REA GDT

Introducción al
Derecho-Derecho Romano
Guía didáctica
200 horas
CARRERA
Derecho
CICLO
1
Departamento de Ciencias Jurídicas
Sección Derecho Privado
Introducción al Derecho-Derecho Romano
Guía didáctica
Autoras:
Correa Quezada Liliana del Cisne
Encarnación Ordóñez Sandra Jacqueline
Asesoría virtual
www.utpl.edu.ec
INTRODUCCIÓN AL DERECHO-DERECHO ROMANO
Guía didáctica
Correa Quezada Liliana del Cisne
Encarnación Ordóñez Sandra Jacqueline
UNIVERSIDAD TÉCNICA PARTICULAR DE LOJA
4.0, CC BY-NY-SA
Diagramación y diseño digital:
EDILOJA Cía. Ltda.
Telefax: 593-7-2611418.
San Cayetano Alto s/n.
www.ediloja.com.ec
edilojainfo@ediloja.com.ec
Loja-Ecuador.
Primera edición.
ISBN digital - 978-9942-25-476-4
La versión digital ha sido acreditada bajo la licencia Creative Commons 4.0, CC BY-NY-SA:
Reconocimiento-No comercial-Compartir igual; la cual permite: copiar, distribuir y comunicar
públicamente la obra, mientras se reconozca la autoría original, no se utilice con fines comerciales
y se permiten obras derivadas, siempre que mantenga la misma licencia al ser divulgada. https://
creativecommons.org/licenses/by-nc-sa/4.0/deed.es
28 de marzo, 2019
2. Índice
2.
Índice4
3.
Introducción7
4.
Bibliografía11
4.1. Básica11
4.2. Complementaria12
5.
Orientaciones generales para el estudio 18
6.
Proceso de enseñanza-aprendizaje para el logro de competencias 22
PRIMER BIMESTRE
UNIDAD 1. LAS TEORÍAS DEL DERECHO Y LAS FAMILIAS Y SISTEMAS
JURÍDICOS22
1.1.
Las Teorías del Derecho22
1.2.
Familias y sistemas jurídicos34
Autoevaluación 147
UNIDAD 2. EL DERECHO 50
2.1.
El Derecho como ciencia50
2.2.
El Derecho como técnica51
2.3.
Concepto y comprensión del Derecho56
Autoevaluación 269
UNIDAD 3. LAS RAMAS Y LAS FUENTES DEL DERECHO EN ECUADOR 72
3.1.
Ramas del Derecho72
3.2.
Fuentes del Derecho en Ecuador84
Autoevaluación 393
UNIDAD 4. LAS LEYES Y EL SISTEMA JURÍDICO 94
4.1.
Definiciones94
4.2.
Procedimiento formativo de las leyes99
4.3.
Ordenamiento del sistema jurídico111
Autoevaluación 4125
UNIDAD 5. LA INTERPRETACIÓN, INTEGRACIÓN Y APLICACIÓN DEL
DERECHO128
5.1.
La interpretación del Derecho128
5.2.
La integración del Derecho140
5.3.
La aplicación del Derecho143
Autoevaluación 5147
SEGUNDO BIMESTRE
UNIDAD 6. EL DERECHO ROMANO Y EL DERECHO ACTUAL150
6.1.
Generalidades de la historia de Roma151
6.2.
La sociedad romana y el Derecho Romano152
6.3.
Supervivencia del DerechoRomano158
6.4.
Definiciones y clasificación de las fuentes del Derecho Romano162
6.5.
Conceptos fundamentales en el Derecho Romano168
6.6.
Algunas clasificaciones del derecho173
Autoevaluación 6176
UNIDAD 7. PERSONAS Y FAMILIA180
7.1.
De las personas en el Derecho Romano y Derecho Actual180
7.2.
La familia en el Derecho Romano y el Derecho Actual187
7.3.
El matrimonio en el Derecho Romano y el Derecho Actual199
7.4.
La Tutela y la Curaduría en el Derecho Romano y el Derecho
Actual207
Autoevaluación 7212
UNIDAD 8. EL PROCESO CIVIL EN ROMA Y ECUADOR217
8.1.
Derechos de los ciudadanos217
8.2.
Procesos judiciales en Roma218
8.3.
El proceso civil en Ecuador221
Autoevaluación 8227
UNIDAD 9. COSAS, OBLIGACIONES Y SUCESIONES231
9.1.
Concepto y clasificación de las cosas en el Derecho Romano y
Derecho actual231
9.2.
La propiedad, la posesión y el dominio en el Derecho Romano y
Derecho Actual237
9.3.
Los modos de adquirir el dominio en el Derecho Romano y
Derecho Actual242
9.4.
Concepto y clasificación de las Obligaciones249
9.5.
Fuente de las obligaciones en el Derecho Romano252
9.6.
Sucesión: herencia y bonorum possesio266
9.7.
Sucesión ab intestato y sucesión testamentaria268
9.8.
Los legados y fideicomisos272
Autoevaluación 9275
UNIDAD 10. ALGUNAS REFERENCIAS HISTÓRICAS DEL DERECHO
ROMANO Y EL ESTOICISMO280
10.1. Los cónsules, los tribunos y las leyes agrarias280
10.2. Justiniano el héroe de nuestra materia281
10.3. El Estoicismo283
10.4. Doctrina Estoica285
Autoevaluación 10286
7.
Solucionario289
8.
Glosario330
9.
Referencias bibliográficas
357
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
3. Introducción
Introducción al Derecho – Derecho Romano, responde al proyecto integrador
de saberes: Derecho, gestión de conflictos y vinculación con la sociedad.
Corresponde al primer ciclo de la unidad organización curricular básica de la
Carrera de Derecho de la Universidad Técnica Particular de Loja, Modalidad
Abierta y a Distancia; tiene 4 créditos, es una asignatura Genérica y cuenta con
200 horas de estudio.
Por un lado y durante el Primer Bimestre, se revisará lo concerniente a
Introducción al Derecho, considerada como el pilar fundamental sobre la cual
se asienta la vida profesional de un Abogado; puesto que le permitirá como
profesional en formación: conocer, entender y aplicar las diferentes teorías,
conceptos y principios básicos de la Ciencia del Derecho en general, en beneficio
de sus futuras actividades profesionales.
La competencia del proyecto integrador de saberes o del periodo académico,
comprende el derecho sustantivo y objetivo a través de la gestión de conflictos
y vinculación con la sociedad, toda vez que la competencia de la carrera de
Derecho, consiste en resolver los problemas jurídicos, desde los aportes
disciplinarios sobre el Derecho, los saberes jurídicos locales y globales, y las
tradiciones dogmáticas y jurisprudenciales sobre el sistema jurídico ecuatoriano.
Para cumplir con el proyecto integrador mencionado, se cumplirá en el primer
bimestre con las competencias de Introducción al Derecho, que son: 1.
Comprende los fundamentos filosóficos y teóricos del Derecho; 2. Relaciona los
fenómenos políticos, económicos y sociales con la aplicación del Derecho; y, 3.
Aplica los principios generales del Derecho y del ordenamiento jurídico.
Las competencias de la asignatura están interrelacionadas con los resultados
de aprendizaje, con lo cual, la materia en una primera parte se refiere al estudio
de las teorías del Derecho y los sistemas jurídicos; en un segundo momento
7
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
tratará sobre el Derecho como ciencia y técnica, su concepto y comprensión, así
como sus fines y valores; y, en la tercera unidad se estudiará, sobre las normas,
principios, reglas jurídicas, y fuentes del derecho. El contenido de estas unidades,
le permitirá comprender y organizar los diferentes conceptos y teorías utilizadas
en el campo del Derecho en general, consiguiendo así el primer resultado de
aprendizaje.
Seguidamente, se estudiará en la unidad 4 las leyes y el sistema jurídico,
luego en la unidad 5, se revisará acerca de la relación, la norma, el vínculo y
el acto jurídico; para finalmente, en la unidad 6 contextualizar la interpretación,
integración y aplicación del Derecho. Las tres últimas unidades le permitirán,
aplicar los diferentes conceptos, principios y procedimientos que se utiliza en el
Derecho, consiguiendo el segundo resultado de aprendizaje.
Para el Segundo Bimestre, se estudiará lo concerniente a la materia de Derecho
Romano, es considerado como el antecedente directo del Derecho Actual y
engloba la mayoría de las instituciones jurídicas que a lo largo de la carrera
se estudiará y que durante toda la vida profesional se utilizarán. Por lo tanto,
le permitirá conocer aspectos de índole social, política, económica, factores
que constituyeron para la creación del Derecho Romano, base de la normativa
latinoamericana como ecuatoriana, por lo que traspasa los estrechos límites de
las leyes nacionales.
Todo lo cual, contribuirá para que sea un ente analítico y práctico, conocedor de
instituciones que se aplican en la actualidad como, por ejemplo, qué hacer en un
caso de divorcio, cuáles serían las causales por las que se puede realizar, qué
obligaciones tenemos como personas, los efectos que puede tener el no cumplir
con una obligación, de qué manera se puede suceder a un familiar cuando este
fallece, entre otras.
El propósito de Derecho Romano, es brindar una formación básica al jurista
moderno en las fuentes históricas del Derecho, en especial de la legislación civil,
ya que, en la actualidad se sigue invocando en los tribunales, cuando se requiere
8
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
reforzar con doctrina de algunos jurisconsultos antiguos como Ulpiano, Paulo,
Modestino y otros, para hacer referencia el articulado del Código Civil.
La importancia del estudio de Derecho Romano, radica principalmente en saber,
cuáles fueron los antecedentes del Derecho Actual, en especial, del derecho civil,
tomando en consideración la división común que contiene dos grandes partes:
la primera referida a las personas y sus relaciones en el ámbito matrimonial
y familiar; y, la segunda que estudia las cosas, la propiedad, la adquisición y
la trasmisión de la propiedad, incluyendo las sucesiones y las obligaciones;
haciendo una comparación de qué normas estuvieron vigentes y que fueron
aplicadas en los tiempos antiguos y cómo con el derecho moderno han ido
modificándose, logrando de esta manera que usted pueda conocer y adquirir un
sentido jurídico profesional.
Sus contenidos comprenden: los antecedentes históricos de Roma y del Derecho
Romano, la importancia de su estudio, sus fuentes, conceptos fundamentales,
personas, familia y procesos; las cosas, las obligaciones y las sucesiones además
de referencias históricas del Derecho Romano y el Estoicismo.
Resulta, importante señalar que, la asignatura Introducción al Derecho – Derecho
Romano, se constituye en el fundamento de todo el andamiaje jurídico, puesto
que sus contenidos son básicos y elementales para continuar sus estudios
a lo largo de la carrera universitaria; siendo este el justificativo que revela su
importancia dentro de la malla curricular de la Carrera de Derecho.
Finalmente, le damos la cordial bienvenida a esta nueva experiencia académica
que le permitirá cumplir sus metas propuestas al inicio de sus estudios:
Convertirse en un brillante profesional del Derecho al servicio de los demás, así
como al desarrollo jurídico, investigativo y significativo de nuestro Estado.
9
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
RECUERDE:
“La meta no está lejos
Cuando la miras
Con los ojos fortalecidos
En tu mejor empeño” (Bracho, 2012, s/p).
¡Éxitos en el transcurso del presente ciclo académico!
10
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
4. Bibliografía
4.1. Básica
Correa, L. y Encarnación, S. (2019). Guía didáctica de Introducción al Derecho
- Derecho Romano. Loja, Ecuador: Editorial de la Universidad Técnica
Particular de Loja.
La presente Guía didáctica, ha sido elaborado para orientarle en su
aprendizaje, contiene todos los elementos necesarios, tanto didácticos como
teóricos e incluso científicos, que le permitirán estudiar y comprender el
estudio del Derecho de manera introductoria. Asimismo, ha sido elaborado
con el fin de que su estudio sea autónomo y de fácil comprensión.
Asimismo, contiene autoevaluaciones que le permitirán comprobar el logro
de aprendizajes significativos de los temas tratados.
La Guía didáctica reemplaza la presencia física del profesor y es un
instrumento de orientación y apoyo dentro del proceso de aprendizaje del
profesional en formación, por lo que, debe ser manejada conjuntamente con
el material que orienta el profesor.
García, C. (2012). Derecho Romano: una revisión sumaria, Loja, Madrid;
Dykinson-UTPL.
Es un texto que ha sido seleccionado por la calidad didáctica, claridad y fácil
comprensión de sus contenidos, preparado especialmente para la Modalidad
Abierta y a Distancia de la Universidad Técnica Particular de Loja. En este
se establece claramente la conceptualización e importancia del Derecho
Romano, las diversas instituciones jurídicas como el matrimonio, la familia,
las obligaciones, las sucesiones, la propiedad, entre otras, que son aplicadas
hasta la actualidad, permitiendo de esta manera, hacer una compilación
11
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
completa de la asignatura y así lograr que tenga un conocimiento amplio y
completo de la materia.
4.2. Complementaria
Álvarez, M. (2010). Introducción al Derecho. México: Editorial Mc Graw Hill,
México.
El presente material, permitirá reforzar temas como los sistemas jurídicos y
el concepto del Derecho.
Asamblea Nacional del Ecuador. (2008). Constitución de la República del
Ecuador. Quito, Ecuador: Corporación de Estudios y Publicaciones.
La Constitución de la República del Ecuador es la ley fundamental
del Estado, donde se establecen las normas que regirán a quienes se
encuentren en el territorio nacional; y, de donde se estudiará el ordenamiento
jurídico y el orden jerárquico de aplicación de las normas.
Borja, R. (2002). Enciclopedia de la Política, Fondo de Cultura Económica,
México.
De este material se han tomado significados de términos correspondientes
a la materia y que lógicamente tienen mucho que ver con la ciencia política,
pues hay que recordar que tanto la Ciencia del Derecho como la Ciencia
Política son Ciencias Sociales.
Cabanellas, G. (2010). Diccionario de Derecho Romano y Latines Jurídicos.
Buenos Aires: Argentina. Heliasta.
Es de suma importancia que tenga a mano este diccionario jurídico, debido
a que trata de los conceptos relacionados con el componente que vamos
a estudiar, así como permite guiar y relacionar diversos temas que se
encuentran en latín, lo que le ayudará a despejar dudas y retroalimentar sus
12
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
conocimientos. Este diccionario se encuentra a disposición en la Biblioteca
de la Universidad.
De la Guerra, E. (2013). Introducción al Derecho. Quito: Corporación de Estudios
y Publicaciones CEP.
Al presente texto lo encontrará únicamente en físico, el mismo le permitirá
conocer y analizar acerca de las familias jurídicas y los sistemas jurídicos
que se han formado a través de los tiempos. Asimismo, se han tomado
las opiniones y los nombres de algunos autores tales como Fernández, P.
(1997), González, (s.a), David, R. (1969), Zweigerts, et.al. (2002).
Estudiantes de la Escuela de Derecho de la Universidad Modelo. (2014). Sistemas
Jurídicos Contemporáneos Sistema Religioso Musulmán. Recuperado en
https://youtu.be/3PHCaic5vb4
El presente material le permitirá comprender de manera didáctica acerca del
sistema jurídico islámico.
González, D. (2016). Introducción al Derecho – El Derecho. Recuperado en
https://youtu.be/iCN5xpEVUZ8
Este video será una introducción al análisis que realizaremos respecto del
Derecho, en el mismo se revisa el origen del Derecho, su etimología, los
sujetos, el método de investigación y la misión del Estado con relación al
Derecho.
González, M. et. al. (2015). Familia de los Derechos Socialistas. Recuperado en
https://youtu.be/wl5-DqfChbg
A través del presente video usted sabrá acerca de la Familia de los Derechos
Socialistas, específicamente en Rusia.
13
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Gordón, J. et. al. (2014). Guía Didáctica Introducción al Derecho. Loja, Ecuador:
Editorial de la Universidad Técnica Particular de Loja.
De esta guía didáctica que antecede a la actual, se ha tomado varias de las
figuras y algunas de sus explicaciones, por supuesto indicando de manera
clara y oportuna el nombre de sus autores.
Gutiérrez, F. (1982). Diccionario de Derecho Romano. Madrid: España. Reus.
Recuperado de: https://bibliotecavecina.files.wordpress.com/2015/06/
gutierrez-faustino-diccionario-de-derecho-romano.pdf.
Es importante contar con este diccionario, debido a que contiene conceptos,
palabras de la época romana, que en algunas ocasiones necesitan ser
consultadas, por estar escritas en latín. Este diccionario estará disponible en
el EVA o en el link antes indicado.
Jaramillo, H. (2012). La ciencia y técnica del Derecho. Introducción al Derecho.
Loja, Ecuador: Ediloja.
La relevancia del presente y didáctico texto radica en que a través de una
manera sencilla y práctica provoca al lector a conocer los conceptos básicos
y fundamentales de la Ciencia del Derecho a través de la comprensión de la
axiología y la investigación jurídica.
LEXIS. (2005). Código Civil. Recuperado en http://www.lexis.com.ec/website/
recursos/leyes/LeyesReglamentos.aspx
En esta página encontrará las leyes y reglamentos actualizados del Ecuador.
Siendo de su interés el Código Civil, que contiene artículos referentes a
las fuentes del Derecho; y, a la aplicación y eficacia general de las normas
jurídicas, lo que le servirá para fortalecer sus conocimientos en los temas en
mención.
14
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Londoño, N. (2007). La obligatoriedad de los principios del derecho en el Common
Law de los Estados Unidos. Quito, Revista Facultad de Derecho y Ciencias
Políticas, Vol. 36. No. 106, Medellín – Colombia, pp. 5 – 68.
El presente artículo científico le permitirá comprender la historia, definición,
estructura, la enunciación e importancia del precedente, como la ruptura de
stare decisis dentro del derecho en el common law de los Estados Unidos.
Mabel, S. (2011). El Derecho como Ciencia. Red de Revistas Científicas de
América Latina y el Caribe, España y Portugal, pp. 13 – 38.
Le permitirá descubrir que existen artículos científicos que estudian acerca
de si el Derecho es una ciencia o no.
Maldonado J. (2017). Ordenamiento del sistema jurídico estatal. Recuperado en
https://www.youtube.com/watch?v=_VzbJci7AXo
A través del texto, podrá observar cómo se desarrolla el Sistema Jurídico en
el país, su ordenamiento, la estructura jerárquica, las instituciones jurídicas y
lo que es el código.
Martos, J. (2004). Religión y derecho en el Islam: la Šarīʿa. Revista de Ciencias de
las Religiones Anejos, Volumen XI, pp. 69 – 88.
El artículo científico de Juan Martos Quesada, publicado en la Revista de la
Universidad Complutense, permitirá comprender el sistema jurídico islámico,
visto desde la realidad de los musulmanes.
Molano E. (2013). Sobre la Justicia y el Derecho. Principios de la teoría del
derecho natural. Revista Ius Canonicum. Universidad de Navarra, Vol. 53
No. 106, pp. 439 – 492.
Este recurso le permitirá entender mejor la diferencia entre justicia natural
y justicia positiva, tema de una de las actividades que se solicita en el
desarrollo de la materia.
15
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Monroy, M. (1997). Introducción al Derecho. Bogotá: Editorial Temis.
El autor ha permitido, entender de manera clara, lo que se entiende, por
técnica del Derecho, y lo podrá estudiar en la Unidad 1.
Morales, J. (1998). Derecho Romano. México: Trillas.
A través de este libro, ustede podrá encontrar ejemplos, historias, casos
referentes a las distintas unidades que se van a tratar durante el semestre,
como, por ejemplo, las diversas clasificaciones de las cosas, estudio de
casos de las obligaciones, la historia del procedimiento civil, las clases que
hubieron de dicho procedimiento, lo que les permitirá reforzar de mejor
manera sus conocimientos respecto a determinados temas.
Sáinz, J. (1999). Derecho Romano I. México: LIMUSA.
Con la lectura de este libro, podrá profundizar su estudio en ciertos temas
de gran interés como por ejemplo la XII tablas, el Digesto, entre otros, que
serán analizados en algunas de las unidades.
Salazar, B. (2016). Sistemas Jurídicos. Recuperado en https://youtu.be/
yE66SsYrU8g
A través del presente video realizado por el autor con fines académicos,
podrá conocer a través de una breve descripción, los sistemas jurídicos
germano romano, common law, sistemas religiosos y sistemas mixtos. Lo
cual será como una pequeña introducción al análisis que se realiza a los
sistemas jurídicos.
Salamanca, A. (2011). Teoría Socialista del Derecho (Iusmaterialismo) Tomo II.
Editorial Jurídica del Ecuador.
El Tomo II del autor Salamanca, ha permitido comprender de mejor manera,
y conocer desde otro punto de vista, sobre las Teorías del Derecho, en
especial sobre la Teoría Teocrática.
16
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Treviño, A. J. (1996). The Sociology of Law, St. Martin Press, New York.
Le permitirá conocer de mejor manera acerca de una de las ciencias
auxiliares de la Ciencia del Derecho, como lo es la Sociología Jurídica.
Valletta, M. L (2007). Diccionario Jurídico. Valleta Ediciones S.R.L.
En el Diccionario Jurídico, constan algunos términos jurídicos que se
han dispuesto en el desarrollo de la presente guía didáctica, para el
entendimiento y comprensión de su contenido.
Vera, J. (2000), Hans Kelsen Una Visión Moderna de la Teoría Pura del Derecho,
Editorial La Ley.
Este material, tomado de Google Academic Books, permite conocer la
Teoría Pura del Derecho de Hans Kelsen, uno de los grandes estudiosos del
Derecho, y cuya teoría aún continúa teniendo vigencia.
Villacrés, S. (2012). El proceso legislativo en el Ecuador. Derecho Sageo.
Recuperado en http://derechosageo.blogspot.com/2012/10/el-procesolegislativo-en-el-ecuador.html
El autor analiza qué se entiende por proceso legislativo y cuáles son los
pasos que la Función Legislativa debe realizar para elaborar o modificar una
ley en el Ecuador.
Warat, L. (1981). Sobre la dogmática jurídica. Revista SEQÜÊNCIA. Recuperado
en https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=4818194&orden=0&info=
link
Le permitirá comprender de mejor manera acerca de la Dogmática jurídica
como ciencia que permite cumplir con los fines de la Teoría General del
Derecho y a su vez de la Ciencia del Derecho.
17
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
5. Orientaciones generales para el estudio
Estimado alumno, para facilitar el aprendizaje le sugerimos poner en práctica lo
siguiente:
▪▪
La Guía didáctica de la asignatura Introducción al Derecho – Derecho
Romano, está debidamente estructurado, tomando en cuenta opiniones
esenciales, didácticas y dinámicas de grandes autores en el estudio de la
materia, con el fin de que su estudio sea placentero, y pueda adquirir una
mayor comprensión de los contenidos puestos a su disposición.
▪▪
Es muy importante que revise constantemente el Plan Docente de la
asignatura, porque le permitirá contextualizar la asignatura y organizar mejor
el tiempo destinado al estudio de la misma; y, al desarrollo de las actividades
de aprendizaje. De esta manera obtendrá los resultados de aprendizaje y las
competencias de la asignatura que se han planificado.
▪▪
En el Primer Bimestre, lo referente a Introducción al Derecho, se trabajará
con todo lo que se encuentra en este apartado; y, en el Segundo Bimestre,
a más de trabajar con el contenido desarrollado, se lo hará también con
el Texto Básico del Dr. Carlos García, material que complementará su
aprendizaje.
▪▪
La lectura comprensiva y constante, resulta ser la mayor herramienta para el
estudio de esta materia, es muy importante que cree hábitos y técnicas de
lectura, de lo contrario, la asignatura, le resultará aburrida.
▪▪
Ante todo, es imprescindible realice una lectura comprensiva, como
también el análisis del contenido de la Guía didáctica, conforme se indica
–por unidad, numeral o por subtema- en el Plan Docente. Así también, los
enlaces que se encuentran disponibles, en cada unidad didáctica, pueden
ser consultados a través de los enlaces que se encuentran habilitados;
18
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
consecuentemente, deben ser estudiados con el objeto de profundizar cada
uno de los temas que se señalan en la Unidad. Cabe resaltar que, todo el
material de la Guía didáctica –contenido de las unidades y de los enlacesserán considerados para las autoevaluaciones, tarea y evaluaciones.
▪▪
Las páginas electrónicas de artículos académicos planteados como material
complementario, tienen licencia Creative Commons y son de gran contenido
científico.
▪▪
Se recomienda leer las diversas páginas electrónicas de artículos, así
como los videos académicos planteados como material complementario,
establecidos en el material que consta en la plataforma CANVAS, como
Recursos Educativos Abiertos o REA, con la finalidad que retroalimente los
diversos temas que se consideran pertinentes para cada unidad.
▪▪
También, en el Plan Docente se le recomienda que, realice resúmenes,
obtención de ideas principales, cuadros sinópticos, mapas conceptuales
y esquemas, con el objetivo de facilitar la construcción del conocimiento
y detectar los aspectos que deberá consultar; y, aclarar con el Docente a
través de las tutorías personalizadas, la llamada telefónica, el chat de tutoría
y consultas; y, mensajería de la plataforma.
▪▪
Tenga a mano un cuaderno u hojas de apuntes, donde podrá realizar
anotaciones para su estudio; y, para desarrollar actividades que se le
solicitan realizar, siguiendo las instrucciones de la Guía didáctica y/o del Plan
Docente. O bien, puede anotar sus inquietudes, para que las haga saber al
docente, por lo medios anotados al final del párrafo anterior.
▪▪
Como profesional en formación deberá, contestar de forma honesta y
personal las autoevaluaciones al final de cada unidad, con la finalidad de
observar la comprensión de cada tema, el grado de avance y los apartados
que debe reforzar, rumbo al examen presencial.
19
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
▪▪
Asimismo, es relevante que participe en las actividades académicas
propuestas en el Plan Docente –foro y chat-; y, en las evaluaciones
parciales –cuestionarios-. Todas las actividades han sido subidas al EVA y le
permitirán profundizar en sus conocimientos y prepararse de antemano para
su examen presencial. Las actividades académicas mencionadas tienen
un tema, un tiempo determinado y una calificación, no son optativas, pues
forman parte del cómputo de la nota final, según el sistema de evaluación de
la asignatura.
▪▪
De igual manera y con el fin de no dejar para el último la Tarea, le
recomiendo hacer caso al Plan Docente de la asignatura, de esta manera
programará sus actividades personales, familiares, laborales y académicas y
podrá sentirse satisfecho.
▪▪
Tenga siempre a su lado dos diccionarios, uno de términos comunes y otro
especializado en terminología jurídica, para que pueda tener una mayor
comprensión y no tenga que estar desconcentrándose al ir a buscar un libro
que le ayude a descifrar lo que lee. O bien recurra al Glosario, del presente
material.
A continuación, le presentamos algunos recursos y técnicas que le servirán como
estrategia de aprendizaje:
1.
Ubíquese en su hogar, en un lugar tranquilo, con las comodidades
necesarias para realizar sus estudios diarios. Recuerde que dicho lugar sea
bien iluminado, con la suficiente ventilación y alejado del ruido o de algún
distractor que impida su concentración.
2.
Dado que el número de créditos de esta asignatura es 4; es recomendable
que usted organice su tiempo, para que dedique al menos 2 horas diarias
para el autoestudio.
3.
Le invitamos a leer semana a semana el PLAN DOCENTE que se encuentra
establecido en el EVA, esto le permitirá ir organizando su estudio y conocer
20
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
las actividades que debe cumplir cada semana, como es el chat, video
colaboración, foro, wiki, cuestionarios, que son necesarias y obligatorias
para alcanzar un puntaje, así como, su óptimo aprendizaje.
4.
Le animamos a desarrollar cada Tarea, de acuerdo a lo recomendado en el
plan docente, con la finalidad que lo realice a tiempo y así evite cualquier
inconveniente.
5.
No olvide desarrollar las actividades de autoevaluación, recuerde que le
ayudará a prepararse para la prueba presencial, no se engañe, hágalo
con absoluta sinceridad, y una vez contestadas, confróntenlas con el
solucionario que consta al final de la guía didáctica. Las autoevaluaciones no
tienen calificación, pero refuerzan y miden los conocimientos que usted va
adquiriendo.
6.
Aplique estrategias de aprendizaje tales como: elaborar resúmenes,
esquemas, cuadros sinópticos, subrayado, etc., en un cuaderno de apuntes,
que le permitan extraer las ideas principales de los contenidos estudiados
con la finalidad de sintetizar y asimilar la temática abordada.
7.
Recuerde, si tiene alguna inquietud o aclarar algún tema, no dude en
comunicarse con el tutor de su aula en el horario de tutorías establecidas,
así como, las llamadas telefónicas o chat que estarán expuestos en el EVA.
8.
Además, le sugerimos participar en el chat tutorial que se tiene de manera
continua una hora semanal en los tiempos establecidos, los cuales, a
más de ayudar a retroalimentar sus conocimientos, le permitirán despejar
inquietudes que pueda tener.
Esperamos que, con estas orientaciones generales, pero con gran compromiso
de ayuda, le permitan salir adelante en la materia de Introducción al Derecho Derecho Romano.
Le deseamos el mejor de los éxitos, y que cumpla los objetivos que se ha
planteado.
21
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
6. Proceso de enseñanza-aprendizaje para el logro de competencias
PRIMER BIMESTRE
UNIDAD 1. LAS TEORÍAS DEL DERECHO Y LAS FAMILIAS Y SISTEMAS
JURÍDICOS
Los fundamentos del Derecho, permitirán conocer las causas para su existencia, y
las razones para que el Derecho rija la conducta de los hombres en la sociedad.
Además, el que se conozca acerca del Derecho, hace que los pueblos sepan
que sirve o qué necesita su sociedad, para satisfacer necesidades o capacidades
materiales.
Lo cual se logrará con el estudio de algunas de las teorías del Derecho, que se
analizan a continuación.
1.1. Las Teorías del Derecho
▪▪
La Teoría Teocrática
Querido alumno una de las teorías que permite conocer la causa fundamental
para la existencia del Derecho, es la Teoría Teocrática.
Empecemos con algunas ideas:
•
Al Derecho lo manda Dios.
•
Esta teoría era especialmente aceptable en la época primitiva.
•
Las normas son obligatorias porque vienen de un mandato divino al
gobernante y este a su pueblo.
22
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
•
Tanto las normas como la autoridad vienen de la ley.
•
Los críticos modernos advierten que el fundamento de teoría teocrática
es la justicia que Dios desea, aplicada a través del Derecho.
Las teorías iusteocráticas, legitiman jurídicamente el sistema político de la
teocracia. Estas teorías, no son consideradas como verdaderas teorías, más que
en el sentido impropio, porque se advierte que carecen de probación científica.
Son comunes de pueblos: 1) Cuyas creencias religiosas fundamentan, legitiman y
organizan su sistema político (teocracias). 2) El Derecho es la norma moral positiva
que transparenta la ley divina revelada. 3) El fundamento del mismo se encuentra
en la voluntad (voluntarismo teocrático) de la divinidad transmitida por tradición
y/o codificada en algún libro o tradición sagrados, cuyo contenido se excluye del
sometimiento a la verificación de los hechos. 4) El método predominante es la
heteronomía jurídica deductivo-interpretativa. Esto es, los preceptos recogidos en
las tradiciones y libros revelados se aceptan dogmáticamente como sagrados sin
ser cuestionados. Lo que le cabe, por mediación de sus representantes autorizados,
es interpretarlos y deducir de los textos ʻsagradosʼ las normas jurídicas con las que
gobernarse (Salamanca, 2011, p. 494).
Según Salamanca, las teorías teocráticas actuales son los sistemas legales de
Halajá en el judaísmo, del Derecho Canónico en el catolicismo, y el de la Sharía
en el islamismo.
El sistema legal de la Halajá, significa “ir en la vida correcta”, y posee una
ley religiosa judía, conformada por 613 mandamientos de la Torá, las leyes
talmúdicas y rabínicas, y las costumbres y tradiciones. Es un código normativo
moral religioso, que tiene partes que bien pueden ser consideradas un sistema
legal, con proyección a un sistema de Derecho. Los encargados en aplicar la
Halajá son los tribunales religiosos rabínicos. Un ejemplo de cómo se practica
la Halajá es, que el hombre, es el único en conceder el divorcio, y para que sea
efectivo, esta concesión, debe ser por escrito y en forma personal ser entregado a
su mujer.
23
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
El Derecho Canónico es un sistema normativo moral, que se encarga de regular
la vida de los cristianos, integrantes de la iglesia católica. Fue de trascendental
vigencia e importancia en Occidente, durante la conquista y la colonización,
perdiendo su auge, durante la secularización (paso de lo religioso a lo civil). Los
países donde está en vigencia este Derecho son el Vaticano y en España.
La Sharía, es la ley religiosa musulmana, sus fuentes son los preceptos revelados
por Alá a Mahoma y que se encuentran en el Corán y el Hadiz. Más adelante, se
profundizará al respecto.
▪▪
La Teoría Autocrática
Jaramillo (2014), señala de la Teoría Autocrática lo siguiente:
•
Emana de un poder superior, que no es Dios, ejercido por un monarca
o un príncipe.
•
Este poder no tiene límites constitucionales o legales.
•
Todos los poderes se concentran en una sola persona.
•
La soberanía radica en el poder absoluto del hombre y no en el pueblo.
•
El poder no viene dado por Dios sino por el monarca.
•
El gobierno monárquico puede ser absoluto o relativo.
•
A lo largo de la historia han surgido sistemas como: la monarquía
religiosa, la monarquía constitucional y la monarquía patrimonial.
24
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
Ilustración 1. Cuadro sinóptico “Gobierno monárquico”.
Elaborado por: Correa, L. (2018).
Así se podría señalar, que la presente ilustración, demuestra que la monarquía
religiosa, la monarquía patrimonial y la monarquía constitucional, son sistemas del
gobierno monárquico, y que surgieron conforme la realidad y los factores que se
vivían en las diferentes facetas.
Es así que la monarquía religiosa, se dio en los pueblos primitivos, y por tanto
el monarca tenía poder ilimitado, tanto así que se creía que el monarca era el
representante de Dios en la tierra. Este sistema se dio en el antiguo Israel, Roma
y Egipto.
En cambio, la monarquía patrimonial, sucede cuando se considera que el reino es
el rey, y, por lo tanto, el monarca tiene la completa potestad, para permitir, mandar
o crear. Los lugares donde hubo este sistema son, Francia, China, Japón y Rusia.
Y la monarquía constitucional, significando que quien otorga el poder al rey, es la
Carta Magna, y por tanto hasta el rey debe obedecer a la Constitución. Esto se
dio en Europa a fines del siglo XVIII.
25
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
En definitiva, se puede manifestar, que el término autocracia, proviene de la
terminología griega “autokráteia” que significa poder absoluto, y fue empleada
inicialmente por Platón en el siglo V a.C. Más tarde, en 1803, el poeta inglés,
Roberth Southey, utilizó este término para referirse a Napoleón, pero lo hizo a
través de un cultismo formado del griego autos = por sí mismo y cratos = poder,
autoridad, gobierno” (etimologíasdechile.net). El antónimo de la autocracia sería la
democracia.
Etimológicamente la autocracia:
es el ejercicio del poder por voluntad propia, es la autoridad política autoinvestida,
cuya facultad de mando no deriva de ninguna fuente exógena. En la práctica, es la
forma de organización estatal, autoritaria y piramidal, en la que la voluntad de unos
pocos decide la suerte y el destino de la colectividad (Borja, 2002, p. 69).
▪▪
La Teoría del Derecho Natural o iusnaturalismo
Querido alumno obteniendo lo principal de la Teoría del Derecho Natural, se dirá
que:
•
La Teoría del Derecho Natural emana de lo más íntimo de la naturaleza
humana, cuya esencia radica en la razón.
•
Los filósofos griegos fueron quienes primero plantearon la Teoría del
Derecho Natural, para encontrar una concepción de la justicia natural.
•
Más tarde los estoicos consideraban que la justicia emanaba del
Derecho Natural. Ellos influyeron en el derecho romano y el derecho
natural cristiano.
•
En la Edad Media el máximo representante fue Santo Tomás de
Aquino.
26
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
•
Santo Tomás de Aquino consideró la existencia de la ley eterna, la ley
natural, la ley divina y la ley humana.
•
El precepto básico del Derecho Natural es que debe hacerse el bien y
evitar el mal. La ley natural es la expresión de la ley eterna.
•
La concepción moderna del iusnaturalismo considera al Derecho
Positivo, como una manifestación de la vida social, demostrado
racionalmente y subordinado a la naturaleza humana.
•
Se sostiene que el Derecho Natural no tiene principios científicos, de
seguridad y certeza jurídica.
•
Se reconoce que el iusnaturalismo es una manifestación histórica y
metodológica que consolida criterios religiosos, ideológicos, políticos y
económicos.
Concretando, el origen del Derecho Natural sucedió en la Grecia antigua, por los
sofistas y Sócrates en el siglo V a.C., quienes pensaban que la naturaleza por sí
misma ya daba un orden a las cosas. Luego para los estoicos todo era gobernado
por y para la razón, convirtiendo al Derecho Natural en un Derecho «ideal». Más
tarde los romanos dan creación al ius gentium o derecho de gentes, basado en
la razón natural de los estoicos. “El ius gentium nació así, entre los siglos III y II
a.C., como un sistema de derecho positivo libre de trabas, flexible y práctico, que
pronto adoptaron los mismos ciudadanos romanos para sus relaciones jurídicas”
(Latorre, 1991, pp. 127). Para Gayo, jurista romano del siglo II d.C., el ius gentium,
se convirtió en la razón natural y decreto entre todos los hombres «naturalis ratio
inter omnes homines constituit». De esta manera apareció la famosa tricotomía,
primero el ius naturale u orden natural, segundo el ius gentium o derecho de
gentes y tercero el ius civile, que significa derecho ciudadano o derecho civil.
Luego en la época medieval destaca el saber de Tomás de Aquino, teólogo y
por tanto con una visión teocéntrica, señala “que el mundo es gobernado por la
Divina Providencia, es decir por la voluntad de Dios […]. La ley divina es, por
27
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
supuesto, superior a todas, y su único intérprete autorizado es la Iglesia, lo que
coloca a ésta como el supremo poder moral en el mundo” (Latorre, 1991, p.
128). Para Aquino la razón descubrió al Derecho Natural, y por lo tanto nunca
la Revelación y lo que descubre la razón podrían ser contrarias. Para el período
medieval es importante también citar a Duns Scoto y a Guillermo de Occam, para
quienes la voluntad es más que la razón en el Derecho, porque no puede existir
contradicción en la voluntad de Dios. Aunque para Aquino el Derecho Natural
existirá independientemente de la fe religiosa, no se debe olvidar que, en la etapa
medieval, la Iglesia tuvo un papel preponderante en la vida espiritual.
Seguidamente, en el mundo moderno, la Reforma rompió con la unidad católica,
con lo cual la concepción que se tenía del Derecho Natural también se fragmentó,
a esto se suma las grandes teorías del Renacimiento, que hicieron ver a la teoría
del Derecho Natural mucho menos a como era concebida. De pronto en este
caos, aparece Hugo Grocio, para quien el fundamento del Derecho Natural es la
razón y no la fe religiosa.
Grocio ve en el Derecho un conjunto de principios y reglas concretas, deducibles
por la razón y por la experiencia de los usos normales en los pueblos civilizados,
y superiores al Derecho positivo […]. Grocio inicia la tendencia del Derecho
natural racionalista que continúan y desarrollan diversos juristas en su siglo y en el
siguiente (Latorre, 1991, pp. 131 - 132).
Consecutivamente, si bien el iusnaturalismo tuvo su máximo apogeo en la
Revolución Francesa, para el siglo XIX entró en crisis por tres motivos: 1. La
filosofía crítica de Kant, que refutaba que el conocimiento sea a priori, sino que
este era a posteriori, debido a que dependía de la experiencia; 2. La Escuela
Histórica, representada en Savigny, la cual negaba la existencia del Derecho
Natural; y, 3. El auge de las codificaciones, que convirtieron a la ciencia jurídica,
netamente en positivista (Latorre, 1991).
Hasta el siglo XX el iusnaturalismo permaneció casi extinto, pero en el siglo XXI
renació y con mucha fuerza. Para este resurgimiento se piensa que tuvo mucho
que ver la segunda guerra mundial, de la cual se pensó que sucedió porque se
28
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
había olvidado al iusnaturalismo. El nuevo iusnaturalismo no traía consigo el
pensamiento de un sistema detallado de normas, sino más bien el conjunto de
principios generales y flexibles. Además, ya no se pretendía que prevalezca al
derecho positivo, sino que se limitaba a señalar a los principios como puntos de
referencia que, el legislador debía tener presente, para ajustar en base a estos
principios las normas. “La ontología de Hartmann, la filosofía de los valores de
Marx Scheler y el existencialismo de Heidgger han sido utilizados para defender
este nuevo iusnaturalismo, a veces en forma algo ecléctica y no demasiado
rigurosa” (Latorre, 1991, pp. 134 - 135).
Querido alumno para reforzar su aprendizaje, le invitamos a elaborar
un cuadro sinóptico, que identifique las diferentes etapas con sus
principales características por las que ha tenido que pasar la Teoría del
Derecho Natural hasta la actualidad.
▪▪
La Teoría del Derecho Positivo o Iuspositivismo
Respecto de la Teoría del Derecho Positivo, se puede manifestar lo consiguiente:
•
La Teoría del Derecho Positivo fue elaborada por el francés Augusto
Comte, y se desarrolló en la segunda mitad del siglo XX.
•
Esta teoría se fundamenta en el conocimiento científico sobre los
hechos.
•
No está de acuerdo con la especulación y más bien le gusta la
experiencia.
•
Se basa en datos científicos, en las relaciones de los hechos y en
fenómenos sociales.
•
El Derecho es una ciencia, cuyo sistema tiene por objeto el
conocimiento de las normas jurídicas.
•
Objeta los principios metafísicos, éticos y teleológicos.
•
El Derecho es un proceso histórico, que se fundamenta en la
investigación científica de los hechos sociales.
•
Admite que el Derecho es una ciencia, en un sistema de normas
jurídicas.
29
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
•
La ciencia del Derecho debe estar al margen de juicios y valores del
criterio político.
Para un mayor aprendizaje, lea del artículo científico, de Eduardo
Molano, que a continuación se expone, los numerales: 2.5. Justicia
natural y justicia positiva o legal; 3.1. El derecho como lo justo y como
objeto de justicia; 3.2. La división del derecho; 4.4. Ley natural y
derecho natural; 4.5. La ley positiva; 5.3. La ciencia jurídica; 5.4. Ciencia y
jurisprudencia; 6. El Derecho Natural y el Derecho Positivo; 7.2. La teoría
positivista del derecho; y, 7.3. Al REA lo encuentra en el enlace que a continuación
se expone:
Sobre la Justicia y el Derecho
En definitiva, es en el siglo XIX, donde el Derecho Positivo o Positivismo, asoma
como doctrina jurídica. Los códigos napoleónicos, hicieron que se dé solución
a los casos que se presentaban, a través del razonamiento lógico (Escuela
de la Exégesis). Luego en 1900, éste método se modifica por los juristas R.
Saleilles y F. Gény, quienes, si bien aceptan la distinción entre normas jurídicas,
reglas morales y realidad social, no se limitan al método deductivo, y más bien
trascienden en los casos, al reconocer factores extrajurídicos y sociales, para
solucionarlos.
En Francia, la doctrina jurídica es manejada por corrientes más modernas,
con una posición bastante elástica, nada dogmática y sumamente práctica. En
cambio, en Alemania, si bien en un inicio el Derecho Positivo, fue aplicado por los
juristas de manera dogmática, es decir, se basaba en el Derecho romano; luego,
para 1900 con el Código Civil, los juristas aplicaron métodos análogos. Después,
asoman las construcciones teóricas centradas en diferenciar el ser y el deber
ser, destacando el jurista Georg Jellinkck, con la teoría del Estado, en donde
se manifestaba que “el Estado crea el Derecho, pero al crearlo queda él mismo
limitado por las normas que produce y subordinado a ellas” (Latorre, 1991, p.117).
El positivismo ha sido también estudiado por grandes juristas, los cuales a su vez
han creado teorías positivistas.
30
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
Así se tiene el positivismo de John Austin, creador de la “Jurisprudencia Analítica”,
la cual manifiesta lo siguiente:
•
El Derecho Positivo se debe diferenciar de normas, usos sociales u
otros preceptos.
•
En el Derecho Positivo existe un poder, denominado como soberano,
el cual emerge de una o varias personas, que dan reglas, que bien no
obedecen a un superior, pero que sin embargo son obedecidas por la
sociedad. Ejm. La Asamblea Nacional.
•
A las reglas que surgen en el Derecho Positivo se las respalda a través
de la amenaza de una sanción.
•
Pueden existir órdenes que no las haya dado de forma directa el
soberano, pero que sin embargo exista su autorización. Ejm. Una
ordenanza municipal.
•
La ciencia jurídica o la ciencia de la jurisprudencia, debe ocuparse
únicamente de las leyes positivas, y no de si son buenas o de si son
malas.
También está el positivismo de Hans Kelsen, fundador de la Teoría Pura del
Derecho, de la cual se puede indicar lo siguiente:
•
El Derecho debe ser analizado de manera independiente a la ética y a
las ciencias sociales.
•
El objetivo de Kelsen es purificar a la ciencia jurídica.
•
Para Kelsen, todo Derecho es un sistema de normas.
•
Lo primero que debe hacer la ciencia jurídica, es reducir las normas a
reglas.
31
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
•
“Si ocurre un hecho determinado X, una persona también determinada
A debe ser objeto de una sanción. Este debe ser no se confunde con
lo que es o será en la práctica. A puede no ser sancionado en un caso
concreto porque no se descubra el hecho o no se averigüe la persona a
quien debe imponerse la sanción o por cualquier otra causa. Tampoco
se identifica con un deber ser ético-político. No se trata de que A deba
ser sancionado por razones morales o porque así convenga a los fines
del Estado.” (Latorre, 1991, p. 120).
•
Para Kelsen no debe distinguirse el Estado del Derecho.
•
Un acto estatal es un acto jurídico, que permite el orden jurídico.
•
La norma jurídica está creada por hombres autorizados para este fin,
porque lo dictamina una norma.
•
Las normas jurídicas son representadas en una pirámide, cuyo vértice
es la norma final.
•
La norma final no es una norma jurídica, sino que es la norma
fundamental a manera de hipótesis.
•
La hipótesis constituye el manifiesto de comportamiento que establece
la constitución.
•
Las críticas que se le hacen a la teoría de Kelsen son dos: la primera,
es a su doctrina, sobre la oscuridad de la norma fundamental, o la
exclusión de las normas primarias; y, la segunda, respecto a si se
debería purificar al Derecho.
Actualmente, han aparecido tendencias neopositivistas, como el positivismo
lógico, la cual se refiere al análisis de la lingüística y de las corrientes filosóficas.
Se centra en el estudio de los términos jurídicos, notándose que las palabras
pueden significar muchas cosas según su uso y su contexto.
32
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
En consecuencia, acerca del estudio del Derecho Positivo, se puede
manifestar que cuando la norma o el conjunto de normas, se suscita en base
al procedimiento legislativo, conforme autoridad competente y en un tiempo
histórico, se estaría refiriendo al Derecho Positivo, y cuando éste a su vez rija a
la sociedad en determinado momento y circunstancias, se denomina Derecho
vigente. Ahora bien, éste derecho vigente puede ser derogado, lo que significaría
que será un Derecho no vigente, pero también puede ser reformado, es decir
podrá variar el sentido de la norma.
Por lo tanto, el Derecho positivo es el conjunto de normas (Derecho Objetivo)
creadas de acuerdo con los procedimientos establecidos por una autoridad
soberana competente, que rigen (Derecho vigente) en un momento y lugar histórico
determinados y de las cuales se derivan facultades o prerrogativas (derecho
subjetivo) en relación con los sujetos a los que se dirige (Álvarez, 2010, p. 78).
Es decir, el objeto de la ciencia jurídica es el conocimiento de las normas que
forman el Derecho Positivo y que están vigentes (Derecho vigente). Para lograr
este cometido, el jurista hará uso y creará sistemas en base a los datos de la
ley, analizando de manera objetiva las leyes; y, considerando los principios
con los que son concebidos en el Estado. De esta manera el jurista, gracias al
positivismo, se inserta en el Estado, convirtiéndose “en un colaborador de la
voluntad estatal” (Latorre, 1991).
▪▪
La Teoría Marxista del Derecho
Para comprender la Teoría Marxista del Derecho, revise las ideas principales, que
a continuación se exponen:
•
Esta teoría fue expuesta por Carlos Marx y Federico Engels.
•
Surge junto con el proceso histórico de la humanidad.
•
Para esta teoría, si bien el derecho sale de la ley, el mismo es
proporcionado por la clase dominante.
33
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
•
Por lo tanto, el derecho se vuelve una herramienta de influencia de la
clase dominante hacia la clase dominada.
•
El Derecho no es producido por la voluntad del legislador, sino por la
voluntad de la clase dominante.
•
Tampoco existe el bien común, sino los intereses de las distintas clases
sociales.
•
La Teoría Marxista del Derecho limita al derecho a un contenido
económico dejando de lado los valores axiológicos.
