Dirección Técnico Normativa Opinión T.D.: 5388600 5590510 OPINIÓN Nº 106-2014/DTN Entidad: Superconcreto del Perú S.A. Asunto: Modificación de la fórmula polinómica durante la ejecución de un contrato de obra Referencia: a) Comunicación del 8.AGO.2014 b) Comunicación del 10.OCT.2014 1. ANTECEDENTES Mediante los documentos de la referencia, el Gerente General de la empresa Superconcreto del Perú S.A. consulta sobre la modificación de la fórmula polinómica durante la ejecución de un contrato de obra. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “Reglamento”). En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada necesariamente a situación particular alguna. 2. CONSULTA Y ANÁLISIS La consulta formulada es la siguiente: “¿Es válido que la ENTIDAD pueda cambiar unilateralmente la formula ó formulas polinómicas contratadas y que forman parte del expediente técnico aprobado y entregado por la ENTIDAD para su ejecución, y que en la etapa de LIQUIDACIÓN FINAL DEL CONTRATO se aplique una fórmula polinomica distinta a la pactada entre las partes, aduciendo que se encontraron discrepancias en su formulación original?” (sic). 2 Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente: 2.1. El primer párrafo artículo 142 del Reglamento establece que “El contrato está conformado por el documento que lo contiene, las Bases Integradas y la oferta ganadora, así como los documentos derivados del proceso de selección que establezcan obligaciones para las partes y que hayan sido expresamente señalados en el contrato.” (El subrayado es agregado). Por su parte, el literal b) del artículo 26 de la Ley establece que entre las condiciones mínimas que deben contener las Bases1 de todo proceso de selección se encuentra “El detalle de las características técnicas de los bienes, servicios u obras a contratar; el lugar de entrega, elaboración o construcción, así como el plazo de ejecución, según el caso. Este detalle puede constar en un Anexo de Especificaciones Técnicas o, en el caso de obras, en un Expediente Técnico.” (El subrayado es agregado); asimismo, el literal i) del citado dispositivo señala que tanto el valor referencial como las fórmulas de reajuste en los casos que determine el Reglamento2 también forman parte del contenido obligatorio de las Bases. Al respecto, cabe precisar que el Expediente Técnico de Obra es el conjunto de documentos que comprende: memoria descriptiva, especificaciones técnicas, planos de ejecución de obra, metrados, presupuesto de obra, fecha de determinación del presupuesto de obra, valor referencial, análisis de precios, calendario de avance de obra valorizado, fórmulas polinómicas3 y, si el caso lo requiere, estudio de suelos, estudio geológico, de impacto ambiental u otros complementarios. De conformidad con el numeral 1 del Anexo Único del Reglamento “Anexo de Definiciones”, las Bases contienen el conjunto de reglas formuladas por la Entidad convocante, donde se especifica el objeto del proceso, las condiciones a seguir en la preparación y ejecución del contrato y los derechos y obligaciones de los participantes, postores y del futuro contratista, en el marco de la Ley y el Reglamento. 1 Al respecto, el numeral 2 del artículo 49 del Reglamento indica que, “En el caso de contratos de obras pactados en moneda nacional, las Bases establecerán las fórmulas de reajuste. Las valorizaciones que se efectúen a precios originales del contrato y sus ampliaciones serán ajustadas multiplicándolas por el respectivo coeficiente de reajuste “K” que se obtenga de aplicar en la fórmula o fórmulas polinómicas, los Índices Unificados de Precios de la Construcción que publica el Instituto Nacional de Estadística e Informática - INEI, correspondiente al mes en que debe ser pagada la valorización.(…)”. 2 Se entiende por “fórmula polinómica” a “la representación matemática de la estructura de costos de un Presupuesto y está constituida por la sumatoria de términos, denominados monomios, que consideran la participación o incidencia de los principales recursos (mano de obra, materiales, equipo, gastos generales) dentro del costo o presupuesto total de la obra”. SALINAS SEMINARIO, Miguel “Costos, Presupuesto, Valorizaciones y Liquidaciones de Obra”, Lima: Fondo Editorial del Instituto de la Construcción y Gerencia, 2003, 2º Edición, Pág. 7. 3 3 En ese orden de ideas, el contrato de obra se encuentra conformado por las Bases Integradas4, las mismas que contienen el Expediente Técnico de Obra y la fórmula polinómica; en consecuencia, la fórmula polinómica forma parte del contenido del contrato de obra. 2.2 De otro lado, debe indicarse que el segundo párrafo del artículo 35 de la Ley establece que “El contrato entra en vigencia cuando se cumplan las condiciones establecidas para dicho efecto en las Bases y podrá incorporar otras modificaciones expresamente establecidas en el Reglamento.” (El subrayado es agregado). En esa línea, el artículo 143 del Reglamento regula la potestad de la Entidad de modificar el contrato, conforme a lo siguiente: “Durante la ejecución del contrato, en caso el contratista ofrezca bienes y/o servicios con iguales o mejores características técnicas, de calidad y de precios, la Entidad, previa evaluación, podrá modificar el contrato, siempre que tales bienes y/o servicios satisfagan su necesidad. Tales modificaciones no deberán variar en forma alguna las condiciones originales que motivaron la selección del contratista.” (El subrayado es agregado). Como se desprende de los citados dispositivos, el contrato podrá ser modificado cuando el contratista ofrezca bienes y/o servicios con iguales o mejores características técnicas, de calidad y de precios, pero no cuando la Entidad estime pertinente variar la fórmula polinómica utilizada para efectuar el reajuste; en tal sentido, la normativa de contrataciones del Estado no contempla la posibilidad de que la Entidad modifique la fórmula polinómica que forma parte del contrato. 2.3 De conformidad con lo expuesto, la fórmula polinómica a ser aplicada durante la ejecución de una obra, se encuentra establecida en las Bases y por tanto forma parte del contrato, de tal manera que quienes participan en el proceso de selección y suscriben el contrato conocen los elementos y criterios que se tomarán en cuenta para reactualizar el valor de contraprestación a cargo de la Entidad. Asimismo, la normativa de contrataciones del Estado no permite que la Entidad modifique dicha fórmula. En esa medida, en la ejecución de un contrato de obra y por tanto, durante su liquidación, debe emplearse la fórmula polinómica establecida en el Expediente Técnico de Obra, sin que la Entidad pueda alterar o modificar su alcance. El numeral 2 del Anexo Único del Reglamento “Anexo de Definiciones”, define a las Bases Integradas como las reglas definitivas del proceso de selección cuyo texto contempla todas las aclaraciones y/o precisiones producto de la absolución de consultas, así como todas las modificaciones y/o correcciones derivadas de la absolución de observaciones y/o del pronunciamiento del Titular de la Entidad o del OSCE; o, cuyo texto coincide con el de las bases originales en caso de no haberse presentado consultas y/u observaciones. 4 4 3. CONCLUSIÓN La normativa de contrataciones del Estado no contempla la posibilidad de que la Entidad modifique la fórmula polinómica que forma parte del contrato; en consecuencia, en la ejecución de un contrato de obra y por tanto, durante su liquidación, debe emplearse la fórmula polinómica establecida en el Expediente Técnico, sin que la Entidad pueda alterar o modificar su alcance. Jesús María, 11 de diciembre de 2014 SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ Director Técnico Normativo MAMV/.