•
Según esta teoría en la historia de la humanidad ha existido la sociedad
esclavista, la sociedad feudal, la sociedad capitalista y la sociedad
socialista.
Terminando, se puede manifestar, que si bien el marxismo tiene algunas ideas
utópicas y su teoría no es tan flexible a los cambios de la sociedad, se puede
decir que el marxismo tiene una estructura sólida, razón por la cual se la ha
denominado como el socialismo científico. Sus antecedentes datan de la alta
Edad Media por las desigualdades sociales y la explotación económica que
vivieron las clases subordinadas, siendo por tanto al inicio la ideología de la clase
social insurgente (Borja, 2002).
Distinguido alumno, para concluir este tema, consulte acerca de las
sociedades que según la Teoría Marxista ha existido; y, elabore un
cuadro sinóptico con las principales características de cada una de
ellas.
1.2. Familias y sistemas jurídicos
Estimado alumno, resulta importante estudiar la internacionalización del Derecho,
para lo cual a través del presente acápite se estudiará a las familias jurídicas y
sus sistemas jurídicos.
34
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
Estamos seguras se le presentaron dos dudas ¿Qué es una familia jurídica? y
¿Qué es un sistema jurídico? A continuación, las respuestas.
La familia es el género que aglutina un conjunto de principios, garantías, derechos
e instituciones jurídicas provenientes de un mismo tronco común y que comparten
características propias, de tal forma que a medida en que las características se
consolidan en estructuras más organizadas se conforman los sistemas jurídicos de
que devienen estas familias, en tal sentido se puede afirmar que la familia jurídica
es el género mientras que el sistema jurídico es la especie. (De la Guerra, 2013, p.
2)
Para Pedro Fernández de Córdova (1997), el “sistema” vendría a ser, en relación
con la “familia”, aquel vástago que alcanzando la mayoría de edad o poder
suficiente, se emancipa y forma un núcleo aparte, generador de nueva prole,
pero guardando los vínculos fundamentales con presencia de “subsistemas”
exactamente como ocurre en las ramificaciones que se presentan en las familias,
donde la fecundidad y el medio han permitido su eficaz reproducción (pp. 80 –
81).
La obra de Hart desarrolla la idea de que los sistemas jurídicos están constituidos
por diversas clases de normas –primarias y secundarias- cuya unión y estructura
es la que distingue al Derecho de otros sistemas normativos. Hart piensa, según
sabemos, que además de las normas jurídicas propiamente dichas (normas de
conducta o reglas primarias de obligación), conforman al Derecho otros tres tipos
de reglas denominadas secundarias. La unión e interacción de éstas son las que
identifican a los sistemas jurídicos y denotan sus características propias. Las reglas
secundarias cumplen con la tarea de identificar a las reglas o normas primarias
de obligación, la principal de aquéllas es la denominada regla de reconocimiento,
que podría definirse como el criterio utilizado por funcionarios y particulares
para identificar al Derecho. Dicho criterio, dice Hart, en los sistemas jurídicos
modernos, “… incluyen una constitución escrita, la sanción por una legislatura, y los
precedentes judiciales. (Álvarez, 2010, p. 53)
Sin embargo “los sistemas jurídicos no se componen exclusivamente de normas
coactivas, aun cuando la característica más destacada de los ordenamientos
jurídicos sea la coacción” (Álvarez, 2010, p. 62).
35
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
Nuria Gonzáles (1997) en cambio, conceptualiza al sistema jurídico como “aquel
conjunto articulado y coherente de instituciones, métodos, procedimientos y reglas
legales que constituyen el derecho positivo en un lugar y tiempos determinados.
Cada Estado soberano cuenta con un sistema jurídico propio” (p. 1).
Para una explicación más práctica, se afirma que:
el conocido Derecho Romano y el conjunto de derechos de él derivados cuya
influencia mantiene hasta la presente fecha es la Familia Romana de la cual se
derivaron sistemas jurídicos prestigiosos como el Sistema Germano, el Sistema
Francés y el Sistema Escandinavo; estos vástagos influenciaron la construcción de
otros sistemas jurídicos, por ejemplo el Sistema Francés al Sistema Español y ese
a su vez al Sistema Jurídico Ecuatoriano, lo cual implica que desde el francés hasta
el ecuatoriano todos comparten características comunes que nos identifican con la
Familia Romana o Romanística, como por ejemplo mantener como principal fuente
de derecho a la norma jurídica escrita. (De la Guerra, 2013, pp.4 – 5)
Estamos seguras le ha parecido interesante conocer de dónde surge el Derecho
ecuatoriano, y esperamos haya podido contestar las dudas respecto al por qué
muchas veces se dice que el Derecho ecuatoriano guarda relación con el Derecho
español, el Derecho francés y el Derecho romano.
Pero ¿Por qué es importante el estudio de las familias jurídicas y los
sistemas jurídicos?
Su importancia radica, en que por estar en un mundo globalizado y de integración,
como el de la actualidad, se debe abrir la mentalidad y los horizontes, es decir a
las diferentes formas en que opera la justicia en los diferentes países del mundo,
conociendo su objetivo y manejo. Permitiendo incluso hacer uso de los mismos en
diferentes aspectos, tanto económicos, como políticos y sociales.
El Derecho Comparado por lo tanto ya no es solo una opción sino una necesidad
de conocer y acercarse a las diferentes realidades en los diferentes aspectos,
económicos, sociales, políticos y hasta de creencias religiosas.
36
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
El conocer los sistemas jurídicos, permitirán internacionalizar el conocimiento, es
decir no saber un único sistema jurídico, sino observar más allá del mismo, cruzar
las fronteras y aprovechar la multiculturalidad y hasta la multinacionalidad del
mundo en el que nos encontramos, para saber incluso como interactuar frente a lo
que se avecina.
Y es que saber de Derecho Comparado, significa abordar el conocimiento el otros
sistemas y el propio, hacia temas como familia, adopción, protección internacional
de niños, niñas y adolescentes, contratos, arbitrajes, entre otros.
Seguidamente vea y/o escuche el video de la página web YouTube que a
continuación se expone, el mismo tiene por tema Sistemas Jurídicos. El video
ha sido creado para la materia de Derecho jurídico comparado de la Universidad
privada YMCA de la ciudad de México. Le invitamos hacerlo ingresando al
siguiente enlace:
Sistemas jurídicos
¡Interesante verdad! En el video se encuentra de manera resumida y didáctica
acerca de los sistemas jurídicos germano romano, common law, los sistemas
religiosos y los sistemas mixtos. A continuación, se estudiará algunos de ellos a
mayor detalle.
▪▪
Familia del Common Law
El Common Law surge por dos reglas básicas: la del precedent (precedente),
nacida de la actuación de los jueces de la Royal Court y, la de la equity (equidad),
elaborada por los magistrados de la Chancery Court. Estas reglas conforman un
ordenamiento jurídico esencialmente jurisprudencial. (Fernández, 1997)
Lo que caracteriza a este sistema básicamente es su sistema jerarquizado
de fuentes del derecho, donde la jurisprudencia es la principal y el sistema de
precedentes es propiamente el método de creación del Derecho (De la Guerra,
2013).
37
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
Con el objetivo de comprender mejor el sistema jurídico del common law, lea el
artículo de Néstor Raúl Londoño. Para ello haga clic en el siguiente enlace:
La obligatoriedad de los principios en el common law
Resumiendo, la lectura de Londoño, da una reseña breve acerca de la historia
del common law, así como su definición y alcance; además, realiza un análisis, a
través de la estructura básica de una sentencia, donde, -como se pudo percibirse encuentra la enunciación de la doctrina del precedente en los Estados Unidos
de América. Finalmente, el autor, analiza la obligatoriedad del precedente; y, la
ruptura del stare decisis.
Como pudo estudiar, aunque el common law es un tema seductor, no es simple
de tratar, ya que aparte de su complejidad, está el hecho de que el sistema
jurídico en el Ecuador parte de la familia romano – germánica, por lo cual no es un
sistema muy conocido en el medio.
▪▪
Familia Romano Germánica
La Familia Romano Germana, está considerada como la más influyente en el
mundo, por ser la que mayores cambios y progresos ha tenido a través del
tiempo.
Su fuente principal del Derecho, es la ley, y entre sus otras fuentes están la
jurisprudencia, la costumbre y la doctrina de los tratadistas. Ninguna fuente se
subordina a otra, ya que todas son importantes.
La tarea del jurista consiste esencialmente en descubrir. Este descubrimiento
lo hace a través de diversos procedimientos tanto de interpretación como de
solución, considerando que cada caso se manejará conforme su realidad. Sin
olvidar que el jurista no puede estar apartado de la voluntad del legislador. (David,
1969)
38
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
Ahora bien, como se dijo en párrafos anteriores, la familia romano germana ha
sobrevivido y desarrollado en el tiempo, porque la misma se ha transformado
conforme las necesidades y cambios que han surgido por medio de la
codificación.
Esta familia rescata al Derecho Positivo; y, por tanto, la ley es susceptible de
cambios a través de la codificación, así “en la Familia Romanista hablamos de
un único punto de partida, el Corpus Iuris Civiles del Justiniano, y en dos de sus
sistemas anotamos una situación igual –el Código Napoleónico para el Francés y
el B.G.B. para el Germano”. (Fernández, s.a. p. 139)
La codificación:
implica un proceso de sistematización, unificación, de tal forma que le sea posible
al legislador, el hacedor de la ley, conseguir una compilación no perfecta, más
si perfectible, cuya validez supere las barreras del tiempo y cuyo efecto sea
únicamente el de las modificaciones para la adaptación de la norma al cambio de
circunstancias históricas y sociales, que son directamente el objeto primario de su
existencia. (De la Guerra, 2013, pp. 16 - 17).
La codificación significa simplificar el derecho, a través de una colección
cronológica o por materia.
Con la codificación del Código de Napoleón se inician las codificaciones
modernas, convirtiéndose en la influencia a seguir para los códigos civiles de
otros países.
Aparte del Código Francés que realza este tipo de codificación, está el Código
Civil Alemán de 1900, convirtiéndose en la máxima obra del sistema jurídico
germano. También conocido como BGB, este código ha sido realizado con gran
técnica legislativa, pero sin influencia exterior.
39
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
▪▪
Familia Socialista
Surge en Europa Occiental, con elementos romano – germánicos; sin embargo,
en la revolución bolchevique de 1917, en la extinta Unión de Repúblicas
Socialistas Soviéticas, ha elaborado su Derecho acorde al socialismo.
Según René David y citando a Pedro Fernández de Córdova, han sido cuatro los
sistemas jurídicos que han nacido de la familia socialista: el soviético, yugoeslavo,
albanés y chino. Los tres primeros están desaparecidos, sobreviviéndole el
sistema jurídico chino. Al sistema jurídico cubano se lo considera rezago del
soviético. (David, 1969)
El Derecho soviético se fundamentó en tres aspectos:
a.
La seguridad nacional. - se fortaleza el poder del Estado para luchas
contra los enemigos.
b.
De índole económico. - producción según el socialismo para proveer a
cada quien según sus necesidades.
c.
Educativa. - eliminar del hombre el egoísmo y las manifestaciones
antisociales.
Para mayor comprensión sobre la familia jurídica socialista, le invitamos analizar
el consecuente video, a través del siguiente enlace:
Familia de los Derechos Socialistas
Como pudo determinar, el video aborda el Sistema Socialista Soviético, y lo
hace primero, haciendo una breve revisión sobre la historia rusa, su origen y
las diferentes etapas por las que ha pasado el derecho ruso. También hace una
breve reseña sobre las conquistas e invasiones a Rusia, las diferentes formas de
gobierno y sistemas económicos que adoptó y atravesó. Finalmente hace alusión
a cómo es el abogado en Rusia y las fuentes de su Derecho.
40
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
El Derecho chino, en tanto, tiene mucho que ver con la cosmovisión, la parte
holística, y su tradición cultural. La Familia Jurídica China, ha influido de
sobremanera en el desarrollo de los sistemas legales de Asia. A la par, se puede
señalar que, las normas jurídicas que han surgido en China, tienen mucho que
ver con las dinastías en las cuales han sido creadas, o bien los gobernantes y
gobiernos que ha tenido.
Para un mayor entendimiento, le invitamos a leer las primeras páginas de la 27
a la 36 del artículo científico de Li Lin, tomado del repositorio de la Biblioteca
Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad
Nacional Autónoma de México. Haga clic en el siguiente enlace:
Sistema jurídico chino
Como pudo darse cuenta, a través de su lectura, China inicia con normas jurídicas
consuetudinarias en el año 21 a.C. Luego da paso al Derecho escrito, para a
través del “Fa Jing” o Derecho Clásico, surgir con el primer conjunto de normas
jurídicas codificadas. Con el pasar del tiempo, la dinastía Han (202 a.C.-220
d.C.), toma al confucionismo, junto con el li (ritual o moral) y el “san gang” (los
tres lazos)1, para regir la vida de los chinos. Más tarde, la diversidad de dinastías,
hace que cada una de ellas maneje su propio código, lo cual muestra un relevante
respeto por la multiculturalidad.
Se podría manifestar que hasta 1912, entre las principales características del
sistema jurídico chino, estaban:
1
•
La moral como el elemento más importante.
•
El respeto por la naturaleza y los elementos subjetivos.
•
El reconocimiento a los valores familiares.
•
La distinción entre el Derecho Civil y el Derecho Penal.
•
El anteponer las normas penales antes que las civiles
Los tres lazos son: la obligación entre soberano y súbdito, el amor entre padre e hijo y la
armonía entre el esposo y su mujer.
41
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
•
La regularización de los funcionarios públicos.
•
El trascendental respeto por las posiciones.
•
La preferencia de la mediación al litigio para solucionar conflictos
Posteriormente, China se convierte en una nación semi-feudal, y luego en
República, donde se establecen seis áreas de Derecho: la Constitución, el
Derecho Civil, el Procedimiento Civil, el Derecho Penal, el Procedimiento Penal
y el Procedimiento Administrativo, con un sistema judicial de características
japonesas y de occidente.
Para 1949 se promulga el Programa Común Interino Constitucional de la
Conferencia Política Consultiva del Pueblo Chino. Se da la Primera Asamblea
Popular Nacional que, si bien definió el sistema político y económico, los derechos
y la libertad de los ciudadanos, la estructura organizacional, poderes de estado, y
el auge de la Revolución cultural, no se desarrolló una definición de la parte legal
en China.
Con lo experimentado, el Partido Comunista Chino decide convertir la agenda
nacional a un socialismo moderno, que será gobernado a través de un sistema
legal. Y, en 1997 decide tomar al Estado de Derecho como una estrategia de su
modernización.
En el 2002, tuvo como objetivo mejorar la democracia socialista y el sistema
jurídico, aplicando de lleno el principio de “gobernar el país a través del Derecho”.
Más tarde, en el 2004, existe un adelanto respecto a los derechos, debido a que
su texto constitucional, señalaba que “el Estado respeta y garantiza los derechos
humanos”.
Al terminar el siglo XX, el objetivo se centra en “formar un sistema jurídico
socialista con características chinas para el 2010”. En China el sistema jurídico no
se refiere a una familia jurídico o a un sistema legal, sino significa que todas las
42
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
normas jurídicas, -divididas en diferentes áreas2- deben estar alineadas con los
temas que se quiere gobernar como con los métodos que se pretende utilizar para
lograr el objetivo legislativo. Lo cual se consigue a través de la conversión de las
áreas del Derecho, las leyes y los reglamentos en un todo interconectado, que se
aplicará a través de sus poderes.
El sistema jurídico chino incluye normas jurídicas aplicables tanto en
China continental como en Hong Kong, Macao y Taiwan. En este sentido
la naturaleza y la apariencia del sistema jurídico chino puede ser explicado
como “un país, dos sistemas (socialismo y capitalismo), tres sistemas legales
(el Sistema de Derecho Socialista de China Continental, el Sistema del
Common Law de Hong Kong y el Sistema Romano Civil de Macao y Taiwan),
y cuatro zonas legales (China Continental, Hong Kong, Macao y Taiwan).
El sistema jurídico chino, de acuerdo con los diferentes temas regulados
se clasifica en: Derecho Constitucional, leyes relativas al Derecho
Constitucional, leyes Civiles y Comerciales, leyes Administrativas, leyes
Económicas, leyes Sociales y leyes sobre el procedimiento litigioso y no
litigioso; de acuerdo con la peculiaridad de los métodos de reglamentación,
la ley penal se caracteriza por ser un área distinta del Derecho.
La ley Legislativa, con el fin de garantizar la uniformidad jurídica a nivel
nacional y la coherencia de las leyes y los reglamentos, señala que: “la
Constitución posee la autoridad legal suprema; todas las leyes, reglamentos
administrativos, reglamentos locales, reglamentos autónomos, normas
separadas y reglas no podrán contravenir a la Constitución; la aplicación
de las leyes se encuentra por encima de los reglamentos administrativos,
locales y reglas; la aplicación de los reglamentos administrativos se
encuentra por encima de los reglamentos locales y las reglas; y la aplicación
de los reglamentos locales se encuentra por encima de las reglas de los
gobiernos locales al mismo nivel o a niveles inferiores” (Lin, 2088, p.36).
2
Las áreas son todas las leyes constitucionales o que tienen relación con la misma, así como
las leyes civiles, comerciales, económicas, sociales, penales, y las relativas al procedimiento
litigioso y no litigioso.
43
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
Finalmente, en el 2016, el Plan Quinquenal de China, tiene como uno de sus
objetivos, la reforma del sistema judicial, avizorándose por tanto que, ésta nación
tiene como principal objetivo, invertir en lo que tenga que ver con el Derecho.
▪▪
Familias jurídicas religiosas – El Sistema Islámico
Es momento de revisar la familia jurídico religiosa del sistema islámico, una de
las familias más comentadas y a la vez menos conocidas, dada su compleja y
diferente estructura con relación a las familias jurídicas ya estudiadas.
A continuación, ponga atención al video que se enlaza y que ha sido elaborado
por estudiantes latinoamericanos. El video explica sobre el sistema islámico y sus
escuelas jurídicas. Haga clic:
Sistema Religioso Musulmán
Estoy segura le ha parecido interesante, sin embargo, hay que hacer una
aclaración respecto a lo que se manifiesta en el video, y es que el Corán no fue
escrito por Mahoma, sino por los seguidores del islam, después de su muerte.
Entre los aspectos relevantes de este sistema jurídico están:
•
Las principales fuentes del Derecho son: el Corán y la Sunna.
•
El Corán, es una recopilación de las palabras del profeta Mahoma,
escrita después de su muerte. Los islámicos lo consideran su libro
sagrado.
•
Solo unos pocos enunciados del Corán, constituyen preceptos jurídicos
con capacidad de aplicación directa.
•
El Corán básicamente se compone de preceptos de buena conducta
que tienen que ver con rituales de oración, el ayuno y la peregrinación.
44
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
•
El Corán no cuenta con un sistema de preceptos integrado.
•
El Corán es el libro sagrado, donde se encuentran las revelaciones que
Alá hiciera a Mahoma.
•
La Sunna o los Dichos de Mahoma, es una recopilación de las palabras
del profeta Mahoma, consideradas como revelación divina.
•
El hadiz es la narración que relatan algún hecho del sunna.
•
Existen fuentes del Derecho generalizadas: el consenso comuni
(iŷmâ’), la analogía (qiyās), la deducción (iÿtihâd) y la opinión personal
(ra’y).
•
Y fuentes del derecho complementarias: la preferencia (Istiḥsān), la
corrección (Istiṣlāḥ), el interés general (maslaha mursala), la costumbre
(ʿUrf), la presunción jurídica (istiṣḥāb al-ḥāl), la ley de los monoteístas
(sarman qablanat), la opinión de los compañeros (madhab al-sahabi).
•
El Derecho Islámico tiene un carácter claramente religioso.
•
Las escuelas jurídicas consolidadas del sistema islámico son: Escuela
hanīfī, Escuela mālikī, Escuela šāfiʿīf y Escuela ḥanbalī.
Para conocer científicamente al sistema jurídico islámico, lea el artículo de Juan
Martos Quesada, haciendo clic en el siguiente enlace:
Religión y derecho en el Islam: la Šarīʿa
Como pudo detectar, tras la lectura del artículo científico “Religión y derecho
en el Islam: la Šarīʿa”, el autor ha intento explicar al sistema jurídico islámico,
analizando primero las características musulmanas, las cuales son diferentes a
las de otras civilizaciones. También ha hecho notar el carácter netamente religioso
del Derecho islámico, dejando entrever la importancia de su estructura jurídica.
45
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
En definitiva, esperamos haber dejado claro este sistema jurídico, tan poco
conocido por la civilización occidental, pero que a la vez resulta fascinante el
conocerlo.
▪▪
Familia jurídica mixta o sistema híbrido o mixto
Para Nuria González, la doctrina considera a los sistemas mixtos como un:
conglomerado de derechos positivos que reúne los elementos necesarios para ser
considerado como una familia jurídica. La peculiaridad común que los agrupa radica
tan solo en motivos generalmente atribuibles a recepciones políticas, que consisten
en la coexistencia razonablemente armónica de dos o más tradiciones jurídicas en
el seno de un mismo sistema. (De la Guerra, 2013, p. 34)
La familia jurídica mixta debe ser considerada como un sistema organizado y
de estructura definida, que por sus necesidades y particularidades estará en
constante perfeccionamiento.
46
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
Autoevaluación 1
Querido alumno para contestar la Autoevaluación 1 tome en cuenta que las
respuestas forman parte de lo aprendido en la Unidad 1, incluyendo el material de
las actividades que desarrolló para su aprendizaje.
Las siguientes preguntas, son de opción múltiple con respuesta única, por lo cual,
sólo una de las 4 alternativas que se presentan en cada pregunta, es la correcta.
A continuación, marque la respuesta correcta:
1.
2.
Según la Teoría Teocrática, la justicia:
a.
Deviene de los hombres
b.
Acontece de Dios
c.
Aparece por las funciones del Estado
d.
La sobrelleva el gobernador
La teoría del Derecho, que abarcaba el derecho divino sobrenatural y la
teoría del Derecho divino providencial, es la:
3.
a.
Teoría Autocrática
b.
Teoría Teocrática
c.
Teoría del Derecho Natural
d.
Teoría Positivista
En la Monarquía patrimonial el monarca:
a.
Tiene un poder limitado
b.
Obtuvo su poder por la Carta Magna
c.
Tiene potestad ilimitada
d.
Gobernó Israel, Roma y Egipto
47
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
4.
5.
El precepto “debe hacerse el bien y evitar el mal”, corresponde al:
a.
Derecho Natural
b.
Derecho Positivo
c.
Iuspositivismo
d.
Marxismo
Según Molano, ¿cuál de las teorías del Derecho, tiende a confundir el
Derecho y la justicia con la ley?
6.
a.
Teoría Teocrática
b.
Teoría Autocrática
c.
Teoría del Derecho Natural
d.
Teoría Positivista
Según la Teoría Pura del Derecho (Kelsen), el Derecho debe ser
analizado:
a.
A través del conocimiento de las normas jurídicas
b.
Como orden de razón, dirigido al bien común, promulgado por
autoridad
c.
A través del razonamiento lógico, reconociendo factores que lo
solucionen
d.
7.
Independiente a la ética y a las ciencias sociales
La teoría del Derecho, que manifiesta: “El Derecho no es producido por
la voluntad del legislador, sino por la voluntad de la clase dominante”,
es:
a.
Teoría Teocrática
b.
Teoría Iusnaturalista
c.
Teoría Marxista
d.
Teoría Iuspositivista
48
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
8.
9.
La familia jurídica que ha tenido más influencia en el mundo es la:
a.
Familia del Common law
b.
Familia Romano Germánica
c.
Familia Socialista
Respecto de la Familia Jurídica Socialista, durante el gobierno de
Alejandro II, una de las reformas en el tema jurídico fue:
a.
El aparecimiento de los juzgados de paz
b.
La Codificación del Código de Napoleón
c.
La recopilación de palabras de Mahoma
10. La sunna es:
a.
La recopilación de dichos y actuaciones de Mahoma.
b.
La narración y transmisión de los datos de la sunna.
c.
Es la revelación y recopilación divina de Alá a Mahoma.
Una vez que comprobó en el solucionario sus respuestas y en donde estamos
seguras acertó en todas, le felicitamos, y le invitamos a tomar un breve descanso
y continuar con la segunda unidad.
49
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
UNIDAD 2. EL DERECHO
2.1. El Derecho como ciencia
Para empezar, es importante anotar que el carácter científico de la doctrina
jurídica estalló en el siglo XIX, y se puede indicar que: “Se denomina «ciencia del
Derecho» a la actividad intelectual que tiene por objeto el conocimiento racional y
sistemático de los fenómenos jurídicos”. (Latorre, 1991, p. 93)
Con el fin de saber más, acerca del Derecho como ciencia, le proponemos
observar las siguientes ideas principales (Jaramillo, 2014):
•
El Derecho se convirtió en ciencia por los jurisconsultos romanos,
quienes a través de concepciones lógicas de los griegos crearon
diferentes modelos jurídicos, que han sido la fuente inagotable de
conocimientos científicos.
•
Federico Carlos de Savigni inició el conocimiento científico del Derecho
al precisar de manera lógica la relación jurídica entre un hecho y una
norma; y, entre un acto y la norma.
•
A Federico Carlos de Savigni le sucedió Ruodolph von Ihering con el
estudio empírico, metódico y sistemático del Derecho Positivo.
•
El objetivo de estudio del Derecho son las normas jurídicas que rige el
comportamiento del género humano en la sociedad a través del método
empírico – dialéctico.
•
La ciencia jurídica se ocupa de la conducta y valores del hombre, que
describe su comportamiento y demuestra de forma lógica la verdad o
falsedad de un acto o hecho según el Derecho.
50
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
Lo ha hecho muy bien, ahora le proponemos leer un artículo científico para
despejar dudas o bien producir otras inquietudes que le permitirán incrementar
su conocimiento respecto del Derecho como ciencia, su autora es Mabel García,
Silvana. Para lo cual, haga clic en el enlace que a continuación aparece:
El Derecho como Ciencia
Bien, como pudo determinar por su lectura realizada al REA, aún no hay un único
acuerdo sobre que el Derecho tiene o no una condición científica, considerando
que existen diferentes enfoques como autores los hay. Y usted, en base a lo
estudiado:
¿Cree que el Derecho es una ciencia?
2.2. El Derecho como técnica
La palabra técnica viene del término griego “tejné”, que significa arte, por lo tanto,
es la habilidad de hacer algo.
La técnica del Derecho ha sido definida como “el conjunto de principios, reglas
y procedimientos que facilita la creación y aseguran la realización de las normas
jurídicas mediante una racional utilización de datos y medios”. (Tapia, s.a., p. 6).
Para Monroy (1997), “La técnica del Derecho es la disciplina que proporciona las
reglas necesarias para la realización práctica del Derecho” (p. 27).
La técnica jurídica se subdivide a su vez en la técnica legislativa, la técnica
jurisdiccional, la técnica forense y la técnica de investigación jurídica. A
continuación, revise la siguiente tabla:
51
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
Tabla 1. La técnica jurídica
TÉCNICA
Legislativa
CONCEPTO
Corresponde a la elaboración o formación
de las leyes.
Jurisdiccional
Pone las reglas al juez para la aplicación del
Derecho.
Forense
Da las reglas a las que el abogado debe
someterse durante su profesión.
De investigación jurídica
Se encarga de aprehender datos para
conocer el Derecho a través de diverso
material jurídico como metodologías sean
necesarias.
Fuente: Pacheco, M. (1990).
Por consiguiente, se puede indicar que la técnica legislativa, se refiere a la difícil
tarea de la elaboración o formación de las leyes. En el Ecuador, la elaboración,
derogación o reforma de las leyes se produce en la Función Legislativa, es decir
en la Asamblea Nacional, a través del legislador o asambleísta.
Al respecto, el tema sobre el procedimiento formativo de las leyes, se lo analizará
–más adelante- a mayor profundidad.
La técnica jurisdiccional, es ejercida por el juez, quien es, el único llamado a
ejercer la aplicación del Derecho, dentro de la competencia y jurisdicción que le
corresponda.
El sistema procesal es el medio para la aplicación de la justicia; los
tribunales y jueces son los encargados de resolver, basándose en la
normativa vigente, los conflictos que se presentan en la sociedad. Decimos,
por tanto, que los jueces tienen jurisdicción, que puede ser definida como la
facultad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.
La medida de dicha jurisdicción es la competencia; esto es, el marco
reducido específico y concreto dentro del cual actúa cada juez. La
52
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
competencia se determina por elementos como: (i) el territorio, generalmente
el lugar del domicilio del demandado; (ii) las personas, por ejemplo
a determinados funcionarios se los debe demandar ante las Cortes
Provinciales o la Corte Nacional de Justicia; (iii) las materias, por ejemplo
civiles, penales, administrativas; y, (iv) los grados, que se refiere al lugar que
ocupa el juzgador dentro del organigrama de la Función Judicial, por ejemplo
jueces de primera y segunda instancia. (Pérez Bustamante & Ponce, 2015)
Al respecto, el artículo 178 de la Constitución de la República del Ecuador
manifiesta que, los órganos jurisdiccionales, son los encargados de administrar
justicia, y serán: la Corte Nacional de Justicia, las cortes provinciales de justicia,
los tribunales y juzgados que establezca la ley; y, los juzgados de paz.
En cambio, la técnica forense, es la llevada a cabo por las personas que
participan como patrocinadores u abogados, o defensores públicos, patrocinando
técnicamente a las personas acusadas de cometer una infracción o bien, como
abogados, que deban cuidar los intereses y defensa de sus clientes.
Al hacer alusión al patrocinio técnico, significa que un abogado debe actuar,
siempre observando la moral y la ley. Así, un abogado no puede revelar los
secretos de su persona defendida a la parte contraria, porque sería inmoral y,
porque también estaría cometiendo prevaricato, y podría ser sancionado con pena
privativa de libertad de uno a tres años. (Art. 269 COIP).
Como se ha mostrado, la técnica de investigación jurídica, es aquella que,
comprende a toda persona en relación con el Derecho, llámese juez, abogado,
asambleísta, incluso a la persona común. La misma puede ser nacional e
internacional, con materiales físicos o materiales digitales, doctrina, leyes,
investigación científica, investigación cualitativa; sin embargo, esta no puede
desarrollarse de una manera desordenada, al contrario, debe ser llevada a cabo
de una manera metódica, sabiendo manejar de manera acertada, las técnicas que
existan.
53
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
En lo que respecta a la técnica de investigación jurídica, se dirá que esta puede
ser deductiva, inductiva, de análisis o de síntesis, o bien algunas de ellas, o todas
a la vez, dependerá de la complejidad de la investigación.
Sintetizando y para mayor comprensión, se ejemplificará a cada una de las
subdivisiones de la técnica jurídica, considerando al Art. 66, num. 1 de la
Constitución de la República del Ecuador, que expresa:
“Se reconoce y garantiza a las personas: 1. El derecho a la inviolabilidad de la
vida. No habrá pena de muerte”.
Ejemplo del Derecho como técnica legislativa
El legislador, o en el caso de Ecuador, el asambleísta, dispuso la existencia
del derecho a la inviolabilidad de la vida, es decir que, a ninguna persona, sin
distinción alguna, se le puede arrebatar o quitar la vida. Adjuntando, que no habrá
pena de muerte.
Para que esta norma, se encuentre en la Constitución, tuvo que haber pasado por
el proceso legislativo de formación y aprobación de leyes, el cual, se encuentra
dado por diferentes pasos, tales como iniciativa, debate o discusión, aprobación,
sanción, promulgación y publicación. Este proceso lo analizaremos a mayor
profundidad más adelante. Por ahora, cumple con la explicación del ejemplo.
Ejemplo del Derecho como técnica jurisdiccional
Según el Código Orgánico Integral Penal (COIP), cuando el derecho a la
inviolabilidad de la vida, es transgredido o violado, se comete un delito contra
los derechos de libertad (Art. 140 – Art. 150), y deberá ser resuelto por un juez o
una jueza de garantías penales, conforme las garantías y principios rectores del
proceso penal, cuyos principios procesales son: legalidad, favorabilidad, duda a
favor del reo, inocencia, igualdad, impugnación procesal, prohibición de empeorar
la situación del procesado, prohibición de autoincriminación, prohibición de doble
juzgamiento, intimidad, oralidad, concentración, contradicción, dirección judicial
54
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
del proceso, impulso procesal, publicidad, inmediación, motivación, imparcialidad.
(Art. 4 COIP)
De esta manera la ley le indica al juez (en este caso juez de garantías penales),
como proceder para resolver la infracción. Nótese que este es solo un aproximado
de todo lo que la ley, exige al juez, cumplir.
Ejemplo del Derecho como técnica forense
En el presente caso, el defender el derecho a la inviolabilidad de la vida, exige la
participación de un patrocinador o abogado, o bien algún defensor público, que
patrocine técnicamente a la persona acusada o personas acusadas de cometer
una infracción (Considerandos COIP). O bien, la participación de algún abogado,
que cuide los intereses y defensa de los derechos de sus clientes o cliente, que
puede ser uno de los familiares a quien se le violentó el derecho a la inviolabilidad
de la vida.
Y es que, el defender el derecho a la inviolabilidad de la vida, no podía ser la
excepción, pues independientemente del delito –asesinato u homicidio-, los
abogados deberán defender o acusar a quien se fue en contra del derecho que se
está analizando. Por supuesto, siempre guardando la moral y observando la ley.
Ejemplo del Derecho como técnica de investigación jurídica
En el presente caso, la investigación jurídica resulta ser imprescindible, porque
con ella, se podrá llegar a la realidad de los hechos de una manera objetiva,
metódica y acertada. La misma, compete a todos quienes de manera directa
o indirecta se encuentran involucrados. Y, por lo tanto, se manejarán distintas
técnicas y metodologías, es decir aquellas que sean las oportunas para llegar a la
realidad de los hechos.
55
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
Por otro lado, para completar el estudio del Derecho como técnica, analice las
siguientes ideas principales:
•
Se debe tener claro que la técnica jurídica es buena, siempre que, no
vaya en contra de la dignidad del ser humano y de los valores morales.
•
La técnica jurídica, puede proporcionar reglas necesarias en base al
Derecho para la convivencia pacífica de los hombres y convertirse en
una gran fuente de conocimientos.
•
Para que el Derecho alcance la perfección, debe existir reciprocidad
entre la ciencia del Derecho (teoría) y la técnica del Derecho (práctica).
•
La técnica jurídica tiene por objeto la aplicación del Derecho a
problemas concretos.
Concluyendo, Jaramillo (2014) manifiesta: “En consecuencia, el objetivo principal
de la técnica jurídica, es aplicar reglas, en base a la teoría que nos proporciona
la ciencia del derecho, para coordinar pacíficamente las relaciones del
comportamiento humano”. (p. 33)
2.3. Concepto y comprensión del Derecho
No existe un único concepto o una única definición de lo que es el Derecho, se lo
puede encontrar en lo que manifiesta el lenguaje o bien en los diferentes criterios
de los juristas. Sin embargo, hay que tener claro que no se debe confundir
definición y concepto, como muchos juristas lo han hecho.
También, se debe tener presente que, terminológicamente hablando, la palabra
derecho es polisémica, es decir puede presentar varios significados, según la
situación en la que se encuentre.
Para Nino (1999) la palabra derecho es ambigua por el hecho de tener varios
significados relacionados entre sí (p. 14).
56
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
Por su parte, García (1992), respalda su criterio en la tesis de la indefensión,
donde indica “que no es posible asignar al Derecho un género próximo ni una
diferencia específica” (p. 3).
Para Álvarez (2010), el término Derecho tiene una alta carga emocional,
presentándose por tanto de manera imprecisa en la realidad. O puede ser vago,
porque no en todos los casos será relevante que se disponga de propiedades
consideradas como necesarias (p. 52).
En cambio, Dworkin considera que el Derecho a más de ser un sistema de
normas es también de principios, es decir estándares que sin ser normas jurídicas
juegan en los sistemas jurídicos una función determinante, que sirven a los jueces
para resolver casos difíciles (Álvarez, 2010).
Por otro lado, Eduardo García Maynez expresa que “es la ciencia que tiene por
objeto la exposición ordenada y coherente de los preceptos jurídicos que se hallan
en vigor en una época y un lugar determinado, y el estudio de los problemas
relativos a su interpretación y aplicación” (García, 2001, p. 57).
En tanto que Yudín, señala que “El derecho es un sistema de normas establecidas
por el Estado para proteger el orden existente de organización social. Es la
voluntad activamente reflejada de la clase dominante, que santifica y perpetúa los
intereses económicos y políticos de esa clase” (Yudín, 1976, p. 239).
Como se pudo dar cuenta, son muchos los conceptos y definiciones del Derecho,
por lo cual, profundizaremos más en la definición que da Miguel Reale, con la
Teoría Tridimensional del Derecho.
57
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
Teoría Tridimensional del Derecho – Miguel Reale
El Derecho encierra un contenido complejo, por este motivo, y para una mejor
comprensión del Derecho, se ha creído conveniente tratarlo desde la Teoría
tridimensional del Derecho3, del iusfilósofo brasileño Miguel Reale.
Reale, concibe la Teoría tridimensional desde tres dimensiones: 1. El hecho
social; 2. La norma jurídica y 3. El valor.
1.
El hecho social. - “Hecho social es lo que es realizado en forma
independiente de uno mismo, aunque se adhiera consciente o
inconscientemente a ellos. Son ejemplo de hechos sociales, pagar
impuestos, cumplir un contrato, cumplir los deberes conyugales o los
paternos filiales. Estos hechos que el individuo ejecuta los concibe
como obligatorios pues así ha sido educado, él no los ha inventado. A
un niño se le enseña a escribir, a leer, a ser respetuoso, a comer con
cubiertos, a que debe ir a la escuela, que cuando sea mayor deberá
trabajar, que debe pagar lo que compra con dinero, etcétera. Los
hechos sociales son impuestos por la sociedad para lograr que sus
miembros estén unidos por una similar forma de pensar y de actuar.
Cada hecho social es explicado por otro hecho social que se constituye
en su causa.” (DeConcceptos (2018). Concepto de hecho social.
Recuperado en https://deconceptos.com/ciencias-sociales/hecho
https://econceptos.com).
2.
La norma jurídica. - Se dirá que la norma jurídica “Es la unidad mínima
que integra el ordenamiento jurídico; es decir, es la regla o precepto
que forma parte del Derecho objetivo. La norma ordena la conducta
humana prescribiendo determinados comportamientos o señalando
3
La Teoría Tridimensional del Derecho ha sido desarrollada y enriquecida por autores como
Recaséns Siches y García Maynés. También autores como Elías Díaz, Eusebio Fernández,
Gregocio Peces – Barba, Julius Stone y George Nakhnikian, han aludido a Reale en sus
estudios jurídicos (Álvarez, 2010)
58
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
determinados efectos a los actos humanos” (Enciclopedia jurídica
(2014). Norma jurídica. Recuperado en www.enciclopedia-juridica.biz).
Para Monroy, la norma jurídica pertenece a la categoría de los juicios
del “deber ser” (1977, p. 62) y no del “ser”. “Los juicios del deber ser
son “aquellos que expresan algo que debe ser de cierto modo (o que
debió ser o que deberá ser), sin perjuicio de que ello no ocurra en la
realidad de la vida” (Torre, 1995, p. 142 en Jaramillo, 2014, p. 105 –
106). Mientras que los juicios del “ser”, expresan algo que es, ha sido o
será de cierta manera, propio de las leyes de la naturaleza.
3.
El valor. – Se refiere a la concepción del Derecho como valor, porque
junto a la norma jurídica, existe un valor importante, que rige a la
sociedad para su bienestar.
A su vez, Mario Álvarez, ubica a la dimensión como hecho social en la dimensión
fáctica; a la dimensión como norma jurídica en la dimensión normativa; y, a la
dimensión del valor en la dimensión axiológica (Álvarez, 2014). Más adelante
ahondaremos en cada una de ellas.
Por otro lado, las dimensiones de la Teoría Tridimensional del Derecho a su vez,
deben ser tratadas desde dos perspectivas científicas; y, a partir de dos niveles de
conocimiento.
Perspectivas científicas:
1.
Desde la ciencia jurídica. - A través de la Ciencia Jurídica por medio
de sus ramas Teoría General del Derecho y Filosofía del Derecho,
estudiando los aspectos y problemáticas propias del ser y el deber ser
del fenómeno jurídicos.
2.
Desde las ciencias sociales. - Por las ciencias sociales, como la
Sociología, la Historia, la Antropología, la Psicología, la Ciencia
Política, La Economía, la Filosofía (Ética y Lógica) y que dentro de
59
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
una metodología jurídica se las califica como disciplinas o ciencias
auxiliares del Derecho. Ejm. Sociología jurídica del Derecho.
Niveles de conocimiento:
1.
Fáctico o positivo o en el plano del ser. - Nivel fáctico o positivo, como
su nombre lo dice se analiza cómo es o se presenta el derecho en la
realidad.
2.
Filosófico o en el plano del deber ser. – Nivel filosófico, corresponde a
las ciencias jurídica, a las ciencias sociales y a las ciencias auxiliares
del Derecho, para comprender cómo debe o debiera ser el Derecho.
A continuación, se expone la Tabla 2, en la cual se representa lo manifestado
sobre la Teoría Tridimensional de Derecho, en su conjunto y de manera resumida.
Tabla 2. Concepción Tridimensional del Derecho
CUADRO 2.3 CONCEPCIÓN TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO
Se concibe al fenómeno jurídico como hecho social, norma jurídica y valor
1ª. Desde la ciencia
Teoría general del Derecho
jurídica
Filosofía del Derecho
Perspectivas
Sociología, Historia, Antropología, Psicología,
científicas
Ciencia Política, Economía, Filosofía (Ética y
2ª. Desde las ciencias Lógica)
sociales
El Derecho no es su principal objeto de estudio,
sino uno de los fenómenos, entre otros, que su
disciplina debe analizar.
Disciplinas o ciencias auxiliares del Derecho
Se generan cuando las ciencias sociales hacen
del Derecho su objeto central de estudio y lo
analizan a través de su propia metodología.
Niveles de
Fáctico o positivo
conocimiento
Como es el Derecho en la realidad
Filosófico
Cómo debe o debería ser el Derecho
Tomado de: Álvarez, M. (2010).
60
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
Hasta ahora, con esta tabla, ha podido determinar que, según la Teoría
Tridimensional del Derecho, se concibe al fenómeno jurídico como hecho social,
norma jurídica y valor.
También que esta teoría debe ser estudiada desde perspectivas científicas y por
niveles de conocimiento.
La primera perspectiva científica, debe ser tratada “desde la ciencia jurídica”,
la cual se analiza a través de la Teoría general del Derecho y de la Filosofía del
Derecho.
La segunda perspectiva, esta es, “desde las ciencias sociales”, conlleva al
tratamiento del Derecho, pero no como su principal objeto de estudio, sino
uno de los fenómenos, entre otros, que su disciplina debe analizar, lo cual es
realizado con ayuda de la Sociología, Historia, Antropología, Psicología, Ciencia
Política, Economía, Filosofía, esta última incluye a la Lógica y a la Ética. En esta
perspectiva están también, las ciencias auxiliares del Derecho, que aparecen
cuando las ciencias sociales hacen del Derecho su objeto central de estudio y lo
analizan a través de su propia metodología.
En lo que respecta a los niveles de conocimiento, se debe tener presente que el
fáctico o positivo, analiza al Derecho en la realidad; y, el filosófico, analiza cómo
debe o debería ser el Derecho.
Para comprender aún más a los niveles de conocimiento de las dimensiones del
Derecho, le invitamos a estudiar la tabla que se expone a continuación:
Tabla 3. Niveles de conocimiento de la Teoría Tridimensional del Derecho
CUADRO 2.7 CONCEPCIÓN TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO
Dimensiones en que se
NIVELES DE CONOCIMIENTO
expresa el Derecho
Fáctico
Filosófico
Qué es
Cómo debe o debería ser
(mundo del ser)
(mundo del deber ser)
61
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
CUADRO 2.7 CONCEPCIÓN TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO
1ª. Fáctica
CIENCIAS JURÍDICAS
Sociología
AUXILIARES
Psicología
Sociología Jurídica
Antropología
Antropología Jurídica
Historia
Psicología Jurídica
Ciencia Política
Historia del Derecho
Economía
2ª. Normativa
TEORÍA GENERAL DEL
FILOSOFÍA DEL
Ciencia Jurídica o Ciencia
DERECHO
DERECHO
del Derecho
Dogmática Jurídica
Ontología Jurídica
Lógica Jurídica
Teoría del Derecho
Técnica Jurídica
Derecho Comparado
3ª. Axiológica o valorativa
Política Jurídica
FILOSOFÍA DEL
Filosofía
DERECHO
Ética
Teoría de la Justicia
Lógica
Tomado de: Álvarez, M. (2010).
Interpretando la Tabla 3, se indica que la primera dimensión, la dimensión
fáctica, es tratada por ciencias como la Sociología, Psicología, Antropología,
Historia, Ciencia Política, Economía; y que, respecto al nivel del conocimiento.
Aquí, también se encuentran las ciencias jurídicas auxiliares, como la Sociología
Jurídica, la Antropología Jurídica, Psicología Jurídica e Historia del Derecho, cuyo
nivel de conocimiento sería fáctico, es decir, del ser, analizando al Derecho en la
realidad.
La segunda dimensión, la dimensión normativa, corresponde a la Ciencia Jurídica
o Ciencia del Derecho, en este caso la Teoría General del Derecho, estudiada por
ciencias como Dogmática Jurídica, Lógica Jurídica, Técnica Jurídica y Derecho
Comparado, forman parte del nivel del conocimiento fáctico o del deber ser. En
tanto que, la Filosofía del Derecho, estudiada por la Ontología Jurídica y la Teoría
del Derecho, corresponde al nivel del conocimiento filosófico, estudiando al
Derecho como debe o debería ser.
62
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
En la tercera dimensión, la dimensión axiológica o valorativa, se encuentran
ciencias como la Filosofía, la Ética y la Lógica, en este caso la Política Jurídica,
tiene nivel de conocimiento fáctico o estudia al Derecho como debe de ser;
y, la Filosofía del Derecho, tratada por la Teoría de la Justicia, tiene nivel de
conocimiento filosófico, estudiando al Derecho como debe o debería ser.
Retomando el estudio de la Teoría Tridimensional del Derecho, según Álvarez,
se analizará una por una las dimensiones con las que es concebido el Derecho.
Además, de conocer qué estudia cada una de las ciencias, que hasta el momento
ha aprendido.
1.
La dimensión fáctica. - significa que el Derecho acontece de manera
cotidiana en la vida de las personas, manifestándose a través de un
hecho social.
La dimensión fáctica del Derecho, hace notar al fenómeno jurídico
como un hecho social o fenómeno social, porque el Derecho está
sujeto a los cambios económicos, sociales y políticos de la sociedad.
Lo estudia primero desde otras ciencias sociales como la Sociología, la
Antropología, la Psicología, la Historia, la Ciencia Pública, la Teoría del
Estado y la Economía, ocupándose únicamente de la parte pertinente
en relación con el Derecho, es decir lo concerniente al ámbito jurídico;
y segundo, lo trabaja desde el Derecho con metodología de otras
ciencias sociales, son las ciencias o disciplinas jurídicas auxiliares,
como la Sociología jurídica y la Historia del Derecho (Álvarez, 2010).
Seguidamente, la Tabla 4 contendrá las ciencias de la dimensión fáctica
del Derecho, desde otras ciencias sociales y desde el Derecho con
metodología de otras ciencias sociales. Asimismo, explicará a qué se
dedica cada una de ellas con respecto al Derecho.
63
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
Tabla 4. La dimensión fáctica del Derecho
Desde otras ciencias sociales
Analiza al Derecho como un modo de comportamiento social, que
Sociología
responde a ciertas circunstancias y que influye en la adopción
de determinadas conductas, dando origen a fenómenos sociales
específicos.
Conoce al Derecho como manifestación cultural, como hacer social
Antropología
que responde a ciertas formas de ver y entender la vida y que
aparece, de uno u otro modo, con caracteres idiosincráticos propios
en los distintos grupos humanos donde se desarrolla.
Psicología
Ve al Derecho como una forma de influencia particular en la conducta
de los individuos.
Comprende al fenómeno jurídico como uno de los hechos de la
Historia
voluntad humana que sobresalen de entre las realizaciones de los
pueblos en los distintos momentos de su existencia.
Ciencia
Política
Teoría del
Estado
Entiende lo jurídico como un fenómeno social que responde ciertos
intereses o circunstancias que tienen que ver con las relaciones de
poder.
Concibe al Derecho como una típica forma de manifestación del hacer
estatal.
Que sobre todo en su versión política o social, se aboca al análisis
Economía
del Derecho como un medio de regulación que auxilia e influye los
fenómenos relativos a la producción y distribución de la riqueza”.
Desde el Derecho con metodología de otras ciencias sociales
Para Treviño “dota de sentido teórico y explica las relaciones entre
derecho y sociedad, la organización social de la institución legal
Sociología
Jurídica
(orden del sistema) las interacciones sociales de todos quienes
entran en contacto con las instituciones legales y sus representantes,
legisladores, etc.), y el significado que las personas le dan a su
realidad legal” (Treviño, 1996, pp. 7).
Se preocupa por aproximar a lo que es la naturaleza del Derecho en
Historia del
Derecho
general y de las instituciones en particular, a través del conocimiento
de lo que uno y otro han sido en los distintos momentos históricos
(Gacto, E., et. al., 2013, pp. 10).
Tomado de: Álvarez, M. (2010).
64
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
2.
La dimensión normativa. - se refiere a lo estrictamente jurídico, es decir
surge cuando el Derecho establece normas jurídicas, que a la vez son
coactivas. La coacción significa que se debe cumplir la norma jurídica,
aunque no exista voluntad para ello, y lo hace efectivo a través de la
fuerza legitimada e institucionalizada.
La dimensión normativa del Derecho, se ocupa de las normas coactivas
que rigen a la sociedad. Las otras normas, tales como las morales,
religiosas y convencionalismos sociales, no son parte de su estudio. En
consecuencia, las normas jurídicas rigen la conducta social, a través de
las instituciones respectivas del poder político, pudiendo hacer uso de
la coacción, cuando las mismas no han sido asumidas a voluntad.
El Derecho como norma y conjunto de normas es estudiado
por la Ciencia Jurídica o Ciencia del Derecho, es decir, nos da
específicamente el conocimiento de lo jurídico, a través de la Teoría
General del Derecho y la Filosofía del Derecho.
La Teoría General del Derecho, explica y resuelve los conceptos
jurídicos fundamentales, “se ocupa de conceptos tales como norma,
sanción, deber, acto y hecho jurídico, o de instituciones como la patria
potestad, el negocio jurídico, el matrimonio, planteando teorías que
permitan su selección, sistematización, comprensión y mejor aplicación
en la realidad.” (Álvarez, 2010, p. 63).
Su función es cumplida a través de la Teoría General del Derecho,
por las ciencias Dogmática jurídica, Técnica jurídica, Lógica jurídica y
Derecho comparado. Y por medio de la Filosofía del Derecho, con las
ciencias Ontología Jurídica y Teoría del Derecho. A continuación, se
define el objeto de su estudio por medio de la tabla consiguiente.
65
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
Tabla 5. La dimensión normativa del Derecho
Ciencias que ayudan a la Teoría General del Derecho
Bielsa, la define como la disciplina científica que tiene por objeto
Dogmática jurídica
el ordenamiento sistemático de los conceptos jurídicos, que
se forma de acuerdo con los preceptos científicos y técnicos
(Warat, 1981, pp. 33).
Técnica jurídica
Estudia y analiza los medios empleados para la elaboración,
o Técnica del
transformación y aplicación de las normas jurídicas en vigor.
Derecho positivo
Se preocupa de la estructura y la lógica de las proposiciones
normativas del ordenamiento jurídico. Resuelve asuntos como
Lógica jurídica o
la naturaleza de la norma jurídica como norma hipotética; las
Lógica deóntica
distinciones y relaciones entre los distintos tipos de normas;
el ordenamiento jurídico como sistema y sus necesidades de
unidad, coherencia e integridad.
Según Elías Díaz, le corresponde el estudio de los caracteres
Derecho
propios y comunes, así como la interrelación de las instituciones
comparado
legales de diferentes sistemas jurídico-normativos.
Ciencias que ayudan a la Filosofía del Derecho
Ontología Jurídica
u Ontología del
Se encarga de establecer el ser o la esencia del Derecho,
estudiando el objeto sobre el que se va a filosofar.
Derecho o Teoría
del Ser
Para Bobbio, se dedica al estudio de los esquemas intelectuales
Teoría del Derecho
empleados por los juristas para crear, interpretar, completar y
conciliar entre sí las reglas de un sistema jurídico (1965, pp. 42).
Tomado de: Álvarez, M. (2010).
Elaborada por: La autora
3.
La dimensión axiológica. - La tercera dimensión del Derecho es la
dimensión axiológica, la cual concibe el Derecho como un valor y como
portador y garantizador de otros valores superiores. El Derecho como
valor, surge en la sociedad, como creador instrumental de valores y se
lo puede localizar en el orden, la seguridad y la igualdad; y, el Derecho
como portador y garantizador de valores superiores, como la vida, la
dignidad humana, etc.
66
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
El Derecho como valor, debe ser analizado desde dos ámbitos, el
filosófico y el lógico. El filosófico lo realiza a través de la Estimativa
Jurídica o Axiología Jurídica o como se la conoce en la actualidad
Teoría de la Justicia; y el lógico por medio de la Política del Derecho o
Política Jurídica.
Le invitamos a analizar cada una de las ciencias de la dimensión
axiológica, con su objetivo de estudio.
Tabla 6. La dimensión axiológica del Derecho
Dimensión axiológica del Derecho
Como valor
Estimativa Jurídica o
Analiza los valores que dan origen y
Axiología Jurídica o
fundamento al Derecho, se encarga
Teoría de la Justicia
del deber ser, es decir del aspecto
ético de lo jurídico, regulando la
conducta humana en sociedad, como
la moralidad, los convencionalismos
sociales y la religión (Álvarez, 2010,
pp. 66).
Como portador o
Política del Derecho o
Estudia la manera en que los valores
garantizador de
Política Jurídica
que fundamentan o inspiran al Derecho
valores
se hacen norma jurídica efectiva, es
decir, la aplicación de los criterios
estimativos a la elaboración práctica
del Derecho (Recaséns, 1980, pp. 180)
Tomado de: Álvarez, M. (2010).
Como pudo observarlo, la Teoría Tridimensional del Derecho, permite analizar
conceptualmente y metodológicamente el Derecho en su totalidad, a través del
conocimiento de cada una de sus tres dimensiones, que como se ha podido
determinar muestran un “fenómeno social vivo” (Álvarez, 2010, p. 67), con causas
y consecuencias de historia, cultura, política, economía y valores que a su vez
buscan el equilibrio en la sociedad.
67
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
Finalmente, observe la siguiente tabla que, de una manera muy sintetizada,
muestra sobre la Teoría Tridimensional del Derecho.
Tabla 7. Teoría Tridimensional del Derecho
Dimensión
Primera
Según Reale
Hecho social
Según Álvarez
Dimensión fáctica
Ejemplo
Los padres dan
alimentos a sus
hijos.
Segunda
Norma jurídica
Dimensión normativa
Art. 61, num. 1 CRE.
Las ecuatorianas y
ecuatorianos, podrán
elegir y ser elegidos.
Tercera
Valor
Dimensión axiológica
El valor del respeto
a los derechos
Fuente: Álvarez, M. (2010).
Elaborada por: La autora
Para terminar, el presente subtema, se debe tener claro, que los
conceptos o definiciones que se den del Derecho, dependerá de la
postura teórica de su autor, la cual será producto de los adelantos y
descubrimientos científicos, por parte de las ciencias de la ciencia
jurídica o de las ciencias sociales, o de otras ciencias que, directa o
indirectamente contribuyen a alcanzar la verdad.
68
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
Autoevaluación 2
Estimado alumno para contestar la Autoevaluación 2 tome en cuenta que las
respuestas forman parte de lo aprendido en la Unidad 2, incluyendo el material de
las actividades como REA o investigaciones que realizó para su aprendizaje.
Las siguientes preguntas, son de opción múltiple con respuesta única, por lo cual,
sólo una de las 3 alternativas que se presentan en cada pregunta, es la correcta.
1.
2.
3.
¿Qué personaje inició el conocimiento científico del Derecho?
a.
Carlos de Savigni
b.
Ruodolph von Ihering
c.
Hans Kelsen
Según Jaramillo la técnica jurídica es:
a.
La ciencia jurídica que se ocupa de la conducta del hombre.
b.
Una disciplina que da reglas para la práctica del Derecho.
c.
La que almacena información y proporciona medios electrónicos.
Para Mabel, la corriente de la filosofía jurídica que señala que la Ciencia
del Derecho es una ciencia empírica, cuyo objeto de estudio son los
hechos, es el:
a.
Iusnaturalismo
b.
Iusformalismo
c.
Iusrealismo
69
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
4.
5.
Para Kelsen, a la Ciencia del Derecho le concierne:
a.
Prescribir un objeto normativo
b.
Los hechos, como la ciencia de la Sociología
c.
Solamente lo jurídicamente preceptuado
La ciencia de la dimensión axiológica del Derecho que se encarga del
aspecto ético de lo jurídico, regulando la conducta humana en sociedad
es conocida como:
6.
7.
8.
a.
Teoría del Derecho
b.
Sociología Jurídica
c.
Teoría de la Justicia
La costumbre como ley, es dictado por el rey en la etapa del:
a.
Neolítico
b.
Imperio divino
c.
Florecimiento de la filosofía
El Derecho es dialéctico porque:
a.
Es jerarquizado y por tanto posee un ordenamiento jurídico
b.
Tiene la capacidad de estar en constante transformación
c.
Se garantiza mediante la fuerza pública por ser coercitivo
Para la teoría positivista, el objeto de estudio de la ciencia del Derecho
es la:
a.
Norma jurídica
b.
Justicia
c.
Seguridad
70
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
Muy bien, reciba nuestras más sinceras felicitaciones, sabíamos que lo podía
lograr sin engaños, como lo pudo comprobar a través del Solucionario. Respire
profundo y continúe con la tercera unidad.
71
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
UNIDAD 3. LAS RAMAS Y LAS FUENTES DEL DERECHO EN ECUADOR
3.1. Ramas del Derecho
Las ramas del Derecho surgen por diferentes razones, tales como:
•
El carácter científico
•
El aspecto técnico
•
La especialidad
Las principales ramas del Derecho son:
•
El Derecho Público y el Derecho Privado
•
El Derecho Objetivo y el Derecho Subjetivo
•
El derecho Sustantivo y el Derecho Adjetivo o Derecho Procesal
Comentemos cada uno de ellos.
▪▪
El Derecho Público y el Derecho Privado
Esta división ha venido desde la época romana, los romanos pensaban que
lo público era todo aquello que trataba la organización de la cosa pública, y lo
privado, en cambio, lo concerniente a la utilidad de los particulares (Jus privatum,
quod ad singulorum utilitatem spectar).
Con lo anotado en el párrafo anterior, se puede discernir entonces que, las
normas del Derecho Público son las de interés colectivo, y las normas del
Derecho Privado, se refieren a las de intereses particulares (Jaramillo, 2014).
Pertenecen al derecho público las normas que garantizan el interés general.
Su objetivo protegido es el bien público. Pertenecen al derecho privado las
normas jurídicas que garantizan el interés personal. Su objeto protegido es
el bien privado. El derecho público goza de supremacía frente al derecho
privado. (Jaramillo, 2014, pp. 79 - 80).
72
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
Para Pinto (1972), el Derecho Público es:
El conjunto de normas que regulan la organización y la actividad del Estado y de los
entes políticos menores a través de los cuales éste realiza sus fines o disciplina las
relaciones entre los individuos y dichas organizaciones políticas, actuando éstas en
calidad de autoridad o poder público”. (Jaramillo, 2014, p. 80).
Entre las principales ramas del Derecho Público se tiene las siguientes:
a.
Derecho Político: Es la ciencia y el arte de gobernar el Estado. Es
ciencia, porque lo conforma un conjunto de doctrinas y teorías que
sustentan y aplican la dirección y administración de las instituciones
del Estado. Y, es arte, porque las actividades de las autoridades y
funcionarios de los organismos del sector público, son ejercidas con
diferentes fines, como por ejemplo el bien común. El Derecho Político
no es sinónimo de Ciencia Política.
b.
Derecho Constitucional: Regula la organización y el funcionamiento
de los organismos del Estado, el sistema de gobierno, las atribuciones
y deberes de las autoridades y funcionarios revestidos de poder
de decisión; y los derechos, deberes y garantías de las personas
naturales como miembros de la sociedad. Su principal objetivo es la
Carta Magna, y a esta rama se deben subordinar el resto de ramas de
Derecho Objetivo.
c.
Derecho Administrativo:
El Derecho Administrativo es aquella rama especializada del Derecho
Público, que a través de una serie de normas, reglas y principios
regulan las diferentes actividades administrativas de las instituciones,
entidades y organismos públicos, así como también a aquellas personas
privadas que participan de la actividad estatal, con la finalidad de
satisfacer las necesidades e intereses públicos, manteniendo de
esta manera un equilibrio en la relación jurídica existente entre la
Administración Pública y los ciudadanos. (Diaz, 2018, p. 81).
73
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
d.
Derecho Financiero es: Según Pugliese (1990), este Derecho es,
la disciplina que tiene por objeto el estudio sistemático del conjunto de
normas que reglamentan la recaudación, la gestión y la erogación de
los medios económicos que necesita el Estado y los otros organismos
públicos para el desarrollo de sus actividades, y el estudio de las
relaciones jurídicas entre los poderes y los órganos del Estado, que
derivan de la aplicación de esas normas. (Jaramillo, 2014, p. 85).
e.
Derecho Municipal: Para Hernández (s.a.)
Se trata del enfoque de la ciencia jurídica destinado a investigar el
origen histórico, la naturaleza, definición, elementos y fines de la
institución municipal, así como su inserción en el Estado, sus relaciones,
competencia y demás aspectos del gobierno, administración y finanzas
locales. El derecho municipal es el derecho de la ciudad (p. 4).
f.
Derecho Penal:
Es el conjunto de normas, reglas y principios jurídicos coercitivos
que impone el Estado a los infractores de las leyes penales, como
medida de sanción para garantizar el orden, la seguridad y la paz de
los ciudadanos en general. El fin principal del derecho penal es el de
asegurar la defensa de la sociedad mediante la prevención y sanción de
los delitos (Jaramillo, 2014, p. 86).
El Derecho Privado. - Para Jaramillo, el Derecho Privado es el conjunto de
normas, reglas y principios jurídicos que regula las relaciones de las personas
naturales entre sí y para con el Estado. […] Se fundamenta principalmente en la
autonomía de la voluntad, en la propiedad privada, en la libertad de empresa, de
contratación y de trabajo” (2014).
74
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
Las ramas del Derecho Privado son:
a.
Derecho Civil:
Es el conjunto de preceptos jurídicos que regula las relaciones de los
individuos entre sí, desde su nacimiento hasta la muerte, en lo que
concierne a la personalidad, a la familia, al patrimonio, a la sucesión por
causa de muerte y a las obligaciones y contratos.” (Jaramillo, 2014, p.
88).
b.
Derecho Comercial:
Es el conjunto de normas, reglas y principios jurídicos que regula
los actos, los contratos y las operaciones mercantiles entre los
comerciantes y los no comerciantes, entre productores y consumidores,
con fines de lucro. Al derecho comercial se lo denomina también
como derecho mercantil. Con fines de carácter económico y social,
se encuentra actualmente intervenido por los organismos del Estado”
(Jaramillo, 2014, p. 89).
c.
Derecho Agrario e Industrial: Regula las actividades de la producción
y explotación en el proceso de aprovechamiento de la tierra, ya sea
mediante la agricultura, la ganadería o la industria agropecuaria,
para una explotación ordenada y sistemática, como para bienestar
económico, social y cultural de las familias dedicadas a estas faenas
(Jaramillo, 2014).
d.
Derecho Minero:
Es un conjunto de normas, reglas y principios jurídicos que regula la
exploración, adquisición y explotación de la riqueza minera. Si bien
esta rama del Derecho pertenece al Derecho Privado, también debe
ser regulada por normas de Derecho Público, originando un Derecho
especial, que regula relaciones privadas y protege intereses públicos.
(Jaramillo, 2014, p. 90).
75
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
e.
Derecho del Trabajo:
Regula las relaciones laborales entre empresarios y trabajadores en las
diferentes modalidades de trabajo. Actualmente goza de instituciones
propias, como el contrato individual el contrato colectivo y la asociación
de sindicatos. El derecho del trabajo comprende disposiciones de
derecho privado tendientes a regular las relaciones contractuales entre
empresarios y trabajadores, y preceptos de derecho público, por el cual
el Estado regula las relaciones contractuales en nombre del interés
general” (Jaramillo, 2014, p. 91).
A continuación, se expone una tabla comparativa entre el Derecho Público y el
Derecho Privado. Estúdiela.
Tabla 8. Comparación entre Derecho Público y Derecho Privado
Derecho Público
Derecho Privado
Regula las relaciones del Estado, como
Regula las relaciones de los particulares
ente soberano, con los ciudadanos o
entre sí.
con otros Estados.
Garantiza el interés particular.
Garantiza el interés general.
Su objeto protegido es el bien privado.
Su objeto protegido es el bien público.
Se subordina al Derecho Público.
Tiene supremacía ante el Derecho
Privado.
Fuente: Diaz, (2018).
Elaborado por: Díaz, D. (2018).
▪▪
El Derecho Objetivo y el Derecho Subjetivo
Cuando se manifiesta que el Derecho es un sistema de normas jurídicas que
regula la conducta del ser humano, se estaría hablando de un Derecho Objetivo,
en cambio, si desde el fuero interno de la persona se tiene derecho a obrar de tal
o cual manera, se haría referencia al Derecho Subjetivo.
76
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
En el Derecho Objetivo hay normas de conducta, en tanto que, en el Derecho
Subjetivo prima la voluntad de hacer o no hacer algo.
El Derecho Objetivo,
es conjunto de normas obligatorias y coercibles creado de conformidad con los
actos o procedimientos reconocidos por la autoridad soberana competente (el
Estado), del que se derivan derechos subjetivos –facultades o prerrogativas- en
favor de los sujetos que se encuentran bajo el poder de dicha autoridad. (Álvarez,
2010, p. 77)
El Derecho Subjetivo,
es el conjunto de poderes o facultades que el derecho objetivo reconoce al individuo
de la especie humana en relación con los demás individuos [Derecho Subjetivo
Privado] o con el Estado [Derecho Subjetivo Público] para obrar lícitamente dentro
del marco impuesto y permitido por la ley.
El derecho subjetivo aparece desde el momento que el ordenamiento jurídico
le otorga a la persona la facultad de obrar. Esta facultad puede ejercerse como
pretensión, es decir, exigir a otra persona el cumplimiento de una obligación; puede
ejercerse en base a la libertad individual, en consecuencia, realizar toda clase de
actos que estén permitidos por la ley; y puede ejercerse con poder jurídico, es decir
ejecutar actos con capacidad legal (Jaramillo, 2014, p. 93).
Ejemplos de Derecho Subjetivo según la facultad de obrar
Como pretensión: Le exijo al padre de mis hijos la pensión alimentaria para cada
uno de ellos.
En base a la libertad individual: Formar un partido político.
Con poder jurídico: Luego de que el juicio de posesión resultara a mi favor, me
posesiono del terreno ubicado en el barrio Cordilleras Bajas.
77
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
Además, el Derecho Subjetivo, tiene dos elementos, uno interno y otro externo.
El elemento interno es la posibilidad de querer y obrar conforme a Derecho, como
contratar, donar, adjudicar; y, el elemento externo, significa exigir a los demás lo
que le corresponde de acuerdo a Derecho.
Ejemplos de Derecho Subjetivo según su elemento
Elemento interno: Lupe desea contratar a una persona, a medio tiempo (4 horas)
para que le ayude con los quehaceres de la casa.
Elemento externo: José, exige al Banco GHJ que le permitan revisar los estados
de cuenta de su tarjeta de crédito, a través de una acción de hábeas data, porque
son sus documentos personales, y esta entidad financiera no le quiso facilitar
verlos.
Para comprender mejor al Derecho Objetivo y al Derecho Subjetivo, se dirá que
el Derecho Objetivo determina lo jurídico como objeto de estudio, “según García
Máynez es el “tecnicismo que puede usarse para designar tanto un precepto
aislado como un conjunto de normas, o incluso todo un sistema jurídico. Decimos
verbigracia: Derecho sucesorio, Derecho alemán, Derecho italiano”. Por lo tanto,
cuando se habla de Derecho Objetivo está predicándose, el derecho como norma
jurídica que forma parte de un conjunto o sistema de la misma naturaleza”. En
cambio, el Derecho Subjetivo, “es la facultad atribuida por la norma de Derecho
Objetivo” (Álvarez, 2010, p. 76). Ejm. El Derecho ecuatoriano protege y garantiza
el derecho a la integridad personal.
▪▪
El Derecho Sustantivo y el Derecho Adjetivo
El Derecho Positivo, puede ser clasificado en Derecho Sustantivo y Derecho
Adjetivo.
78
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
El Derecho Sustantivo. –
Se refiere al conjunto de normas que establece los derechos y obligaciones
de los sujetos que están vinculados por el orden jurídico establecido por el
estado.
Desde otro punto de vista, el Derecho sustantivo regula y fundamenta
directamente el contenido de los deberes y facultades: el Derecho Civil, el
Derecho Penal, el Derecho Mercantil, etc.
Al Derecho Penal sustantivo también se lo denomina Derecho penal de
materia y es el que se consagra en el Código Penal. Cabe mencionar que
el Derecho penal sustantivo es la parte estática o imagen sin movimiento,
en tanto que el derecho penal adjetivo es la parte dinámica o imagen en
movimiento (Castillo, 2009, Temas de Derecho y más [Mensaje en un Blog].
Recuperado https://derecho2008.wordpress.com/2009/11/29/derechoadjetivo-y-derecho-sustantivo/)
Ejemplos de Derecho Sustantivo
•
Las normas que declaran la mayoría de edad.
•
Las obligaciones de un deudor.
•
Los derechos del acreedor
Otro ejemplo de Derecho Sustantivo:
Rama del Derecho: Derecho Civil
Caso: Las causales de divorcio.
Art. 110 del Código Civil.- “Son causas de divorcio: 1. El adulterio de uno de los
cónyuges; 2. Los tratos crueles o violencia contra la mujer o miembros del núcleo
familiar; 3. El estado habitual de falta de armonía de las dos voluntades en la vida
matrimonial; 4. Las amenazas graves de un cónyuge contra la vida del otro; 5. La
79
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro; 6. Los actos ejecutados
por uno de los cónyuges con el fin de involucrar al otro o a los hijos en actividades
ilícitas; 7. La condena ejecutoriada a pena privativa de la libertad mayor a diez
años; 8. El que uno de los cónyuges sea ebrio consuetudinario o toxicómano; y, 9.
El abandono injustificado de cualquiera de los cónyuges por más de seis meses
ininterrumpidos”.
Razonamiento: El artículo 110, señala las causas para divorciarse. Se señala
por qué se pueden divorciar las personas, pero no se indica qué procedimiento
emplear para el divorcio o bien, cuántos procedimientos existen. En el caso
de Ecuador, el procedimiento se encuentra en el Código Orgánico General de
Procesos o COGEP (Derecho Adjetivo).
El Derecho Adjetivo. –
Lo integran aquellas normas también dictadas por el órgano competente del
estado que permitan el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los
deberes que se establecen con el derecho sustantivo.
Son las normas destinadas a garantizar el ejercicio de los derechos y el
cumplimiento de las obligaciones consagradas por el derecho sustantivo.
(Castillo, 2009, ob. Cit.).
El Derecho Adjetivo, es también llamado como Derecho Procesal, en el mismo, se
encuentran las normas que reglan la forma y manera del ejercicio de la actividad
judicial del Estado.
Tal como se manifiesta, el derecho adjetivo se compone por las pautas que
regulan el proceso, que a su misma vez se encarga de realizar la regulación
del derecho sustantivo, que es el que se halla contenido en los preceptos de
contenido sustantivo, tal como el código civil, el código penal, u otros.
80
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
El derecho adjetivo suele ser descrito como derecho de forma, debido a que
fundamenta una serie de principios y normas [que] generalmente regulan
o normalizan las denominadas relaciones jurídicas, poniendo en práctica la
actividad judicial, abarcando todas las leyes en relación a los enjuiciamientos y
procedimentales.
Ejemplos de Derecho Adjetivo
•
Derecho a la salud
•
Derecho al seguro social
•
Derecho al voto
•
Derecho a la educación
Asimismo, en el Derecho Procesal (Derecho Adjetivo), hay elementos como: la
jurisdicción, la competencia, la acción, la pretensión y la demanda.
La jurisdicción es el poder de administrar justicia; la competencia, es la
potestad que tienen los órganos de la Función Judicial para juzgar y hacer
ejecutar lo juzgado en materia determinada; la acción, es el derecho
personalísimo, indelegable, potestativo que tiene cada individuo para poner
en movimiento a los órganos de la Función Judicial frente a una solicitud
o petición; la pretensión es la aspiración justa que el demandante aspira
obtener de la Función Judicial, conforme a la voluntad soberana y expresa
de la ley; y la demanda, es el acto técnico, constitutivo de la relación
procesal, por medio del cual una persona agraviada solicita a los órganos de
la función jurisdiccional la protección de un derecho. De conformidad con el
Art. 169 de la Constitución de la República “El sistema procesal es un medio
para la realización de la justicia. (Jaramillo, 2014, pp. 94 – 95)
81
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
Otro ejemplo de Derecho Procedimental o Adjetivo
Caso: Divorcio por la causal de adulterio de uno de los cónyuges
Razonamiento: Si bien el Art. 110 del Código Civil (Derecho Sustantivo), señala
al adulterio de uno de los cónyuges, como causal de divorcio, se debe observar
en el COGEP (Derecho Adjetivo); y, dependiendo del divorcio, esto es si por
mutuo acuerdo (Art. 340 COGEP) o contencioso administrativo (Art. 326 COGEP),
o bien cómo se procede en caso de haber hijos (Art. 332 num. 4 COGEP), aplicar
el trámite respectivo.
Ahora bien, en lo que respecta al Derecho Penal en Ecuador, es importante
señalar que, desde el 5 de febrero de 2018, entró en vigencia el Código Orgánico
Integral Penal o COIP, cuya finalidad es “normar el poder punitivo del Estado,
tipificar las infracciones penales, establecer el procedimiento para el juzgamiento
de las personas con estricta observancia del debido proceso, promover la
rehabilitación social de las personas sentenciadas y la reparación integral de las
víctimas”.
El COIP, derogó al Código Penal y al Código Procesal Penal. En el COIP, se
encuentra, tanto el Derecho Sustantivo como el, de la materia penal ecuatoriana.
A continuación, a través de la siguiente ilustración, observará de manera
resumida, todo lo que se ha dicho, respecto de las ramas del Derecho.
82
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
Ilustración 2. Ramas del Derecho
Fuente: Jaramillo, H. (2014).
Elaborada por: Correa, L. (2018).
También existen otras ramas del Derecho, tales como el Derecho
Económico, el Derecho Aeronáutico y Espacial, el Derecho Ambiental,
el Derecho de Defensa del consumidor y el Derecho Canónico. Si
desea conocer a qué dedican su estudio, le invitamos a revisarlo en el Glosario.
Apreciado alumno, a continuación, es importante tener presente que:
•
Al Derecho se lo divide en diferentes ramas o disciplinas de aprendizaje
y según las razones de carácter científico, técnico y de especialidad.
•
Las principales ramas del Derecho son: el Derecho Público y Privado,
el Derecho Objetivo y Subjetivo y el Derecho Sustantivo y Adjetivo.
•
83
A más de las ramas del Derecho descritas existen otras.
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
•
Cada una de las ramas del Derecho tienen preceptos jurídicos, normas,
reglas, principios jurídicos y/o facultades que regulan las relaciones de
acuerdo con su especialidad.
•
Los Derechos Subjetivos, son intereses jurídicamente protegidos y
asoman debido a que el ordenamiento jurídico le otorga a la persona la
facultad de obrar.
•
El Derecho Sustantivo como el Derecho Procesal, constituyen
acepciones trascendentales en nuestro lenguaje jurídico.
•
En el Derecho Procesal, se establecen los siguientes elementos: la
jurisdicción, la competencia, la acción, la pretensión y la demanda.
•
Tradicionalmente, el Derecho Procesal se subdivide en civil y penal.
3.2. Fuentes del Derecho en Ecuador
Se ha terminado de revisar las fuentes del Derecho en general, es tiempo de
estudiar las fuentes del derecho en el sistema jurídico estatal, es decir
en el Ecuador, en donde descubrirá cómo es el sistema jurídico estatal en el
estado ecuatoriano, cuáles son sus fuentes y la clasificación de la ley según sus
caracteres.
Ilustración 3. Fuentes en el sistema jurídico de Ecuador
Elaborado por: Correa, L. (2018).
84
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
A decir de Jaramillo, las fuentes en el sistema jurídico estatal o en el Ecuador
provienen de tres sistemas, el sistema romano (ordenamiento jurídico), el
consuetudinario (common law) y el neoconstitucionalista (Constitución y
jurisprudencia), concluyendo que el sistema jurídico estatal ecuatoriano es
mixto. Siendo sus principales fuentes la Constitución, la ley, la costumbre, la
jurisprudencia y la doctrina científica.
A los sistemas Romano Germano y el Common Law, ya los revisó al inicio de la
presente Guía didáctica, por lo tanto, en este momento, se explicará acerca del
Neoconstitucionalismo.
Para Miguel Carbonell (2011), el Neoconstitucionalismo intenta explicar textos
constitucionales4, que contienen niveles de normas sustantivas con un gran
catálogo de derechos fundamentales, que a más de establecer competencias
o separar poderes, condicionan la actuación del Estado por medio de fines y
objetivos, todo lo cual permite integrar aún más la relación entre el Estado y los
individuos (p.24).
El Neoconstitucionalismo ha hecho que la práctica jurisprudencial cambie de
manera relevante, en vista de que los jueces constitucionales, ejercen su labor en
base a parámetros interpretativos nuevos, como el trabajar como los valores.
Entran en juego las técnicas interpretativas propias de los principios
constitucionales, la ponderación, la proporcionalidad, la razonabilidad, la
maximización de los efectos normativos de los derechos fundamentales, el efecto
irradiación, la proyección horizontal de los derechos (a través de la drittwinkung), el
principio prop personae, etcétera. (Carbonell, 2011, p. 25).
4
Entre ejemplos que representan a los textos constitucionales del Neoconstitucionalismo están:
la española de 1978, la brasileña de 1988, la colombiana de 1991 y la ecuatoriana de 2008.
85
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
Para finalizar, se debe tener presente lo que a continuación se detalla:
•
A todos quienes habitan en el territorio ecuatoriano lo rige el sistema
jurídico estatal.
•
Se recurre a las fuentes del Derecho para reconocer un derecho o dar
solución a un conflicto.
•
Las principales fuentes del Derecho del estado ecuatoriano son:
la Constitución, la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina
científica.
•
En Ecuador, las fuentes del Derecho responden a un sistema jurídico
mixto.
•
La clasificación del sistema jurídico estatal está dada por la existencia
del orden público y del orden privado.
•
La clasificación del sistema jurídico estatal es jerárquica, dependiendo
de la fuerza obligatoria de las leyes.
▪▪
La Constitución de la República del Ecuador y la ley
Para analizar las dos primeras fuentes del Derecho ecuatoriana, es importante
revisar un poco de doctrina, para conocer lo que es una ley, así como el alcance
que tiene.
Para lo cual, se empezará indicando que, existen varios conceptos de ley, sin
embargo, la que encierra todos los elementos que una ley debe tener, es quizá, la
de Santo Tomás de Aquino, quien manifiesta que la ley es:
86
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
una prescripción de la razón, en orden al bien común, promulgada por aquel
que tiene el cuidado de la comunidad. Esta definición recoge magistralmente
los elementos esenciales de la ley, que son los siguientes:
a.
Una ordenación racional, es decir, una prescripción de la razón
práctica del que la dicta con auténtica autoridad.
b.
En orden al bien común, es decir, al bien de la sociedad y de
las personas que la integran, el cual puede ser de naturaleza
espiritual o material.
c.
Sancionada por el que tiene autoridad, ya sea la misma
comunidad o aquel que legítimamente haga sus veces. (Pacheco,
1990, pp. 325 - 326).
En la ley se distinguen dos elementos: un elemento formal y un elemento material.
Se puede decir que el elemento formal, es decir a los pasos que se sigue para
que una ley sea tal, como la iniciativa, debate o discusión, aprobación, sanción,
promulgación y publicación. Más adelante, en el procedimiento formativo de
las leyes, se explica a mayor detalle cada uno de estos pasos. En cambio, el
elemento material, concierne a su contenido jurídico, el cual debe contener
normas jurídicas, permanentes, generales y abstractas.
Sobre la Constitución y las leyes se puede manifestar las siguientes ideas
importantes:
•
Es conocida por la doctrina como la “Suprema Ley de la República”, la
“Ley de Leyes”, “la norma normarum” o la “fuente de fuentes”.
•
Es un conjunto de principios, valores y reglas jurídicas, supremas,
universales y fundamentales que rige la organización y el
funcionamiento del Estado y de la sociedad ecuatoriana.
•
87
Es la fuente jurídica más relevante del Derecho Público.
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
•
Regula la conducta y el comportamiento de los gobernantes y
gobernados.
•
Es la regla máxima que propugna la paz, el orden y la seguridad
individual y colectiva de las personas.
•
Para Jaramillo, la Constitución, se estructura de una parte orgánica,
material y finalmente, una parte procedimental (2014, p.121).
•
Los tratados y convenios internacionales son acuerdos de Derecho
Internacional Público, con fuerza obligatoria, que regulan y establecen
derechos y obligaciones de forma recíproca.
•
Los tratados se pueden celebrar entre dos o más miembros de la
comunidad internacional.
•
Los tratados internacionales ratificados por el Ecuador deben sujetarse
a la Constitución.
•
Los tratados internacionales que contengan derechos más favorables
y que no consten la Constitución, prevalecerán a cualquier norma
jurídica.
•
Los convenios son pactos con fuerza obligatoria entre dos o más
personas jurídicas de derecho internacional.
•
Los convenios regulan actividades administrativas de interés general,
de socorro, trabajo y telecomunicaciones.
•
Las leyes ecuatorianas según la Constitución son orgánicas y
ordinarias.
•
Las leyes orgánicas regulan la organización y funcionamiento de las
instituciones del sector público.
88
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
•
Las leyes ordinarias rigen de forma general y por igual a las personas
naturales.
•
Los decretos son instrumentos legales a través de los cuales, el
Presidente de la República expresa la voluntad del mandato soberano.
•
A través de los decretos leyes, se pone en vigencia leyes, normas,
reglas y disposiciones económica, de educación, salud, vivienda,
trabajo, seguridad y administración.
•
Los estatutos, regulan y rigen la organización y funcionamiento de
instituciones públicas y privadas como corporaciones y fundaciones.
•
Las ordenanzas, tienen fuerza de ley, y son promulgadas por los
Municipios y Consejos Provinciales, con facultades legislativas, que
rigen a vecinos de una jurisdicción cantonal o provincial, sobre servicios
básicos y cobro de tributos.
•
Los reglamentos, contienen disposiciones que ordenan y ejecutan
el cumplimiento de una ley, para ejercer facultades que están en las
leyes.
•
Los reglamentos son la fuente más importante de la administración
pública.
•
Los reglamentos pueden ser: según ley, sin ley y contra ley.
•
Los reglamentos son de carácter general y permanente.
•
Los acuerdos, son decisiones de personas naturales o jurídicas, para
resolver situaciones de orden general.
•
Las resoluciones, son actos jurídicos y e instrumentos legales de
los órganos del sector público, para decidir y solucionar situaciones
concretas.
89
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
•
El acto jurídico, es la manifestación de la voluntad consciente y lícita
que produce efectos jurídicos de crear, modificar o extinguir derechos y
obligaciones.
▪▪
La costumbre
Hasta el momento, de las fuentes del Derecho del Ecuador, se ha estudiado a
la Constitución y a las leyes, entonces, es momento de dirigir la concentración a
la fuente del Derecho denominada la costumbre, de la cual se podría determinar
que:
•
Es la primera fuente histórica del derecho reconocida por los países
anglosajones.
•
Ejerció un papel muy importante en la sociedad primitiva.
•
Es el conjunto de normas jurídicas derivadas de la repetición más o
menos constante de actos uniformes (Torre, 2001, p. 382).
•
Es tradicionalmente admitida en el ordenamiento jurídico.
•
Suple la ley y llena los vacíos que se pudieran encontrar en la ley.
•
Según la doctrina tradicional tiene dos elementos uno material y otro
psicológico.
•
En el Ecuador se la conoce como derecho consuetudinario y está
considerada como una fuente secundaria.
•
Para ser amparada por la ley debe ser: uniforme, general, pública,
temporal y local.
•
90
Se clasifica conforme se encuentre según, contra y fuera de la ley.
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
Finalmente se puede indicar que “la costumbre, como fuente formal del
Derecho es la repetición constante y uniforme de una norma de conducta, en el
convencimiento de que ello obedece a una necesidad jurídica […]. Debe por tanto
reunir tres requisitos: generalidad, largo uso y notoriedad” (Pacheco, 1990, pp.
316 – 317).
Querido alumno, le invitamos a realizar un cuadro sinóptico acerca del
derecho legislado o derecho positivo y el derecho consuetudinario.
▪▪
La jurisprudencia
Vamos en este momento a referirnos a la jurisprudencia. Entre sus ideas
principales están:
•
La jurisprudencia es un conjunto de sentencias uniformes, explicativas,
supletorias y renovadoras.
•
La jurisprudencia es dictada por los órganos de la administración de
justicia para solucionar conflictos.
•
La jurisprudencia es un juicio de valor con contenido científico.
•
La jurisprudencia tiene más valor en el sistema “common law” que en el
romanista.
•
Los juristas señalan que la jurisprudencia es de vital importancia para
la ley.
•
En el Ecuador, la jurisprudencia sinónimo de ciencia del derecho y
puede surgir del conjunto de sentencias para casos análogos.
Apreciado alumno, para concluir esta parte es necesario que respecto
al tema analice los artículos 185 de la Constitución de la República del
Ecuador y el 3 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y de
Control Constitucional.
91
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
Asimismo, revise el Boletín de Jurisprudencia No. 44 del 16 al 30 de abril de 2018,
de la Corte Constitucional del Ecuador, a través del siguiente enlace:
Sentencia No. 140-18-SEP-CC
▪▪
La doctrina científica
¡Lo está haciendo muy bien! Continuando con las fuentes del Derecho,
corresponde hacer referencia a la última fuente, -la doctrina científica-. Entre las
ideas principales se exponen:
•
A la doctrina científica se la encuentra en libros, tratados, revistas y
periódicos.
•
La doctrina científica está llena de teorías y estudios científicos.
•
Para la ciencia del derecho, la doctrina científica cumple distintas
funciones.
•
La doctrina científica es un aliado importante al momento de interpretar
correctamente a las normas, las reglas y los principios jurídicos.
•
El aplicar doctrina científica en las decisiones judiciales, permite
perfeccionar el derecho y la justicia.
Para terminar, la doctrina científica es crítica, renovadora y creativa, porque la
ciencia del Derecho está en constante evolución.
Lo ha hecho excelentemente bien. Y para concluir esta unidad le invitamos a
responder las preguntas de la siguiente autoevaluación. ¡Ánimo, falta poco!
92
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
Autoevaluación 3
Estimado alumno para contestar la Autoevaluación 3 tome en cuenta que las
respuestas forman parte de lo aprendido en la Unidad 3, incluyendo el material de
las actividades que se le pidió investigue para su efectivo estudio.
1.
2.
Entre las principales ramas del Derecho está el Derecho:
a.
Privado
b.
Político
c.
Comercial
Aparte de las principales ramas del Derecho, están otras, como el
Derecho:
3.
a.
Civil
b.
Comercial
c.
Canónico
¿En cuál de las ramas del Derecho, asisten los elementos: jurisdicción,
competencia, acción, pretensión y demanda?
4.
a.
Derecho Privado
b.
Derecho Subjetivo
c.
Derecho Procesal
La fuente que suple y llena los vacíos de la ley es la:
a.
Costumbre
b.
Jurisprudencia
c.
Doctrina científica
93
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
UNIDAD 4. LAS LEYES Y EL SISTEMA JURÍDICO
4.1. Definiciones
Como ideas principales, respecto de lo que son las leyes, se dirá que:
•
El término ley significa norma, regla, principio, dictado por autoridad
pública competente (Jaramillo, 2012, p. 139).
•
La ley no es derecho sino más bien una parte de este.
•
Para Herman Jaramillo, el término ley, proviene de los verbos latinos
“legere” y “ligare”5.
•
Las leyes pueden ser físicas o sociales.
•
La ley manda, prohíbe o permite.
“Para Arturo Orgaz “la Ley es la norma escrita, de precepto general, que emana
de los órganos políticos del Estado y se presume fundada en la necesidad común,
relativa a la convivencia” (1941, pp. 325). Para el civilista francés Planiol “la ley
positiva es una regla social obligatoria, establecida con carácter permanente por
la autoridad pública y sancionada por la fuerza” (1977, pp. 141). En este espacio
Luis Carlos Sachica sostiene que la “Ley es apenas un derecho institucionalizado,
detenido en la forma, pero no todo el derecho (1996, pp. 19). La ley no es el
derecho estrictamente hablando, es un objeto de estudio, es cierta razón del
derecho. Su razón ontológica radica que el derecho ampara los derechos”.
(Jaramillo, 2014, pp. 139).
5
Los autores no están de acuerdo acerca de la etimología de la palabra ley. Cicerón, la hace
derivar del verlo latino “legere”, que significa leer, expresión que viene de la costumbre romana
de grabar las leyes en tablas y exponer éstas al pueblo para su lectura y conocimiento. Para
San Agustín, ella deriva del verbo “deligere”, que significa elegir, por cuanto la ley indica
el camino que hay que seguir en nuestra vida. Santo Tomás de Aquino, sin rechazar las
anteriores etimologías, recaba la del verbo latino “ligere” que significa ligar, obligar, porque
es propio de la ley el ligar la voluntad a algo, obligándolo a seguir determinada dirección
(Pacheco, 1990, pp. 325).
94
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
Etimológicamente la palabra ley, se deriva de los términos legere que significa que
el legislador escoge las reglas de conducta para el bienestar de la comunidad; y,
el término ligare, significando que las leyes ligan u obligan a hacer o no hacer una
cosa.
Además, el Código Civil ecuatoriano, en su primer artículo define lo que es la ley,
para lo cual le invitamos hacer enlace en el siguiente link:
Artículo 1 del Código Civil
Existen dos clases de leyes, las físicas y las sociales. Las leyes físicas en cuanto
a fenómenos de la naturaleza por ser causales. Y, las leyes sociales, conforme los
hechos sociales, cuando son necesarias.
Las leyes físicas también llamadas leyes naturales, están asociadas al mundo del
ser; suelen ser conclusiones basadas en observaciones y experimentos científicos
repetidos a lo largo de varios años y que han sido aceptados por la comunidad
científica.
Para el divulgador científico y editor de Mapping Ignorance, César Tomé López,
las leyes físicas, para ser tales, deben cumplir con 5 condiciones:
1.
“Es una afirmación corroborada por hechos (experimentos), no es una
verdad lógica. Esta condición ancla la afirmación en la realidad y la
distingue de matemáticas y filosofías.
2.
Es una afirmación para cualquier punto del espacio-tiempo o, dicho
de otra manera, para cualquier lugar, para el presente, el pasado y el
futuro.
3.
Puede incluir conceptos generales (masa, tiempo, diabetes,
resistencia, etc.) pero no contiene nombres propios, fechas, accidentes
geográficos, etc.
95
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
4.
Es una afirmación universal o estadística, Aquí hay que tener en cuenta
que hablamos en términos filosóficos. Por ejemplo, la afirmación “las
estrellas existen” aunque sea cierto no es ni universal ni estadística.
5.
No tiene por qué ser expresable matemáticamente (aunque de hecho
la mayoría, si no todas, lo son) sino como condicional lógico; no es una
afirmación categórica (salvo que sea equivalente a un condicional),
[…].” (espaciociencia.com).
Ejemplos de leyes físicas (noticias.utpl.edu.ec)
a.
Las fuerzas del principio de acción – reacción.
b.
Los balones nunca paran de rodar, incluso en línea recta.
c.
Podrás ser un soñador, pero tus pies siempre estarán tocando el suelo.
d.
Tú comida se mantiene fría en la refrigeradora, aunque esté haciendo
calor.
e.
La relación entre lo que gastas en multas de tránsito y la aceleración.
Para mayor análisis de los presentes ejemplos, haga clic en el siguiente enlace:
5 leyes de la física que intervienen en tu vida diaria
En cambio, las leyes sociales, se asocian al “deber ser”, regulan la conducta,
y modifican el comportamiento ético de cada individuo, ya que indican lo que
debe realizarse y que puede estar bien o mal. En palabras sintetizadas, las leyes
sociales, señalan lo que debe realizarse, sea porque sea justo, útil o conveniente,
regulando acciones de carácter contingente que bien pueden ocurrir, como no lo
pueden hacer.
Ejemplo de leyes sociales
•
Normas jurídicas
•
Normas éticas
•
Normas religiosas
•
Normas sociales
96
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
Para mejor comprensión de las leyes sociales, revise el siguiente link; y, haga clic
en cada uno de los ejemplos:
Ejemplos de norma
Continuando con el estudio, se debe tener presente que, para que la ley sea tal,
amerita de ciertas condiciones, tales como:
•
Ser obligatoria
•
Provenir del Estado
•
Ser general
•
Ser permanente
•
Ser impersonal
•
Ser garantizada por la fuerza pública
•
Ser reputada conocida
Para Jaramillo (2014, pp. 141), la ley debe ser obligatoria, porque su carácter es
imperativo-atributivo, esto se debe a que hay una parte que impone y otra que
obedece, debiendo la una parte exigir se cumplan las leyes; y, la otra parte la
obligación de cumplirlas.
La ley proviene del Estado, porque la misma surge de la voluntad del soberano
(pueblo), además el Estado es, el único que tiene la potestad para expedir leyes.
La ley es general, significando, que la misma rige a todos quienes habitan el
territorio del Estado.
La ley es permanente, porque una vez creada, ésta tiene estabilidad y, el único
momento en que dejará de tener vigencia, será, cuando haya sido derogada.
La ley es impersonal, porque la misma manda a todas las personas del territorio
nacional, sin que sea única y exclusiva para determinado individuo.
97
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
La ley es garantizada por la fuerza pública, porque cuando no ha sido obedecida
o ha sido transgredida, la fuerza pública, es la encargada de hacer cumplir la ley.
En el caso de Ecuador, la fuerza pública la constituye, las Fuerzas Armadas y la
Policía Nacional (Art. 183 CRE).
Finalmente, la ley se reputa conocida, porque la misma ley, en el Código Civil, Art.
13, señala que “La Ley obliga a todos los habitantes de la República, con inclusión
de los extranjeros; y su ignorancia no excusa a persona alguna”.
Que le parece si para una mayor comprensión, analizamos el consecuente
gráfico, el cual, muestra en forma resumida, todo lo que se ha manifestado
respecto de las condiciones que debe tener una ley.
Ilustración 4. Condiciones para ser ley
Tomado de: Gordón, J. y Macas, J. (2014). Guía Didáctica de Introducción al Derecho. Loja,
Ecuador: Ediloja.
Reformado por: Correa, L. (2018).
98
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
4.2. Procedimiento formativo de las leyes
Querido alumno, es momento de revisar el procedimiento formativo de las leyes
y los plazos para la obligatoriedad de la ley. Es muy importante tener presente
que, el procedimiento para la aprobación y expedición de las leyes se encuentra
en la Constitución de la República del Ecuador en la Sección tercera titulado
Procedimiento legislativo dentro del Capítulo Segundo Función Legislativa.
Por lo tanto, le invitamos a que la lea para una mayor análisis y síntesis respecto
del asunto que estamos tratando, la Constitución de la República en el acápite
indicado.
¿Cómo le ha parecido? Estamos seguras que le ha parecido muy interesante, y
para reforzar un poco más su aprendizaje, analice la ilustración que se expone a
continuación:
Ilustración 5. Procedimiento formativo de las leyes
Tomado de: Gordón, J. y Macas, J. (2014). Guía Didáctica de Introducción al Derecho. Loja,
Ecuador: Ediloja.
Reformado por: Correa, L. (2018).
99
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
Analizando la ilustración del Procedimiento formativo de las leyes, se puede dar
cuenta que, empieza con la Iniciativa, conferida por el presidente de la república
a asambleístas, otras funciones del Estado, ciudadanos en goce de derechos
políticos y organizaciones sociales con respaldo requerido.
Continúa el Debate, que consiste en la deliberación de la Asamblea Nacional
acerca del contenido del proyecto presentado para su aprobación, modificación
o negación. A continuación, está la Aprobación, en la cual la Asamblea Nacional
aprueba un proyecto de ley ordinario con la simple mayoría de votos de los
miembros concurrentes.
Después está la Sanción, aquí el Presidente de la República, con pleno
conocimiento de causa, aprueba total o parcialmente un proyecto de ley enviado
por la asamblea. Le sigue la Promulgación, que es cuando el Presidente de
la República con su firma y rúbrica, mediante decreto autoriza la ejecución y
publicación de una ley en el Registro Oficial. Finalmente está la Publicación,
es decir la ley es puesta a conocimiento del pueblo ecuatoriano acerca de la
existencia de una nueva ley.
Apreciado estudiante para un mejor entendimiento, respecto del procedimiento
por el que tienen que pasar las leyes para ser consideradas como tales, le
invitamos a revisar el material del blog “Derecho Sageo” de autoría de Salómón
Villacrés, para lo cual haga clic en el siguiente enlace:
El proceso legislativo en el Ecuador
Después de haber estudiado paso a paso todo el procedimiento formativo de las
leyes, viene la obligatoriedad de la ley.
La obligatoriedad de la ley, no es sino el cumplimiento de la ley, que ha sido
publicada, y conocida por todos quienes habitan el territorio. Conforme lo indica la
ley, ésta puede darse en dos plazos.
100
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
Los plazos pueden ser: 1. Instantáneos, cuando la ley comienza a regir
simultáneamente. Y, 2. Progresivos, cuando la ley comienza a regir tomando en
cuenta la distancia existente de un lugar a otro.
Ejemplo de plazo instantáneo
•
La Disposición Final del ejemplar del Proyecto de nueva Constitución
Política de la República, del 25 de julio del 2008, señala lo siguiente:
“Esta Constitución, aprobada en referéndum por el pueblo ecuatoriano,
entrará en vigencia el día de su publicación en el Registro Oficial”.
Es así que, la Constitución de la República del Ecuador 2008, fue
publicada en el Registro Oficial Nro. 449, el día lunes, 20 de octubre
del 2008, lo cual significó, que todas las normas que contiene la Carta
Magna, empezaron a tener vigencia desde ese momento, de manera
inmediata e instantánea. Para mayor comprensión, haga clic en el
enlace que se expone a continuación, y, diríjase a la Disposición Final:
Disposición final del Proyecto de la Constitución vigente
•
El Artículo Final del Código Orgánico de la Función Judicial determina:
“Este código entrará en vigencia desde su promulgación en el registro
oficial”. Ver link siguiente:
Artículo Final del Código Orgánico de la Función Judicial
Ejemplo de plazo progresivo
•
“Por mandato de la Disposición Transitoria Novena de la Ley Orgánica
de Solidaridad y de Corresponsabilidad Ciudadana, publicada en
Registro Oficial Suplemento 759 de 20 de mayo del 2016, se prorroga
de manera excepcional la entrada en vigencia de este Código en la
provincia de Manabí.”
101
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
En este caso, se prorrogó la entrada en vigencia del Código Orgánico
General de Procesos (COGEP) en la provincia de Manabí, debido al
terremoto del 16 de abril de 2016, en la zona mencionada.
•
La Segunda Disposición Final del COGEP manifiesta que:
“El Código Orgánico General de Procesos entrará en vigencia luego de
transcurridos doce meses, contados a partir de su publicación en el
Registro Oficial, con excepción de las normas que reforman el Código
Orgánico de la Función Judicial, la Ley Notarial y la Ley de Arbitraje
y Mediación y aquellas que regulan Períodos de abandono, copias
certificadas, registro de contratos de inquilinato y citación, que entrarán
en vigencia a partir de la fecha de publicación de esta Ley.
Las disposiciones que regulan el remate entrarán en vigencia en ciento
ochenta días contados a partir de la publicación de la presente Ley.”
Para confirmación de los ejemplos anotados, haga clic en el enlace que
se expone:
Código Orgánico General de Procesos
Por lo tanto, la vigencia de la ley en el Estado ecuatoriano, según el Art. 6 del
Código Civil, será a partir de su promulgación en el Registro Oficial, a partir de la
cual, será obligatoria, porque se entenderá conocida por todos. Aunque también
la ley, podrá designar un plazo especial para su vigencia, como pudimos darnos
cuente en los ejemplos de plazo progresivo.
Ahora, se estudiará respecto de la derogación de las leyes. Derogar significa
dejar sin efecto una ley, y el único organismo para derogar una ley es el máximo
organismo de la Función Legislativa, es decir, la Asamblea Nacional.
La derogación de una ley, dependerá de lo que el pueblo necesita o exija, sea por
razones sociales, económicas, políticas o incluso jurídicas.
102
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
Según el Art. 37 del Código Civil (CC), en el Ecuador, la derogación de las leyes
puede ser expresa o tácita, o dicho doctrinariamente total o parcial.
La derogación de la ley es expresa cuando, de manera expresa, la nueva ley dice
que deroga a la antigua. Y, la derogación de la ley es tácita, cuando la nueva ley
contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior (Art.
37 CC).
La derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la
misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley
(Art. 38 CC).
En definitiva, la ley especial anterior no se deroga por la general posterior, sino se
expresa (Art. 39 CC).
Ejemplo de derogación expresa
•
La Constitución de la República del Ecuador del 2008, derogó a la
Constitución Política de la República del Ecuador de 1998.
•
El Código Orgánico Integral Penal (COIP), derogó al Código Penal y al
Código de Procedimiento Penal.
Ejemplo de derogación tácita
•
Séptima Disposición Derogatoria del COIP
Deróguense en la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas,
publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 490 del 27 de
diciembre de 2004, del Título V “De las infracciones y las Penas”
el artículo 56 y el Capítulo I “De los delitos. “En el Título VI “De las
actuaciones pre procesales, competencia y procedimiento” los artículos
101, 102, inciso primero del artículo 103, 104, 105, 108, 109, 113, 114,
115, 116, 117, 118, 119, 120, 121, 122, 123, 124 y 126.
103
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
•
Décimo Octava Disposición Derogatoria del COIP
Deróguense del Título III denominado “De las Infracciones de Tránsito”
constante en el Libro Tercero de la Ley Orgánica de Transporte
Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial publicada en el Suplemento del
Registro Oficial No. 398 de 07 de agosto de 2008, lo siguiente: el
Capítulo I, el Capítulo II, el Capítulo III, el Capítulo IV, el Capítulo V,
los artículos 149, 150, 151 y 152 del Capítulo VI, el Capítulo VIII, los
artículos 160, 161, 162, 167, 168, 169, 170, 171, 172, 173 y 174 del
Capítulo IX, los artículos 175 y 176 del Capítulo X; y los artículos 177,
178, 178.1 y 180 del Capítulo XI.
Como puede observar, tanto la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas
como la Ley Orgánica de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial,
continúan estando vigentes, excepto ciertos títulos, capítulos y artículos. Por lo
tanto, se estaría frente a una derogatoria tácita, o derogatoria parcial.
En definitiva, respecto de la ley, se puede detectar las consecuentes ideas
principales:
•
Derogar significa dejar sin efecto una ley.
•
El único organismo para dejar sin efecto una ley es la Asamblea
Nacional.
•
Una ley es derogada según las exigencias y necesidades sociales,
económicas y políticas.
•
El proceso derogatorio de las leyes, se lo hace a través de otras leyes.
•
La derogación de una ley puede ser expresa o tácita.
Durante el ejercicio de su profesión, escuchará la expresión desuso de la ley.
Acerca de la misma se puede expresar lo consiguiente:
•
El desuso no es lo mismo que derogación.
•
El desuso es el no uso de una ley.
•
El desuso carece de fuerza legal para destruir una ley.
104
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
•
Una ley es desusa cuando la misma caduca o es inaplicable al medio,
volviéndose inadecuada, inapropiada o sin utilidad.
•
Las leyes en desuso llegan a ser derogadas porque se promulgan otras
leyes.
Ejemplo del desuso de la ley
•
El Registro Oficial Suplemento 147, del 22 de enero de 1971, publica
el entonces Código Penal, en el cual –para la época- se encontraba la
institución “del duelo”.
Luego, fue reformada por el Art. 140 de la Ley Nro. 75, publicada en el
Registro Oficial 635 del 7 de agosto de 2002. Hasta que finalmente, fue
derogada por la Ley Nro. 0, publicada en el Registro Oficial Suplemento
555 de 24 de marzo de 2009.
Todo esto se debió, en razón de que el duelo entró en desuso, es
decir, con el pasar del tiempo, el derecho a la honra, era defendido de
otras maneras. Por lo tanto, para defender la honra, no era necesario
el combate o enfrentamiento entre dos personas previo haberse
desafiado o retado, en un lugar y hora determinada, para llevarse a
cabo el duelo.
Ahora se estudiará acerca de la inconstitucionalidad de la ley.
La inconstitucionalidad de la ley, significa que una ley es considerada como
inconstitucional, es decir que posee vicios de fondo y forma que, atentan contra
las normas que se determinan en la Constitución; o bien que, al momento de su
creación, no fue realizado bajo los procedimientos propios o idóneos, para su
aprobación y promulgación.
“El aspecto de fondo nos indica que toda ley secundaria no debe atentar contra
las normas supremas de la Constitución; y el aspecto de forma nos hace ver
que toda ley tiene que ser dictada por organismos competentes y sujetarse a
determinados procedimientos reglados para su aprobación y promulgación”.
105
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
El único organismo que puede declarar la inconstitucionalidad de una ley es la
Corte Constitucional, como lo hace conocer el Art. 436 de la Constitución de la
República del Ecuador:
“Art. 436.- La corte constitucional ejercerá, además de las que le confiera la ley,
las siguientes atribuciones:
1.
Ser la máxima instancia de interpretación de la Constitución, de los
tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado
ecuatoriano, a través de sus dictámenes y sentencias. Sus decisiones
tendrán carácter vinculante.
2.
Conocer y resolver las acciones públicas de inconstitucionalidad, por
el fondo o por la forma, contra actos normativos de carácter general
emitidos por órganos y autoridades del Estado. La declaratoria de
inconstitucionalidad tendrá como efecto la invalidez del acto normativo
impugnado.
3.
Declarar de oficio la inconstitucionalidad de normas conexas, cuando
en los casos sometidos a su conocimiento concluya que una o varias
de ellas son contrarias a la Constitución.
4.
Conocer y resolver, a petición de parte, la inconstitucionalidad contra
los actos administrativos con efectos generales emitidos por toda
autoridad pública. La declaratoria de inconstitucionalidad tendrá como
efecto la invalidez del acto administrativo.
5.
Conocer y resolver, a petición de parte, las acciones por incumplimiento
que se presenten con la finalidad de garantizar la aplicación de normas
o actos administrativos de carácter general, cualquiera que sea su
naturaleza o jerarquía, así como para el cumplimiento de sentencias
o informes de organismos internacionales de protección de derechos
humanos que no sean ejecutables por las vías judiciales ordinarias.
106
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
6.
Expedir sentencias que constituyan jurisprudencia vinculante
respecto de las acciones de protección, cumplimiento, hábeas corpus,
hábeas data, acceso a la información pública y demás procesos
constitucionales, así como los casos seleccionados por la Corte para
su revisión.
7.
Dirimir conflictos de competencias o de atribuciones entre funciones del
Estado u órganos establecidos en la Constitución.
8.
Efectuar de oficio y de modo inmediato el control de constitucionalidad
de las declaratorias de los estados de excepción, cuando impliquen la
suspensión de derechos constitucionales.
9.
Conocer y sancionar el incumplimiento de las sentencias y dictámenes
constitucionales.
10. Declarar la inconstitucionalidad en que incurran las instituciones del
Estado o autoridades públicas que por omisión inobserven, en forma
total o parcial, los mandatos contenidos en normas constitucionales,
dentro del plazo establecido en la Constitución o en el plazo
considerado razonable por la Corte Constitucional. Si transcurrido el
plazo la omisión persiste, la Corte, de manera provisional, expedirá la
norma o ejecutará el acto omitido, de acuerdo con la ley.”
Ejemplo de inconstitucionalidad de la ley
•
La asambleísta María Cristina Kronfle Gómez, en calidad de
presidenta del Grupo Parlamentario por los Derechos de las Personas
con Discapacidad de la Asamblea Nacional, presentó demanda de
inconstitucionalidad, en contra de los artículos 1, 6 y 8 del Reglamento
a la Ley Orgánica de Discapacidades, contenido en el Decreto
Ejecutivo N.º 171, publicado en el suplemento del Registro Oficial N.º
145 del 17 de diciembre de 2013. A continuación, haga clic en el enlace
que sigue:
107
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
Sentencia Nro. 017-17-SIN-CC de Corte Constitucional, 7 de junio de
2017
•
Causa 0035-15-IN: Los señores Edison Fernando Ibarra Serrano,
Marcelo Solórzano Avilés y Jaime Arciniega Aguirre, por sus
propios derechos, y en representación de la Central Ecuatoriana
de Organizaciones Clasistas (CEDOC-CLAT), Confederación de
Trabajadores del Sector Público del Ecuador (CTSPE) y Confederación
Sindical del Ecuador (CSE), respectivamente –en el encabezado de
la demanda, consta también como legitimada activa la señora Rosa
Angélica Argudo Coronel, y se adjuntan sus documentos de identidad,
y los que la acreditan como representante de la Confederación
Ecuatoriana de Trabajadores y Organizaciones de la Seguridad Social
(CETOSS); sin embargo, su firma no consta al pie del documento–, y
formularon una demanda de acción pública de inconstitucionalidad en
contra de los artículos 15, 63, 64, 65, 68. 1, 69 y la disposición general
única, de la Ley Orgánica para la Justicia Laboral y Reconocimiento
del Trabajo en el Hogar (en adelante LOJLRTH, ley impugnada, ley
acusada, Ley de Justicia Laboral). Causa 0029-15-IN: Los señores
Milton Rodrigo Gualán Japa, en calidad de asambleísta por la
provincia de Zamora Chinchipe y Rodrigo Sebastián Cevallos Vivar,
en calidad de sub-director nacional del movimiento “Unidad Popular”,
y formularon una demanda de acción pública de inconstitucionalidad
en contra de los artículos 15, 63, 65, 68 y 69 de la LOJLRTH. Causa
0032-15-IN: El señor Edison Vladimir Lima Iglesias, en calidad
de presidente de la Asamblea Extraordinaria de los Jubilados,
Pensionistas y Adultos Mayores, y formuló una demanda de acción
pública de inconstitucionalidad en contra de los artículos 68.1 y 69 de
la LOJLRTH. Causa 0034-15-IN: Los señores Luis Fernando Torres
Torres, Cristina Eugenia Reyes Hidalgo, Henry Eduardo Cucalón
Camacho, Cynthia Fernanda Viteri Jiménez, Moisés Fernando Tacle
Galárraga, Franco Segundo Romero Loayza, Ramón Fortunato Terán
Salcedo y Luis Fernando Tapia Lombeyda, por sus propios derechos
108
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
y en su calidad de asambleístas del Ecuador –en el encabezado de
la demanda, aparece también como accionante María Cristina Kronfle
Gómez, mas su firma no consta al pie del documento , ni se adjunta
copias de sus documentos de ciudadanía y/o identidad o aquellos que
acrediten la calidad en la que comparece–, y formularon una demanda
de acción pública de inconstitucionalidad en contra de los artículos
15, 63, 64, 65 y 68.1 de la LOJLRTH. Causa 0095-15-IN: Los señores
Juan Carlos Oleas Casteló, Franco Enrique Fernández Sánchez,
Carlos Eduardo Mora Cisneros, Carlos Marcelo Silva Gavidia, Sylvia
del Rosario Cobos Proaño y Christian Alejando Jaramillo Pinto, por
sus propios derechos, y formularon una demanda de acción pública
de inconstitucionalidad en contra del artículo 15 de la LOJLRTH y del
artículo 8 del Acuerdo Ministerial N.° MDT-2015-0241. Causa 003715-IN: Los señores Pablo Serrano Cepeda, Manuel Mesías Tatamuez
Moreno, José Villavicencio Cañar, Jorge Herrera Morocho, Rosana
Palacios Barriga, Nelson Erazo Hidalgo, Wilson Álvarez Bedón,
Oswaldo Pineda Paredes, José Alomía Rodríguez y César Buelva;
en sus calidades de presidente de la Confederación Ecuatoriana
de Organizaciones Sindicales Libres (CEOSL) –y presidente de
turno del Frente Unitario de Trabajadores (FUT)–, presidente de
la Confederación Ecuatoriana de Organizaciones Clasista Unitaria
de Trabajadores (CEDOCUT), presidente de la Unión General de
Trabajadores del Ecuador (UGTE), presidente de la Confederación
de Nacionalidades Indígenas del Ecuador (CONAIE), presidenta
de la Unión Nacional de Educadores (UNE), presidente del Frente
Popular, presidente de la Federación de Trabajadores Municipales y
Provinciales (FETMYP), presidente de la Federación Nacional CUTAE,
presidente del Colegio de Abogados de Pichincha y presidente de la
Federación Única Nacional de Afiliados al Seguro Social Campesino
(FEUNASSC), respectivamente –en el encabezado de la demanda,
consta también como accionante el señor Edgar Sarango Correa,
presidente de la Confederación de Trabajadores del Ecuador (CTE),
mas su firma no consta al pie del documento–; y formularon una
109
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
demanda de acción pública de inconstitucionalidad en contra de los
artículos 15; 49, números 1 y 2 (números 3 y 4 del artículo reformado);
59; 63; 64; 65; 68, número 1; y, 69 de la LOJLRTH. Causa 0030-15IN: Los señores Ramiro Montenegro López y Carlos Sánchez Torres,
por sus propios derechos y por los que representan en calidad de
presidente de la Asociación Nacional de Jubilados Ex Trabajadores del
Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social y presidente de la Asociación
de Docentes, Jubilados de la Universidad Central del Ecuador
(ADJUCE), respectivamente; así como, Guido Montalvo Ramos, Henry
Llanes Suárez, Cesar Alberto Loaiza Riofrío, Hernán Herrera Zabala,
Miguel Eduardo Camacho Albán, Jorge Enrique Garcés Cisneros,
Manuel Eduardo León Pardo, Pedro Barreiro Chancay, Carlos Medina
Baldassari, Marina Vela Oviedo, Rubén Darío Suárez Luna, Olga
Carmita Saldaña Mendieta, Edna del Carmen Salas Cabascango,
Rosario Magdalena Herrera Ramírez y Heriberto Loachamín Onofa,
por sus propios derechos, y formularon demanda de acción pública
de inconstitucionalidad por el fondo del artículo 68.1 de la LOJLRTH.
Prosiga haciendo clic en el siguiente enlace:
Sentencia Nro. 002-18-SIN-CC de Corte Constitucional, 21 de marzo
de 2018
Perfecto, al respecto podemos concluir que:
•
La ley que regula el procedimiento para la expedición y promulgación
de leyes es la Constitución de la República.
•
Para que una ley sea considerada como constitucional debe tener
vicios de fondo y forma.
•
La Constitución de la República también dictamina medidas tendientes
a la no aplicación de leyes y normas inconstitucionales.
110
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
4.3. Ordenamiento del sistema jurídico
Para comenzar con el análisis del ordenamiento del sistema jurídico, acceda al
microvideo del Dr. José Antonio Maldonado Solano. Haga clic en el siguiente
enlace:
Ordenamiento del sistema jurídico estatal
Para analizar el ordenamiento jurídico, primero se revisará el sistema jurídico,
tanto como su poder y deber jurídico.
▪▪
El sistema jurídico
Al respecto del sistema jurídico se puede concluir lo siguiente:
•
Es el ordenamiento jurídico, unificado, estable y aplicable a los seres
humanos.
•
Se integra por la Constitución y las demás leyes.
•
Regula derechos, obligaciones y garantías de las personas.
•
El Estado promulga y aplica leyes a través de sus funciones.
•
A través del sistema jurídico, las funciones respetan y hacen respetar la
Constitución, los tratados internacionales, y el resto de leyes.
•
Los servidores judiciales deben cumplir con ciertos deberes,
respetando la jerarquía de los poderes jurídicos (administración de
justicia).
•
El sistema jurídico es una unidad jurídica compleja, artificial y
reformable.
•
El sistema jurídico guarda relación con factores filosóficos, políticos,
económicos, sociológicos, históricos, geográficos, psicológicos, éticos,
religiosos e ideológicos.
Es necesario mencionar también acerca del poder del sistema jurídico y del
deber del sistema jurídico.
111
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
El poder del sistema jurídico no es sino la potestad soberana del Estado para
expedir, promulgar y aplicar las leyes. Sin embargo, este poder tiene limitaciones,
que son dadas por la propia Constitución.
Las limitaciones pueden ser materiales y formales. Son materiales cuando, tienen
que ver con el contenido de las normas. Y son formales cuando, se refieren a los
procedimientos que debe tomarse en cuenta para aplicas las reglas jurídicas.
Asimismo, los dignatarios, autoridades, funcionarios y servidores de la Función
Judicial, cuando asumen sus atribuciones y deberes, gozan de poder suficiente
que les permite respetar y hacer respetar a la Constitución, los tratados e
instrumentos internacionales; y, las leyes nacionales. El poder está repartido,
jerárquica y gradualmente de superior a inferior, con poderes de decisión.
(Jaramillo, 2014, pp. 149 – 150).
Para guardar el equilibro del poder del sistema jurídico, surge el deber del
sistema jurídico, entendido como la obligación limitada, gradual y jerárquica de los
servidores de la Función Judicial para ejecutar y hacer cumplir las leyes. De esta
manera existe una interacción recíproca entre el poder del sistema jurídico y el
deber del sistema jurídico.
Ejemplo del poder y el deber jurídico
•
El juez de garantías constitucionales tiene la potestad de juzgar
(poder), pero lo tiene que hacer en base a lo que dictamina la ley
(deber), es decir sin abusar de su poder, ni tampoco, utilizando la ley a
su favor o a favor de determinada parte, sino en pro de la justicia.
112
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
▪▪
Ordenamiento del sistema jurídico
Acerca del ordenamiento del sistema jurídico como tal, se podría determinar lo
subsiguiente:
•
Se trata de una compleja organización jurídica del Estado y la
sociedad.
•
Está en perenne construcción y reconstrucción lógica gradual y
jerárquica.
•
Posee una dimensión epistemológica, ontológica, axiológica.
•
Es el conjunto de normas conexas escalonadas jerárquicamente.
•
Garantiza los derechos de las personas.
•
Es un sistema de instituciones, figuras, reglas y principios jurídicos.
•
Está en constante transformación, según la realidad lo demande.
•
Debe guardar unidad, coherencia y plenitud.
•
El positivismo manifiesta que el ordenamiento del sistema jurídico es
coherente, y el neoconstitucionalismo señala que es incoherente.
“El ordenamiento jurídico no es la simple suma de normas, sino que es un
sistema de instituciones, categorías, figuras, reglas y principios jurídicos,
interrelacionados, constituyendo una unidad legítimamente válida, coherente y
eficaz. Es válido porque emana del poder legítimamente constituido del Estado;
es coherente porque los preceptos se encuentran vinculados verticalmente unos
con otros, guardando sindéresis y evitando incompatibilidades – antinomias-;
y es eficaz porque se las aplica imperativamente en un espacio y tiempos
determinados en diferentes problemas sociales”. (Jaramillo, 2014, pp. 151). Para
mayor comprensión, analice el siguiente gráfico.
113
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
Ilustración 6. Ordenamiento jurídico
Elaborado por: Correa, L. (2018).
De esta manera, el ordenamiento jurídico guarda unidad, coherencia y plenitud.
Observa una unidad sistemática de normas fundamentales o primarias y
fundadas o secundarias. Las normas fundamentales o primarias dan a los
poderes del Estado o Funciones de Estado –como lo determina la CRE-, la
facultad de dictar normas fundadas o secundarias, para regular a la sociedad,
organismos y entidades del Estado. Recordando que toda norma debe ser creada
en base a lo que dictamina la Constitución.
Ejemplo de unidad
•
La Constitución de la República del Ecuador, determina el derecho a la
inviolabilidad de la vida. Para la defensa de este derecho, se encuentra
el Código Orgánico Integral Penal (COIP).
Así la norma fundamental es la Constitución de la República del
Ecuador, y la norma fundada, el COIP.
114
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
El ordenamiento jurídico es coherente, porque las normas fundamentales
(primarias) y las normas fundadas (secundarias) deben guardar relación y
coherencia entre sí, para juzgar con acierto. El que exista coherencia entre las
normas primarias y secundarias, significa que existe sindéresis. Sin embargo,
existen ocasiones, en donde las normas fundamentales y las normas fundadas,
tienen incongruencia entre sí, lo que se denomina como antinomia6, es decir
existe contradicción entre las normas.
Ejemplo de coherencia
•
Una de las personas y grupos de atención prioritaria que se
encuentra en la CRE en el Art. 35, son las personas en situación de
desastres naturales o antropogénicos, de esta manera, en el 2016 a
consecuencia del terremoto de Manabí, la presidencia de la república,
emitió un Decreto 1001 de 17 de abril de 2016, en donde se decreta
entre otros aspectos, RENOVAR el estado de excepción en las
provincias de: Manabí y Esmeraldas. Guardando coherencia con la
carta magna ecuatoriana.
En cambio, la plenitud del ordenamiento jurídico se refiere a que éste debe ser
íntegro, único, total, completo, perfecto, justo y permanente, de tal manera que los
administradores de la justicia puedan ejercer sus funciones y atribuciones, sin que
6
“El conflicto, antinomia o concurso de normas jurídicas se presenta cuando existen varias
normas jurídicas y ellas son contradictorias entre sí.
Dos normas son contradictorias entre sí cuando, poseyendo los mismos ámbitos de validez, una
afirma y la otra niega el deber jurídico de una determinada conducta.
[…]
Es necesario para que exista contradicción entre normas jurídicas que posean el mismo ámbito de
validez que unas afirmen y otras nieguen un determinado deber de conducta.” (Pacheco, 1990.
Pp. 398).
En el caso de un jurista encontrarse en la situación de una antinomia, las reglas o principios que
deben de ser aplicados para resolver dicha contradicción son: a. Lex superior, dos normas
contradictorias de diversas jerarquías debe de prevalecer la superior; b. Lex posterior, la ley
posterior prevalece sobre la promulgada con anterioridad; y, c. Lex specialis, como lo indica su
nombre predomina una ley específica respecto a una norma general.
115
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
exista lagunas del Derecho. Así se dará cumplimiento al Art. 75 de la CRE que
señala: “Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela
efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los
principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión. El
incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la ley”.
Ejemplo de plenitud de la ley:
•
El mejor ejemplo que muestra la plenitud de la ley, lo da el Art. 425
de la CRE “El orden jerárquico de aplicación de las normas será el
siguiente: La Constitución; los tratados y convenios internacionales;
las leyes orgánicas; las leyes ordinarias; las normas regionales y las
ordenanzas distritales; los decretos y reglamentos; las ordenanzas;
los acuerdos y las resoluciones; y los demás actos y decisiones de los
poderes públicos.
En caso de conflicto entre normas de distinta jerarquía, la Corte
Constitucional, las juezas y jueces, autoridades administrativas y
servidoras y servidores públicos, lo resolverán mediante la aplicación
de la norma jerárquica superior.
La jerarquía normativa considerará, en lo que corresponda, el principio
de competencia, en especial la titularidad de las competencias
exclusivas de los gobiernos autónomos descentralizados”.
Hasta aquí, básicamente se ha hecho el análisis de como el positivismo concibe
al ordenamiento jurídico, esto es como una unidad sistemática, coherente y plena
que, si bien tiene antinomias, éstas son resueltas por medio de la subsunción, es
decir, de la relación lógica de una situación particular, específica y concreta con la
previsión abstracta e hipotética de la ley (Biz, enciclopedia jurídica).
Al contrario, para el neoconstitucionalismo “el sistema jurídico es incoherente
e incompleto, ya que no hay fórmula alguna para prever y regular todas las
violaciones y vacíos que emanen de los actos y hechos humanos” (Jaramillo,
2014, pp. 152).
116
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
Las lagunas del Derecho
“Se denomina lagunas a las hipótesis no previstas por el legislador, es decir a
aquellos espacios vacíos que éste ha dejado en la ley por olvido, imprevisión o
imposibilidad de imaginarlos, habiendo debido regularlos.” (Pacheco, 1990, pp.
401).
Existen diferentes casos en los cuales existen las lagunas del Derecho, de los
cuales se tiene: falta de ley, ley en blanco, insuficiencias de la ley; y, la ley injusta.
Tabla 9. Lagunas del Derecho
Lagunas del Derecho
Falta de ley
Concepto
El legislador no puede prever todos los cambios y posibles
necesidades a futuro.
Debe remediarlo a través de la acción de los órganos
legislativos.
Ley en blanco
Leyes que entregan a otra instancia la facultad de establecer
las consecuencias jurídicas de determinadas hipótesis.
Cuando se dicta una norma, pero la misma no se encuentra
regulada en ley alguna.
Insuficiencias de ley
Cuando existe una ley que prevé determinadas
consecuencias para ciertas hipótesis y el juez se encuentra
con hechos que no coinciden plenamente con las hipótesis
legisladas.
Considerando el magistrado que por justicia se puede aplicar
las mismas consecuencias.
Ley injusta
Cuando la norma va en contra de lo que dictamina el
ordenamiento jurídico.
Toda regulación debe reflejar a la justicia.
Ante lo legal deberá prevalecer lo justo.
Fuente: Pacheco, M. (1990), Teoría del Derecho, Editorial Temis, S.A., Chile, pp. 401 – 402.
Elaborado por: Correa, L. (2018).
117
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
Estructura jerárquica del ordenamiento jurídico
Bien, como usted recordará dentro de las conclusiones que se detectó constó,
la de asentir que el ordenamiento jurídico se encuentra jerárquicamente
estructurado. A continuación, ideas centrales sobre su estructura:
•
La estructura jerárquica del ordenamiento jurídico fue fundada por
la teoría positivista, al inicio por Adolfo Merkel y más tarde por Hans
Kelsen y Alfred Verdross (Pacheco, 1990, pp. 395)
•
Hans Kelsen representó al ordenamiento del sistema jurídico a través
de una estructura piramidal.
•
Para Kelsen la Constitución está en la cumbre de la pirámide.
•
Las normas fundamentales o normas primarias están en la cúspide.
•
En la parte inferior, se encuentran las normas fundadas o normas
secundarias.
•
La pirámide va de ascendente a descendente.
•
La que prevalece y está en la cúspide es la Constitución de la
República.
•
“Debajo de las normas individuales, encontramos a los actos de
ejecución material de las mismas” (Torré, 2001, pp. 266 – 267).
•
El ordenamiento jurídico se estructura en forma horizontal, vertical,
externa e interna.
Al hacer alusión a que el ordenamiento jurídico se estructura horizontalmente,
es porque tiene vigencia en todo el territorio del Estado, siendo aplicable para
todos los habitantes, garantizando el derecho de la “igualdad ante la ley”.
118
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
Ejemplo de estructura horizontal del ordenamiento jurídico
•
Todo ecuatoriano o cualquier persona que se encuentre en el territorio
del Ecuador –sea extranjera o nacional-, si cometiere un delito tipificado
en el COIP, deberá ser juzgado conforme lo determina la ley.
Cuando se refiere a la estructura vertical, significa que el ordenamiento jurídico
tiene jerarquía normativa, es decir se observa el orden jerárquico de las normas y
las leyes, siendo que, su inobservancia, es un desacato a la ley.
Ejemplo de estructura vertical del ordenamiento jurídico
•
Lo que manifiesta el Art. 425 de la CRE: “El orden jerárquico de
aplicación de las normas será el siguiente: la constitución, los tratados
y convenios internacionales; las leyes orgánicas; las leyes ordinarias;
las normas regionales y las ordenanzas distritales; los decretos y
reglamentos; las ordenanzas; los acuerdos y las resoluciones; y los
demás actos y decisiones de los poderes público”.
El decir, que el ordenamiento jurídico es de estructura externa, personificando
al lado semántico de la palabra, es decir a su lado lingüístico, o en este caso, de
significado del nombre de la ley.
Ejemplos de estructura externa del ordenamiento jurídico
•
El Código de la Niñez y Adolescencia, regirá todo lo concerniente a los
niños, niñas y adolescentes.
•
El Código Orgánico Integral Penal, tiene por finalidad normar el poder
punitivo del Estado, tipificar las infracciones penales, establecer
el procedimiento para el juzgamiento de las personas con estricta
observancia del debido proceso, promover la rehabilitación social de
las personas sentenciadas y la reparación integral de las víctimas.
119
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
Y la estructura interna, tiene que ver con las instituciones de derecho público y
privado. Estas instituciones, se estructuran por títulos, éstos por capítulos. Los
capítulos por secciones, las secciones por parágrafos. Y, además el ordenamiento
jurídico tiene artículos.
“El artículo es el elemento básico del sistema jurídico. Es la célula del organismo
jurídico. Por medio de este procedimiento se logra articular gradualmente la
Constitución, los tratados y convenios internacionales, las leyes orgánicas y
ordinarias, los reglamentos, estatutos, ordenanzas, acuerdos, manuales, y los
instructivos”. (Jaramillo, 2014, pp. 157).
Ejemplo de estructura interna del ordenamiento jurídico
•
La Constitución de la República del Ecuador, se encuentra estructurada
de la siguiente manera:
1 Preámbulo
9 Títulos
40 Capítulos en total ubicados según el título al que se refieran
93 Secciones en total distribuidos en el capítulo correspondiente
29 Disposiciones transitorias
1 Disposición derogatoria
1 Régimen de Transición de tres capítulos
1 Disposición final
Las instituciones jurídicas
¡Bien! Vamos ahora a avanzar con el asunto de las instituciones jurídicas.
Acerca de las instituciones jurídicas, se pueden resaltar las siguientes ideas
principales:
•
Las instituciones jurídicas son un conjunto de normas jurídicas que
regulan el funcionamiento de órganos y entidades especializados de
Derecho Público y Derecho Privado.
120
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
•
Las instituciones jurídicas de Derecho Público son casos
independientes y autónomos o únicamente autónomos, con personería
jurídica y patrimonio propios, que persiguen un fin expreso.
•
Las instituciones de Derecho Público son de carácter colectivo,
responden a la sociedad, dirigen el obrar de las personas y solucionan
problemas de la comunidad.
•
Las instituciones jurídicas de Derecho Privado se organizan en torno
a propósitos comunes, que se diferencian por categorías y figuras
jurídicas afines.
Ejemplos de instituciones jurídicas de Derecho Público:
•
La Contraloría General del Estado
•
La Universidad
•
El Municipio.
Ejemplos de instituciones jurídicas de Derecho Privado:
•
La familia
•
La propiedad
•
La sucesión por causa de muerte.
Con la finalidad de entender mejor este asunto debe analizar la siguiente tabla:
Tabla 10. Instituciones jurídicas
Derecho público
•
Derecho privado
Son autónomas e independientes o sólo
•
Se organizan por cuestiones comunes.
autónomas.
•
Se diferencian por categorías.
•
Gozan de personería jurídica.
•
Se diferencian por figuras jurídicas
•
Gozan de un patrimonio propio.
•
Se constituyen para un fin determinado.
•
Tienen carácter colectivo y para la comunidad.
afines.
Elaborado por: Correa, L. (2018).
121
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
Para terminar, es importante mencionar al Art. 226 de la CRE, donde señala que
las instituciones del Estado, sus organismos, dependencias, las servidoras o
servidores públicos y las personas que actúan en virtud de una potestad estatal
ejercerán solamente las competencias y facultades que les sean atribuidas en
la Constitución y la ley. Además, de tener el deber de coordinar acciones para
el cumplimiento de sus fines y hacer efectivo el goce y ejercicio de los derechos
reconocidos en la Constitución.
Las categorías jurídicas
Sobre las categorías, se puede identificar lo siguiente:
•
No son lo mismo que Instituciones jurídicas.
•
Son conceptos generales y relevantes de fundamento científico al
derecho.
•
Sirven de fundamento científico al Derecho.
•
Representan a objetos fundamentales, generales y universales.
•
Pueden relacionarse con categorías de otras disciplinas.
•
Resultan de la experiencia, investigación, formas de pensar y razonar
de los hombres, así como la realidad social, política y cultural de los
pueblos.
•
Representan propiedades esenciales y generales de los objetos.
•
Su universalidad subordina a otros conceptos en base al ordenamiento
jurídico.
Ejemplos (Jaramillo, 2014, pp. 158):
•
Familia, dominio, trabajo.
•
Persona, delito, sanción.
122
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
Figuras jurídicas
Respecto a las figuras jurídicas, se puede concluir que:
•
Una figura jurídica se define como un elemento que está contemplado
en la ley (uvmb.blogspot.com).
•
Es la modalidad o singularidad de una categoría jurídica en el
escenario de la vida social.
•
Resultan de la experiencia, investigación y de las formas de pensar y
razonar de los hombres.
•
Responden a la ley universal de la “contradicción”; y, al surgimiento de
los problemas jurídico-sociales por causa – efecto.
•
Pueden ser afirmativas o negativas o bien singulares o plurales.
Ejemplos:
•
Al Derecho de la Propiedad Industrial lo integran las figuras: a. El
Derecho de; y, b. La propiedad Industrial.
•
Entre las figuras jurídicas de Derecho Empresarial están: a. Empresario
individual; b. Sociedad Anónima; Sociedades de Capital de Riesgo.
•
La sociedad civil es civil o mercantil.
•
Los bienes son muebles e inmuebles.
•
La nulidad es absoluta o relativa.
•
El consentimiento es expreso o tácito.
•
La nacionalidad ecuatoriana es por nacimiento o por naturalización.
El código
El código es un cuerpo orgánico sistemático de leyes relativas a una de las ramas
del Derecho. Las leyes guardan dos puntos de vista, el formal (ley modificable o
derogable); y, el técnico (máxima expresión del orden jurídico).
Un código está estructurado por libros, títulos, capítulos, secciones, parágrafos,
artículos, numerales, literales e incisos.
123
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
Un código facilita la aplicación e interpretación del Derecho, siendo la etapa más
avanzada de una rama o institución del ordenamiento jurídico (Jaramillo, 2014,
pp. 159).
Ejemplos:
•
Código Orgánico Integral Penal
•
Código Orgánico General de Procesos
•
Código de la Niñez y Adolescencia.
•
Código Orgánico de la Función Judicial
Ha finalizado la Unidad 4. Y para verificar sus conocimientos adquiridos le
invitamos a desarrollar la siguiente autoevaluación.
124
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
Autoevaluación 4
Apreciado alumno para contestar la Autoevaluación 4 tome en cuenta que las
respuestas forman parte de lo aprendido en la Unidad 4, incluyendo el material de
las actividades o investigaciones que realizó para su aprendizaje.
1.
2.
3.
Según lo manifestado por el Código Civil, la ley es una:
a.
Parte del derecho institucionalizado
b.
Declaración de la voluntad soberana
c.
Norma escrita que emana del Estado
La ley es obligatoria cuando:
a.
No está dedicada a persona alguna
b.
Deja de tener vigencia, se la deroga
c.
Tiene el carácter de imperativo-atributivo
Para el civilista francés Planiol, la ley positiva es:
a.
Una regla social obligatoria, establecida con carácter permanente por la
autoridad pública y sancionada por la fuerza
b.
La norma escrita, de precepto general, que emana de los órganos
políticos del Estado
c.
Apenas un Derecho institucionalizado, detenido en la forma, pero no
todo el Derecho
125
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
4.
Para la aprobación y expedición de las leyes se deben dar diferentes
etapas, según Jaramillo la aprobación es la:
5.
a.
Última etapa.
b.
Tercera etapa.
c.
Primera etapa.
Para Jaramillo la etapa del debate se refiere a:
a.
La deliberación de la Asamblea Nacional acerca del contenido del
proyecto presentado.
b.
La aprobación del proyecto de ley con la simple mayoría de votos de
miembros de la Asamblea Nacional.
c.
Cuando el presidente de la República a través de su firma y rúbrica
autoriza la publicación de la ley.
6.
Uno de los plazos para la obligatoriedad de la ley, son los instantáneos,
que son:
a.
Porque se designan un especial para su vigencia desde su
promulgación.
b.
Aquellos cuando la ley comienza a regir simultáneamente.
c.
Cuando la ley comienza a regir tomando en cuenta la distancia que
existe de un lugar a otro.
7.
Derogar significa:
a.
Dejar sin efecto una ley.
b.
Aprobar un proyecto de ley.
c.
Deliberar el proyecto de ley.
126
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
8.
Según el Código Civil, la derogación de la ley es tácita cuando:
a.
La nueva ley no contiene disposición alguna de las de la ley anterior.
b.
Simplemente deroga a la antigua.
c.
La nueva ley contiene disposiciones que no se concilian con las de la
ley anterior.
9.
El ordenamiento jurídico es eficaz porque:
a.
Surge de un poder legítimamente constituido
b.
Contiene preceptos vinculados
c.
Su aplicación es imperativa
10. Cuando se dice que: son los conceptos más generales y relevantes,
que sirven de fundamento científico al Derecho, y que debido a su
universalidad subordina muchos conceptos del sistema jurídico, se
refiere a las:
a.
Instituciones jurídicas
b.
Categorías jurídicas
c.
Figuras jurídicas
Adiós. Nos vemos pronto en la siguiente Unidad.
127
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
UNIDAD 5. LA INTERPRETACIÓN, INTEGRACIÓN Y APLICACIÓN DEL
DERECHO
5.1. La interpretación del Derecho
La palabra interpretar, significa extraer o esclarecer las dudas de algo o de una
expresión.
Desde el punto de vista jurídico Pacheco (1990, pp. 378 – 395) piensa que, la
interpretación se presenta de diferentes formas:
a.
Cuando se determina el sentido y alcance de las normas.
b.
Cuando se averigua lo que tiene valor normativo.
c.
En cuanto, al proceso de creación del Derecho, que pasa por la norma
superior a una inferior.
También señala que existen diferentes clases de interpretación jurídica como:
a.
Interpretación legislativa: procede del legislador, es obligatoria.
b.
Interpretación judicial: realizada por los Tribunales de Justicia en sus
sentencias; y son obligatorias.
c.
Interpretación doctrinal: la realizan los juristas y no es obligatoria.
d.
Interpretación usual: emana de los usos y costumbres y no es
obligatoria.
Además, la doctrina manifiesta que existen diferentes teorías sobre la
interpretación del Derecho, tales como:
•
Teoría Legalista o Legislativa: Según esta teoría, la labor interpretativa
se reserva al legislador. Para Máximo Pacheco: “Los principios
fundamentales de esta teoría son: 1. La ley es obra de la razón
deliberada y consciente, por ello se puede comprender sin dificultades;
2. En virtud del principio de la separación de los poderes, el legislador
128
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
es el que crea e interpreta la ley y el juez el que la aplica; y, 3) Los
juristas, no pueden interpretar las leyes porque deformarían su sentido
o crearían confusiones” (Castro, 1985, pp. 44).
•
Teoría Exegética, Tradicional o de la Voluntad del Legislador: Para esta
escuela, las leyes no dejan nada al arbitrio del intérprete, y es que para
esta teoría el Derecho ya está hecho, e incluso anotado en verdaderos
textos. Por lo tanto, no estudia los principios o en base a qué fue hecha
la ley (Castro, 1985, pp. 45).
•
Teoría de la Voluntad Objetiva de la Ley: esta interpretación hace uso
del criterio hermenéutico de interpretación subjetiva de la ley, es decir,
el legislador se basa en su voluntad para interpretar la ley.
•
Teoría Finalista: la originó el jurista Hans Welzel, y plantea una
sistematización jurídico penal diferente a la teoría causalista, donde
acepta que el delito parte de la acción, que es una conducta voluntaria,
persiguiendo una finalidad.
La teoría finalista señala que el legislador al crear tipos penales debe
considerar a la teoría del delito para evitar contradicciones. Por lo tanto,
el legislador se referenciará en la acción, antijuricidad y culpabilidad.
•
Teoría de la Libre Investigación Científica: Este método, cuyo creador
es François Gèny, busca la interpretación de las normas a través de la
naturaleza de las cosas. Esta investigación determina el principio que
anima el orden jurídico en su consideración global, reconociendo las
limitaciones de la ley y de que se necesita ir más allá del texto jurídico.
•
Teoría Sociológica Jurídica: Para esta teoría, el Derecho tiene “causas”,
las cuales deben ser detectada en las relaciones socioeconómicas,
como expusiera el marxismo. Toda sociología jurídica, parte de la
sociología general o de la Teoría General de la Sociedad.
129
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
“El sociologismo jurídico es –según lo define Hernández Gil- la
asimilación por el jurista del método utilizado por la sociología:
observación, experiencia, constatación, análisis y comparación de
los hechos, tal como se ofrecen en la realidad, sin inquirir principios
superiores de la razón con el fin de determinar las leyes a que aquéllos
responden”. (Halajczuk, 1970, pp. 156).
•
Teoría de la Jurisprudencia Sociológica: Estudia al Derecho, tomando
en cuenta los hechos sociales sobre los cuales el Derecho procede y
con los cuales está implicado; es decir, su estudio es al quehacer real,
con las causas y los efectos de la ley. “La jurisprudencia sociológica,
de acuerdo con Pound, consiste más específicamente en seis puntos
programáticos: 1) Estudiar los efectos sociales del derecho; 2)
Enfocarse en los efectos del derecho con el fin de preparar y adecuar la
legislación; 3) Dada la función impositiva del derecho, hacer las reglas
jurídicas más efectivas; 4) Estudiar los efectos sociales del derecho
históricamente; 5) Contribuir a una aplicación equitativa del derecho en
todos los casos; y, 6) Promover el propósito último del derecho.
El énfasis en la jurisprudencia sociológica es entonces sobre el trabajo
real del derecho, no simplemente sobre la doctrina legal ni mucho
menos sobre la teoría jurídica” (Deflem, 2006, pp. 109)
Para mayor comprensión de la jurisprudencia sociológica y la
sociología del Derecho, le invitamos a revisar el artículo de Mathieu
Deflem, traducido por Andrés Botero Bernal, el mismo es un artículo
publicado en la revista Opinión Jurídica de la Universidad de Medellín.
Haga clic en el enlace.
Jurisprudencia Sociológica y Sociología del Derecho
•
Teoría de la Jurisprudencia de Intereses: Los estudiosos de esta
temática han sido los juristas, Caspar Rudolf von Ihering, Phillip Heck,
Rudolf Müller-Erzbach y Paul Oertmann. Esta teoría se basa en buscar
130
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
el fundamento de cómo interpretar la ley, no de desarrollar la definición
del Derecho o ley.
Considera al Derecho como un protector de intereses sociales, y es que
los preceptos legales además de delimitar intereses, puede producirlos
de ser necesario. Por lo cual, el objeto principal son los intereses reales
de la sociedad, y el ordenamiento jurídico. Significando, lo último, que
la actividad judicial está limitada a la existencia de una norma jurídica
para saber cómo actuar o qué decidir.
•
Teoría del Realismo Jurídico: Se basa en los hechos a partir de
los cuales se comprueba la existencia de la norma. Su base es el
empirismo teórico, es decir, considera que no hay más conocimiento
que el proporcionado por los sentidos, pero a la vez maneja la
existencia de leyes naturales y realidades similares no cognoscibles
empíricamente. En el siglo XIX, los positivistas, no adoptaron
el empirismo, y más bien siguieron con los textos legales de los
parlamentos. Sin embargo, en el siglo XX, los realistas, fueron
coherentes al admitir otra realidad que el hecho empírico, ascendiendo
a lo que se podría denominar positivismo psicológico, aunque
continuaba teniendo mucho de sociológico. Este último realismo
estaba relacionado con las corrientes sociologistas pero, sin adoptar el
empirismo radical de los realistas.
•
Teoría de Gustavo Radbruch: jurista y profesor alemán, Gustavo
Radbruch es uno de los filósofos del Derecho, más importante del
siglo XX. Su postura decía “que si una ley manifiesta un grado de
injusticia extrema o flagrante (como las leyes nazis), entonces no
puede considerarse verdadero derecho, pues éste debe propiciar
más la verdadera justicia que ninguna otra característica. Lo contrario
sería mero orden de fuerza o tiranía. Es decir, que cuando una ley
escrita sea incompatible con los principios de justicia sustancial, a
un nivel intolerable, o cuando se encuentre explícitamente en abierta
contradicción con el principio de igualdad que constituye el fundamento
131
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
de toda justicia, el juez debe abstenerse de aplicar esa ley, por razones
de justicia sustancial” (López, blog Pensamiento y Cultura). Todo lo
anotado, hace alusión a las leyes injustas, es decir cuando una ley va
en contra del bien común, se le debe negar su validez.
Radbruch, creía en un derecho supralegal o un derecho natural, el cual
señalaba que estaba por encima del derecho positivo, el cual según ha
manifestado, se ha visto reflejado en las declaraciones de derechos del
hombre, que se han aparecido.
•
Teoría Pura del Derecho: Según Kelsen el Derecho “es el mecanismo
del orden jurídico para regular la conducta humana. “Al reconocer
al derecho como técnica social específica de un orden coactivo,
podemos distinguirlo netamente de otros órdenes sociales que en
parte tienen los mismos fines que el derecho, si bien los persiguen
por medios enteramente diversos. El derecho es un medio, un medio
social específico, no un fin. Tanto el derecho como la moral y la religión
prohíben el asesinato. Pero el derecho lo hace estableciendo que
si un hombre comete el delito de homicidio, entonces otro hombre,
designado por el orden jurídico, deberá aplicar en contra del homicida
una cierta medida de coacción prescrita por el mismo orden. Es por
tanto la norma un elemento fundamental en el Derecho” (Vera, 2000,
pp. 14-14).
•
Teoría la Lógica de lo Razonable: Esta teoría nace con el filósofo del
Derecho Luis Racaséns Siches, para quien “la lógica de lo razonable
es una lógica diferente a la formal porque dentro del ámbito jurídico
se deben de tomar en cuenta las valoraciones; es decir, el campo
axiológico provoca que se haga una interpretación diferente de
la lógica material. Aplicando la lógica de lo razonable, una lógica
práctica y estimativa, lo que se busca es “la solución correcta” […].
En la argumentación jurídica se deben dar razones que sirvan para
interpretar los casos concretos y para que no se cometan injusticias”
(Vásquez, 2010, blog).
132
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
•
Teoría Egológica del Derecho: Teoría argentina, creada por Carlos
Cossio, en la cual se integran las siguientes dimensiones: Ontología
Jurídica, Lógica Jurídica Formal, Lógica Jurídica Trascendental y
Axiología Jurídica Pura. La primera se justifica como una indagación
acerca del ser del Derecho. A su vez como la norma se constituye
en un “logos” especial para pensar la conducta en que consiste
el Derecho, cabe una lógica que tematice el estilo peculiar de
pensamiento del jurista. Alrededor de estas categorías se constituye
la Lógica Jurídica Formal. Además, toda vez que pensamiento para la
Lógica es conocimiento para la Gnoseología y a su vez mediante la
norma efectuamos la “interpretación” (conocimiento por comprensión)
de la conducta, cabe una teoría especial del conocimiento normativo:
Lógica Jurídica Trascendental.
Y, por último, puesto que el dato elemental que ofrece la Ciencia
del Derecho es la “experiencia jurídica” y ésta no es otra cosa que
experiencia humana, conducta, cabe advertir cuál es la estructura de
esa conducta.
Esta investigación nos conduce a señalar que toda conducta por el
solo hecho de serlo se desarrolla valorando, su existencia es un serestimativo. Es imprescindible por tanto el análisis del conocimiento
axiológico de la conducta: Axiología Jurídica Pura.
A su vez, como toda ciencia, la ciencia jurídica es susceptible de
descalificación como simple ideología. Por tanto, una Filosofía de la
Ciencia del Derecho debe contar con una teoría de la ideología que le
permita distinguir la verdad científica del error ideológico para poder
asumirse como verdad y rechazar como ideologías las concepciones
jurídicas que se desarrollan como racionalización o justificación de
los intereses socialmente significativos. A tal fin, la teoría egológica se
completará con una Gnoseología del error que investigue el rol del error
teórico en el Derecho.
133
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
De este modo, la Teoría Egológica trata de analizar el Derecho
como una singular experiencia; el Derecho es un objeto cultural
cuyo conocimiento requiere una intuición (al modo husserliano), una
comprensión y un pensamiento normativo. Se opera entonces en la
teorización jurídica un cambio profundo; la norma jurídica deja de
estar en el centro de las preocupaciones jurídicas como objeto lógico,
cuyo conocimiento es susceptible de un procedimiento racional y, en
su lugar, se instala la experiencia concreta del Derecho en toda su
complejidad gnosológica-existencial valorativa” (Pisi, 1991, pp. 52 –
54).
•
Teoría del Pluralismo Jurídico: Esta teoría conlleva el estudio y la
relación de diversas propuestas, que van “desde las interrelaciones
entre sistemas jurídicos de tradición occidental y órdenes normativos
indígenas; hasta el estudio de diferentes sub sistemas jurídicos
existentes en países industriales. Cada propuesta de cada teoría,
ofrece una nueva definición en base al fenómeno del derecho plural.
En la actualidad, algunos juristas han entendido que el concepto de
pluralismo jurídico es fundamental para la construcción de una teoría
del derecho postmoderna y global (Tamahana, 2011, pp. 297-318).
Incrementando el conocimiento sobre las diferentes teorías de interpretación del
Derecho, Jaramillo (2014, pp. 186 – 2014) señala que existen diferentes clases de
interpretación, las cuales surgen de acuerdo a:
1.
La fuente;
2.
Los elementos;
3.
La amplitud; y,
4.
Al control constitucional.
Para alcanzar una mejor comprensión sobre las diferentes clases de
interpretación, se presenta la siguiente figura, la cual contempla cada una de sus
divisiones y subdivisiones:
134
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
Ilustración 7. Interpretación del Derecho
Tomado de: Gordón, J. y Macas, J. (2014). Guía didáctica de Introducción al Derecho. Loja,
Ecuador: Ediloja.
Reformado por: Correa, L. (2018).
135
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
Analizando la ilustración, se dirá que los métodos de interpretación, pueden ser
clasificados según la fuente, de esta manera, la interpretación del Derecho tiene 3
fuentes:
1.
Fuente auténtica;
2.
Fuente judicial; y,
3.
Fuente doctrinaria.
La fuente auténtica, es aquella que es ejecutada por el legislador, a través de
la ley interpretativa. La fuente judicial, la realiza el juez, según competencia,
por providencia, auto y sentencia. Y, la fuente doctrinaria, es la interpretación
científica, con criterio y en base a los pensamientos y fundamentos del
jurisconsulto.
De la misma forma, en la interpretación del Derecho, existen cuatro elementos:
1.
Literales;
2.
Lógicos;
3.
Históricos; y,
4.
Sistemáticos.
Los elementos literales, son aquellos, que realiza el juez, para dictar decreto,
auto o sentencia, siempre en base a lo que dice la ley. Los elementos lógicos,
son cuando el objetivo es tratar de descubrir la intención del legislador al dictar la
ley. Los elementos históricos, sirven para a través de los antecedentes históricos,
llegar a la verdad. Y, los elementos sistemáticos, permiten que la verdad sea
descubierta de forma armónica, coherente y metódica.
La amplitud, en la interpretación del Derecho, puede ser de dos clases;
1.
Restrictiva; y,
2.
Extensiva.
136
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
Es restrictiva, cuando descubre el sentido y alcance de la ley en forma limitada.
En cambio, es extensiva, cuando el sentido de la ley, es descubierta, en forma
extensiva, vasta, es decir, ampliando su alcance.
En lo que respecta a la parte constitucional, se debe observa las partes que se
exponen a continuación:
1.
Proporcionalidad;
2.
Ponderación;
3.
Evolutiva o dinámica;
4.
Unidad;
5.
Concordancia práctica;
6.
Eficacia integradora; y,
7.
Fuerza normativa.
A través de la proporcionalidad, se busca el equilibrio armonioso y equitativo, lo
cual dependerá, del grado del acto o del factor que se presentare.
La ponderación, significa que el conflicto será resuelto, valorándolo y pensando
todos los antecedentes, pruebas y en sí el proceso. “El término ponderación se
deriva de la voz latina “pondus” que significa “pesar” o “sopesar” la manera de
aplicar los principios jurídicos y resolver los conflictos que pueden presentarse
entre ellos (Jaramillo, 2014, pp. 194 y Correa, 2018).
Evolutiva o dinámica, porque su objetivo siempre será tomar los cambios
que permitan una coexistencia pacífica. Teleológica, -no teológica-, porque la
interpretación, deberá realizársela, respetando el fin que persigue el Derecho.
Además, la interpretación constitucional, exige unidad, es decir que la
interpretación que se realice, debe estar acorde al ordenamiento jurídico.
Con concordancia práctica, porque la Constitución deberá interpretársela
coherentemente. Eficacia integradora, ya que todo proceso o procedimiento, que
se realice, deberá darse en pro de la estabilidad y supervivencia.
137
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
Y, finalmente, la fuerza normativa, porque la Constitución, siempre regirá, al poder
público y a la sociedad en general.
Esta última clasificación –la constitucional-, tiene que ver además con el Art. 3 de
la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, subtitulado
como métodos y reglas de interpretación constitucional que manifiesta:
“Las normas constitucionales se interpretarán en el sentido que más se ajuste a la
Constitución en su integridad, en caso de duda, se interpretará en el sentido que
más favorezca a la plena vigencia de los derechos reconocidos en la Constitución
y que mejor respete la voluntad del constituyente
Se tendrán en cuenta los siguientes métodos y reglas de interpretación jurídica
constitucional y ordinaria para resolver las causas que se sometan a su
conocimiento, sin perjuicio de que en un caso se utilicen uno o varios de ellos:
1.
Reglas de solución de antinomias. - Cuando existan contradicciones
entre normas jurídicas, se aplicará la competente, la jerárquicamente
superior, la especial, o la posterior.
2.
Principio de proporcionalidad. - Cuando existan contradicciones entre
principios o normas, y no sea posible resolverlas a través de las reglas
de solución de antinomias, se aplicará el principio de proporcionalidad.
Para tal efecto, se verificará que la medida en cuestión proteja
un fin constitucionalmente válido, que sea idónea, necesaria para
garantizarlo, y que exista un debido equilibrio entre la protección y la
restricción constitucional.
3.
Ponderación. - Se deberá establecer una relación de preferencia entre
los principios y normas, condicionada a las circunstancias del caso
concreto, para determinar la decisión adecuada. Cuanto mayor sea el
grado de la no satisfacción o de afectación de un derecho o principio,
tanto mayor tiene que ser la importancia de satisfacción del otro.
138
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
4.
Interpretación evolutiva o dinámica. - Las normas se entenderán a
partir de las cambiantes situaciones que ellas regulan, con el objeto de
no hacerlas inoperantes o ineficientes o de tornarlas contrarias a otras
reglas o principios constitucionales.
5.
Interpretación sistemática. - Las normas jurídicas deberán ser
interpretadas a partir del contexto general del texto normativo,
para lograr entre todas las disposiciones la debida coexistencia,
correspondencia y armonía.
6.
Interpretación teleológica. - Las normas jurídicas se entenderán a partir
de los fines que persigue el texto normativo.
7.
Interpretación literal. - Cuando el sentido de la norma es claro, se
atenderá su tenor literal, sin perjuicio de que, para lograr un resultado
justo en el caso, se puedan utilizar otros métodos de interpretación.
8.
Otros métodos de interpretación. - La interpretación de las normas
jurídicas cuando fuere necesario, se realizará atendiendo los principios
generales del derecho y la equidad, así como los principios de unidad,
concordancia práctica, eficacia integradora, fuerza normativa y
adaptación.”
Ahora lea las siguientes ideas principales que se han conseguido respecto del
tema que se está tratando:
•
Interpretar el Derecho, es descubrir el sentido y alcance de la letra, de
la Constitución y de la ley.
•
La técnica de interpretación de la ley es la hermenéutica jurídica.
•
La hermenéutica jurídica es el estudio y sistematización de principios y
métodos interpretativos.
•
La interpretación forma parte de la integración y aplicación del Derecho.
•
Tradicionalmente hay tres clases de interpretación: la judicial, la
auténtica y la doctrinal; y, modernamente la constitucional.
139
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
•
Se puede determinar que la Constitución del estado ecuatoriano acepta
el pluralismo jurídico.
Ejemplos de las clases de interpretación jurídica:
•
El legislador BB, forma parte de la Asamblea Nacional, por lo cual
cuando deba analizar el sentido y alcance de una ley, deberá aplicar la
interpretación auténtica o interpretación legislativa.
•
El juez de garantías constitucionales, Dr. Marco Yúnez, desarrolla la
interpretación judicial, porque 1) está obligado a decidir; 2) es el que
mejor conoce la singularidad del conflicto; y, 3) se sitúan en un plano
externo al del propio legislador, así como a intereses ideológicos
(Jaramillo, 2014, pp. 188).
•
La abogada Lucinda Buenaventura interpreta científicamente todo el
material que recabó para la defensa de su cliente, información que
puede ser encontrada tanta en medios electrónicos como bibliográficos.
Por lo cual realiza la interpretación doctrinaria.
En definitiva, como se ha podido observar existen diferentes formas de
interpretación jurídica, la cual dependerá del momento, la función y el objetivo a
conseguir. Estas formas pueden ser aplicadas de manera única o bien combinada,
pues dependerá de la exactitud que se quiere lograr, así como la necesidad que
se debe satisfacer.
5.2. La integración del Derecho
Sobre la integración del Derecho, se pueden señalar las siguientes ideas
importantes:
•
140
La integración del Derecho es un procedimiento lógico.
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
•
Se hace uso de la integración del Derecho, cuando no existen hipótesis
normativas en el ordenamiento jurídico, para solucionar el problema
social en conflicto.
•
A la no existencia de hipótesis normativas en el ordenamiento jurídico,
se las conoce como vacío legal o lagunas del Derecho.
•
La tarea de la integración del Derecho le compete al juez.
•
Los procedimientos de integración del Derecho son: la analogía, la
equidad y los principios generales del Derecho.
En definitiva, la integración del Derecho, es un procedimiento lógico que incorpora
a la interpretación y aplicación del Derecho, la equidad y analogía y los principios
generales del Derecho, cuando el ordenamiento jurídico, carece de hipótesis
normativas, con la única finalidad de encontrar la solución justa a problemas
sociales (Jaramillo, 2014, pp. 204 – 205).
Es decir, para que la integración del Derecho se dé satisfactoriamente, se debe
implementar a la interpretación y aplicación del Derecho, tres elementos:
1.
La analogía;
2.
La equidad; y,
3.
Los principios generales del Derecho.
La analogía es un método lógico, técnico y jurídico, que depende tanto de
información jurídica como de convicciones sociales del juzgador. Basa sus
fundamentos en la igualdad, la razón natural y en las exigencias de la justicia.
Y su procedimiento abarca una premisa mayor, una premisa menor y una
conclusión. Además, puede ser de dos clases, la analogía legis cuando busca la
solución a través de preceptos o disposiciones legales; y, analogía juris, cuando
busca la solución en la jurisprudencia.
141
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
El siguiente elemento, la equidad, busca la igualdad jurídica, aplicando cierta
norma en determinados casos, con la única finalidad de hacer cumplir la justicia.
Y el último elemento de interpretación del Derecho, los principios generales del
Derecho, sirven para el correcto desenvolvimiento de una organización social, a
través de normas universales, éticas y jurídicas, para el correcto desenvolvimiento
de la organización social.
Para el mejor entendimiento sobre la integración del Derecho, le proponemos
revisar la siguiente ilustración, que permite comprender de mejor manera a los
elementos que se incorporan a la integración del Derecho.
Ilustración 8. La integración del Derecho
Elaborado por: Correa, L. (2018).
142
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
5.3. La aplicación del Derecho
Estimado estudiante, es instante de aprender sobre la aplicación del Derecho.
La aplicación del Derecho se da cuando surgen los conflictos, los cuales deben
ser resueltos de acuerdo a lo que estipula la Constitución y la ley.
Ésta aplicación, es realizada por los jueces de garantías constitucionales, la cual
la realiza en dos fases, la fase formal y la fase sustancial.
El juez en la fase formal, aplica e interpreta normas constitucionales, legales,
jurisprudencia, doctrina científica. Y, en la fase sustancial, el juez, se regirá
por la regla particular del caso controvertido, pudiendo incluso hacer uso de la
jurisprudencia científica. Además, en la fase formal, se hará caso al Derecho
Constitucional, y en la fase sustancial, al ordenamiento jurídico.
Muy bien, ahora le invitamos a revisar la siguiente ilustración, la cual representa
de manera ilustrativa lo que se revisó, respecto de la aplicación del Derecho.
Ilustración 9. Aplicación del Derecho
Elaborado por: Correa, L. (2018).
143
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
Para mayor análisis estudie las conclusiones que encontrará a continuación
respecto del tema.
•
Los diferentes conflictos de la sociedad deben ser resueltos por la
aplicación de la Constitución y la ley.
•
El juez siempre debe aplicar el Derecho conforme el marco jurídico,
tanto en la fase formal como en la fase sustancial.
•
En la fase formal el juez interpreta y aplica todas las normas
constitucionales, legales, jurisprudenciales, doctrinarias, que crea
conveniente hacerlo.
•
En la fase sustancial, el juez elabora una regla particular para la
solución de un caso controvertido, debiendo proyectarse hacia una
norma particular, que tendrá fuerza obligatoria.
•
La interpretación del juez será por excelencia de carácter ético, lógico y
teleológico.
•
Lo que decida el juez, como cosa juzgada, formará parte de la
jurisprudencia científica.
•
El juez debe hacer prevalecer la justicia, la equidad y la verdad en el
Derecho constitucional, antes que, en el ordenamiento jurídico, aunque
sí debe respetarlo.
•
El silogismo jurídico también es una forma de aplicación del Derecho,
aunque para el neo constitucionalismo no es una opción.
•
El silogismo jurídico consta de una premisa mayor (ley), una premisa
menor (conflicto); y, la conclusión (verdad investigada).
Igualmente, la aplicación de la ley se da en el tiempo y en el espacio.
144
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
Se dice que la aplicación de la ley se da en el tiempo porque, para que la ley sea
eficaz y produzca los efectos jurídicos, debe estar publicada y estar vigente. La
publicación de una ley es, cuando la ley, ha sido publicada en el Registro Oficial, y
por lo tanto se entiende que es, conocida por todos. También, debe estar vigente,
es decir, no haber sido derogada, puesto que hasta que no sea derogada la
ley adquiere fuerza obligatoria. Además, la ley no tiene efecto retroactivo, esto
significa, que la ley, no dispone o no rige sino para lo venidero.
Alessandri señala que, la ley nueva rige sola el porvenir desde el día de su
entrada en vigor. Aquí hablamos de efecto inmediato: la ley nueva no permite más
la subsistencia de la ley antigua, ni siquiera para las situaciones jurídicas nacidas
en el tiempo en que esta última regía; los efectos de ellas producidos después de
la entrada en vigor de la nueva norma, quedan sujetas a ésta, en virtud del efecto
inmediato (1961, pp. 174).
En cambio, la aplicación de la ley en el espacio, se refiere a la vigencia de la ley
dentro de un territorio determinado, es decir las leyes ecuatorianas aplican única
y exclusivamente en el territorio ecuatoriano y no fuera de éste, pues se estaría
atentando el principio de “soberanía nacional” y el de la “libre determinación de los
pueblos “(Jaramillo, 2014, pp. 212).
Ahora bien, cuando se trata de extranjeros (personas, empresas, instituciones),
y se presentan conflictos que tengan que ver con la nacionalidad, el domicilio,
los actos, los contratos y los bienes de las personas, éstos deben ser resueltos a
través de las leyes ecuatorianas y del Derecho Internacional Público y Privado.
Para mayor comprensión de la irretroactividad de la ley, debe leer el
Art. 7 del Código Civil, el cual le permitirá además saber las reglas que
se aplican cuando una ley posterior se encuentra en conflicto con una
ley anterior. También, para saber lo que la legislación ecuatoriana dice respecto
de la territorialidad de la ley, lea los artículos 13, 14, 15 y 16 del Código Civil.
Código Civil ecuatoriano
145
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
Luego de haber aprendido algo más de la legislación ecuatoriana, le invitamos
a estudiar las ideas principales que a continuación se detallan, respecto a la
aplicación de la ley en el tiempo y a la aplicación de la ley en el espacio.
•
La ley debe ser publicada y aplicada durante el tiempo de su vigencia.
•
La publicación de la ley debe ser realizada en el Registro Oficial
para conocimiento y cumplimiento de todos, incluidas las personas
extranjeras.
•
Una vez publicada, la ley adquiere fuerza obligatoria y deja de ser
vigente una vez derogada.
•
La legislación ecuatoriana protege los derechos adquiridos de las
personas evitando dificultades y daños.
•
Para solucionar la aplicación de la ley existen tres teorías: la teoría de
los derechos adquiridos, la teoría de los hechos cumplidos y la teoría
de las situaciones jurídicas.
A continuación, se desarrollará, cada una de las teorías de aplicación del
Derecho:
La teoría de los derechos adquiridos, advierte que, los derechos adquiridos son
un conjunto de prerrogativas que forman parte del patrimonio o del dominio de
una persona, por lo que no podrán ser arrebatados a través de la expedición de
una nueva ley.
La teoría de los hechos cumplidos, argumenta y sostiene que todo acto o hecho y
efecto jurídico, pasado, presente o futuro, debe someterse a la vigencia de la ley
anterior.
La teoría de las situaciones jurídicas, señala que, las leyes se dictan para regular
situaciones jurídicas, por lo cual la retroactividad afectaría a los hechos jurídicos
regulados anteriormente, mientras que las situaciones jurídicas en construcción,
serán afectadas por nuevas leyes.
Para que una ley sea eficaz y produzca efectos jurídicos debe ser vigente en el
territorio determinado, a más de ser publicada y ser aplicada en un tiempo.
146
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
Autoevaluación 5
Querido alumno, para contestar la Autoevaluación 5, tome en cuenta que las
respuestas forman parte de lo aprendido en la Unidad 5, incluyendo el material de
las actividades, investigaciones o REAS que desarrolló para su enseñanza.
1.
2.
La interpretación usual:
a.
Procede del legislador y es obligatoria
b.
La realizan los Tribunales de Justicia
c.
La realizan los juristas y no es obligatoria
d.
Emana de los usos y costumbres
La interpretación que realizan los juristas y que no es obligatoria, se
llama:
3.
a.
Interpretación legislativa
b.
Interpretación judicial
c.
Interpretación doctrinal
d.
Interpretación usual
La técnica de interpretación de la ley es la:
a.
Hermenéutica jurídica
b.
Ciencia del Derecho
c.
Teoría general del Derecho
d.
Interpretación lógica
147
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
4.
5.
De acuerdo a la fuente, la interpretación del Derecho puede ser:
a.
Auténtica, judicial y doctrinaria
b.
Literal, lógica y sistemática
c.
Restrictiva y extensiva
d.
Evolutiva, teleológica y unidad
La interpretación jurídica que, emana de los usos y costumbres y no es
obligatoria es la:
6.
a.
Interpretación sistemática
b.
Interpretación restrictiva
c.
Interpretación usual
d.
Interpretación de unidad
El método, donde el juez se limita a valorar la justicia, aplicando un
principio, entre dos valores en colisión, es:
7.
a.
De proporcionalidad
b.
De ponderación
c.
La teleológica
d.
De unidad
Según la legislación ecuatoriana, cuando existe contradicción entre
principios o normas, que no puedan resolverse a través de las reglas
de solución de antinomias, se aplica el principio de:
a.
Unidad
b.
La teleológica
c.
Proporcionalidad
d.
Ponderación
148
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Primer bimestre
8.
Cuando no existen hipótesis normativas en el ordenamiento jurídico,
que permitan solucionar un conflicto, el juez hace uso de la:
9.
a.
Interpretación del Derecho
b.
Integración del Derecho
c.
Aplicación del Derecho
d.
Concordancia práctica
En la fase sustancial el juez:
a.
Interpreta todas las normas constitucionales
b.
Explica todas las normas legales y doctrinarias
c.
Elabora una regla particular para solución de un caso
d.
Elabora normas constitucionales y doctrinarias
10. El canal de comunicación legal y social que permite la obligación de
conocer, acatar y observar la ley es:
a.
La Constitución
b.
El código
c.
El Registro Oficial
d.
La ley orgánica
149
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
SEGUNDO BIMESTRE
UNIDAD 6. EL DERECHO ROMANO Y EL DERECHO ACTUAL
Estimado estudiante, antes de empezar con el estudio de Derecho Romano, le
damos la más cordial bienvenida a este mundo hermoso y maravilloso, que es
parte de la asignatura de Introducción al Derecho-Derecho Romano. Estamos
seguras que cuando empiece a leer las unidades, no querrá dejar de seguir
haciéndolo, porque son temas muy interesantes que vamos a tratar, entre ellos
están: las generalidades de cómo nació Roma y por ende el Derecho Romano,
su conceptualización, instituciones jurídicas como las personas, la familia, el
matrimonio y el proceso civil. A través de estos temas, se pretende que logre
conocer y saber cuáles están vigentes hasta la actualidad.
Para que tenga una idea general de esta unidad, queremos invitarle a que
observe primeramente la grabación realizada por Enrique Cortés, titulado Historia
del Derecho Romano, con la finalidad que tenga un conocimiento sólido de los
temas que vamos a tratar y que son claramente explicados en el siguiente video,
como son:
a.
Concepto de Derecho Romano
b.
¿Qué son los patricios y los plebeyos?
c.
Etapas o períodos del derecho romano.
d.
¿Quién fue el emperador Justiniano?
e.
El Corpus Juris Civiles
f.
Influencia e importancia del Derecho Romano
Si tuviera inconveniente de ingresar a este video, le invitamos a que lo haga a
través del siguiente link: https://www.youtube.com/watch?v=aJfJpK5-fLA.
150
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
6.1. Generalidades de la historia de Roma
Generalidades de la historia de Roma
Revisión del texto básico
Luego de haber revisado el video, tiene ya una idea general
de los temas que vamos a tratar. Ahora, es necesario
que acuda al texto básico literal A, denominado Derecho
Ilustración 1.
Derecho Romano
Romano y Derecho Actual, con la finalidad que usted
pueda hacer un análisis y vaya aprendiendo más, ¿cómo y
cuándo surge Roma? así como su importancia, ya que es
durante esta época, en el que se inicia el Derecho Romano y
sus diversas instituciones que tienen vigencia hasta nuestros
días, como se establece en el video y que será tema de
estudio durante este ciclo. Le invitamos a estudiar.
¿Reviso el video y texto básico?, verdad que sí. Entonces estará de acuerdo
en establecer que la civilización romana surgió muchos siglos después que las
civilizaciones Babilónicas, Asiria y Egipcia y con la expansión militar romana,
permitió que su cultura sea llevada a otros pueblos, el mismo que se afianzó en
dos pilares fundamentales: la lengua y el derecho (García, 2017). Su aparición
se lo fija entre el 753 a.C. y 1457 d.C. Aunque también han dejado huellas en
otros ámbitos que va desde la arquitectura y la construcción hasta la literatura. Su
idioma, el latín, también tuvo importancia, puesto que permitió extender su cultura
a otros pueblos, así mismo, dio origen a otras lenguas europeas, como el español,
francés, italiano, portugués, etc. Así mismo, los sistemas de gobierno como son:
151
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
la monarquía, la república y el imperio, ha logrado tener gran influencia en el
mundo occidental, así como en las costumbres, religión, leyes, lengua, alfabeto,
artes y otros aspectos.
Es decir, la historia de Roma toma gran importancia en el vivir histórico del
mundo, puesto que, con su aporte histórico, cultural y normativo, han permitido
que sean el “cordón umbilical de la sabiduría y de la teoría de la acción en
Occidente” (Sáinz, 1999, p.24). Por lo tanto, no queda duda alguna que, se debe
estudiar esta asignatura y como parte de ello está la sociedad romana.
6.2. La sociedad romana y el Derecho Romano
El profesor García (2017) respecto a este tema, establece lo siguiente:
El Derecho es un producto de la sociedad, de manera que, para entender las
instituciones romanas necesitamos comprender el funcionamiento básico de la
sociedad romana. Así mismo sabremos cómo, a partir de esa sociedad se generó
una disciplina que habría de influenciar los estudios universitarios siglos después
que el Imperio Romano desapareciera. (p.16)
Revisión del texto básico.
Por tanto, al ser el derecho romano producto de la sociedad
romana, le invitamos a revisar desde el numeral 5 al 8
del texto básico, las diversas preguntas, referentes a las
Ilustración 2.
Derecho Romano
generalidades básicas, a través de la cual usted podrá
conocer y entender cómo estuvo conformada la sociedad
romana, los sistemas de gobierno existentes en esa época y
otros aspectos de gran interés.
¿Qué le pareció la lectura? ¿Fue de fácil comprensión? De no ser así, a
continuación, se clarifica más acerca de los temas propuestos.
Primeramente, revise la siguiente figura referente a las clases sociales existentes
en Roma.
152
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
Figura 1. La sociedad romana
Tomada de: https://www.google.com.ec/search?q=la+sociedad+romana&tbm=isch&tbo=u&sourc
e=univ&sa=X&ved=0ahUKEwiN48-albzYAhWLJCYKHTj9BOkQsAQIcw&biw=1366&bih=662#img
rc=_GuEPOcDTBTSQM
Pues bien, de la visualización, rápidamente evidenciaron que las sociedades
primitivas de Roma se dividieron en patricios, plebeyos, esclavos, cada uno con
sus características propias, que los diferencian. Así, los patricios, eran la clase
dominante, que poseían los privilegios de carácter político, civil y religioso. En
cambio, los plebeyos, no poseían estos beneficios, ni privilegios, sin embargo,
como dice el Dr. Carlos García, no se encontraban del todo desposeídos de
medios económicos. A diferencia de los esclavos que no tenían derechos y eran
posesión de sus amos.
Ahora bien, le invitamos a que revise el texto básico,
numeral 5 denominado ¿Por qué no existía igualdad entre
los romanos? acerca de las sociedades existentes en
Roma y en las líneas establecidas conteste las siguientes
preguntas que le permitirá dejar en claro este tema.
¿Quiénes pertenecían a las gens y quiénes a los genos?
_________________________________________________________________
153
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
¿Cuáles eran los derechos políticos, civiles, religiosos que poseían los
patricios?
Políticos: _________________________________________________________
Civiles: __________________________________________________________
Religiosos: _______________________________________________________
Bien, lo felicitamos, porque estamos seguras que usted dio respuesta a estas
interrogantes y estará de acuerdo en manifestar que, entre los derechos
políticos que los patricios tenían estaba el derecho a votar y ocupar cargos
públicos y dentro de los derechos civiles, el de contraer matrimonio, derechos
que los plebeyos no los tuvieron.
6.2.1. Sistemas de gobierno
Con la finalidad que quede claro, los diferentes sistemas de gobierno, la
conformación de asambleas, senados, así como la organización social en cada
una de ellas, se presenta la siguiente tabla.
Tabla 11. Sistemas de Gobierno
MONARQUÍA
Organización
(753 a.C. al 509
política
a.C.)
Representantes
REPÚBLICA
IMPERIO
(509 a.C. al 29 a.C.)
(29 a.C. al 1453 d.C.)
Rómulo, Numa
Principales cónsules:
Período del principado:
Pompilio, Tulio
Junio Bruto y Tarquino
empieza con Augusto
Hostilio y Anco
Colatino, que dan inicio
(29 a.C.) y termina con
Marcio.
al consulado y a una
Alejandro Severo en el
serie de representantes
235 d.C.
para finalizar con la
revolución de los Gracos
Período del imperio
(133 – 123 a.C.).
absoluto: empieza en el
235 d.C. al 565 d.C.
154
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
MONARQUÍA
Gobierno
REPÚBLICA
IMPERIO
Rey o monarca
Dos cónsules
Emperador
Gobierno absoluto
(Magistraturas)
Gobierno absoluto
Gobierno Democrático
Senado
Como órgano
Asume funciones
El Senado quedó limitado
consultivo del
legislativas, judiciales,
a ser un órgano de apoyo
monarca.
financieras y de
de ese poder político.
Integrado por los
relaciones exteriores
jefes de cada clan
Conformada por 300
o gens llamados
miembros, todos
patres.
patricios, escogidos por
los cónsules.
Asamblea
Conformada por diez
Asamblea (Comicios)
Comicios
gens.
Curial: De los patricios
Funcionarios imperiales
30 curas
Centurial: De los
militares
Grupos de 100
Tribal: De los plebeyos
Agrupación por tribus
Organización
Clases sociales:
Clases sociales: patricios
Desaparece la distinción
social
patricios, plebeyos y
y plebeyos
entre patricios y plebeyos
los clientes.
y se abre una pugna
de clases entre la
aristocracia senatorial y
los caballeros (équites).
Fuente: Sáinz (1999).
Elaborado por: Encarnación, S. (2018).
Explicación de la tabla: Por lo tanto, queda claro que, en cada sistema de
gobierno se diferenciaban por tener representantes distintos, es así que, en la
Monarquía quien dirigía era el monarca, en la República los dos cónsules y en
el Imperio se dieron dos fases: el principado y el imperio absoluto. El senado
en cada sistema cumple diversas funciones, por ejemplo, en la República tuvo
funciones no solo legislativas, sino también judiciales, financieras y de relaciones
exteriores, mientras que, en el Imperio, este grupo quedó en un simple órgano de
apoyo del poder político.
155
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
¿Cuál de los tres sistemas de gobierno existentes en Roma, ha seguido el
Ecuador?, ya pensó ¿cuál? ¡qué bien! seguramente coincide con la opinión que
es el gobierno republicano, lógicamente con sus características diferentes.
6.2.2. Definiciones de derecho romano
Ponga mucha atención, puesto que es el tema central de estudio y por ende debe
tener claro ¿a qué se refiere?
Revisión del texto básico y vídeo
Le invitamos a que revise las definiciones de Derecho
Romano, establecidas en la primera parte del video, así
Ilustración 3.
Derecho Romano
como en el texto básico, numeral 4 titulado ¿Qué entiende
por Derecho Romano?
¿Lo revisó? ¡Muy bien! Ya tiene una idea de lo que es el Derecho Romano. Y lo
va a complementar de mejor manera con las concepciones que a continuación se
establecen.
Para el licenciado Granados (1993) el Derecho Romano: “es el conjunto de
disposiciones jurídicas que rigieron a la comunidad política romana desde su
fundación (753 a.C. de j.C.) hasta la muerte del emperador Justiniano (565 d. de
j.C.)” (p.19).
Los tratadistas Ribas y Serrano (2015) conceptualizan al Derecho Romano de la
siguiente manera: “el conjunto de principios, instituciones, procedimientos y reglas
que, de modo coactivo, ordenan la vida de una sociedad conforme a la idea de
justicia que aquella se forja” (p.17).
Otra concepción importante es la manifestada por Cabanellas (2007):
Se ha definido con mayor detalle como el conjunto de principios, preceptos y
reglas que informaron las relaciones jurídicas del pueblo romano en las distintas
épocas de su historia. Su expresión más precisa se halla en el cuerpo del Derecho
156
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
Civil, compuesto por orden del emperador Justiniano, y dividido en cuatro partes o
colecciones: la Instituta, el Digesto o Padectas, el Código y las Novelas. (p. 298)
De estas definiciones, se puede concluir que, el derecho romano se refiere a las
diversas disposiciones jurídicas, normas, instituciones que tuvieron influencia de
la cultura romana y que perduran, algunas de ellas, hasta nuestros días. Ahora
que le quedó clara la definición, usted se preguntará ¿Es conveniente estudiar el
Derecho Romano? La respuesta es obvia, sí. ¿por qué? Existen varias razones,
que se han sintetizado de la siguiente manera:
a.
Pertenece al legado jurídico de la humanidad.
b.
Constituye un fenómeno cultural único en la historia humana.
c.
Algunas instituciones jurídicas perviven hasta nuestros días.
d.
Nos permite el estudio del derecho comparado.
e.
Es una herramienta pedagógica para introducir a los estudiantes en el
mundo del estudio jurídico y en particular la metodología que a estos
estudios caracteriza (García, 2017).
Finalmente, como dice Enrique Cortés en el video, si no hubiera aparecido el
Derecho Romano, seguramente no conociéramos del actual derecho, en especial
la norma civil.
6.2.3. Períodos del derecho romano
Revisión de texto básico y video
Antes de iniciar el estudio del tema, revise en el texto básico
el literal B, referente a la sociedad romana y el derecho
Ilustración 4.
Derecho Romano
romano, donde encontrará detallados, los cuatro períodos
que establece Luis Arguello que coinciden con lo que
establece Enrique Cortés en el video, como son quiritario,
honorario, jurisprudencial y de codificación.
Luego del estudio realizado, estará de acuerdo en concluir que, de los cuatro
períodos que establece el tratadista Luis Arguello como el exponente Enrique
157
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
Cortés, el que se mantiene hasta nuestros días, es el Derecho Jurisprudencial,
ya que, las sentencias, decisiones o fallos dictados por los tribunales de justicia o
las autoridades gubernamentales, son aplicados por los jueces, profesionales del
derecho, en un proceso determinado.
6.3. Supervivencia del DerechoRomano
Revisión del texto básico
Luego que conoció los períodos del Derecho Romano, es
importante que realice una revisión del texto básico desde
Ilustración 5.
Derecho Romano
la cuestión 8 al 13 referente a: ¿Cómo se han desarrollado
los estudios romanísticos después de la edad antigua?
¿Existe una línea directa entre las leyes romanas y las
leyes actuales? ¿Qué hizo Justiniano a favor del Derecho
Romano? ¿Cómo influyeron las leyes romanas en España y
Francia? ¿Qué es el Código de Napoleón? ¿Quién fue don
Andrés Bello?
Revisando el contenido de las preguntas señaladas anteriormente, se ha visto
necesario explicar algunos puntos que requieren ser reforzados, para que puedan
ser comprendidos.
¿Cómo se han desarrollado los estudios romanísticos después de la edad
antigua?
En la Edad Media, al ser reconquistada Italia renace la supremacía del Derecho
Romano, entrando en vigor la compilación de Justiniano y es a partir del siglo
XII gracias a la escuela de Bolonia, cuyo fundador fue Irnerio, que se dedicó a
estudiar y comentar el Digesto de Justiniano.
¿Qué hizo Justiniano a favor del derecho romano?
Primero es necesario que conozca ¿Quién fue Justiniano? Recordará usted,
que en el video realizado por el doctor Enrique Cortés, así como en el texto
158
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
básico, se estableció que, Justiniano nació en Constantinopla en el año 483, quien
fue emperador del Imperio Romano, amante del derecho, fruto de esto, dejó una
de las compilaciones más importantes como es el Corpus Juris Civilis, que aún
se utiliza como base del derecho civil. Así también de la lectura realizada, le haya
surgido la pregunta ¿Qué es el Digesto de Justiniano? Aquí la respuesta:
Ilustración 15. El Digesto de Justiniano
Compilación o colección de las decisiones más notables de los jurisconsultos
romanos clásicos, encomendada por el emperador Justiniano a una comisión de
dieciséis jurisconsultos, presididos por Triboniano, su cuestor palatino. El Digesto
fue promulgado el 16 de diciembre de 533, y empezó a regir desde el 30 del mismo
mes y año…El Digesto, nombre que se daba a los tratados muy extensos sobre
el Derecho, proveniente de digerere (distribuir ordenadamente) o, Pandectas,
procedente del griego pandkthz (que contiene todo), fue redactado luego que fueron
examinados más de 1.600 libros en un plazo de tres años. …La obra consta de 50
libros, distribuidos en títulos; éstos, en fragmentos, y los fragmentos, en parágrafos.
(Cabanellas, 2007, p.309)
También es definido de la siguiente manera:
Al Digesto también se lo conoce como Pandectas, término griego. Se divide en
siete partes. La primera abarca los primeros cuatro libros y se ocupa de principios
generales. La segunda, los libros cinco a once. Trata de las acciones, la propiedad
y su defensa, y de otros derechos reales. La parte tercera son los libros doce a
diecinueve y se ocupa de obligaciones y contratos. La cuarta, los libros veinte a
veintisiete y el tema son las obligaciones y el derecho de familia. De las herencias,
legados y fideicomisos se ocupan los libros veintiocho a treinta y seis, que
conforman la parte quinta. La sexta la integran los libros treinta y siete a cuarenta y
cuatro, que tratan sobre la herencia pretoriana. La parte séptima son los libros que
van del cuarenta y cinco al cincuenta, con temas penales y de derecho municipal.
(Conceptos, 2017, s/p)
159
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
De las definiciones transcritas anteriormente, tome en
consideración los siguientes puntos:
a.
Digesto es una compilación de normas y decisiones de jurisconsultos
que realizó el emperador romano Justiniano.
b.
Al Digesto también se lo conoce como Pandectas.
c.
El libro se dividió en siete partes referente a: principios generales, la
propiedad y su defensa, los derechos reales, obligaciones y el derecho
de familia, entre otros.
Posteriormente, en el siglo XIV surge la Escuela de los Postglosadores,
denominados Comentaristas, que según Sáinz (1999) “se denominan
comentaristas porque sus integrantes efectuaron comentarios sobre instituciones
concretas” (p.79).
Se denominan Postglosadores porque tratan de encontrar sentido profundo a los
textos del Corpus Juris Civilis sin eximirse de explicar las glosas.
Aquí nos detenemos para explicar ¿a qué se refiere el Corpus Juris Civiles?:
Ilustración 16. Corpus Juris Civiles
Es la compilación del Derecho Civil, su representante es Justiniano. Esta norma
consta de cuatro partes: Las Instituciones, el Digesto, el Código de Justiniano, las
Novelas, que ustedes ya analizaron en el texto básico.
Posteriormente, en el siglo XVI el Derecho Romano cobra fuerza, especialmente
en dos puntos como es: el humanismo jurídico y la escuela del Derecho Natural,
así como, el Corpus Juris sigue teniendo vigencia. Aquí, es necesario hacer una
acotación, que no se encuentra establecida en el texto básico y es con respecto
160
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
a los siglos XVII y XVIII, donde el tratadista (Sáinz, 1999) establece que existió
una decadencia del Derecho Romano, pues se inicia un amplio movimiento
orientado a substituirlo por ordenamientos jurídicos modernos. En esta época la
obra denominada la Ratio Scripta (la razón escrita) sirvió como prefacio al Código
de Napoleón, que de manera clara explica a qué se refiere este Código en el texto
básico, en el numeral 12. Le invitamos a revisarlo.
¿Le pareció interesante estos temas?, seguro que sí. Luego de que realizó un
estudio minucioso, tome en consideración los siguientes puntos, que le ayudará a
nutrir sus conocimientos:
Recuerde que, con la Revolución Francesa de 1789,
marca el inicio de la edad contemporánea, permitiendo el
resurgimiento del Derecho Romano en el siglo XIX.
Así mismo, que las leyes romanas influyeron en España
creando el derecho foral y las Siete Partidas, claramente
descritas en el texto básico. En Francia, con el Código de
Napoleón que tiene vigencia hasta la actualidad con algunas
modificaciones. Y en Hispanoamérica, Don Andrés Bello,
ejecutó el proyecto del Código Civil, el mismo que tuvo
influencia en nuestro país.
Finalmente, recuerde que antes de los procesos
independentistas regían en América las normativas
denominadas “Recopilación de la Indias” y las Siete
Partidas. Durante la Gran Colombia regían las mismas
normas. En 1831, en Ecuador se vio la necesidad de un
Código Civil, sin embargo, es en el año 1860, que el Código
de Andrés Bello pasó a ser el Código Civil ecuatoriano, con
algunas modificaciones.
Una vez que se han desarrollado los temas referentes a la supervivencia del
Derecho Romano, pasaremos a otro tema de gran interés, como son las fuentes
del derecho romano.
161
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
6.4. Definiciones y clasificación de las fuentes del Derecho Romano
Luego de que hizo la revisión minuciosa, podrá observar que se trata
específicamente de reseñar las clasificaciones de las fuentes del Derecho, sus
conceptualizaciones más destacadas, como son: costumbre, las doce tablas,
las leyes comiciales, los plebiscitos, los senados consultos, los edictos de los
magistrados, las respuestas de los jurisconsultos, las constituciones imperiales,
cada una de ellas con sus características diferentes, así que, empecemos
analizando las definiciones de fuente del derecho, para luego conocer acerca de
la clasificación.
6.4.1. Definiciones
De seguro, ya entienden a qué se refieren las fuentes del derecho y estará de
acuerdo en manifestar que, de las definiciones establecidas, se destacan dos
cosas importantes:
Figura 2. Definiciones de las Fuentes del Derecho
Fuente: García, C. (2012).
Elaborado por: Encarnación, S. (2018).
162
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
Por lo tanto, podemos concluir diciendo que las fuentes del Derecho Romano,
han sido, quienes han permitido crear las reglas jurídicas que son aplicadas hasta
nuestros días por el Estado en determinados procesos.
6.4.2. Clasificación de las fuentes del Derecho Romano
Ahora bien, dentro de la clasificación de las fuentes, el texto básico hace
referencia a tres clases y debido a la importancia del mismo, se ha realizado, una
pequeña ampliación.
Figura 3. Clasificación de las Fuentes del Derecho
Fuente: Sáinz (2004).
Elaborado por: Encarnación, S. (2018).
Con la figura 3, se da a conocer claramente las tres clases de fuentes de derecho
existentes en Roma, como son: las formales, históricas y reales y todas ellas
utilizadas en la actualidad por quienes aplican el Derecho, así, por ejemplo, entre
las fuentes formales actuales están la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina,
entre otras, que en los diferentes procesos (penales, civiles, administrativos,
tránsito, niñez) son aplicados y esto gracias a que Roma fue su iniciador.
163
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
6.4.3. Fuentes principales
¿Usted ya observó cuántas fuentes principales existen? Seguro que sí. De
acuerdo al texto básico se establecen siete, algunas de ellas utilizadas hasta la
actualidad por los juristas ecuatorianos y de otros países. Para reforzar este tema,
se ha procedido a desarrollar un cuadro sinóptico identificando las principales
características de cada una de las fuentes.
164
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
Figura 4. Fuentes Principales del Derecho Romano
Fuente: García, C. (2012).
Elaboración: Encarnación, S. (2018).
Como puede observar en la presente figura, la primera fuente establecida en la
época monarca fue la costumbre, este era un derecho no escrito y se establecen
dos elementos de la conceptualización: el consentimiento de las personas y el
transcurso del tiempo. A estos dos requisitos se suman dos más: una determinada
conducta (uso, hábito, práctica) y reiteración de esa conducta por la generalidad
de las personas que estén en posibilidad de observarla (consenso general) (Uribe,
2010). Además, se debe acotar que esta fuente, fue la fundadora de las XII
tablas, de la cual, es necesario hacer la siguiente acotación:
165
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
La Ley de las Doce Tablas (Lex Duodecim Tabularum), es el más antiguo código de
Derecho romano. Fue redactado entre los años 451 y 450 a.C., y tomó como fuente
el Derecho oral existente en aquel momento. Sus autores fueron 10 magistrados
denominados decenviros, y se inscribió sobre tablas de bronce o madera que
fueron colocadas en el principal foro romano. Parece ser que la Ley de las Doce
Tablas fue establecida para aplacar las reclamaciones de los plebeyos, que
mantenían que sus libertades no se encontraban protegidas de forma conveniente
por el Derecho escrito, al menos tal y como lo aplicaban los jueces patricios. En
una primera versión original, se confeccionaron diez tablas, a las que se añadieron
dos más al año siguiente. Unas y otras fueron destruidas durante el saqueo de
Roma por los galos en el 390, pero la literatura latina posterior ha permitido que
conozcamos algunas de esas leyes. Las Doce Tablas abarcaban las diferentes
disciplinas del Derecho, con inclusión de los castigos previstos para algunas
infracciones. Esta ley sufrió numerosas reformas, pero llegó a tener una vigencia de
cerca de 1000 años. (Verlossconni, 2004, s/p)
Como vemos, la importancia de las XII tablas radica como dice Verlussconni
(2004) en que constituye la conclusión del proceso de consolidación del Estado
ciudadano romano de la civitas. Según la tradición, el rey Numa Pompilio habría
sido el primer monarca en dotar al incipiente Estado romano de una serie de
disposiciones jurídicas, las llamadas leges regiae. La elaboración de esta norma
se considera como un triunfo de los plebeyos.
Apreciado estudiante: ¿Quiere saber a qué hace
referencia cada tabla? Muy bien. Le invitamos a revisar
el material complementario establecido en el siguiente
link http://ermoquisbert.tripod.com/dr/12t/12t_apunte.pdf.
En esta página usted encontrará el apunte realizado por
Ermo Quisbert, referente a las XII tablas, donde explica
minuciosamente a cada uno de ellas.
Revíselo…Adelante…
Por tanto, en el derecho romano existieron 7 fuentes principales del derecho y en
el estado ecuatoriano actualmente existen 10 que son: la Constitución; la ley; la
jurisprudencia constitucional; el nuevo rol del derecho internacional en el sistema
166
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
de fuentes; el nuevo rol del derecho internacional en el sistema de fuentes; los
sistemas jurídicos propios como fuente del derecho en los territorios indígenas; la
doctrina; la costumbre y los principios generales del Derecho.
Estimado estudiante quiere saber ¿A qué se refiere cada
una de las fuentes del derecho ecuatoriano?, estamos
seguras que si. Por lo que le invitamos a revisar el siguiente
link http://bivicce.corteconstitucional.gob.ec/site/image/
common/libros/Teoria_utopica/Teoria_utopica.pdf. En este
libro titulado Teoría Utópica de las Fuentes del Derecho
Ecuatoriano escrito por Juan Montaña Pinto, en la Segunda
Parte, Capítulo III ustedes podrán revisar cada una de las
fuentes, donde describen a cada una de ellas.
Que bien, sabemos que revisó este libro y estará en la
capacidad de poder resolver las siguientes preguntas.
¿Cuántas fuentes del derecho existieron en Roma y cuántas existen en la
actualidad en nuestro país?
_________________________________________________________________
_________________________________________________________________
¿Qué fuentes del derecho Romano aún se siguen aplicando en nuestro
país?
_________________________________________________________________
167
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
6.5. Conceptos fundamentales en el Derecho Romano
Estimado estudiante: Es hora de analizar los conceptos
fundamentales del derecho romano, para lo cual, le
invitamos a leer el texto básico, literal E, referente a lo qué
es el jus, fas, equidad, justicia, jurisprudencia, derecho
Ilustración 6.
Derecho Romano
privado, derecho público, derecho civil, derecho de gentes,
derecho natural y el derecho honorario. Pues, con este
tema, estará en la capacidad de establecer los conceptos
fundamentales y analizar cómo han ido mejorando cada uno
de ellos en la actualidad.
6.5.1. Jus y fas
Jus
Es importante iniciar explicando la etimología de Jus, puesto que en el texto
básico no hace referencia a este aspecto.
Los maestros Bravo González y Bravo Valdés señalan que etimológicamente
proviene del latín directum, que significa dirigir, mandar. Los romanos utilizan este
término para denominar tanto al derecho objetivo, como al derecho subjetivo. El
jus en sentido objetivo lo define Celso como “el arte de lo bueno y de lo equitativo”.
En sentido subjetivo puede entenderse como la facultad derivada de la norma, que
autoriza a su titular a gozar de un bien o a reclamar determinado comportamiento
de un tercero. (Sáinz, 1999, p. 99)
Es decir, el Jus fue utilizado para designar al derecho objetivo y subjetivo. Ahora
bien, luego de haber conocido su etimología, es preciso descartar tres cosas
importantes que se establecen de las conceptualizaciones emitidas en el texto
básico.
168
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
Figura 5. Jus
Fuente: García, C. (2012)..
Elaborada por: Encarnación, S. (2018).
Como se observa en la figura 5, el Jus se entiende igual que derecho, se lo
conceptualiza como el conjunto de normas de cumplimiento obligatorio, que
regula la vida de la sociedad, término que es utilizado hasta nuestros días, por los
juristas.
Fas
De la lectura realizada, estará de acuerdo en manifestar que Fas, hace referencia
a las normas religiosas, al derecho divino, donde se reglan las relaciones de
los seres humanos con los dioses y que, para resolver los inconvenientes
establecidos entre ellos, se requería de un experto: el sacerdote.
Ahora bien, luego de realizar un estudio referente a Jus y
Fas, usted estará en capacidad de establecer una diferencia
y una semejanza entre estos dos términos. Para lo cual, les
establezco una diferencia, el Fas hace referencia al derecho
divino y el Jus al derecho humano. Ahora bien, establezca
usted.
Diferencia_______________________________________________
Semejanza______________________________________________
Lo hizo, que bien, lo felicitamos. Ahora sí, continuemos con las siguientes
conceptualizaciones.
169
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
6.5.2. Equidad, justicia y jurisprudencia
En lo que concierne a los tres conceptos, no se puede
hablar de diferencias existentes entre ellos, como si se lo
hace con el Jus y el Fas, sino aquí debemos hablar de ideas
complementarias. Si leemos las cuestiones 26, 27 y 28 del
texto básico podemos aclarar este asunto.
Equidad
De la revisión realizada por usted, se habrá dado cuenta que, en el caso de la
equidad y justicia, son nociones que se complementan y que requieren una de
la otra, siendo, en todo caso, conceptos estructurados y diferenciados (García,
2017). Es así, que la equidad hacía referencia al conjunto de principios del
derecho que pueden y deben aplicarse para suplir la ley y; la justicia a la relación
constante y perpetua de la voluntad de dar a cada uno su derecho (Sáinz,
1999). ¿Por lo tanto, usted cree que estos conceptos, se han desarrollado en
la actualidad? Verdad que sí. Lógicamente que han progresado a lo largo de la
historia, puesto que, en la época romana, la equidad, en determinados casos
suplía a la ley, ahora no, puesto que no reemplaza, sino, se complementa con la
ley, es aplicado a todas las personas, sin distinción de raza, color, sexo, más aún,
cuando se ha logrado la equidad no solo en el derecho, sino en el género, en el
matrimonio y otros ámbitos.
Justicia
Así mismo, la justicia ha logrado desarrollarse ya no solo dando a su voluntad un
derecho, sino, se ha convertido en una obligación y regla por parte del Estado de
establecer los mismos derechos, lo justo a cada persona.
170
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
Jurisprudencia
Reflexión de un caso para entender la importancia de la
Jurisprudencia.
Ilustración 18. Reflexión
Antes de explicar acerca de la jurisprudencia, es importante que usted reflexione,
qué sucedería, si la decisión de un tribunal o un juez fuera distinta para cada
proceso, sin importar si son similares o no.
Por ejemplo, en un juicio de alimentos, el juez resuelve que la pensión que Juan
debe dar a Pedro es de 300 dólares, puesto que su sueldo es de 1000 dólares y;
les llega un caso similar, donde el juez resuelve de distintas maneras. Es decir,
resuelve que María percibirá una pensión de 100 dólares, cuando su padre gana
1000 dólares igual que Juan. Sería justo, habría equidad. ¡No verdad!
Es para estos casos, que el derecho romano ha creado la denominada
Jurisprudencia, de la cual Ulpiano establece como “el conocimiento de las cosas
divinas y humanas. La ciencia de lo justo y de lo injusto” (García, 2017, p. 48). Y
por ende, es indispensable entender esta noción, para lo cual se revisarán otros
conceptos que sustenten lo manifestado por el jurisconsulto romano.
Según Sáinz (1999) establece que:
De acuerdo a la terminología romana debe entenderse a la jurisprudencia como el
conjunto de opiniones emitidas por los más famosos jurisconsultos. En la actualidad
el término jurisprudencia posee dos significados importantes, uno de ellos equivale
a contemplarla como la ciencia del derecho o teoría del orden jurídico positivo y el
otro nos sirve para designar el conjunto de principios y doctrinas contenidos en las
decisiones de los tribunales. (p.102)
171
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
Por su parte Montaña (2012) establece que la Jurisprudencia es:
…Una decisión de un tribunal o un juez, planteada en un caso, se constituye en
precedente obligatorio para el mismo tribunal y para otros tribunales de igual o
inferior jerarquía, en aquellos casos futuros en los que se plantee nuevamente la
misma cuestión. Esto significa que la razón, el criterio o la norma que resuelve el
caso (también conocida como ratio decidendi) vincula en el futuro al tribunal que la
ha utilizado y a los tribunales inferiores, lo cual significa que el juez en los sistemas
jurídicos que aceptan la doctrina del precedente está obligado, en principio, a
declarar y aplicar el precedente ya existente, y para apartarse de él debe construir
un razonamiento jurídico en donde demuestre nítidamente las razones de su
desacuerdo con la solución aportada por el precedente, y una vez hecho esto
puede apartarse del precedente en el caso concreto, e incluso derogarlo o anularlo
(overrule) si el mismo no proviene de una autoridad superior. (p.121)
IMPORTANTE: Sobre estas interesantes concepciones se
determina las principales características de la jurisprudencia:
1. Ciencia de lo justo y de lo injusto.
2. Conjunto de opiniones emitidos por los jurisconsultos.
3. Ciencia del derecho.
4. Conjunto de principios y doctrinas contenidos en las decisiones
de los tribunales.
5. Que las decisiones de tribunales o jueces en casos similares
son precedentes obligatorios.
6. La ratio decidendi vincula en el futuro al tribunal que la ha
utilizado y a los tribunales inferiores.
Actividad recomendada
Estimado estudiante con la finalidad que afiancen más sus conocimientos
respecto a este tema de gran interés, le invitamos a que ingresen al siguiente
link: https://www.youtube.com/watch?v=40S7ei-k0F8, al video explicado por el Dr.
Richard González, donde incluso propone con ejemplos qué es la jurisprudencia y
para qué sirve.
172
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
Muy bien, sabemos que reviso este video y estará de acuerdo en manifestar que,
la jurisprudencia actualmente se aplica para casos análogos, ya sea, en materia
civil, mercantil, niñez, entre otros y que es de gran ayuda para que la ley, los
principios, sean aplicados con equidad, de manera justa, en cada proceso que
sea presentado a la justicia.
6.6. Algunas clasificaciones del derecho
Como establece el profesor García (2017) “El derecho, como fenómeno humano,
ha sido examinado desde muy diversas ópticas que han generado, a su vez,
múltiples clasificaciones” (p.27).
Apreciado (a) estudiante:
Para revisar este tema de gran interés le invitamos a que
analice la clasificación establecida en el texto básico, los
Ilustración 7.
Derecho Romano
numerales 30,31,32, ya que, de aquí parte la diferenciación
entre las clases que se originaron en Roma acerca del
derecho.
Una vez revisado lo sugerido, se puede establecer que existen seis clases de
derecho en la época romana, cada uno se diferencia del otro, puesto que, tienen
distinto fin. A continuación, lo invitamos a revisar la siguiente tabla que describe su
distinción.
173
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
Tabla 12. Clasificación del Derecho Romano
DERECHO PÚBLICO
a. Regula la organización
DERECHO PRIVADO
b. Regula las relaciones entre particulares.
estatal.
DERECHO CIVIL
DERECHO HONORARIO
a. Es aquel que tuvo su
b. Este derecho fue formulado por los pretores en
origen en costumbres
el ejercicio de sus funciones y plasmado en sus
ancestrales que luego se
edictos. (Rivas, 2010)
cristalizaron en leyes.
DERECHO CIVIL
a. Conjunto de normas que
DERECHO DE GENTES
a. Conjunto de normas
DERECHO NATURAL
a. Conjunto emanado
regulan las relaciones
que regulaban a los
de la “divinidad” y
entre particulares.
ciudadanos romanos en
común entre todos los
cuanto a sus relaciones
pueblos, interpretado
exclusivamente a los
con los extranjeros
por los pontífices.
ciudadanos de Roma.
(Fuentes, 2015).
(Fuentes, 2015)
b. Era aplicable
Fuente: Sáinz (2004).
Elaborado por: Encarnación, S. (2018).
Como se puede observar en la tabla 12, existe una diferenciación con cada clase
de derecho, así tenemos: el derecho público y privado, el primero se encargó
de regular la organización estatal, mientras que el privado, de regular la relaciones
entre particulares. Por otra parte, el derecho civil, tuvo su origen en costumbres
ancestrales que luego se cristalizaron en leyes, mientras que el derecho
honorario surgió de la influencia de la administración de justicia en los despachos
de los pretores. Sin embargo, estos dos derechos, al final se fusionaron con la
codificación de Justiniano. Además, se manifiesta que el derecho civil, hacía
referencia a las normas que regían las relaciones entre particulares, el derecho
de gentes, regulaba las relaciones de los romanos con los extranjeros y el
natural se basaba en la divinidad, es decir, que la naturaleza inspiraba a todos los
hombres.
174
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
Estimado estudiante:
Una vez que ya conocemos la clasificación del derecho
romano, es importante que usted reflexione con las
siguientes preguntas, que serán parte de alguna actividad
síncrona o asíncrona:
1.
¿Qué sucediera si no existiera el principio de legalidad
en el derecho público?
2.
¿El Estado en la actualidad puede intervenir como un
particular?
3.
¿El Derecho Honorario constituyó un complemento del
Derecho Civil?
Muy bien, lo hizo. Felicitaciones…
¿Tiene dudas sobre el proceso que se ha desarrollado?
Vuelva a revisar el contenido de la unidad en su texto básico
y si no le queda claro, llame a la extensión y en el horario
establecido a su tutor o tutora o escríbale un mensaje,
ingresando al EVA, hágalo con absoluta confianza, los
docentes estaremos gustosos de poderle ayudar.
175
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
Autoevaluación 6
Excelente, hemos concluido el estudio de la primera unidad, por lo tanto, es
momento de poner en práctica lo que hemos aprendido, para ello le proponemos
contestar las siguientes preguntas.
Encierre en un círculo el literal de la única alternativa correcta
1.
La civilización romana surgió muchos siglos después que las
civilizaciones de:
2.
a.
Grecia, Egipto, Mesopotamia.
b.
China, Grecia, Asiria.
c.
Mesopotamia, Asiria, China.
d.
Babilonia, Asiria y Egipto.
La civilización romana, con la expansión militar, permitió que su cultura
sea llevada a otros pueblos, la misma que se afianzó en dos pilares
fundamentales:
3.
a.
La arquitectura y el arte.
b.
El idioma y la arquitectura.
c.
La lengua y el derecho.
d.
La literatura y el idioma.
Establezca los sistemas de gobierno de Roma:
a.
Monarquía, República y el Imperio.
b.
Dictadura Militar, República y Democrático.
c.
Monarquía, Dictadura Militar y Liberal.
d.
República, Liberal y Comunista.
176
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
4.
¿Identifique una de las razones del porqué es conveniente estudiar el
Derecho Romano?
a.
Nos permite organizar los procesos y actividades necesarias en una
empresa.
b.
Constituye un fenómeno tecnológico único del mundo.
c.
Algunas instituciones jurídicas perviven hasta nuestros días.
d.
Nos permite el estudio de los derechos fundamentales de la
humanidad.
5.
En el texto básico se establecen dos tipos de periodización del Derecho
Romano, ¿En cuál de esos períodos son promulgadas las XII tablas?
6.
7.
a.
Quiritario-Arcaica.
b.
Honorario-Preclásica.
c.
Jurisprudencial-Clásico.
d.
Codificación-Postclásico.
Las fuentes del derecho se consideran como:
a.
Mecanismos jurídicos y textos legales.
b.
Las decisiones de tipo administrativo o legislativo tomada por la plebe.
c.
La manifestación de voluntad del pueblo con efectos obligatorios.
d.
Disposiciones normativas emitidas por el Senado.
Las fuentes formales se refieren a los:
a.
Procesos de manifestación de las normas jurídicas de manera escrita.
b.
Documentos temporales por medio de los cuales conocemos el
derecho.
c.
Elementos, factores y acontecimientos sociológicos que determinan el
contenido de las normas.
d.
Diferentes formas por medio de las cuales se establecen las reglas
jurídicas.
177
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
8.
9.
¿Identifique cuáles son fuentes principales del derecho?
a.
Las leyes, los plebiscitos y los comicios.
b.
Los senadoconsultos, los edictos y las centurias.
c.
Las constituciones imperiales, los edictos y los tribal.
d.
Las leyes, los plebiscitos y las respuestas de los prudentes.
Complete: Esta Ley toma el nombre de las_______, puesto que fueron
realizadas en tablas y colocadas en un lugar donde todos los _______
podían conocerlas; las cuales terminaron con la recopilación de leyes
realizadas por el emperador_______.
a.
Doce tablas---ciudadanos---Justiniano.
b.
Leges rogatae---patricios---Constantino.
c.
Leges datae---plebeyos---Justiniano.
d.
Leges dactae---ciudadanos---Marco Aurelio.
10. Los romanos utilizan el término Jus para denominar tanto al derecho:
11.
a.
Natural como civil.
b.
Honorario como de gentes.
c.
Público como privado.
d.
Objetivo como subjetivo.
Una decisión de un tribunal o un juez, planteada en un caso, se
constituye en precedente obligatorio para el mismo tribunal y para
otros tribunales de igual o inferior jerarquía. ¿Cómo se llama esta
fuente del derecho?
a.
Doctrina.
b.
Costumbre.
c.
Jurisprudencia.
d.
Ley.
178
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
12. Complete: El derecho _________es el conjunto de ________que
regulaban a los ciudadanos romanos en cuanto a sus relaciones con
los ______.
a.
Natural_normas_pretore.
b.
Honorario_reglas_patricios.
c.
Privado_principios_plebeyos.
d.
De gentes_normas_extranjeros.
179
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
UNIDAD 7. PERSONAS Y FAMILIA
Apreciado estudiante:
Es hora de analizar uno de los temas centrales de este
componente, como son: las personas, la familia, el
matrimonio, la tutela y la curaduría en el derecho romano
Ilustración 8.
Derecho Romano
y derecho actual. Para esto, les animamos a revisar desde
la página 54 a la 80. Así mismo, haremos conocer a través
de esta guía, como se desarrollan en la actualidad, con
la finalidad que haga una comparación y observe si han
existido cambios.
RECOMENDACIONES
a. Al ser temas extensos, se requiere mayor concentración y
dedicación, puesto que será una constante necesidad.
b. Se recomienda resaltar las ideas principales que a su criterio
las consideren más interesantes.
c. Tener a mano un diccionario de Derecho Romano, así
como el Código Civil ecuatoriano. En caso de no tener este
material, les invitamos a ingresar a los siguientes links donde
podrán acceder: Diccionario de Derecho Romano: https://
bibliotecavecina.files.wordpress.com/2015/06/gutierrezfaustino-diccionario-de-derecho-romano.pdf Código
Civil: http://www.lexis.com.ec/website/recursos/leyes/
LeyesReglamentos.aspx
¡Ahora sí empecemos el estudio!
7.1. De las personas en el Derecho Romano y Derecho Actual
La principal idea de este apartado es, la existencia de personas físicas, que
actualmente en el Derecho Civil conocemos por personas naturales y jurídicas.
180
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
Ahora bien, les preguntamos ¿Es posible que existan personas que no sean
físicas? Para dar contestación, es indispensable dar una lectura comprensible de
los numerales del 32 al 39 del texto básico (García, 2017). Luego de esta revisión,
en la presente figura de manera sintética se realiza un bosquejo del tema tratado.
Figura 6. La persona
Tomado de: García, C. (2012).
Como se observa en la figura 6, en Roma, una persona física se inicia cuando
ha nacido con vida, sumado a esto el recién nacido debía tener forma humana.
Pero para ser considerado persona no solo debía haber nacido vivo, sino debía
reunir tres requisitos que se establecen en el presente gráfico, que son: libertad,
ciudadanía y familia. Dentro de los requisitos de libertad está la manumisión,
para que entiendan bien este término, revisen el diccionario romano, ahí
encontrarán una explicación precisa, incluso trata de los requisitos solemnes y no
solemnes que debían tener. En cuanto se refiere a ser ciudadano romano, solo
podían serlo, los que poseían derechos de ciudadanía, quienes eran libres, por lo
tanto, los esclavos y peregrinos quedaban excluidos de los derechos que poseían
como el acceso a honores o cargos públicos y otros beneficios que se encuentran
establecidos en el texto básico. El tercer requisito para ser persona, era el estado
de familia, que consistía en aquellos derechos que tenía los independientes de
la patria potestad (Sáinz, 1999) y permitía determinar la capacidad jurídica. En el
texto básico se establece quienes estaban sometidos o no a la patria potestad.
181
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
Identifique ¿quiénes estaban o no sometidos a patria
potestad? y en las siguientes líneas establezca. Le damos
una pista, son dos, cada uno tiene sus características.
En la figura 6, se establece el Capitis Diminutio, para lo cual, se considera
necesario detenerse, para explicar ¿a qué se refiere?
Independientemente de requerir la posesión de los tres estados para adquirir la
capacidad jurídica (libertad, ciudadano, familia), los romanos consideraron otros
elementos que modificaban o disminuían esta capacidad, como la condición social,
la religión, la profesión, la edad, las enfermedades, el domicilio, entre otras (Sáinz,
1999).
De ahí, la denominación de capitis deminutio, no es otra cosa que, la disminución
o pérdida de la capacidad jurídica denominada caput, la misma que podía operar
de tres formas: máxima, media o magna y mínima.
Recuerde que: de estas tres formas establecidas, en la capitis
deminutio máxima se perdían los tres estados: libertad, ciudadanía y
familia.
7.1.1. Extinción de las personas físicas
Ahora bien, es importante explicar un tema que no se encuentra establecido en
el texto básico, pero que consideramos importante y necesario que conozca.
De acuerdo al libro de Derecho Romano I, establece tres formas por las que se
extinguían las personas físicas:
a.
Por muerte de la persona (muerte natural), lo que ocasiona la
transmisión del patrimonio del de cuius a sus herederos.
b.
Esclavitud, (muerte civil) que equivalía a la muerte civil del individuo,
esto se daba cuando se producía el capitis deminutio máxima.
c.
Por el capitis deminutio media y mínima (muerte civil). (Sáinz, 1999,
p.118)
182
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
Como se puede observar, no solo la muerte terminaba con la persona física, es
decir, con la muerte natural sino cuando perdían los estados de persona que eran
la libertad, ciudadanía y familia, denominada muerte civil.
7.1.2. De las personas jurídicas
Esta clase de personas no existieron al inicio de la época romana, tuvo que
pasar algún tiempo, y fue en la época Imperial, donde surge, estableciéndoles las
siguientes características:
a.
Persona ficticia
b.
Conformadas por varios individuos
c.
El patrimonio, derechos y obligaciones eran diferentes de cada
miembro.
Recuerde: que en esta época el fisco (Estado) entre ellos los
municipios fueron considerados como personas jurídicas.
Ahora bien, en el texto básico, se establecen dos clases de personas jurídicas:
corporaciones y fundaciones, veamos cuales son las diferencias y semejanzas.
Tabla 13. Corporaciones y fundaciones
Corporaciones
Fundaciones
Diferencias
Diferencias
Reunión de personas para alcanzar un fin
Su existencia estaba basada en el
determinado.
patrimonio destinado a un fin determinado.
Gremios y colegios sacerdotales.
Ancianatos, cuidado de huérfanos.
Patrimonio diferente.
Patrimonio pertenecía al fundador.
Integrado por tres o más personas, tener fin Tenía un fin lícito, carácter altruista y no
lícito y estatuto, tenían un representante.
lucrativo.
Semejanza
Semejanza
Personas jurídicas de derecho privado.
Personas jurídicas de derecho privado.
Fuente: García, C. (2012).
Elaborado por: Encarnación, S. (2018).
183
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
Como se puede observar en la tabla 13, las corporaciones se referían a la reunión
de personas para alcanzar un fin determinado, mientras que las fundaciones, su
existencia, estaba basada en el patrimonio destinado a un fin determinado. Las
corporaciones como los gremios, colegios sacerdotales, tenían distinto fin, así,
dentro de los gremios estaban los albañiles que realizaban un oficio determinado,
mientras que las fundaciones como los ancianatos, servían para el cuidado de los
ancianos, ya que su fin no era lucrativo. Así mismo, en las corporaciones podían
integrarse por tres o más miembros, mientras que, en las fundaciones, podía ser
una sola persona la fundadora. Sin embargo, existen también semejanzas, entre
ellas es que las dos clases de personas jurídicas son de derecho privado.
7.1.3. De las personas en el Derecho Actual
Ilustración 21. Nota importante
Como va a ser tema de estudio algunas partes del Código Civil ecuatoriano, es
necesario que usted conozca cómo surgió y su relación con el derecho romano.
Esta norma legal hace referencia al derecho común y general del Ecuador, el
mismo que fue adaptado del Código Civil Chileno, escrito por Andrés Bello y
aprobado por nuestros legisladores el 21 de noviembre de 1857 y empezó a regir
el 1 de enero de 1861, el mismo que ha sufrido varios cambios, entre ellos los de
1970, 2005 y actualmente en el 2015.
El origen más remoto del Código Civil ecuatoriano está en la recopilación de
todas las leyes romanas a cargo de Triboniano, quien encabezaba una comisión
de juristas nombrada por el emperador bizantino Justiniano I. Esta recopilación
dio como resultado el Digesto (Digestum, o Pandectas) publicado en 533,
componente central del Corpus iuris civilis (latín para: Cuerpo de Derecho civil).
Tras la caída de la Primera República Francesa, y la instauración del Primer
Imperio francés, Napoleón Bonaparte ordenó la creación de un cuerpo legal que
reuniera la tradición jurídica francesa, estructurado sobre dos ejes: el tradicional
184
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
derecho franco-germano del norte, la tradición romanista basada en el Corpus
iuris civilis del sur, redactándose así el Code civil des Français (en español:
Código civil de los franceses), también conocido como Código Napoleónico,
promulgado el 21 de marzo de 1804. (Ambato, 2015, s/p)
Ahora sí, luego de haber conocido como surgió el Código Civil, es oportuno
empezar con el análisis del tema referente. Como pudo analizar en el acápite
anterior, para ser consideradas como personas, en la época romana tuvieron que
cumplir con ciertos requisitos; ahora en la actualidad, esto ha desparecido, ya que
la Constitución y el Código Civil establece otros parámetros, que los analizaremos
en la figura 7. Para lo cual, le pido poner mucha atención, ya que es un tema que
no se encuentra establecido en el texto básico.
Figura 7. Las personas en la actualidad
Fuente: García, C. (2012).
Elaborado por: Encarnación, S. (2018).
A través de esta figura, se da a conocer las personas y su clasificación que se
encuentran establecidas en el actual Código Civil, Libro I. Como característica
principal está, que las personas se refieren a individuos de especie humana, que
185
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
poseen capacidad legal, para desarrollar actividades lícitas y tienen existencia
legal desde que son separados de su madre, aunque la protección del que está
por nacer es desde que sabe que se encuentra en el vientre. Pues, actualmente
no se requiere cumplir parámetros como el estado, la ciudadanía ni estar en una
familia para ser persona o ser protegida por el Estado. Lo que sí, se mantiene
hasta la actualidad, es la clasificación de personas, en naturales y jurídicas, a las
cuales el Código Civil hace una división de la siguiente manera:
Personas naturales: por su nacimiento en nacionales y extranjeros, sin que
esto signifique restar derechos u obligaciones a estos últimos. Así mismo, los
clasifican por el domicilio en domiciliados y transeúntes.
Les invitamos a revisar el Código Civil, Libro I, donde
encontrará las principales características de cada una de
la clasificación de las personas naturales, entre ellas está,
cuando una persona es ecuatoriana por naturalización,
cuando las personas tenemos domicilio fijo o no. Así que
anímese y revise…
Por otra parte, se establece las personas jurídicas, al igual que en derecho
romano, con similares características y son: las corporaciones, que realizan
actividades con fin de lucro económico y las fundaciones, que hacen actividades
sin fines de lucro.
7.1.4. Extinción de las personas físicas
El actual Código Civil, establece dos clases de muerte: la natural que sería por
fallecimiento de la persona y por muerte presunta.
Con el objeto de ahondar en la extinción de las personas, les invitamos
a revisar el Código Civil, Libro I, donde encontrarán con detalle las
diferentes clases de muerte y cuando se determina cada una. Así que
anímese y revise…
186
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
7.2. La familia en el Derecho Romano y el Derecho Actual
Ilustración 22. Familia Romana
Ilustración 23. Familia actual
RECOMENDACIONES
a. Haga una lectura minuciosa de los numerales 40 al 45 del
texto básico y subraye las ideas principales que a su criterio
considere más interesantes.
b. Tener a mano el diccionario de Derecho Romano, el Código
Civil ecuatoriano y la Constitución. En caso de no tener este
material, le invitamos a ingresar a los siguientes links donde
podrán acceder:
Diccionario de Derecho Romano: https://bibliotecavecina.
files.wordpress.com/2015/06/gutierrez-faustino-diccionario-dederecho-romano.pdf
Código Civil: http://www.lexis.com.ec/website/recursos/leyes/
LeyesReglamentos.aspx
Constitución: http://www.asambleanacional.gob.ec/sites/
default/files/documents/old/constitucion_de_bolsillo.pdf
Entramos a estudiar un tema fundamental para cualquier país del mundo como
es la familia, puesto que es la base de toda sociedad. Pero, ¿qué pensaría
usted sí le decimos que en Roma la familia era más bien un ente político
no demasiado relacionado con los sentimientos filiales y paternos que
187
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
caracterizan a la familia actual? (García, 2017). Para conocer acerca de este
tema, le presentamos la siguiente figura, para con base en ella, explicar y analizar.
Figura 8. La familia en el Derecho Romano
Fuente: García, C. (2012).
Elaborado por: Encarnación, S. (2018).
Como se observa en la presente figura, la familia se consideraba como el conjunto
que se hallaba bajo la autoridad de pater familias. Usted se preguntará ¿quién
era el pater familias? Esta persona en aquel tiempo contaba con las siguientes
atribuciones:
a.
Era considerado el ciudadano sui juris.
b.
Era el gobernante del hogar.
188
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
c.
Disponía de las cosas materiales.
d.
Era propietario de todo.
e.
Administraba justicia, decidía conflictos e imponía castigos.
f.
Era el sacerdote de hogar.
g.
Era un ciudadano adinerado. (García, 2017)
Sin embargo, el Dr. Carlos García establece cuatro
potestades más que tiene el pater familias. Revise el texto
básico, numeral 42 y en las siguientes líneas describa, para
de esta manera complementar las atribuciones descritas
anteriormente.
1___________________
2 ___________________
3___________________
4 ___________________
Muy bien…Lo hizo…Ahora si continuemos
Ahora bien, la familia podía ser integrada por los parientes consanguíneos hasta
tres generaciones, y si excedía estos límites ¿qué sucedía? La respuesta la
encuentra en el texto básico, por lo que le invitamos a revisar y dar respuesta. Así
mismo, se establecen otras formas de ingresar a la familia ¿Cuáles son estas?
Revise nuevamente el texto básico e identifique.
En la figura 8 se establecen las cinco formas de ingresar a la familia romana y
está explicado en el texto básico, de lo cual conviene aclarar lo siguiente: Con
el nacimiento, el hijo varón ingresaba a la familia del padre y la hija mujer a la
familia de la madre, pero, ¿por qué esa diferencia con la hija mujer?, porque
recordará que la línea femenina seguía perteneciendo a la familia del padre de
la esposa, recuerde que eran hasta tres generaciones. Además, para ingresar a
la familia por nacimiento debían cumplir con otros requisitos que se encuentran
establecidos en el texto básico.
189
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
La adopción, se realizaba con una persona que era ajena a la familia y que venía
a formar parte como hijo. El texto básico señala el procedimiento a seguir, para lo
cual le invitamos a que revise y que, Justiniano, lo simplificó limitándolo a un acta,
en la que intervenía el pater familias que lo entregaba, el que lo recibía y el hijo.
La adrogación, era considerada como una adopción sobre un ciudadano que
no es alieni juris sino sui juris, es decir, del pater familias, para esto requería
cumplir con varios requisitos, entre ellos, extinguir el patrimonio y cumplir con tres
condiciones claramente descritas en el texto básico.
Por su parte, el matrimonio, se ingresaba solo en ciertos casos a la familia del
marido, cuando se realizaba el matrimonio bajo el modo in manu. Y ustede se
preguntará ¿Qué es in manu? De acuerdo al diccionario de Derecho Romano,
hace referencia a que estaba en poder del marido no solo ella sino los bienes
conyugales, dotales y parafernales. Y usted dirá ¿A qué hace referencia la palabra
parafernales? Este término hace referencia a los bienes privativos de la mujer
casada, aquellos cuya propiedad le corresponde a ella y cuya administración
puede tener, incluso, cuando están bajo encomienda del marido (Cabanellas,
2007).
Finalmente, la última forma de ingresar a la familia, era por legitimación, que se
refería a los hijos que los padres tenían fuera del matrimonio y que, en la época
imperial, establecieron tres formas de elevar estos hijos a legítimos y que están
claramente establecidos en el texto básico. Revise y subraye.
7.2.1. El parentesco en Roma
Antes de dar a conocer las clases de parentesco, es indispensable que conozca
su conceptualización:
El jurista Carrera (2012) manifiesta que: “es el vínculo que une a las personas
y que depende de sus relaciones de familia” (s/p). Por su parte Francois (2014)
establece que el parentesco: “Es una división de las personas desde un punto de
vista familiar. Son lazos que existen entre los distintos miembros de una familia ya
190
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
sea de sangre (cognatio) o un parentesco civil (agnatio)” (s/p). Ampliamente da a
conocer de donde proviene la palabra parentesco y su conceptualización Nimaza
(2009):
El vocablo pariente proviene de la voz latina “parens, tis” que a su vez se origina
en “parere” que significa engendrar, procrear, propagar la propia especie. Parens
entraña la idea de padre, madre, abuelo u otro pariente superior de quien
desciende… Como lo indica Guzmán Brito, cuando dos personas se relacionan
entre sí por un modo de pertenencia a una misma familia decimos que entre ellos
existe un parentesco… Cornejo Chávez -dice- se da el nombre de parentesco “a
la relación o conexión familiar existente entre dos o más personas en virtud de la
naturaleza, de la ley o de la religión. (p.29)
De las conceptualizaciones anotadas, se debe resumir que el parentesco, es
aquel que hace referencia a la relación que existe entre las personas, sea por el
pater familias o del vínculo natural de los que tienen un tronco común. De esta
conceptualización, surgen las dos clases de parentesco que se mantienen hasta
la actualidad, lógicamente con características distintas. Estas son:
1.
Parentesco cognaticio (vínculos de sangre) este ocurría por vía materna. Y
a su vez se dividía:
a.
Por línea recta: ascendientes a descendientes, por ejemplo, entre
abuelo y nieto hay dos generaciones, por ende, el grado es en
segundo.
b.
Por línea colateral: se refiere a quienes descienden unos de otros
en línea horizontal. Por ejemplo, se cuentan las generaciones entre
hermanos, de uno de ellos el padre, una y del padre al otro hermano,
otra, lo que vendría a darse el parentesco en segundo grado.
2.
Parentesco agnaticio (basado en la ley) estaba en relación con la sujeción
común de la autoridad del pater familias.
191
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
Actividad Recomendada
Estimado estudiante al ser, el parentesco cognaticio y agnaticio, un tema de
gran complejidad, le invitamos a que, revise primeramente el siguiente video
realizado por el Dr. Carlos García, con la finalidad que tenga un conocimiento
sólido del punto a tratar, en el cual establece ejemplos. Si tuviera inconvenientes
de ingresar a este video, le invitamos a que lo haga a través del siguiente link:
https://www.youtube.com/watch?v=FUYvep5Fs6I.
Muy bien, sabemos que reviso este video y estará de acuerdo en decir que,
dentro de la línea recta están: de abuelos a padres, de padres a hijos, de hijos a
nietos y dentro de la línea colateral están los hermanos, tíos, sobrinos, primos y
que cada grado corresponde a una generación. ¡Excelente!
7.2.2. La filiación en Roma
Para comprender de mejor manera la filiación, debe revisar
el numeral 45 del texto básico titulado ¿Qué entendían los
romanos por filiación? para el efecto subraye las partes que,
Ilustración 9.
Derecho Romano
a su criterio, le parezca más importantes.
Con la lectura efectuada habrá podido determinar el concepto y las clases de
filiación. Sin embargo, con el objeto de ampliar este estudio, revisemos otras
definiciones que podrán aclarar el tema. Para el tratadista Castellano ( como se
citó en Vásquez, 2013) dice:
192
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
El término Filiación está asociado a linaje y parentesco, y en ese orden algunos
autores como M. Castellano Arroyo, consideran que “la curiosidad por la forma
en que se transmiten la vida y los rasgos familiares ha acompañado siempre al
ser humano…Para la doctrina jurídica romana, estaba íntimamente ligada a la
procedencia familiar y al igual que toda la estructura social, estaba permeada por la
desigualdad que caracterizó este tipo de sociedad. (s/p)
“La filiación es un derecho jurídico que existe entre dos personas donde una
es descendiente de la otra, sea por un hecho natural o por un acto jurídico”
(Martínez, 2018, s/p). Finalmente, sobre la filiación podemos decir que, hace
relación al parentesco que existe entre personas que tiene relación por un familiar
o por un ámbito civil como por ejemplo la adopción.
Debe tener claro que la filiación por línea paterna
presentaba algunas peculiaridades dependiendo si el hijo
nacía dentro o fuera del matrimonio. Entre ellos estaban los
hijos iustus o legítimos, los espurios, los liberii naturales,
adulterinos, incestuosos, explicados claramente en el texto
básico.
7.2.3. La familia en la actualidad
Consideramos que estará de acuerdo en manifestar que, la familia actualmente
es uno de los pilares fundamentales de la sociedad ecuatoriana. Es así que la
Carta Magna y demás normas relacionadas a los temas de familia, dan un rol
fundamental para el progreso y desarrollo de la misma. Lo que no sucedió en
Roma, puesto que era considerada más bien como un ente político, antes que
relacionarle con sentimientos filiales y paternos que caracterizan a la familia
actual.
Ahora sí, es momento de conocer cómo está
conceptualizada, clasificada la familia, así como las clases
Ilustración 10.
Atención
193
de parentesco y la filiación en la actualidad. Preste mucha
atención en este apartado, puesto que no está incluido en
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
el texto básico. Para esto se presenta a continuación la
siguiente figura.
Figura 9. La familia en el Derecho Actual
Fuente: García, C. (2012).
Elaborado por: Encarnación, S. (2018).
Como se puede observar, la conceptualización de familia es totalmente diferente
a la romana, ya que actualmente la familia “es considerada como: un grupo de
personas formado por individuos unidos, primordialmente, por relaciones de
filiación o de pareja” (Roche, 2006, s.p).
El Diccionario de la Lengua Española “la define, entre otras cosas, como un grupo
de personas emparentadas entre sí que viven juntas” (s/p). De estas definiciones,
194
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
se colige que la familia hace referencia a un grupo de personas que se unen ya
sea por relaciones de filiación o pareja, con la finalidad de vivir juntos, que les
confieren derechos y obligaciones.
Debe tomar en cuenta que la familia actualmente está
dirigida por el padre, la madre o la pareja; donde a la mujer
y a los hijos, ya no se los ubica en un plano de inferioridad
y donde el patrimonio, los bienes, no solo deben ser
administrados por el padre, como lo era en la época romana.
Actualmente esto ha cambiado, pues cualquier persona de
la familia puede administrar los bienes, resolver conflictos,
adquirir obligaciones, dependiendo del grupo familiar al que
corresponda.
En consecuencia, las formas de ingresar a la familia ecuatoriana es, a través
del nacimiento, matrimonio, adopción e incluso las personas GLTBI, están
luchando por romper las concepciones clásicas de familia, esto, con la finalidad
de lograr reconocer y proteger nuevas formas de familia, entre ellas, quienes
viven entre hombres o entre mujeres, como ya lo han hecho en otros países, por
ejemplo, en Argentina se ha legalizado el matrimonio entre personas del mismo
sexo, que por ende vienen a ser una forma de familia.
¿Cómo ingresan a la familia ecuatoriana a través del nacimiento?
Ilustración 26. Nacimiento
De acuerdo al Código Civil, en el Libro Primero, se establece que
el nacimiento de una persona, fija, el principio de la existencia
legal, desde que es separada completamente de su madre
(Congreso, 2005). Sin importar si es hombre o mujer o si fue
concebida dentro o fuera del matrimonio, lo que interesa es el
nacimiento y que formará parte de una familia.
195
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
Ilustración 27. Adopción
La adopción, al igual que en el derecho romano, se realiza con
una persona que es ajena a la familia y que viene a formar parte
como hijo. La adopción ha sufrido varios cambios y hoy en día se
orienta principalmente al bienestar del niño.
Ilustración 28. Matrimonio
Por su parte, con el matrimonio, es decir, a través de la
unión entre un hombre y una mujer; o con la unión estable y
monogámica entre dos personas libres de vínculo matrimonial,
se puede formar una familia. Totalmente diferente como fue en
la época romana, donde recordará que solo en ciertos casos,
la mujer ingresaba a la familia del marido. Ahora no, pueden
ingresar, cuando se casan o conviven, sin necesidad de permiso
alguno de su marido.
7.2.4. El parentesco en Ecuador
La normativa ecuatoriana establece dos clases de parentesco: por
consanguinidad y afinidad, para lo cual, es necesario dar a conocer lo que se
establece en el Art. 22 del Código Civil:
196
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
Los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el número
de generaciones. Así, el nieto está en segundo grado de consanguinidad con el
abuelo; y dos primos hermanos, en cuatro grados de consanguinidad entre sí.
Cuando una de las dos personas es ascendiente de la otra, la consanguinidad es
en línea recta; y cuando las dos personas proceden de un ascendiente común, y
una de ellas no es ascendiente de la otra, la consanguinidad es en línea colateral o
transversal. (Congreso, 2005, p. 3)
Para una mejor explicación, a continuación, se da a conocer el parentesco por
consanguinidad como se aplica.
Figura 10. El parentesco por consanguinidad en el Ecuador.
Elaborado por: Torres (2009)
A través de la figura 10, se da a conocer la línea recta en forma ascendente y
descendiente, así como los grados que pertenecen a cada uno. Igualmente, la
línea colateral o denominada transversal, en el cual no existe el primer grado, sino
desde el segundo, en el cual están por ejemplo los hermanos.
197
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
Por su parte en el artículo 23 del Código Civil establece:
Afinidad es el parentesco que existe entre una persona que esta o
ha estado casada y los consanguíneos de su marido o de su mujer, o
bien entre uno de los padres de un hijo y los consanguíneos de otro
progenitor.
La línea y grado de afinidad entre dos personas se determina por la
línea y grado de consanguinidad respectivos; así, entre suegros y
yernos hay línea recta o directa de afinidad en primer grado, y entre
cuñados, línea colateral de afinidad en segundo grado. (Congreso,
2005, p. 3)
Para una mejor comprensión, hacemos conocer la siguiente figura:
Parentesco por Afinidad
Figura 11. El parentesco por consanguinidad en el Ecuador.
Elaborado por: Torres (2009)
De acuerdo a lo que establece el Código Civil y que se encuentra establecido en
la figura 11, el parentesco por afinidad se subdivide en línea recta ascendente,
por ejemplo, los suegros y en línea recta descendente, están los hijos políticos,
yernos, entre otros.
198
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
7.2.5. La filiación en Ecuador
De acuerdo al jurista Durán (2014)
Filiación es el estado de familia, que se deriva de las relaciones entre
dos personas, de las cuales una es hijo y otra, padre o madre. Es
el vínculo que une al hijo con el padre y con la madre; el nexo de
descendencia entre dos o más personas, una de las cuales es padre o
madre y el otro es hijo; es el nexo entre padres e hijos. (s/p)
Por lo tanto, la filiación se fundamenta en la maternidad, puesto que la paternidad,
puede ser dudosa y por ende se debe acudir a la presunción. Actualmente
en el Ecuador se establece la filiación legítima, dada por la procreación del
matrimonio; mientras que la filiación natural, se refiere al hecho de procrear sin
referirse al matrimonio de los padres; la adoptiva, la que se da por el acto jurídico
entre el adoptante y adoptado, la misma que hace referencia a la judicial.
¿Le interesó este tema? ¡muy bien!
Le invitamos a que revise el Código Civil, Libro I, donde se
amplía más el tema de los casos en que puede darse la
filiación. Anímese y revise…
7.3. El matrimonio en el Derecho Romano y el Derecho Actual
Revisión del texto básico
Estimado estudiante, para empezar con el estudio de
este tema, primeramente, debe revisar el literal C del
Ilustración 11.
Derecho Romano
texto básico, denominado el matrimonio en el Derecho
Romano, con la finalidad que tenga una idea clara de su
conceptualización, cuándo se daba las justas nupcias, los
impedimentos para contraer matrimonio, los efectos que
traía el matrimonio, cómo concluía el matrimonio.
199
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
¡Muy bien! Una vez leídos los contenidos sugeridos, le invitamos a revisar la
figura 12, donde están resumidos los aspectos más importantes del matrimonio.
Figura 12. El matrimonio en el Derecho Romano
Fuente: García, C. (2012).
Elaborado por: Encarnación, S. (2018).
Luego de haber revisado el texto básico y la figura 12, usted estará de acuerdo
en establecer, que, en la época romana el matrimonio debía cumplir con
elementos objetivos y subjetivos, entre ellos la voluntad, la capacidad jurídica para
contraer nupcias. ¿Pero qué era el matrimonio?, para dejar claro este punto, a
continuación, se establece un concepto que consideramos completo y preciso:
200
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
En Derecho romano, el matrimonio o iustae nuptiae es el celebrado conforme
al Ius civile, en que el adjetivo femenino plural iustae hace referencia a la
conformidad de esta institución con el ius. Así, iustae nuptiae es el matrimonio
cuyos efectos, tanto patrimoniales como familiares (concretamente, potestativos),
son tomados en consideración en las decisiones de los juristas romanos. Así, por
ejemplo, uno de estos juristas, Modestino, lo define como «la unión del varón y
de la mujer, implicando consorcio por toda la vida e igualdad de derechos divinos
y humanos». Por su parte, el emperador Justiniano expresa que es «la unión del
varón y la mujer con la intención de continuar la vida en común».
Conviene destacar que en Roma, el matrimonio era una situación de hecho
reconocida y aceptada por la sociedad, y no un contrato solemne como lo es
hoy en la mayoría de los países occidentales. Su importancia radica en que es el
fundamento de la familia romana y de ahí que, aun cuando no sea un acto jurídico,
sí produce efectos jurídicos importantes. (Alvaro, 1981, p. 18)
De este concepto, se puede establecer claramente que el matrimonio era y es una
institución jurídica basada en el derecho civil, que se celebra entre un hombre y la
mujer, con la finalidad de tener una vida en común, lo que Justiniano define como
nupcias.
Sobre el tema de las justas nupcias, usted debe tener
presente que se requerían de dos condiciones:
1.
Ser ciudadano romano, nacía la patria potestad y el
parentesco agnaticio.
2.
Cumplir con cuatro requisitos, entre ellos: capacidad
jurídica, sexual, consentimiento de los contrayentes o
del padre de familia si estaba bajo patria potestad, las
mismas se encuentran claramente explicadas en el
texto básico, numeral 48.
201
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
Así como existieron requisitos que les permitían contraer nupcias, también
existieron impedimentos por los cuales no podían realizarlo y que claramente en
la figura 7 se establece: los relativos, absolutos y otros impedimentos relativos y
en el texto básico claramente se determinan las causales.
Para lo cual, le invitamos revisar el literal C del texto básico
titulado el matrimonio en el Derecho Romano y anotar en su
cuaderno de apuntes las causales de cada clase de
impedimento.
Luego de haber determinado claramente los impedimentos, tome en
consideración que los impedimentos absolutos y relativos no permitían el
matrimonio con determinadas personas.
7.3.1. Efectos del matrimonio
Ahora bien, el matrimonio, producía efectos a los cónyuges e hijos, los mismos
que se encuentran establecidos en el texto básico, de los cuales se señalan
algunos:
a.
La subordinación de la mujer al marido;
b.
La mujer que cometía adulterio era castigada,
c.
Para los hijos traía como efecto el del alimento y;
d.
Eran herederos legítimos.
De estos efectos ¿Cuál considera que se mantiene hasta la actualidad? Para dar
respuesta a esta pregunta, revise el Código Civil, Libro I. Ahora sí, es hora de que,
usted vuelva a revisar el texto básico y establezca las cinco causas por las que
concluía el matrimonio, entre ellas está el divorcio, de las cuales Justiniano las
clasificó en cuatro categorías. ¿Cuáles son estas? Identifíquelas en el siguiente
cuadro.
202
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
Tabla 14. Crucigrama
B
J
C
C
S
I
N
C
A
U
S
A
I
S
J
U
E
Z
I
P
S
B
E
L
D
F
O
O
M
S
Ñ
A
M
O
R
J
J
T
F
L
T
R
O
T
M
B
N
T
N
E
U
A
R
Y
C
E
D
A
O
C
U
R
A
C
O
R
E
S
A
C
A
C
D
E
M
A
N
O
A
B
N
A
L
R
D
A
B
D
M
U
E
M
I
P
Q
Ñ
K
E
N
U
C
A
X
I
T
U
O
Z
U
D
G
T
A
S
W D
A
D
O
N
S
N
E
M
B
L
M
A
E
T
Y
A
I
A
D
P
Z
Ñ
K
I
E
Ñ
M
B
C
D
Z
C
E
S
A
F
H
D
S
I
N
C
A
U
S
A
A
L
G
U
N
A
A
V
B
N
M
P
O
E
A
U
Y
T
R
D
D
C
X
Z
A
Q
W R
L
D
F
R
T
Y
V
R
G
H
P
O
Ñ
O
K
B
M
N
B
D
Fuente: García, C. (2012).
Elaborado por: Encarnación, S. (2018)..
¡Qué bien, las encontró! Felicitaciones. Esa es señal de que está aprendiendo.
Los Esponsales
Finalmente, está el tema de los Esponsales, que no es otra cosa que la promesa
de matrimonio que realizaban los novios y que al inicio fue judicialmente exigible,
pero luego ya no, y eso lo explica claramente el Dr. Carlos García en el texto
básico, numeral 52. Por lo tanto, luego de la lectura realizada, podrá determinar
¿por qué dejó de ser exigible judicialmente la promesa de matrimonio?
¡Excelente! Lo hizo. Ahora sí, es necesario que conozca cómo se encuentra
establecido el matrimonio actualmente en nuestro país.
203
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
7.3.2. El matrimonio en el Ecuador
Es necesario que ponga atención en este contenido,
Ilustración 12.
Atención
puesto que no se encuentra establecido en el texto básico
y conozca como esta institución ha permanecido hasta
nuestros días, lógicamente con ciertos cambios.
Para lo cual, se inicia emitiendo las conceptualizaciones generadas por las
normas jurídicas que la protegen:
La Constitución vigente en la República del Ecuador, en su artículo 67,
inciso segundo, dice: Matrimonio es la unión entre hombre y mujer, se
fundará en el libre consentimiento de las personas contrayentes y en la
igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal. El artículo 68
de la aludida Constitución prescribe que La unión estable y monogámica
entre dos personas libres de vínculo matrimonial que formen un hogar de
hecho, por el lapso y bajo las condiciones y circunstancias que señale la
ley, generará los mismos derechos y obligaciones que tienen las familias
constituidas mediante matrimonio. El Código Civil vigente, en su artículo
87 es del tenor siguiente: Matrimonio es un contrato solemne por el cual un
hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse
mutuamente. (Durán, 2014, s/p)
De estas conceptualizaciones se colige, que le matrimonio es una institución
jurídica, creada para que un hombre y una mujer, de manera libre y voluntaria,
contraigan matrimonio, cuyos fines son: vivir juntos;
procrear y auxiliarse
mutuamente, cumpliendo las normas, a excepción de quienes tengan
impedimentos dirimentes (relativos y absolutos) e impedientes como los
ha denominado el tratadista Luis Parraguez. Ahora bien, veamos a qué hace
referencia cada uno de ellos.
Los impedientes: “Son los que afectan a la legalidad del matrimonio que, de
llegar a celebrarse, se lo considera como válido, con sanciones diferentes a la
nulidad” (Moreno, 2009, p. 37). Los dirimentes: “Son aquellos que atentan a
204
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
la licitud del acto matrimonial, y de llegar a celebrarse en desacato de estos, el
matrimonio será declarado nulo” (Moreno, 2009, p. 53). Es decir, de celebrarse
el matrimonio, podría ser declarado nulo o considerarlo como no válido, para
entender mejor este punto, veamos las causales.
Ilustración 31. Impedimentos
Como puede observar, están claramente establecidos los motivos por los cuales,
las personas no pueden contraer matrimonio. Ahora bien, ¿Cuáles son los
efectos del matrimonio en la actualidad?, recuerde usted que en la época
romana fueron para los cónyuges e hijos, ahora el Código Civil, en el Libro
primero, ha determinado los siguientes:
Ilustración 32. Bienes
Ilustración 33. Hijos
Luego de haber establecido los efectos, es importante que conozca las causales
por las que termina el matrimonio y que están establecidos en el Código Civil,
Libro I.
205
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
Art. 105.- El matrimonio termina:
1.
Por la muerte de uno de los cónyuges;
2.
Por sentencia ejecutoriada que declare la nulidad del matrimonio;
3.
Por sentencia ejecutoriada que concede la posesión definitiva de los bienes
del desaparecido; y,
4.
Por divorcio. Son causas de divorcio:
a.
El adulterio de uno de los cónyuges.
b.
Los tratos crueles o violencia contra la mujer o miembros del núcleo
familiar.
c.
El estado habitual de falta de armonía de las dos voluntades en la vida
matrimonial.
d.
Las amenazas graves de un cónyuge contra la vida del otro.
e.
La tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro.
f.
Los actos ejecutados por uno de los cónyuges con el fin de involucrar
al otro
a.
g.
a los hijos en actividades ilícitas.
La condena ejecutoriada a pena privativa de la libertad mayor a diez
años.
h.
El que uno de los cónyuges sea ebrio consuetudinario o toxicómano.
i.
El abandono injustificado de cualquiera de los cónyuges por más de
seis meses ininterrumpidos. (Congreso, 2005, p.21)
Luego de haber leído las causales que prescribe el Código Civil, se puede
establecer que las normas y los tiempos han cambiado, lógicamente
permaneciendo algunas de ellas, claro ejemplo de esto es, las causales por las
que terminaba el matrimonio en el derecho romano, como es el capitis deminutio,
esto actualmente no existe, sin embargo, si se dan las demás, como son la
muerte, impedimentos, el divorcio, entre otros.
El divorcio, a su vez, establece causales diferentes a las que establecía el
derecho romano como es: por conjura, malas costumbres de la mujer, que
actualmente han desaparecido y de acuerdo al desarrollo de la sociedad han
206
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
surgido nuevas como el abandono injustificado, que es una de las causales por
las que más se divorcian las personas.
7.4. La Tutela y la Curaduría en el Derecho Romano y el Derecho
Actual
Ilustración 34. Curaduría
Ilustración 35. Tutela
Para empezar con estos temas, nos permitimos transcribir el pensamiento del
profesor García (2017) al manifestar que:
En la antigua Roma como en la actualidad sucedía que, por una razón u
otra, niños o adolescentes quedaban sin la protección de sus padres y
requería de la intervención de un adulto para administrar sus bienes o para
guiar su propia vida. Para esto se crearon la tutela y la curatela (que nuestro
Código Civil unifica como guardas). (p.32)
De este criterio acertado, se puede decir que la tutela y la curaduría se creó
para protección de niños, adolescentes y adultos, que por motivos diferentes
no pueden intervenir por sí mismo en actividades jurídicas y que pensando
justamente en estos ámbitos, en Roma crearon estas dos instituciones que
permanecen hasta el día de hoy.
Estimado estudiante, para que usted pueda establecer las
diferencias existentes entre curatela y tutela, es necesario
que lea nuevamente el literal C, denominado el Matrimonio
Ilustración 13.
Derecho Romano
207
en el Derecho Romano, del texto básico.
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
Ahora bien, luego del estudio realizado, se presenta a continuación la siguiente
figura, dando a conocer los aspectos más sobresalientes de cada institución.
Figura 13. La tutela y curaduría en el Derecho Romano
Fuente: García, C. (2012).
Elaborado por: Encarnación, S. (2018).
Como se puede observar en la figura 13, existe diferencia entre tutela y curaduría
y esto lo ratifica, Carla Santaella, en la Monografía denominada La tutela, la
curaduría, derecho reales y servidumbres:
208
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
La primera hace referencia al poder que se le otorgaba a otra persona que
por razones principalmente de la edad no podían administrar sus bienes
(infantes e impúberes) a diferencia del curador era la persona encargada de
representar y asistir aquellos que por razones particulares o accidentales se
encontraban incapacitados para administrar su patrimonio, dentro de ellos
estaban los enfermos mentales. (Santaella, 2018, s/p)
Se establece ¿A quiénes se les podía conceder y para qué casos?, puesto
que no eran a todas las personas, entre esas excepciones estaban los peregrinos,
esclavos, quienes por su condición social no lo podía llegar a hacer, los cuales
están establecidos claramente en la figura 12 como en el texto básico.
Se debe acotar con respecto a la tutela que se les otorgaba a las mujeres y
entre los motivos principales estaba: por la inexperiencia de la mujer en los
negocios; evitar que la mujer perjudique a sus herederos con la venta de bienes
o disposiciones testamentarias. Usted, luego de haber dado lectura a este tema,
le preguntamos ¿Qué diría si hasta este tiempo se les concediera tutela a las
mujeres? Considera que la administración de bienes sería mejor. Para nuestra
opinión, no, puesto que tanto los hombres como las mujeres estamos en el mismo
nivel de capacidad para poder administrar el patrimonio en beneficio del hogar.
Hasta aquí, se ha explicado la curatela y tutela como fue en el Derecho Romano,
ahora es necesario hacer un análisis de estas dos instituciones actualmente en
nuestro país, por lo que, debe prestar mucha atención en este acápite, ya que no
se encuentra establecido en el texto básico.
7.4.1. La tutela y curaduría en el Derecho Actual
De acuerdo al Código Civil se prescribe lo siguiente:
Art. 367.- Las tutelas y las curadurías o curatelas son cargos impuestos
a ciertas personas, a favor de aquellos que no pueden gobernarse por sí
mismos, o administrar competentemente sus negocios, y que no se hallan
bajo potestad de padre o madre, que puedan darles la protección debida.
209
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
Las personas que ejercen estos cargos se llaman tutores o curadores, y
generalmente guardadores.
Art. 369.- La tutela y las curadurías generales se extienden, no sólo a los
bienes, sino a las personas sometidas a ellas. (Congreso, 2005, p.98)
Al igual que en el derecho romano, se conceptualiza a las tutelas y curatelas
como cargos designados a ciertas personas para que se encarguen de dirigir o
administrar los negocios de otras personas que no puedan hacerlo por sí mismo,
por motivos de edad, incapacidad y que no se encuentran bajo la patria potestad.
Para una mejor comprensión, a continuación, se sintetiza los papeles, funciones
de estas dos instituciones, a través de la presente figura.
Figura 14. La tutela y curaduría en el Derecho Romano
Fuente: García, C. (2012).
Elaborado por: Encarnación, S. (2018).
210
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
En la figura 14, se establece los conceptos, las personas que pueden solicitar
la tutela o curaduría, así como las clases y funciones que cumplen cada uno
de ellos, que, de acuerdo al Código Civil, se establece lo mismo para ambas
instituciones.
¿Tiene dudas sobre el proceso que se ha desarrollado?
Vuelva a revisar el contenido de la unidad en su texto básico
y si no le queda claro, llame a la extensión y en el horario
establecido a su tutor o tutora o escríbale un mensaje,
ingresando al EVA, hágalo con absoluta confianza, los
docentes estaremos gustosos de poderle ayudar.
Felicitaciones por haber culminado el estudio de la Unidad 7, sabemos que fue
muy extensa, pero ahora es tiempo de poner a prueba nuestro conocimiento.
211
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
Autoevaluación 7
Estamos seguras que le ha parecido interesante el análisis de esta unidad, y
para medir sus conocimientos adquiridos le proponemos contestar las siguientes
preguntas.
Encierre en un círculo el literal de la única alternativa
1.
2.
3.
En la época romana una persona física se inicia cuando:
a.
ha nacido con vida y tiene forma humana.
b.
empieza a caminar y comer.
c.
empieza a crecer en el vientre materno.
d.
nace y empieza a caminar.
El capitis deminutio máxima se da cuando se perdía el estado de:
a.
libertad, ciudadanía y familia.
b.
ciudadanía, libertad y padres.
c.
libertad y familia y primos.
d.
familia, amigos y libertad.
El capitis deminutio mínima traía efectos en cuanto al derecho:
a.
Natural.
b.
Privado.
c.
Público.
d.
Honorario.
212
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
4.
5.
6.
Identifique un tipo de corporación establecido en la época romana:
a.
Cuidado de viudas.
b.
Ancianatos.
c.
Fundación de animales.
d.
Gremios
Los poderes del pater familias eran de orden:
a.
Moral y económico.
b.
Social y patrimonial.
c.
Público y social.
d.
Político y eclesiástico.
Entre los poderes que tenía el pater familias estaba la manu maritalis
que se tenía sobre:
7.
a.
el hijo.
b.
los esclavos.
c.
la esposa.
d.
el suegro.
El parentesco de la sangre, tiene dos líneas: la línea recta que va de
ascendiente a descendiente, por ejemplo:
a.
Abuelo-nieto.
b.
Sobrino-tío.
c.
Hermano-sobrino.
d.
Hermanos-medios hermanos.
213
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
8.
Existen algunas formas de ingresar a la familia romana, entre ellas
está:
9.
a.
El divorcio.
b.
La filiación.
c.
El nacimiento.
d.
El adulterio,
Complete: La concepción actual de matrimonio establece como un
_______ que une a un _________y una mujer con la finalidad de vivir
juntos y_______.
a.
contrato solemne_ hombre_procrear.
b.
contrato escrito_impúber_ayudarse.
c.
contrato verbal_menor_apoyarse.
d.
contrato oral_adolescente_procrear.
10. Los romanos tenían en cuenta dos aspectos fundamentales para
considerar la existencia de un matrimonio: en primer lugar, un elemento
de carácter objetivo que era:
11.
a.
Voluntad.
b.
Capacidad jurídica.
c.
Consentimiento.
d.
Convivencia conyugal.
Identifique un impedimento absoluto para contraer matrimonio:
a.
Parentesco consanguíneo.
b.
Parentesco de espíritu.
c.
Parentesco por afinidad.
d.
Existencia de un vínculo matrimonial no disuelto.
214
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
12. La prohibición de casarse a los senadores con mujeres libertas o de
condición abyecta, es un impedimento:
a.
Absoluto.
b.
Dirimente.
c.
Relativo.
d.
Impediente.
13. La tutela es el poder que se otorga a:
a.
una persona para que cuide de otra que por razón de edad no lo puede
hacer.
b.
un gerente de una empresa para que controle los bienes de los
empleados.
c.
el administrador del hogar para que maneje el patrimonio de la familia.
d.
un curador para proteger a las personas que no pueden hacerlo por sí
mismo, aunque cuente con la mayoría de edad.
14. Dentro de las clases de tutela y curaduría que establece el actual
Código Civil está la tutela:
a.
Testamentaria.
b.
Especial.
c.
Estatal.
d.
General.
¿Contestó la autoevaluación? Sí, ¿Verificó en el solucionario cuantos
aciertos y desaciertos obtuvo? Perfecto, revisar nuevamente para establecer
conocimientos que le den la seguridad de estar preparado para la prueba
presencial y llegue a tener dominio de la asignatura.
215
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
¡Éxitos!
Revisar el solucionario
216
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
UNIDAD 8. EL PROCESO CIVIL EN ROMA Y ECUADOR
Ilustración 37. Derecho procesal
Actual
Ilustración 38. Derecho Procesal
Roma
Apreciado estudiante:
Es hora de analizar la octava unidad, referente a los
derechos de los ciudadanos y los procesos judiciales
que surgieron en la época romana y cómo se encuentran
Ilustración 14.
Derecho Romano
establecidos en la actualidad, para lo cual es indispensable
que estudie el numeral 3, denominado el proceso civil en
Roma, establecido en el texto básico. ¡Éxitos!
8.1. Derechos de los ciudadanos
Muy bien lo dice el Dr. Carlos García, que, en la vida cotidiana romana surgieron
diversidad de conflictos, los mismos que necesitaron del Derecho para ser
protegidos y de las cuales se establece dos vertientes, el Derecho Sustantivo y
Adjetivo, los mismos que se necesitan mutuamente, ya que, el primero señala y
limita los derechos y el segundo señala los mecanismos para efectivizar aquellos
derechos cuando son vulnerados. ¿Pero quiénes eran protegidos por estos
derechos en la época romana? Claramente establece el texto básico que eran
los ciudadanos romanos quienes aplicaron las XII tablas la noción de proceso y
procedimiento. Y para saber ¿a qué hacían referencia estos conceptos? Le
invitamos a revisar nuevamente el texto básico.
217
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
8.2. Procesos judiciales en Roma
Ahora sí, al tener claro éstas dos conceptualizaciones, se incluye otra muy
importante que hace relación con proceso-procedimiento- y es la acción. De
las concepciones emitidas en el texto básico se puede deducir que la acción
hace referencia a que se declare un derecho que no ha sido reconocido o hacer
efectivo el mismo ante la ley.
Esta temática es interesante, ¿verdad? Entonces, usted ya
podrá elaborar con sus propias palabras el concepto de
acción, así como determinar las clases que se establecían.
Concepto: ________________________________________________________
_________________________________________________________________
Clases de acción: _________________________________________________
8.2.1. Partes en el proceso y representación procesal
Preste mucha atención en este tema, ya que en el texto
Ilustración 15.
Atención
básico no se encuentra establecido.
Se debe acotar lo que establece Morineau y Iglesias (1998) respecto que la
persona que pedía que se reconozca o declare un derecho o que se ejecute uno
previamente reconocido se denomina actor y la otra parte quien desconoce ese
derecho o no ha cumplido con un deber, es el demandado, llamado reus por los
romanos. Ambos podían ser representados por un cognitor o un procurator.
Apreciado estudiante:
Le pareció muy interesante este tema, de seguro que sí.
Entonces le gustaría saber más ¿en qué casos podían
tener representante el actor o demandado? y ¿qué
sucedía si los litigantes tenían mal comportamiento en
el proceso? Muy bien, entonces le invitamos a revisar
el siguiente link https://docs.google.com/viewer?a=v
218
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
&pid=sites&srcid=ZGVmYXVsdGRvbWFpbnxyb2R
vb2Fycm95bzl8Z3g6MzUwNDA1Y2U2NThmMGFmMQ.
En este libro titulado Derecho Romano, escrito por Martha
Morineau y Román Iglesias, en el capítulo IV denominado
Derecho Procesal, encontrará las respuestas a las
interrogantes planteadas.
Muy bien, estamos seguras que reviso el libro y estará de acuerdo en
manifestar que, se determinan cuatro causas en la que podía tener
representante como por ejemplo cuando el tutor actuaba en nombre del
pupilo; así como al tener un mal comportamiento actor o demandado, se
acrecentaba la condena. Pero ¿quiénes podían aceptar una demanda?,
¿quiénes eran los encargados de acrecentar una condena? Aquí la
respuesta, eran los denominados jueces y magistrados. Para lo cual, le invitamos
nuevamente a revisar el texto básico, numeral 64, donde se señala las personas
que podían ser estas autoridades.
Debe tomar en consideración que quienes ostentaban
el poder político, eran los que dirigían los procesos, por
ejemplo, en la época monarca era el rey, considerado como
un magistrado. Así mismo, no olvide que un enjuiciamiento
en Roma podía ser de carácter penal o privado.
Pero, para resolver una acción sea por parte de los jueces o magistrados,
requerían de procedimientos y es así que en esta época se establecieron tres
tipos, que a continuación se explican.
219
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
Figura 15. Los procedimientos en Roma
Fuente: García, C. (2012).
Elaborado por: Encarnación, S. (2018).
220
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
En la figura 15, se establece que cada procedimiento tenía características
particulares, así como su desarrollo era distinto en cada uno de ellos. Sin
embargo, vale destacar que el procedimiento extraordinario viene a ser el ejemplo
a seguir de muchos países del mundo, entre ellos nuestro país, que lógicamente
han aumentado nuevas características y que se detallan a continuación.
8.3. El proceso civil en Ecuador
Preste mucha atención en este acápite, ya que no se
encuentra desarrollado en el texto básico y es importante
Ilustración 16.
Atención
que conozca cómo se lleva el proceso civil en nuestro país,
basada en lo que establece la doctrina y el actual Código
Orgánico General de Procesos (COGEP).
Usted se preguntará ¿qué es el COGEP?
Es la norma que tiene como ámbito de aplicación todas las
materias procesales, excepto la constitucional, penal y electoral.
De manera general trata de quiénes serán las partes procesales,
los procesos que se deben seguir para determinado caso, así
como la capacidad procesal para intervenir, entre otros aspectos
de gran interés.
Luego de dar una explicación sucinta de esta norma, se empezará dando a
conocer los conceptos emitidos por tratadistas internacionales y nacionales
acerca de lo qué es el Derecho Procesal Civil.
Para el jurista Ovalle (2011) el derecho procesal civil: “es la disciplina que estudia
el conjunto de normas que regulan el proceso a través del cual se solucionan
los litigios que versan sobre la interpretación o aplicación de normas sustantivas
civiles” (p. 55).
221
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
Para Arellano (2000) el derecho procesal civil:
Es aquel que regulará las relaciones jurídicas que se sustenten ante un juzgador, en
el ejercicio de la función jurisdiccional o en el ejercicio de la función administrativa
(jurisdicción voluntaria), si la controversia o la intervención administrativa del juez
gira alrededor de lo que comprende el Derecho Civil. (s/p)
El catedrático ecuatoriano Andrade (2010) establece: “Es el conjunto de reglas
que deben observarse para hacer valer los derechos ante los tribunales y obtener
justicia” (pp. 622,623).
Para nuestra opinión, es el conjunto armónico de principios, reglas, que regulan la
jurisdicción y procedimiento, para que la autoridad judicial de solución a los litigios
que versan sobre la interpretación o aplicación de normas sustantivas civiles y de
esta manera se haga efectivos los derechos de los individuos.
La acción, demanda, proceso
Actualmente la acción, la demanda y el proceso forman el triángulo de la teoría
del derecho procesal. Por eso, es necesario partir conociendo cada una de sus
definiciones.
La acción es el poder de reclamar la intervención de la justicia frente a la
vulneración de un derecho en particular. La pretensión es la concreción de esa
potestad. La demanda es el instrumento material que plasma el poder abstracto
(la acción) y el derecho concreto (la pretensión). La demanda es la presentación
escrita de esos dos aspectos ante órgano jurisdiccional (Illanes, 2013). Y el
proceso es el conjunto de actuaciones solemnes, formales y con una mecánica
procesal fundada en la Ley, de acuerdo a cada trámite, constituyéndose en el
puente entre el hombre y el Estado para satisfacción de la justicia.
De estas acepciones, se puede establecer que actualmente un proceso civil se
da cuando las personas consideren vulnerados sus derechos, en la cual, pueden
demandar y solicitar justicia, la misma que podrá resolver a través de un proceso.
222
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
Y surge la interrogante ¿Quiénes intervienen en el proceso? En el proceso
intervienen: el sector público en representación del Estado y las partes procesales
y para una mejor ilustración se presenta la siguiente tabla.
Tabla 15. Personas que intervienen en el proceso
REPRESENTACIÓN DEL ESTADO EN LA
ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
PARTES PROCESALES
a. Juez
De acuerdo a lo que establece el COGEP
b. Ministerio público
los sujetos procesales son actor y
c. Secretario general
demandado y las partes pueden ser:
d. Oficial mayor
• Personas naturales.
e. Citador judicial
• Personas jurídicas.
• Comunidades, pueblos, nacionalidades
o colectivos.
• La naturaleza.
AYUDANTES PÚBLICOS PARA LA
ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
a. Notario Público
b. Registrador de la Propiedad
c. Registrador Mercantil
d. Depositario Judicial
e. Síndico
f. Liquidador de costas
g. Policía Judicial
h. Árbitros y Mediadores
Fuente: Asamblea (2015)
Elaborado por: Encarnación, S. (2018).
Como puede observar en la tabla 15, actualmente existe una función del Estado
encargado de administrar justicia y es la Función Judicial y Justicia Indígena,
la Función Judicial está integrada por servidores públicos, entre ellos, jueces,
Ministerio Público, el secretario general, los oficiales mayores, el citador judicial,
quienes tienen auxiliares que les ayudan a establecer justicia, como es el Notario
Público, el Registrador de la Propiedad, entre otros. Consecuentemente, están
las partes procesales y que el Código Orgánico General de Procesos establece
223
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
que son: el actor y demandado y éstas a su vez, pueden ser personas naturales,
jurídicas, comunidades, pueblos, nacionalidades o colectivos y la naturaleza.
Así mismo, en el artículo 31 del COGEP se establece quiénes tienen capacidad
procesal, entre ellos están:
a.
Toda persona es legalmente capaz para comparecer al proceso, salvo
las excepciones de ley.
b.
Las y los adolescentes pueden ejercer directamente aquellas acciones
judiciales encaminadas al ejercicio y protección de sus derechos y
garantías, conforme con la ley.
c.
En los casos en que ciertos incapaces contraigan obligaciones, se
admitirá con respecto a estos asuntos su comparecencia de acuerdo
con la ley.
d.
Cuando se trate de comunidades, pueblos, nacionalidades o
colectivos, comparecerán a través de su representante legal o
voluntario.
e.
Las niñas, niños y adolescentes escuchados en los procesos en los
que se discuta acerca de sus derechos. (Asamblea, 2015, p.9) (las
negritas me pertenecen)
Es decir, toda persona legalmente capaz, puede comparecer a un proceso,
salvo las excepciones de ley; además establece que los menores adolescentes
pueden comparecer a juicio para defender sus derechos y garantías; las personas
incapaces que contraen obligaciones serán válidas conforme con la ley; se toma
en cuenta la participación de pueblos, nacionalidades, comunidades que podrán
ser parte procesal a través de su representante legal o voluntario y finalmente
los niños, niñas y adolescentes, quienes pueden participar en procesos donde
se discuta de sus derechos. Pero para que estas personas puedan proponer
demandas y los jueces dar solución a las mismas, requieren seguir determinado
proceso y es el Código Orgánico General de Procesos que establece cuatro y
son: proceso ordinario, sumario, ejecutivo y monitoreo.
224
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
Apreciado (a) estudiante:
Le pareció muy interesante este tema, de seguro que sí.
Entonces le gustaría saber más ¿qué procedimiento y
en qué casos se aplica el proceso ordinario, sumario,
ejecutivo y monitoreo? Muy bien, entonces le invitamos
a revisar el siguiente link http://www.turismo.gob.ec/wpcontent/uploads/2016/06/CODIGO-ORGANICO-GENERALDE-PROCESOS.pdf. o también lo encontrará subido en el
EVA y podrá revisar cada uno de ellos.
Aplicación de casos.
Luego de haber revisado el Código Civil y el COGEP, usted
ya puede determinar qué procedimiento se debe seguir para
cada proceso, ¿verdad? Entonces, luego de haber
efectuado el estudio correspondiente, usted podrá realizar la
presente actividad.
Juan y María, luego de siete años de casados, empiezan a tener problemas, por
lo que Juan abandona el hogar, dejando a su esposa sola con sus tres hijos:
Pedro, Mayra y José. Por lo que, transcurre más de un año y María decide
plantear el divorcio, para lo cual busca un abogado para que le defienda en este
proceso.
De acuerdo a lo estudiado, Juan y María, ¿por qué causal se divorcian?
_________________________________________________________________
¿Qué proceso debería aplicar el juez para poder llevar a efecto el divorcio?
_________________________________________________________________
¿Qué procedimiento debería seguirse para este proceso?
_________________________________________________________________
225
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
Con este ejemplo, usted podrá darse cuenta que el proceso civil romano fue
la antítesis para tener nuestro actual proceso civil, ya que recordará que con
el procedimiento extraordinario el Estado vino a asumir de manera exclusiva
las tareas de justicia, lo hacían por escrito, tenía una etapa; se realizaba la
citación, se practicaba pruebas y se pronunció sentencia. Lo que sucede ahora,
lógicamente con más parámetros, donde la justicia se ha encargado a una función
del Estado como es la Judicial, donde los jueces son especializados, existen
varias clases de pruebas, de recursos, ya no solo la apelación, sino la revisión,
casación, entre otros. Por lo tanto, estudiar el proceso civil romano le ha permitido
tener claro cómo ha surgido en la actualidad.
¿Tiene dudas sobre el proceso que se ha desarrollado?
Vuelva a revisar el contenido de la unidad en su texto básico
y si no le queda claro, llame a la extensión y en el horario
establecido a su tutor o tutora o escríbale un mensaje,
ingresando al EVA, hágalo con absoluta confianza, los
docentes estaremos gustosos de poderle ayudar.
226
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
Autoevaluación 8
¿Quiere usted valorar su aprendizaje? Por supuesto. Después de haber
realizado una lectura comprensiva y analítica del texto básico y entender el
proceso civil romano y como se encuentra establecido en la actualidad, le
invitamos a contestar la siguiente autoevaluación.
Encierre en un círculo el literal de la única alternativa.
1.
¿A qué hace referencia el derecho subjetivo?
a.
Es la reclamación propuesta ante el juez para que declare o haga
efectivo un derecho.
b.
Señala los que debemos hacer para efectivar los derechos.
c.
Señala y limita el campo de nuestros derechos.
d.
A la posibilidad o facultad para hacer alguna cosa para acometer o
defenderse.
2.
¿A qué hace referencia el siguiente concepto?: “Es una serie de pasos
lógicos que conducen un fin determinado, en este caso garantizar los
derechos de quien requiera el auxilio de la justicia”.
a.
Proceso.
b.
Procedimiento.
c.
Acción.
d.
Demanda.
227
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
3.
4.
5.
¿Quiénes estuvieron protegidos por el Derecho Civil?
a.
Plebeyos.
b.
Esclavos.
c.
Peregrinos.
d.
Ciudadanos.
Proceso estuvo mezclado con lo que hoy llamamos:
a.
Pretensión.
b.
Demanda.
c.
Acción.
d.
Procedimiento.
Identifique las principales clases de procedimiento en el Derecho
Romano:
6.
7.
a.
Por acciones de ley, formulario y extraordinario.
b.
Ordinario, especial y extraordinario.
c.
Formulario, ordinario y ejecutivo.
d.
Sumario, ordinario y por acciones de ley.
El rey fue un:
a.
Demandado.
b.
Demandante.
c.
Juez.
d.
Magistrado.
El Iudex era un ciudadano:
a.
que emitía sus resoluciones con base a la equidad.
b.
particular que conocía un asunto determinado.
c.
especializados en controversias entre ciudadanos y peregrinos.
d.
que conformaba un tribunal que decidía sobre el status libertatis.
228
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
8.
Los procesos que establece el Código Orgánico General de Procesos
son:
9.
a.
Ordinario, ejecutivo, sumario, monitoreo.
b.
Por acciones de ley, formulario y extraordinario.
c.
Ejecutivo, extraordinario y especial.
d.
Sumario, formulario y monitoreo.
¿Cuál de los siguientes servidores públicos, es un auxiliar de justicia?
a.
Juez.
b.
Secretario general.
c.
Oficial mayor.
d.
Registrador de la Propiedad.
10. Los sujetos procesales son actor y demandado y las partes pueden
ser:
a.
Personas naturales.
b.
Impúberes.
c.
Jueces.
d.
Secretario judicial.
¿Contestó la autoevaluación? Sí, ¿Verificó en el solucionario cuantos aciertos y
desaciertos obtuvo? Perfecto, revisar nuevamente para establecer conocimientos
que le den la seguridad de estar preparado para la prueba presencial y llegue a
tener dominio de la asignatura.
¡Éxitos!
Ilustración 42. Logro
229
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
Revisar el solucionario
Avancemos con el estudio propuesto, ya que la finalidad del
estudiante es aumentar conocimientos por medio del proceso
de aprendizaje. Para analizar los presentes temas es necesario
revisar el texto básico desde la página 91 a la 164.
230
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
UNIDAD 9. COSAS, OBLIGACIONES Y SUCESIONES
Orientaciones generales:
1.
Al ser temas extensos, se requiere estudiar en dos semanas, por lo que
es necesario mayor concentración y dedicación, será una constante
necesidad.
2.
Es necesario que tenga a mano el diccionario de derecho romano para
consulta de palabras desconocidas o de difícil comprensión jurídica.
3.
Con la finalidad de que el proceso de aprendizaje sea efectivo, le
recuerdo hacer una lectura pausada, reflexiva, analítica y crítica a la
unidad propuesta.
4.
Analice las ideas principales del tema referente a las cosas.
9.1. Concepto y clasificación de las cosas en el Derecho Romano y
Derecho actual
Ilustración 43. Cosas muebles
Estimado estudiante queremos invitarlo a que revise el siguiente video realizado
por el Dr. Carlos García, con la finalidad que tenga conocimientos sólidos del
primer punto a tratar como son las cosas. Si tuviera inconvenientes de ingresar
a este video, le invitamos a que lo haga a través del siguiente link https://www.
youtube.com/watch?v=40S7ei-k0F8.
231
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
Luego de haber visto el video, debe concentrarse en leer
el texto básico, referente al numeral 1 denominado Cosa,
Obligaciones y Sucesiones, titulada: Cosas, para que pueda
Ilustración 17.
Derecho Romano
entender y comprender lo que se va a tratar en esta unidad.
Muy bien, sabemos que revisó el video y el texto básico y estará de acuerdo en
manifestar que lo estudiado en la primera unidad referente a las personas, familia,
matrimonio está en relación directa con lo que le toca estudiar en la unidad 4
como son las cosas, propiedad y posesión. Por lo tanto, le solicitamos mucha
atención y concentración, ya que estos temas están vigentes hasta la actualidad y
serán de gran ayuda para su vida profesional. ¡Así que ánimo y adelante!
Sabemos que los individuos de una sociedad viven y logran objetivos a través
de las cosas, cómo alcanzar una propiedad, una casa, un automóvil, etc., los
cuales tienen que cumplirse con varios requisitos. Ahora bien, para empezar
con el primer punto ¿qué son las cosas?, se considera importante empezar
estableciendo conceptualizaciones, puesto que el texto básico no lo establece. El
profesor Adame (2009) manifiesta lo siguiente respecto a cosa:
En principio, todas las cosas que existen en la naturaleza y las que son producto
de la industria humana pueden ser objetos que pertenezcan a una determinada
persona. Las cosas, en cuanto son objeto de pertenencia personal, se llaman
bienes. Hay cosas que no pueden ser objeto de apropiación, a las que se llama
«cosa que están fuera del comercio» (res quarum commercium non est, o res
extracommercium). Tales son: i) las cosas que se consideran comunes a todos
los hombres, como el aire o el mar; ii) las que se considera que pertenecen a los
dioses, como los templos o las ofrendas; iii) el agua, que no puede ser objeto Curso
de apropiación privada; iv) las que son del pueblo romano, como las calles, las vías,
las plazas públicas o las murallas. (p. 93)
232
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
En el Diccionario de Derecho Romano, se define a la cosa de la siguiente manera:
Cosa en sentido estricto, primero que prevalece en el derecho romano, objetos
materiales perceptibles por el sentido y por los que pueden recaer derechos. En
sentido amplio, y como los consideraron los juristas clásicos, todo lo que tiene
existencia física como jurídica, comprendiendo, por lo tanto, las cosas materiales
y les que tienen sólo existencia jurídica ideal, como una herencia, un crédito, etc.
(Gutiérrez, 1982, p. 606)
Estas conceptualizaciones coinciden en establecer que la cosa hace referencia
a un objeto material que tiene existencia jurídica o física, que puede ser objeto
de apropiación o no por las personas, por ejemplo, un crédito o el mar. Pero
para saber ¿qué cosas pueden pertenecer a un individuo? el derecho romano
estableció varias clases y con la finalidad que quede claro, se han realizado las
siguientes figuras, para una mejor explicación al respecto.
Figura 16. Clase de cosas en el derecho romano.
Fuente: García, C. (2012).
Elaborada por: Encarnación, S. (2018).
233
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
En la figura 16 se establecen doce clases de cosas, entre ellas están: corpóreas
e incorpóreas, tienen que ver con el carácter de las cosas, ya que unas se
pueden ver y otras no; divisibles e indivisibles, se refieren a las cualidades
físicas de las cosas, simples y compuestas, en cambio explican que pueden
ser hechas de una o varias materias, consumibles e inconsumibles, pueden
ser reemplazadas o no por otras; fungibles y no fungibles, pueden ser
reemplazadas o no por otras, muebles e inmuebles, se caracterizan porque
pueden moverse o no. Por otra parte, se establece en el texto básico otra forma
de clasificar las cosas, para lo cual se crea la siguiente figura.
Figura 17. Clase de cosas en el derecho romano.
Fuente: García, C. (2012).
Elaborada por: Encarnación, S. (2018).
En la figura 17, se establecen otras clasificaciones de las cosas. Así, la primera
hace referencia a la In patrimonium y extra patrimonium, que tratan del
patrimonio del cual las personas privadas podían tener y de lo que no. Estas a su
vez se clasificaron en derechos humanos como por ejemplo el aire, el mar. que
no pertenecían a nadie y las del derecho divino, que a su vez se clasificaron
en sacras, religiosas o santas, cada una descrita dentro del texto básico.
Finalmente, tenemos la in commertio y extra commertio. La primera se refiere
a las cosas de comercio que se realizaban a través de la sucesión y contratos y
las extracommertio, en cambio, no se podía realizar por sucesión o contratos, ni
podían ser parte del patrimonio de un individuo, por ejemplo, el agua.
234
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
Le invitamos a dar lectura al tema de las Institutas
establecido en el numeral 1.7.1 Derecho humano y derecho
divino del texto básico y contestar las siguientes preguntas:
¿Qué cosas eran consideradas sacras?
_________________________________________________________________
¿Qué cosas eran consideradas religiosas?
_________________________________________________________________
¿Qué cosas eran consideradas santas?
_________________________________________________________________
Luego de haber leído y contestado las siguientes preguntas, estará de acuerdo en
manifestar que el derecho divino no era propiedad de nadie.
9.1.1. Las cosas en el derecho ecuatoriano
De acuerdo al artículo 583 y siguientes del Código Civil, los bienes se dividen en
varias clases de cosas, para una mejor ilustración se presenta la siguiente figura:
Figura 18. Clase de cosas en el derecho ecuatoriano.
Fuente: Congreso (2005)
Elaborada por: Encarnación, S. (2018).
235
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
En la figura 18, se señala que los bienes corporales, son aquellos que se los
puede percibir por los sentidos y que a su vez se subdividen en muebles e
inmuebles, los primeros hacen relación a que pueden movilizarse de un lugar
a otro por sí mismo, como, un animal, y los inmuebles, en cambio no pueden
trasladarse, como una casa, la tierra.
Los bienes muebles a su vez se dividen en fungibles y no fungibles, las
primeras se caracterizan porque identifican su cantidad y su género, ejemplo
10 litros de vino; y los no fungibles, en cambio, se identifican de manera más
específica, como por ejemplo los límites de un terreno.
Con la finalidad que le quede claro referente a los derechos
reales y personales, le invitamos a revisar el texto básico el
literal B titulado: La propiedad y la posesión, donde se
establece claramente la diferenciación entre estos dos
derechos.
Figura 19. Clase de cosas en el derecho ecuatoriano.
Fuente: García, C. (2012).
Elaborada por: Encarnación, S. (2018).
236
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
Vale aclarar que esta clasificación descrita en la figura 18, no está
establecida en la norma civil, sino en la doctrina, la misma que se
clasifica en cosas públicas y privadas, divisibles e indivisibles,
principales y accesorias, consumibles e inconsumibles, cada una con
sus características particulares y ejemplos determinados.
▪▪ Del análisis realizado, se puede determinar que la noción de
cosas, así como su clasificación establecida en el derecho
romano sigue vigente en gran parte en la actualidad,
lógicamente con algunos cambios.
▪▪ Las cosas in patrimonium y extra patrimonium han sido
derogadas de la normativa civil en Ecuador, ya que los
derechos humanos como tal y los derechos divinos, son
atendidos por otras instituciones jurídicas.
▪▪ Por eso, es bien acertado el criterio emitido por De Diego al
decir que las cosas hacen referencia a las que son propiamente
del particular como un derecho personal, las cosas que son
de los demás como las calles, plazas, y las que son de las
personas y la sociedad como el mar.
9.2. La propiedad, la posesión y el dominio en el Derecho Romano y
Derecho Actual
9.2.1. La propiedad
Ilustración 45. Propiedad
237
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
Para empezar con estos temas, es importante dejar claro a
Ilustración 18.
Atención
qué se refiere cada uno de ellos y al no estar establecidos
en el texto básico, le invitamos a prestar atención a lo
siguiente:
Empecemos estudiando a una institución jurídica importante, como es la
propiedad, para lo cual hacemos conocer el siguiente criterio establecido en el
libro titulado Derecho Romano.
Los comentaristas explicaron el contenido del derecho de propiedad diciendo que
éste otorga a su titular el ius utendi o derecho de usar el objeto, el ius roendi o
derecho de aprovecharlo, esto es, disfrutarlo o percibir sus frutos y, finalmente,
el ius abutendi o derecho de disponer del objeto, hasta agotarlo, consumiéndolo,
por ejemplo, o haciendo con él lo que queramos, como enajenarlo o donarlo. El
Derecho romano reglamentó la propiedad privada, otorgándole, como acabamos
de mencionar, facultades muy amplias al propietario, pero también, y en atención
al interés social, estableció limitaciones a esas facultades. Entre estas limitaciones
encontramos las siguientes: prohibición de enterrar o quemar cadáveres dentro
de la ciudad, obligación de los vecinos de permitir el paso por el fundo propio
cuando se estropeará la vía pública; asimismo, los propietarios de fundos ribereños
debían permitir el uso público del río y sus riberas, para fines de la navegación.
El propietario de un fundo en donde se encontrará una mina debía permitir las
excavaciones hechas por un tercero, siempre que éste pagará una cantidad al
propietario y otra al fisco. (Morineau, 1998, p. 121)
Por su parte, en el libro denominado el Derecho de Propiedad, se establece lo
siguiente:
El término propiedad proviene del vocablo latino “propietas”, derivado, a su vez de
propierum, o sea “lo que pertenece a una persona o es propia de ella, locución que
viene de la raíz “prope”, que significa cerca con lo que quiera anotar cierta unidad
o adherencias no físicas sino moral de la cosa o de la persona”. La propiedad para
los romanos indicaba la facultad que corresponde a una persona, el propietario de
obtener directamente de una cosa determinada toda la utilidad jurídica que esta
cosa es susceptible de proporcionar. (Castillo, 2018, p. 3)
238
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
Es decir, la propiedad se consideró como un derecho real que podía tener una
persona sobre determinada cosa de su pertinencia sea corpórea, tangible y que
ingresaba a su patrimonio, en esa época se puso ya limitaciones para quienes
poseían una propiedad.
Se establecieron dos clases de propiedad, originarias del derecho civil y del
honorario, entre las cuales están:
a.
Propiedad quiritaria
Es la reconocida por el derecho civil, únicamente para los ciudadanos romanos,
para lo cual se requería que la cosa estuviera en el comercio o en caso de ser un
inmueble, debía estar ubicado en suelo itálico y para su traspaso debía cumplir
con los requisitos solemnes.
b.
Propiedad bonitaria
Esta clase de propiedad pertenece al derecho honorario y surge cuando la
propiedad no reúne los requisitos que son exigidos por el derecho civil, por
ejemplo, cuando una cosa se transfería a un peregrino o por la transmisión de
una cosa mancipi por traditio, se daba esta clase de propiedad.
c.
La copropiedad
Se da cuando distintas personas son titulares del derecho de propiedad sobre una
misma cosa, en la cual cada uno será dueño de una parte, por ejemplo, cuando
se mezclaban vinos o por donación o herencia.
239
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
9.2.2. La posesión
Ilustración 47. Posesión
La posesión proviene de la palabra possidere y se define como: “el poder de hecho
que una persona ejerce sobre una cosa, con la intención de retenerla y disponer
de ella como si fuera propietario”. El derecho de la posesión (ius possessionis) es
el derecho que obliga a un facultamiento de conducta, una autorización. Ulpiano
menciona que “nada tiene común la propiedad con la posesión. La posesión no
sólo un hecho y la propiedad un derecho, sino que realmente se trata de derechos
distintos. (Anónimo, 2018, p.7)
Es decir, la posesión se refiere a un hecho que tiene una persona sobre una
cosa determinada, con la finalidad de retenerla como si fuera suya. Pero para
manifestar que una persona se encuentra en posesión de una cosa, ¿qué se
requiere? Como usted ya revisó, requiere de dos elementos: el corpus y el
animus poseidendi, las cuales eran necesarios para su adquisición. Usted se
preguntará ¿Por qué se protege tanto la posesión? Simplemente para evitar
que las cosas se tomen usando la violencia. (García, 2017, p. 45)
9.2.3. El dominio
Para conocer acerca de su conceptualización y los elementos que se necesitan
para establecer el dominio sobre una cosa, le invitamos a que revise nuevamente
el texto básico.
Luego de haber analizado los términos de propiedad,
posesión y dominio, se debe aclarar que cada uno tiene
sus propias características, pero también se debe tomar en
cuenta que están en íntima relación. A continuación, una
breve descripción de cada una de ellas.
240
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
Figura 20. Diferencia entre propiedad, dominio y posesión.
Fuente: García, C. (2012).
Elaborada por: Encarnación, S. (2018)
Como observamos en la figura 20, la propiedad se refiere a la pertinencia de
las cosas, mientras que el dominio hace relación al uso que se dé a ellas, y
la posesión en cambio, es el hecho que tiene una persona sobre una cosa
determinada, con la finalidad de retenerla como si fuera suya. Para mayor claridad
emito un ejemplo:
Propiedad: dueño de una casa (derecho real)
Dominio: arriendo de un local (uso de una cosa)
Posesión: de un terreno (tenencia y ánimo de dueño)
Y para finalizar, le invitamos a que lea lo siguiente respecto a este tema :
La propiedad es el derecho real más importante puesto que es la manera más
amplia en que una persona puede ostentar su poderío sobre los bienes que le
pertenecen. Uno de los atributos de la personalidad es el patrimonio, es decir,
es inherente a cualquier persona el tener un conjunto de bienes, derechos y
obligaciones que le pertenecen exclusivamente. (Anónimo, 2018, p. 2)
Con la opinión emitida, se concluye que la propiedad es el derecho sustancial
que toda persona puede tener, ya que, a través de ella, las personas ostentan los
bienes y por ende su patrimonio.
241
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
9.3. Los modos de adquirir el dominio en el Derecho Romano y
Derecho Actual
¿Recuerda usted cuando adquirió por primera vez una casa, una moto,
un automóvil? ¿Qué trámites tuvo que seguir?, seguro que sí. Entre ellos
gestionar documentación sea en el municipio, en el Registro de la Propiedad,
hasta el final tener el documento que verifiquen la titularidad de ser el propietario
de dicho bien. Pues, al hacer esto, usted estaba adquiriendo el dominio de dicha
casa, moto o automóvil.
Por lo tanto, sin darse cuenta usted ya estaba aplicando un modo de adquirir el
dominio y que hoy es objeto de estudio de esta asignatura.
Para estudiar este tema, le recomiendo revisar el texto
básico, numeral 2.3 denominado Modos de adquirir
el dominio, sus clases, con la finalidad que conozcan
de qué maneras se adquiría el dominio de una cosa,
Ilustración 19.
Derecho Romano
así como puedan determinar ¿qué modo de adquirir el
dominio aplicaron en el ejemplo puesto anteriormente?
Empecemos…
Dentro de esta revisión, usted podrá determinar que existen dos órdenes de
adquirir el dominio: por el derecho natural y el derecho civil. Por la amplitud y
complejidad del tema, se presenta a continuación la siguiente tabla de manera
sintetizada, con la finalidad que le quede claro esta clasificación.
242
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
Tabla 16. Modos de adquirir el dominio
DERECHO NATURAL
Establecida por la naturaleza
originada del género humano.
DERECHO CIVIL
Apareció cuando se fundaron las
ciudades, se crearon magistraturas y
escribieron leyes.
a. Ocupación:
a. Mancipación:
Se toma las cosas que no tienen dueño,
Se refiere a una venta realizada con
denominada res nullius
solemnidades propias que requerían la
presencia de un funcionario llamado libripens
Ejemplo: cacería de animales.
y 5 testigos.
Ejemplo: compraventa.
b. Accesión:
b. In Jure cessio:
Las cosas que se unen a nuestra
Este modo se refiere a la reivindicación de la
propiedad resultan ser nuestras.
cosa comprada ante un magistrado.
Este modo se divide a su vez en:
1. Adjunción:
Dos cosas muebles de diferente dueño
se unen, de forma que una de ellas se
incorpora a la otra.
Ejemplo: en el marco ajeno se pone un
espejo propio.
2. Especificación:
Consiste utilizar una cosa ajena para
crear una cosa nueva.
c. Adjudicación:
Se da cuando existen varios propietarios
y cada uno desea un parte, para lo cual
acudían a un juez para el proceso de
partición.
Ejemplo: un terreno ocupado por varias
personas.
d. Usucapión:
Ejemplo: cuando de uvas ajenas se hace A través de este modo, se otorga propiedad,
en virtud de un determinado lapso de
vino.
posesión, acompañada de dos requisitos:
buena fe y justo título.
Justiniano fusionó a la usucupación y
prescripción con lo cual creó un modo de
adquirir el dominio, por el uso y el tiempo.
Ejemplo: Un bien inmueble, terreno.
243
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
DERECHO NATURAL
Establecida por la naturaleza
originada del género humano.
DERECHO CIVIL
Apareció cuando se fundaron las
ciudades, se crearon magistraturas y
escribieron leyes.
3. Confusión:
Se da cuando dos materias líquidas
se mezclan para formar un compuesto
nuevo.
4. Mezcla:
Se da cuando las materias que se unen
son sólidas, en la cual se establecen tres
formas de poder adquirir.
5. Aluvión:
Por causas naturales no imputables al
hombre.
Ejemplo: cuando el curso de un río va
depositando en la orilla de un terreno e
imprescriptiblemente lo acrecienta, aquí
el propietario es dueño de lo que se une.
6. Avulsión:
Por causas naturales no imputables al
hombre.
Ejemplo: Cuando violentamente se
separa un trozo de terreno y se une a
otro, sigue siendo propietario el dueño
original del trozo arrancado por la
corriente.
c. Tradición:
e. Ley:
Consiste en la entrega material de una
Se refería a diversos casos en que la norma
cosa de un propietario a otra persona.
especial manifestaba la forma de adquirir.
Aquí interviene el tradens y el accipiens.
Ejemplo: compraventa de una casa con
la entrega de las llaves.
Fuente: García, C. (2012)..
Elaborado por: Encarnación, S. (2018).
244
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
En la tabla 16 se establecen los modos de poder adquirir el dominio. Por un
lado, se encuentra la clasificación realizada por el derecho natural, entre los
cuales están la ocupación, la accesión, la misma que se divide a su vez en: 1)
adjunción; 2) especificación; 3) confusión; 4) mezcla; 5) aluvión; 6) avulsión.
Y finalmente tenemos la tradición.
Y, por otro lado, están los modos adquiridos por el derecho civil, los que
aparecieron cuando se fundaron las ciudades, se crearon magistraturas y
escribieron leyes y estos son: mancipación; la adjudicación; in jure cessio;
usucapión y la ley. Cada uno de ellos se encuentra descrito en la tabla 16.
9.3.1. Modos de adquirir el dominio en el Derecho Ecuatoriano
Preste mucha atención en este tema, ya que en el texto
básico no se encuentra establecido.
Para comprender este tema, le invitamos que revise el siguiente video realizado
por la Mtra. Augusta Burneo, docente de la Universidad, con la finalidad de que
tenga un conocimiento previo de los modos de adquirir el dominio establecidos
en el Código Civil ecuatoriano. Si tuviera inconveniente de ingresar a este video,
le invitamos a que lo haga a través del siguiente link: https://www.youtube.com/
watch?v=zBObUMmpI3g
Luego de observar el video, usted ya sabe cuántos modos de adquirir el dominio
establece actualmente la norma. Sin embargo, no manifiesta la conceptualización,
por lo que es necesario que lo conozca.
245
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
La Enciclopedia Jurídica Online ecuatoriana, manifiesta que: “Consiste en los
actos jurídicos o hechos jurídicos por medio de los cuales las personas pueden
obtener la titularidad de los bienes” (Pérez, 2015, p. 1).
Por otra parte, se dice que: “Los modos de adquirir el dominio son hechos
jurídicos a los que la ley atribuye la facultad de hacer nacer o traspasar el
dominio” (SlideShare, 2018, p.1).
Estas dos definiciones coinciden en manifestar que los modos de adquirir el
dominio son actos jurídicos puesto que requiere de una serie de solemnidades,
por ejemplo, en la tradición, se requiere que el tradente entrega la cosa al
adquirente; es un hecho, ya que esto se da por la naturaleza de las cosas, por
ejemplo, la ocupación de una cosa y por la cual, las personas pueden adquirir un
bien, sea mueble e inmueble.
Ahora bien, quiere saber ¿qué modos de adquirir el dominio se establecen
en el Código Civil ecuatoriano? Pues sí. ¡Muy bien! Veamos lo que nos dice la
norma al respecto.
De acuerdo, al Código Civil, Libro II, establece lo siguiente:
La ocupación
Se da cuando las cosas que se quieren adquirir no pertenecen a nadie, y no es
prohibida por las normas ecuatorianas e internacionales. Ejemplo: la caza, la
pesca (Congreso, 2005).
La accesión
Este modo de adquirir el dominio se da cuando el dueño de una cosa pasa a serlo
de lo que ella produce o lo que se junta a ella. Ejemplo: los frutos naturales. Este
modo puede ser de: frutos, de suelos, de inmuebles a inmuebles, de una cosa
mueble a otra, de las cosas muebles a inmuebles (Congreso, 2005).
246
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
La tradición
Se conceptualiza como aquella que requiere la entrega de la cosa por parte
del dueño a otro, donde debe existir la facultad e intención de dar y por otra
la capacidad e intención de adquirir. Para que se perfeccione la tradición se
requiere: tradente y adquirente; consentimiento, título translaticio y la entrega
material o simbólica de la cosa (Congreso, 2005).
La prescripción
Por la prescripción se adquieren las cosas ajenas por haberse poseído o
extinguirse acciones y derechos ajenos, por no haberse ejercido durante cierto
tiempo, en la cual debe cumplirse varios requisitos legales. Es decir, estamos
hablando de dos clases de prescripción: adquisitiva y extintiva (Congreso, 2005).
Sucesión por causa de muerte
Esta clase de adquirir el dominio se da porque se sucede a una persona sea a
título universal o singular. Cuando se hace a título universal, es porque sucede
todos los bienes, derechos, obligaciones, o una parte, tercio o quinto. Mientras
que a título singular cuando sucede una o más especies o cuerpos ciertos, como
tal caballo, o indeterminado como tres vacas (Congreso, 2005).
Conclusión final: Luego de haber realizado un análisis de
los modos de adquirir el dominio como fueron en el derecho
romano y el ecuatoriano, se establece que actualmente,
ya no existe una distinción entre el derecho natural y civil,
simplemente se clasifican en cinco modos: ocupación,
accesión, tradición, prescripción y sucesión por causa de
muerte. Aunque alguno de ellos conlleva la sub clasificación,
como es en el caso de la accesión y que bien lo explica la
Mtra. Augusta Burneo en el video.
247
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
9.3.2. Las servidumbres
Finalmente, esta unidad hace referencia a las servidumbres, para que conozcan a
qué se refiere, las clases que establece, debe revisar el texto básico.
Luego de haber analizado la conceptualización de servidumbre, seguramente lo
más importante que pudo destacar es lo siguiente:
a.
Es un derecho real.
b.
Recaen sobre cosas ajenas.
c.
Permite usar o disfrutar de una cosa sobre la que no se tiene posesión
ni propiedad.
Se dividen en:
a.
Servidumbres reales: Requiere dos cosas: 1) vecindad de predios 2)
utilidad de servidumbre. Clases: superficie, hipoteca.
b.
Servidumbres personales: Beneficios a ciertas personas. Clases:
usufructo y el uso.
Muy bien, hemos finalizado la unidad con este tema muy
interesante. Como usted ya revisó, ahora sí, está en la
capacidad de establecer ejemplos de cada una de las
servidumbres. Anímese y hágalo. Para lo cual le invitamos
a repasar las acotaciones doctrinarias establecidas en el
texto básico denominado Modos de adquirir el dominio y
luego escribir en las siguientes líneas.
Ejemplo de hipoteca: _______________________________________________
Ejemplo de usufructo: ______________________________________________
248
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
9.4. Concepto y clasificación de las Obligaciones
Estimado alumno debe poner mucha atención al momento
de estudiar este tema, puesto que, a través del mismo, le
permitirá conocer cuándo una obligación es civil y debe
ser cumplida, qué clases de obligaciones existieron en el
derecho romano y cuáles se establecen en la actualidad, las
Ilustración 20.
Derecho Romano
fuentes en las que se basa, los efectos que trae consigo.
Para eso, le invitamos a revisar el texto básico, literal C,
referente a las obligaciones.
Como usted analizó, se establece una conceptualización en el texto básico de lo
que son las obligaciones, para dejar claro este tema, se señalan a continuación
otros criterios:
El tratadista Morales (1998) establece:
Es un vínculo de derecho que constriñe o compele a una persona por los medios
que el derecho civil otorga a dar o hacer alguna cosa…La obligación crea una
relación o un lazo (vinculum especiale) entre personas determinadas que establece
los derechos personales (jus ad rem), es decir, estos derechos consisten en la
relación de la dependencia particular o individual que se establece entre el deudor
y el acreedor , y es precisamente la que constituye la obligación, pues en ellos las
obligaciones ponen en relación directa a las personas obligadas a dar la cosa que
es su objeto. (p. 233)
Por su parte, Iglesias (1999) manifiesta lo siguiente:
Obligación-obligatio-es un vínculo jurídico por virtud del cual una persona- deudores constreñida frente a otra-acreedor- a realizar una determinada prestación. La
obligación consta de dos elementos: el débito y la responsabilidad, el deber de
cumplir la prestación y la sujeción que se deriva del incumplimiento. (p. 232)
249
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
Con estas conceptualizaciones y lo que nos señala el texto básico, se puede decir
que la obligación es un:
a.
Vínculo jurídico.
b.
Tiene relación directa con los derechos personales.
c.
Obliga a dar o hacer alguna cosa.
d.
Se establecen dos elementos: débito y responsabilidad.
Ahora bien, indicamos que hay dos formas de clasificar las obligaciones: una
con el derecho romano a través de las Institutas y otra moderna. A través de la
presente figura se indica de manera sucinta las dos clasificaciones.
Figura 21. Clasificación de las obligaciones según las institutas.
Fuente: García, C. (2012).
Elaborada por: Encarnación, S. (2018).
250
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
Como puede observar en la figura 21, de acuerdo a la clasificación de las
Institutas, se divide en civiles y naturales; civiles y honorarias; civiles y pretorias;
principales y accesorias. Todas ellas tienen características diferentes, para lo cual
le invitamos a revisar nuevamente al texto básico.
Muy bien, luego de haber revisado, usted ya puede determinar a través de qué
clase de obligación se puede exigir el cumplimiento a través de los medios
judiciales y cuáles no gozan de esta protección jurídica.
En cuanto se refiere a la clasificación moderna, tenemos que las obligaciones
se dividen por el objeto y por el sujeto. Por el objeto se clasifican en divisibles e
indivisibles; específicas y genéricas y alternativas y facultativas. Por el sujeto en
fijas y ambulatorias; parciarias y solidarias.
Igualmente, cada una de estas tienen peculiaridades diferentes, entre ellas
encontramos que, las divisibles se pueden fraccionar mientras que las indivisibles
no. Por otra parte, usted podrá darse cuenta que pueden existir obligaciones en el
que hay varios deudores y varios acreedores y cada uno de ellos es responsable
de pagar una parte, a la cual se denomina obligación parciaria. Pero también
hablan de la obligación solidaria, en cual se establece que hay la pasiva y activa y
se emite ejemplos.
Para lo cual le invitamos a que revise nuevamente el texto básico y determine
¿cuándo es pasiva y cuándo es activa?
Pasiva_______________________________________________
Activa_______________________________________________
251
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
9.5. Fuente de las obligaciones en el Derecho Romano
No puede aparecer una persona en su casa y reclamarle una deuda que no ha
contraído porque las obligaciones no pueden tener vida por sí mismas, necesitan
una causa que les de origen, normalmente estas causas están producidas por actos
humanos. (García, 2017, p. 53)
Muy bien establece el Dr. Carlos García, al manifestar que una obligación no
puede surgir de la nada, sino que requiere de un origen, de donde nazcan y es así
que la doctrina romana establece cuatro fuentes de donde surgen:
1.
•
Contrato
•
Cuasicontrato
•
Delito
•
Cuasidelito
Los contratos
Ilustración 21.
Contrato
El texto básico señala que primero debe existir convención, es decir, acuerdo
de voluntades, debe tener protección jurídica, puesto que de no poseer estos
requisitos se denominaban pactos.
El texto básico se concentra en el estudio de la clasificación de los contratos,
entre ellos se establecen los siguientes:
252
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
Figura 22. Según la clasificación del derecho romano: Los contratos.
Fuente: García, C. (2012).
Elaborada por: Encarnación, S. (2018).
En la figura 22 se establece la clasificación de los contratos que se realizaron
en el derecho romano, veamos cada uno de ellos: Verbales, se realizaban por la
mera expresión de ciertas palabras solemnes y en el texto básico, se establecen
varias, entre ellas, prometes y otras, que usted puede revisar. Literales, esta
clase de contrato se realizaba en cambio con la constancia escrita de un
acuerdo de voluntades. Reales, se perfecciona con la entrega de una cosa.
Tenían su clasificación: mutuo, comodato, depósito y prenda. Consensuales, se
requería del mero consentimiento de los contratantes. Se clasificaban en: venta,
arrendamiento, locación de servicios, mandato. Contratos de estricto derecho,
en esta clase de contratos están los verbales y literales. Contratos de buena fe,
están los reales y sinalagmáticos. (García, 2012)
Así mismo en la figura 22, se establece la clasificación de los contratos
modernos, entre los cuales están: Principales, son aquellos que subsisten por sí
253
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
mismo. Accesorios, requieren de un contrato principal para subsistir. Onerosos,
generan obligaciones para ambas partes. Gratuitos, genera obligación para una
parte.
En el texto básico se habla de otra clasificación, en la que se
encuentran los innominados, que a su vez tienen cuatro
clases principales, revise el texto básico e indique a
continuación. ¿Cuáles son?
Contratos innominados:
_________________________________________________________________
2.
Cuasicontratos
Ilustración 51. Cuasicontrato
Con respecto a este tema, es importante empezar indicando lo que se establece
en el libro del Derecho Romano:
Entre las cuatro fuentes principales de las obligaciones tenemos también al
cuasicontrato, ya que el Derecho romano consideró que aquellas obligaciones que
no provenían propiamente de un contrato pero que tampoco derivaban de un delito,
podían provenir de una figura afín al contrato y decía que se originaban quasi ex
contractu. (Morineau, 1998, p.199 )
Este pensamiento de Morineau Marta, hace relación con lo que se establece en el
texto básico, en manifestar que el cuasicontrato surge independientemente de la
expresión de la voluntad de las partes. Y se establece que existieron varios actos
jurídicos que pertenecen a esta categoría, cuya única cosa en común es, carecer
de un acuerdo de voluntades. Las Institutas de Justiniano los señalan como
“figuras de causas varias” e indica las tres principales clases de cuasicontratos: la
254
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
gestión de negocios, el enriquecimiento injusto y el cuasicontrato de comunidad,
que, de una forma u otra subsisten hasta hoy en el Libro IV de nuestro Código
Civil Ecuatoriano (García, 2017).
En el texto básico se habla claramente estas tres clases de
cuasicontrato, revise e indique a continuación. ¿En qué se
diferencia cada una?
Gestión de negocios: _______________________________________________
Enriquecimiento injusto: ____________________________________________
Cuasicontrato de comunidad: _______________________________________
3.
Delitos
Ilustración 52. Delito
Se establece que el delito es quizá la fuente más antigua. Le sugerimos revisar
detenidamente el numeral 81, denominado Delitos del texto básico y puede darse
cuenta que este tipo de fuente es una conducta punible que está prohibida por la
ley.
Se establecieron delitos públicos y privados. Los primeros afectaban al orden
social, se seguía de oficio y se castigaba con penas públicas, ejemplo: crimina
y los privados en cambio, eran aquellos denunciados por la parte ofendida,
castigados con multa en favor de la víctima y podía ser reclamado a través de
juicio ordinario (Morineau, 1998).
Entre los delitos de orden privado estaba el: hurto, robo, rapiña, daño, injuria.
255
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
Apreciado estudiante: Para que conozca acerca de los
cinco delitos que se mencionan en el texto básico, así como
otros que se establecen en el libro de Marta Morineau,
denominado Derecho Romano, le invitamos a revisar el
material complementario establecido en el siguiente link
https://docs.google.com/viewer?a=v&pid=sites&srcid=
ZGVmYXVsdGRvbWFpbnx yb2Rvb2Fycm95bzl8Z3g6
MzUwNDA1Y2U2NThmMGFmMQ. En esta página usted
encontrará el libro y en el capítulo VI Delitos Privados puede
visualizar claramente las clases de delito y de que trata cada
uno.
Lo está haciendo muy bien…Adelante…
Luego de haber dado lectura, usted podrá establecer que existieron siete delitos
de derecho privado, de los cuales, actualmente existen cuatro, sabe ¿cuáles
son? No. Muy bien ahora lo sabrá. De acuerdo al Código Integral Penal actual, se
establecen como delitos: el robo, el hurto, lesiones y daño a la propiedad ajena.
En cada uno, dependiendo del delito, se debe configurar el daño, el dolo, que
anteriormente eran considerados como delitos, ahora vienen a ser requisitos para
que se cumpla, tal o cual delito, de los que se mencionan.
Actualmente se establece lo siguiente:
La diferencia entre el hurto y el robo es que en el primero el ladrón no utiliza la
violencia, por ejemplo, cuando sin que usted se dé cuenta le sacan su billetera del
bolsillo, pero en el robo hay violencia o amenaza en contra de la víctima o se aplica
la fuerza sobre el objeto que se va a sustraer. (Anónimo, 2013, p.1)
Es así, que el Código Integral Penal (COIP) establece tres tipos de hurto: simple,
hurto de bienes de uso policial o militar y el agravado. Por su parte el robo,
actualmente se sanciona, dependiendo del valor de las cosas robadas.
Por lo tanto, el delito tiene vigencia hasta la actualidad y como se observó
claramente tipificadas en el COIP.
256
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
4.
Cuasidelitos
Ilustración 53. Cuasidelito
Se establece que esta fuente fue creada por el Derecho Pretoriano y de la lectura
establecida del texto básico se deduce que hay cuasidelito cuando:
a.
El agente que comete el hecho, lo realiza sin intención dañosa.
b.
Existe sanción civil.
c.
La responsabilidad puede ser asumida por un tercero (García, 2012).
Se establecen cuatro clases de cuasidelito: Torpeza o deshonestidad judicial;
effusum et deiectum; positum et suspensum; responsabilidad de navieros,
posaderos y dueños de establos (García, 2012).
Muy bien, como usted ya estudió este tema y sabe de qué
se trata cada clase de cuasidelito, le invitamos a que
reconozca el siguiente ejemplo ¿a cuál de los cuasidelitos
corresponde?
Ejemplo: Cuando un habitante de su casa arrojaba basura a la vía pública,
ocasionando daño, debía responder por el doble del valor de este.
¿A qué clase de cuasidelito corresponde? _____________________________
5.
Ley
Estimado alumno, debe tomar en consideración que los romanos comprendieron
que no solo las obligaciones entre particulares generaban deberes, sino también
el cumplimiento con el Estado y es por esto que surgió como fuente la ley, para
257
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
que puedan realizar sus obligaciones los ciudadanos a quienes les generaba
deberes como por ejemplo el pagar los tributos. Sin embargo, el texto básico
menciona una causa muy importante por la que aparece esta fuente ¿cuál es?
Para conocer su respuesta acuda al texto básico y anótela en su cuaderno de
apuntes.
9.5.1. Efectos y obligaciones accesorias en el Derecho Romano
9.5.1.1. Efectos de las obligaciones en el Derecho Romano
En toda relación jurídica se producen efectos, ahora bien, se debe revisar
los motivos que pueden originar y claramente el texto básico establece que,
para determinar la responsabilidad del incumplimiento, se debe tomar en
consideración: el dolo, la culpa, caso fortuito y fuerza mayor, para lo cual, le
invitamos a revisar el texto básico donde le da a conocer por qué se genera cada
uno de estos.
Los efectos que puede producir son: la mora y la acción
pauliana y se encuentran claramente explicados en el texto
básico, por lo que le invitamos a revisar.
Por lo tanto, se debe manifestar que los efectos de las obligaciones se producen:
porque ha pasado el tiempo en el que se debía cumplir algo y no lo hizo, sea el
acreedor o el deudor y; por el poder que surge para el acreedor para reclamar el
retorno de una cosa a su estado original, cuando, el deudor haya realizado una
venta a un tercero de manera fraudulenta con la finalidad de perjudicarle.
9.5.2. Las obligaciones accesorias en el derecho romano
¿Usted se preguntará por qué es importante estudiar esta clase de
obligaciones?
Aquí le damos la respuesta, es importante que usted conozca esta clase de
obligaciones puesto que existen obligaciones principales que necesitan de una
258
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
accesoria, para que puedan ejecutar o realizar determinada cosa y de esta
manera garantizar el cumplimiento de la principal.
Ejemplo: Para un mejor entendimiento propongo el siguiente ejemplo, solicito a
un banco un préstamo de 60.000 doláres, pero ellos van a requerir de un garante
que tenga un bien inmueble para prestarme. En este caso, la obligación principal
sería el préstamo de 60.000 doláres y la accesoria, la casa en garantía.
Ahora bien, de la lectura realizada por usted, pudo establecer ¿cuáles eran
las obligaciones accesorias reales y las personales? Verdad. Para una mejor
comprensión, se presenta en la siguiente figura de manera sucinta estas clases
de obligaciones.
Figura 23. Clasificación obligaciones accesorias.
Fuente: García, C. (2012).
Elaborada por: Encarnación, S. (2018).
En la figura 23, se establecen las obligaciones accesorias reales cuando recaen
sobre cosas y se clasifican en:
Prenda que hace referencia a la entrega de bienes muebles. Ejemplo: caución y;
La hipoteca, trata sobre la entrega de bienes inmuebles. Ejemplo: un terreno.
Aquí es necesario que se detenga y vuelva al texto básico para que lea el numeral
95, donde hay un caso muy importante.
259
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
Se establece que la prenda que se dejaba en manos del
acreedor, en caso que el deudor no tuviera para pagar, el
acreedor se quedaba con el bien, así fuera de mayor valor.
Por lo tanto, esta injusticia fue ratificada por una clase de
derecho ¿Cómo se llama? Responda en su cuaderno de
apuntes.
Por otra parte, en la figura 22, se establecen las obligaciones personales que se
dan cuando existen personas encargadas de cumplir, entre las cuales están:
La solidaridad, se daba cuando varias personas han cometido un delito o
cuasidelito, para lo cual piden la reparación.
La correalidad, se da cuando existen varios deudores y varios acreedores, y
se soluciona cuando se paga a los acreedores o cuando los deudores pagan al
acreedor.
La fianza, se refiere a que un individuo garantizaba la obligación contraído por
otro.
9.5.3. Modos de extinguir las obligaciones en el derecho romano
Para entender este tema, es importante que revise primeramente el siguiente
video donde le explicará de manera clara y precisa cada una de las formas de
extinguir las obligaciones en el derecho romano. Si tuviera inconvenientes de
ingresar a este video, le invitamos a que lo haga a través del siguiente link: https://
www.youtube.com/watch?v=Rxt8g1v2-8k
260
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
.
Muy bien, ahora que revisó, es necesario saber qué son los modos de extinguir
las obligaciones, según Benito (1996) “se define como los hechos jurídicos a los
que la ley atribuye la virtud de hacer desaparecer el vínculo que liga al acreedor
con el deudor” (s/p).
Es decir, los modos de extinguir las obligaciones, para nuestra opinión, son
los medios a través del cual se extingue, se finaliza una obligación, sea por
que cumplió o porque se presentaron determinados aspectos que tuvieron que
hacerlo, así tenemos el pago, la novación, entre otros.
Por su parte, el catedrático, García (2017) establece: “Las obligaciones, como
todo acto jurídico humano tienen una causa, un origen, un desarrollo con diversas
alternativas, litigiosas o no y una conclusión” (p.57).
Tanto en el texto básico como en el video observado, se establece los diversos
modos de extinguir las obligaciones basados en Derecho Civil y en el derecho
pretoriano y en los razonamientos que les dieron origen; entre ellos están, los
que extinguen la obligación porque así lo dice la ley (ipso jure) y entre los que
constituyen excepciones otorgadas por el pretor (exceptionis ope) en caso de
reclamo judicial de la deuda. A través de la presente figura, se establece su
clasificación.
261
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
Figura 24. Clasificación de los modos de extinguir las obligaciones.
Fuente: García, C. (2012).
Elaborada por: Encarnación (2018
Como se puede observar en la figura 24, entre los modos de extinguir las
obligaciones de acuerdo al ipso jure, está el pago, la forma más natural
de concluir un negocio jurídico, donde acreedor y deudor han cumplido sus
obligaciones; la novación a través de la cual se sustituye una obligación
antigua por otra nueva; la aceptilación, hace referencia al perdón de la deuda;
confusión, se reúne en una sola persona la calidad de acreedor y deudor; la
pérdida, se refiere a que un objeto determinado y único se debe y se produce;
el mutuo disentimiento, se da en los contratos consensuales, donde el
disentimiento termina con la obligación para las partes y finalmente el capitis
deminutio, se termina con la pérdida de los estados (libertad, ciudadanía y
familia).
Por otra parte, en la figura 24, se establece la otra clasificación denominada
exceptionis ope, dentro de la cual están: la compensación, se compensa
cuando acreedor y deudor tienen obligaciones recíprocas; el pacto de remisión,
se refiere a que el acreedor se compromete a no exigir la obligación al deudor y la
prescripción, se extinguen derechos por el transcurso del tiempo.
262
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
9.5.4. Las obligaciones en el derecho ecuatoriano
Preste mucha atención en este tema, ya que en el texto
Ilustración 22.
Atención
básico no se encuentra establecido.
Para entender este tema, es importante que revise primeramente este video
donde se explica de manera clara y precisa cada una de las clases de
obligaciones establecidas en el actual Código Civil ecuatoriano, Libro IV, en la
cual incluso emiten ejemplos. Si tuvieran inconveniente de ingresar a este video,
le invitamos a que lo haga a través del siguiente link: https://www.youtube.com/
watch?v=zGEOtcmRzgM.
Muy bien, sabemos que revisó este video y estará de acuerdo en manifestar
que existen varias clases de obligaciones en nuestra norma civil, entre ellas: las
civiles y naturales; condicionales y modales; a plazo; alternativas, facultativas,
de género, solidarias, divisibles e indivisibles; con cláusula penal, simples y
complejas.
9.5.5. Efectos de las obligaciones en el derecho ecuatoriano
En el Libro IV, del Código Civil, se establecen de manera clara los efectos que
trae consigo las obligaciones, entre ellas están:
a.
Todo contrato es ley para las partes.
b.
Los contratos deben realizarse de buena fe.
263
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
c.
Deudor es responsable de la culpa lata; cuando se benefician ambas
partes es responsable de la culpa leve y cuando el único que reporta
beneficios es el deudor, es levísima.
d.
Entregar o conservar la cosa.
e.
El deudor se pone en mora: por no cumplir en el tiempo o por no
entregar la cosa.
9.5.6. De los modos de extinguirse las obligaciones en el derecho
ecuatoriano
Es importante indicar que nuestra norma jurídica civil establece casi los mismos
modos de extinguir las obligaciones que en el derecho romano, aunque se han
creado nuevos, como son: transacción, por declaración de nulidad o por rescisión
y por condición resolutoria.
Para conocer acerca de cada uno de estos, le invitamos a leer el Código Civil,
Libro cuarto, referente a los modos de extinguir las obligaciones.
Como pudo revisar, todos estos modos de extinguir las obligaciones tienen sus
características propias, diferenciándose cada uno, los cuales deben cumplir
ciertos parámetros para que se extingan.
Estudio de casos
Luego de haber estudiado todo lo referente a obligaciones
tanto en el derecho romano y ecuatoriano, usted está en la
capacidad de dar solución al siguiente caso. Para esto, debe
volver a revisar lo referente a obligaciones.
Luis encarga al fabricante Juan que tiene su negocio en Cuenca que le
confeccione 50 disfraces de Papa Noel y que Luis deberá de recibirlo el 20 de
diciembre en la ciudad de Loja. En el envío de la mercancía, el transportista de
264
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
Juan tiene un accidente, puesto que había bebido, en la prueba de alcoholemia
superaba la tolerancia al consumo de drogas que es de cero y un nivel máximo
de alcohol de 0,1 gramos por cada litro de sangre, y que producto de esto, los
trajes se habían quemado. A consecuencia del accidente, la mercancía queda
totalmente calcinada. Cuando Juan conoce el accidente llama a Luis y le dice que
le envía 50 disfraces de vampiro, los cuales no llegan hasta el 20 de diciembre.
Luis rechaza el ofrecimiento en todo momento. Pasados unos días, Juan emite la
factura de los 50 disfraces para su cobro.
1.
En el siguiente caso, cuando Luis encarga a Juan que confeccione 50
disfraces de Papa Noel, se está tratando de una de las fuentes de las
obligaciones:
2.
a.
Contrato.
b.
Cuasicontrato.
c.
Delito.
d.
Cuasidelito.
Cuando se dice que el transportista de Juan tiene un accidente por
haber excedido en drogas, se está hablando de:
a.
Rapiña.
b.
Dolo.
c.
Cuasicontrato.
d.
Delito.
3. ( )
En el siguiente caso se está hablando de una obligación de
dar, de género determinado y plazo.
265
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
4.
En el presente caso, de acuerdo a los efectos que produce las
obligaciones, el deudor es responsable de:
a.
Culpa lata.
b.
Culta leve.
c.
Levísima.
d.
Todas las respuestas anteriores.
¡Felicitaciones! Lo hizo muy bien…
9.6. Sucesión: herencia y bonorum possesio
Ilustración 55. Parentesco
Para entender este tema, es necesario que revise primeramente el siguiente
video, donde el catedrático Carlos García, explica de manera clara y precisa lo
qué es la sucesión y las clases que se establecen, así como ejemplos, que le
permitirá entender de mejor manera este tema de gran trascendencia. Si tuviera
inconveniente de ingresar a este video, le invitamos a que lo haga a través del
siguiente link: https://www.youtube.com/watch?v=zU2REdpMwgI.
266
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
Y para complementar la revisión del video, ahora, revise el
texto básico, literal D) de las Sucesiones, con la finalidad
que afiance los conocimientos con respecto a este tema,
que algunos lo consideran como un tema complejo, pero con
Ilustración 23.
Derecho Romano
el estudio que realice, estamos seguras que se facilitará y lo
entenderá de manera sencilla. ¡Adelante!
Ahora sí, luego de observar el video y de haber realizado una revisión completa
del tema; es muy posible que seguramente en un momento de su vida recibieron
herencia, ya sea por parte de sus padres o sus familiares, sabe cómo se maneja
este tema.
La sucesión, como dice el texto básico, es una forma de perpetuar la personalidad
y el conjunto de derecho y obligaciones a otros.
En el párrafo 110 y 111 se explica los dos tipos de sucesión: universal y
particular, las cuales se hacían efectivas a través de dos figuras: herencia y
bonorum possesio.
En la herencia, se requería de varios requisitos, entre ellos, un heredero y un
acto solemne denominado testamento. Mientras que el bonorum possesio hace
referencia a la posesión del patrimonio del causante. Ahora bien, ustede ya podrá
determinar ¿a qué clase de derecho pertenecía la herencia y a cuál el bonorum
possesio? Responda en la siguiente línea:
_________________________________________________________________
¿Sabía qué la sucesión en Roma, no solamente se podía dejar a los
familiares, sino a otras personas? Para que se informe porque motivos les
podían dejar a otros, revise el parágrafo 112 del texto básico.
267
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
9.7. Sucesión ab intestato y sucesión testamentaria
La ley de las XII tablas, indica que, si alguien muere sin dejar testamento,
entonces heredan los más próximos de la familia y a su falta los gentiles (García,
2017). De esta norma se originan: la sucesión testamentaria y la sucesión ab
intestato.
La sucesión ab intestate
Es así que en el parágrafo 113 se establece el orden sucesorio ab intestato,
que luego de unificar la sucesión establecida por el Derecho Civil y el Pretoriano,
Justiniano instauró un solo orden sucesorio que hasta la actualidad en algunos
países incluido el nuestro lo practican. Revise y anote el orden sucesorio.
1_________________
2__________________
3_________________
4__________________
En el parágrafo 115, se establece el orden de sucesión que realizaban los
esclavos manumitidos y los ingenuos emancipados, con relación a estos últimos,
los hijos de familia no podían tener propiedad, pero si podían recibir peculios y en
caso de muerte se establecía también un orden. Le invitamos a revisar.
Además, se idearon otros modos de heredar a título universal sin testamento,
conforme se comprobará leyendo el párrafo 116 del texto básico. Le damos una
pista son cinco. Uno de ellos es in jure cessio hereditatis que se refiere a la
herencia universal que el heredero realiza a otra persona. Los siguientes son:
1_________________
2__________________
3_________________
4__________________
268
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
La sucesión testamentaria
Como dice el doctor García (2017) “El modo normal de instituir heredero en la
antigua Roma era el testamento, la voluntad final del causante que se ejecutará
después de su muerte” (p. 61).
En el texto básico se señala la definición de testamento, las diferentes clases, el
derecho de desheredar, las sustituciones, las razones por las que se podía anular
un testamento. Para una mejor comprensión, a continuación, se presenta la
siguiente figura.
Figura 25. Sucesión testamentaria.
Fuente: García, C. (2012).
Elaborada por: Encarnación, S. (2018).
269
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
Como se observa en la figura 25, la sucesión testamentaria requiere de la
voluntad de quien va a realizar el testamento y de ciertas solemnidades, como,
por ejemplo, realizar ante los comicios con aval público.
Se establece la clasificación antigua: el pater familias realizaba ante los
comicios calados puesto que se requería la garantía de los ciudadanos y se
realizaba solo dos veces al año. El realizado ante el ejército armado solo se lo
hacía en tiempos de guerra y lo podían hacer todos los pater familias que iban al
combate, aunque estas dos formas con el tiempo fueron sustituidas por el par aes
et libram consistente en simular una venta entre el futuro heredero y el testador,
para lo cual intervenían 5 testigos y el portador de la balanza, libripens.
Y dentro de la clasificación moderna que se mantiene hasta actualidad están:
Nuncupativo, realizado en forma oral ante siete testigos; el escrito, tripertium
se denominan ordinarios ya que se ajustaban a las solemnidades establecidas,
como por ejemplo, escribir la última voluntad en unas tablillas con la presencia de
siete testigos y los extraordinarios, como en de los militares, ciegos, elaborados
en tiempo de peste, que por las situaciones presentadas, a veces, no requerían
de solemnidades, pero sí, que sean realizado ante 5 o 7 testigos y que hagan los
ascendientes en favor de los descendientes.
Se habla de la testamentificación ¿sabe qué es? No. Ahora lo entenderá, según
Morales (1998) manifiesta que era la facultad de hacer testamento e instituir y ser
instituido heredero” de ahí que la testamentificación podía ser activa o pasiva. Con
respecto a cada una de ellas, nos explica el texto básico, en el párrafo 125, por lo
que debe revisar. Por lo tanto, ya sabe quiénes más podían dejar herencia.
Por otra parte, se habla de la desheredación que se refería a excluir de la
herencia algunas personas que están claramente establecidas en el párrafo 126,
para lo cual vuelva a revisar.
La sustitución de herencia, se refiere a que, el testador no instituye un solo
heredero sino varios, ya que, en caso que el primero no pueda, lo haga el
270
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
segundo. Y es así que establecieron tres clases de sustituciones: vulgar, pupilar
y ejemplar, que claramente las describe el texto básico.
Por otra parte, existieron razones por la que se podían anular los testamentos en
caso de no cumplir con las reglas establecidas, entre ellas estaban:
a.
Por no realizar con las formalidades jurídicas.
b.
Por no tener capacidad de testar.
c.
Se realizaban testamentos a favor de quienes no podían testar.
d.
Omisión de heredero.
Además, un testamento podía ser invalidado por los siguientes motivos, cuando
era:
a.
Ruptum (agnado ignorado).
b.
Irritum (perdía la capacidad de testar en el momento o luego de su muerte).
c.
Destitum (cuando el heredero fallece; se niega a recibir la herencia o
incapacidad para recibirla).
Tome en consideración que la sucesión ab intestato se da
cuando el “causante” fallece sin testamento o el testamento
es inválido. Mientras que el testamento es la sucesión
hereditaria en la que el fallecido ha dejado testamento, es
decir, ha dejado constancia de su voluntad” (Anónimo, 2017,
p. 1).
271
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
9.8. Los legados y fideicomisos
Para entender el legado, es necesario diferenciar con lo qué es la herencia.
Figura 26. Legado y herencia.
Fuente: García, C. (2012).
Elaborada por: Encarnación, S. (2018).
Como observamos, en la figura 26, las principales diferencias están en que el
legado se refiere a la transmisión de una cosa singular realizada en testamento,
para lo cual se requiere la testamentificación pasiva y solo puede provenir de la
voluntad de la causante establecida en testamento. Mientras que la herencia se
otorga la universalidad de los bienes y la posición de heredero puede provenir de
la ley o voluntad del causante.
Al tener claro la diferenciación, es necesario que recurra al texto básico, párrafo
132 y reconozca los cuatro tipos de legados que existían en el Derecho Romano.
Posteriormente, determine ¿cómo se llamó el legado que Justiniano unificó a
los 4 legados que se establecieron en el derecho romano y de qué tratan?
_________________________________________________________________
_________________________________________________________________
_________________________________________________________________
Por otro lado, se estará preguntando ¿a qué se refiere un fideicomiso? Verdad.
Ahora despejamos esa inquietud, dando a conocer el siguiente concepto, puesto
que no está establecido en el texto.
272
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
Esta institución tuvo su origen en el Derecho Romano. El vocablo proviene del
latín “fides” que quiere decir fe y “commissus” cuyo significado es comisión. Se
la empleaba en las disposiciones testamentarias, cuando el causante quería
beneficiar a una persona, que no podía ser instituida por no tener capacidad para
heredar con respecto a ese testador, en cuyo caso, designaba a un heredero
capaz, rogándole que a su muerte le entregara la herencia a quien él realmente
tenía intención de beneficiar. Ese heredero que recibía las instrucciones se llamaba
fiduciario, y el que iba a recibir los bienes por obra del fiduciario, se denominaba
fideicomisario. Era un contrato no formal, que otorgaba al principio, una acción
personal del fideicomisario hacia el fiduciario, si este no cumplía lo encomendado.
El senado-consulto Trebeliano dictado en el gobierno del emperador Nerón asimiló
al fideicomisario al heredero, teniendo todas las acciones derivadas de la sucesión.
(Anónimo, 2008. p.1)
Por su parte, Ortega (2012) establece que:
El fideicomiso, como indica la misma palabra, comenzó siendo una disposición de
última voluntad mediante la cual el disponente rogaba, encomendaba (commitere)
a la buena fe y lealtad (fidei) de una persona de confianza, que realizara un
encargo a favor de un tercero. Aunque el fideicomiso, dada su enorme ductilidad
y adaptabilidad a cualquier fin que quisiera el testador, y dada la exclusión de
formalidades, representaba enormes ventajas respecto al legado, no logró
desbancarlo, sino que ambas instituciones convivieron durante mucho tiempo. (p.1)
Es decir, el fideicomiso vino a ser la disposición de última voluntad de una
persona, que se encargaba a otra de confianza, para entregar una cosa singular
a una persona que carecía de testamentificación pasiva. Intervenían el fiduciario y
fideicomisario.
Con seguridad usted ya tiene claro lo qué es un fideicomiso, sin embargo, es
necesario que revisen el numeral 133 del texto básico para que haga una revisión
completa de esta institución.
273
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
Finalmente, es importante que tenga claro la diferencia
entre estas dos instituciones: legado se refiere a la
transmisión de una cosa singular realizada en testamento;
mientras que el fideicomiso es la voluntad última de una
persona que encomienda a otra persona, para la entrega de
una cosa singular a un tercero.
ESTUDIO DE CASOS
Luego de haber estudiado todo lo referente a Sucesiones
usted está en la capacidad de resolver el siguiente caso.
Para esto, debe volver a revisar lo referente a este tema.
Todo el mundo sabe en Roma, que Paulo es hijo de Petronio, un famoso
comerciante que goza de una inmensa fortuna. Desgraciadamente Paulo nunca fue
reconocido como hijo legítimo, pese a que Petronio siempre le otorgó el tratamiento
de hijo. Cuando Petronio muere a Paulo no le es posible heredar. Usted es un
pretor romano famoso por ser justo y este caso se somete a su consideración ¿Qué
decisión tomaría? ¿Qué institución jurídica podría aplicar? (García, 2017, p.59)
Muy bien, conteste en las siguientes líneas:
_________________________________________________________________
_________________________________________________________________
¿Tiene dudas sobre el proceso que se ha desarrollado?
Vuelva a revisar el contenido de la unidad en su texto básico
y si no le queda claro, llame a la extensión y en el horario
establecido a su tutor o tutora o escríbale un mensaje,
ingresando al EVA, hágalo con absoluta confianza, los
docentes estaremos gustosos de poderle ayudar.
274
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
Autoevaluación 9
Una vez terminada la cuarta unidad, autoevaluémonos con la siguiente actividad.
Encierre la respuesta correcta o ponga V o F, según corresponda.
1.
2.
Se denomina cosas corpóreas a:
a.
lo que se puede tocar y que existen en nuestra realidad.
b.
los derechos que sobre ella recae.
c.
lo que se puede dividir sin que deje de ser tal.
d.
la duración de la utilidad que pueden reportar al hombre.
Complete: Los_____ son bienes inamovibles por su misma naturaleza o
porque tienen vínculo físico o _______ con otro inmueble.
3.
a.
no fungibles__corporal.
b.
inconsumibles__material.
c.
muebles__legal.
d.
inmuebles__jurídico.
Existen cosas que un particular puede hacer suyas, es decir pueden
estar en su patrimonio, los cuales se llaman:
a.
Res extra patrimonium.
b.
Res in patrimonio.
c.
In commertio.
d.
Extra commertium.
275
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
4.
¿Identifique el siguiente ejemplo a qué modo de adquirir el dominio
pertenece? Cacería de animales.
5.
a.
Tradición.
b.
Mancipación.
c.
Adjunción.
d.
Ocupación.
Para lograr el dominio a través de la usucapión es indispensable la
posesión acompañada de dos requisitos:
6.
7.
a.
Ocupación y tradición.
b.
Buena fe y justo título.
c.
Ocupación y ánimo de dueño.
d.
Ánimo de dueño y justo título.
¿Dentro de qué clase de servidumbres se encuentra el usufructo?
a.
Reales.
b.
Personales.
c.
De acueductos.
d.
Sirvientes.
Complete: La_______consta de dos elementos: _________y la
responsabilidad, el deber de cumplir la prestación y la sujeción que se
deriva del____________.
a.
Obligación-el débito-incumplimiento.
b.
Propiedad-el respeto-cumplimiento.
c.
Posesión-el dominio-sujeto.
d.
Sucesión-el respeto-objeto.
276
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
8.
9.
La clasificación de las obligaciones por el sujeto es:
a.
Específicas y genéricas y alternativas y facultativas.
b.
Fijas y ambulatorias; parciarias y solidarias.
c.
Divisibles e indivisibles; específicas y genéricas.
d.
Específicas y genéricas y fijas y ambulatorias.
Complete: Si la obligación contempla para su realización a un hecho
futuro, pero______llamado ______, nos encontramos frente a una
obligación_____.
a.
incierto-condición-condicional.
b.
cierto_plazo-incondicional.
c.
real-género-específica.
d.
verdadero-divisible-pariciaria.
10. Identifique un modo de extinguir las obligaciones:
11.
a.
Donación.
b.
Fideicomiso.
c.
Arriendo.
d.
Prescripción
Complete: La_______es la ficción_______mediante la cual un individuo
es el continuador de la personalidad de otro individuo ya __________.
a.
Sucesión-jurídica-fallecido.
b.
Herencia-científica-eliminado.
c.
Posesión-moral-muerto.
d.
Obligación-legal-desaparecido.
277
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
12. ¿Cuándo hablamos de la sucesión universal estamos refiriéndonos a?
a.
Todo el patrimonio.
b.
Solo ciertos bienes.
c.
La tercera parte de los bienes.
d.
Todas las respuestas anteriores.
13. En la época romana existieron sistemas propios de sucesión, entre
ellos están los:
a.
Esclavos manumitidos e ingenuos.
b.
Plebeyos y peregrinos.
c.
In jure cessio hereditatis y addictio bonorum litertatis.
d.
Ingenuos y peregrinos.
14. Otros modos de adquirir universalmente los bienes de una determinada
persona, son:
a.
In jure cessio hereditatis y addictio bonorum litertatis.
b.
Ingenuos y peregrinos.
c.
Adicctio bonorum libertatis causa.
d.
Sui heredes y tripertium.
15. Dentro de los testamentos extraordinarios están:
a.
Testamentos militares.
b.
Nuncupativo.
c.
Tripertium.
d.
Abierto.
¿Contestó la autoevaluación? Sí, ¿Verificó en el solucionario cuántos
aciertos y desaciertos obtuvo? Perfecto, revisar nuevamente para establecer
conocimientos que le den la seguridad de estar preparado para la prueba
presencial y llegue a tener dominio de la asignatura.
278
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
¡Éxitos!
Revisar el solucionario
279
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
UNIDAD 10. ALGUNAS REFERENCIAS HISTÓRICAS DEL DERECHO
ROMANO Y EL ESTOICISMO
10.1. Los cónsules, los tribunos y las leyes agrarias
Apreciado estudiante:
Es hora de analizar la última unidad del segundo bimestre
denominada Algunas referencias históricas de Roma,
establecida en el numeral 2, del texto básico. A través de
Ilustración 24.
Derecho Romano
la cual, le permitirá conocer cómo se crearon los cónsules,
tribunos, qué influencias tuvo las leyes agrarias en la época
romana; así como conocer la historia de varios ilustres
romanos, entre ellos filósofos, que con sus ideas lograron
alcanzar varias ideas éticas y morales que perduran hasta
nuestros días.
Es necesario señalar que toda sociedad tiene una historia, de cómo apareció,
cómo surgió, así mismo, son las normas jurídicas que nacieron en la época
romana, tienen una historia política, económica, social e incluso familiar de cómo
han surgido y cuáles han sido sus antecedentes.
En primer lugar, se debe establecer que entre los patricios y plebeyos existió la
diferencia de derechos, lo que ocasionó enfrentamientos, ocasionando el origen
del tribunado de la plebe como una magistratura popular opositor al consulado
patricio. ¿Cómo surge esto? Para que pueda conocer debe dar lectura al
numeral 1, referente a los cónsules, los tribunos y las leyes agrarias.
Luego de la lectura realizada, estará de acuerdo en manifestar que entre los
motivos que originó la creación del tribuno de pueblo son:
a.
Otorgar préstamos a intereses altos lo que destruyó la economía del
pueblo.
b.
280
Los plebeyos de reunieron secretamente para analizar su situación.
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
c.
Los cónsules influenciados por el senado, realizaron un alistamiento
militar.
d.
Esto influenció a la creación, que tenían como trabajo principal
defender a la plebe de los cónsules.
e.
Este tribunado se consolidó con la creación de una lex, igualmente la
Ley Ogulnia, permitió otros logros para los plebeyos, que claramente
están establecidos en el texto básico, revise y lo sabrá.
Otro antecedente histórico importante es la tenencia de las tierras de cultivo, en
la que se establece que el cónsul Cassio tuvo la intención de repartir las tierras
que ocupaban los patricios, para lo cual propuso una ley agraria, sin embargo,
esto no sucedió por diferentes razones ¿cuáles? se encuentran establecidas en
el texto básico, para lo cual le invitamos a revisar.
Por lo tanto, la idea de la ley agraria vino a tomar fuerzas con la presencia de los
dos hermanos: Cayo y Tiberio Graco. En el texto básico se establece claramente
con que contribuyó cada hermano, por lo cual debe revisar.
Luego del estudio, estará de acuerdo en manifestar que, con los logros
alcanzados por los dos hermanos, de haber aprobado la ley agraria, se logró
limitar la propiedad de los grandes terratenientes; que el pueblo tuviera acceso a
las tierras; lograron subsidiar el grano; que las tierras baldías ocuparan las plebes,
entre otros logros, claramente delimitados en el texto.
Debe tomar en consideración que la repartición de tierras
en la época romana fue un tema trascendental, puesto
que permitió la supervivencia de las familias y su posición
económica.
10.2. Justiniano el héroe de nuestra materia
Conocer la vida de Justiniano, como decimos clásicamente, es justo y necesario,
puesto que él ha sido el iniciador de la recuperación y ordenación del Derecho
Romano y el creador del Corpus Juris Civilis. Pues este personaje, a pesar de
281
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
ser el héroe del Derecho Romano, como lo titula el autor del texto básico, tuvo
adversidades durante el trayecto de su vida. Para lo cual le invitamos a revisar el
libro básico y conocer todo lo referente a su vida personal y profesional.
Le corresponde a Justiniano el honor de haber impulsado la recuperación y la
ordenación del Derecho Romano. Revisando las páginas 147 a 153 del texto
básico encontraremos un esbozo biográfico de este personaje histórico.
Luego de haber dado lectura, es importante que conteste las
siguientes preguntas referentes a Justiniano, con la finalidad
que tenga claro cómo se desarrolló su vida.
Justiniano:
1.
¿Dónde nació? ___________________________________________
2.
¿Qué papel cumplió su tío Justino en la vida de Justiniano?
_________________________________________________________
3.
¿Qué designación tuvo Justiniano en el año 527?
_________________________________________________________
4.
5.
Mencione dos causas de impopularidad que tuvo Justiniano:
a.
____________________________________________________
b.
____________________________________________________
¿Por qué Justiniano vivió en concubinato con Teodora?
_________________________________________________________
Muy bien, sabemos que contestó y pudo darse cuenta que Justiniano tuvo altos y
bajos durante su vida.
282
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
10.3. El Estoicismo
Ilustración 58. Zenón de Citio
Para empezar con este tema, primeramente, se necesita conocer a qué se refiere
esta palabra, que seguramente para usted es desconocida y no tienen muy
definida la idea de lo que significa.
El estoicismo es una escuela filosófica fundada por Zenón de Citio en el 301 a. C.
Su doctrina filosófica estaba basada en el dominio y control de los hechos, cosas
y pasiones que perturban la vida, valiéndose de la valentía y la razón del carácter
personal. Su objetivo era alcanzar la felicidad y la sabiduría prescindiendo de los
bienes materiales. (Anónimo, 2018, s/p)
De lo mencionando anteriormente, se establece que el estoicismo se refiere a una
escuela de filosofía con trascendencia ética, lo que vino a formar parte de la moral
romana en la época imperial.
En el texto básico se establece, qué actividad dejó Zenón de Citio, para
convertirse en filósofo y enseñar a los demás; el por qué el nombre de estoicismo;
así mismo habla de cuáles fueron sus seguidores entre ellos Crísipo, Cleantes.
Además, se señala que Diógenes de Babilonia, fue quien introdujo el estoicismo
en Roma. Para saber más, revise el texto.
283
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
Seneca
Con referencia a este personaje, se establece dónde nació, en qué época se
convirtió en filósofo, los inconvenientes que tuvo que superar, puesto que, al ser
un buen abogado y magistrado, tuvo rivales que lo calumniaron y pretendieron
que vaya a la cárcel y pierda sus bienes. Le damos una pista, su enemigo
principal fue Nerón, que pretendió varias cosas. Por lo que, debe revisar el libro
básico, con la finalidad que conozca la historia completa de este filósofo.
Epitecto
¿Sabe qué Epitecto fue esclavo de Nerón? Usted dirá ¿cómo logró ser
filósofo? si en la época romana no realizaban otras actividades, que no sean las
más crueles y duras. Para saber esto, le invitamos a revisar el texto básico.
Incluso cuando ya logró liberarse y querer difundir su filosofía, fue expulsado
de Roma, por lo que, partió a otro pueblo, donde creó su propia escuela con la
ayuda de Flavio Arriano, quien estableció que la justicia y la virtud no dependen
de factores externos sino de la ética de cada individuo. ¡Este tema está muy
interesante, verdad! Revise el texto, para que se ilustre más con respecto a este
personaje.
Marco Aurelio
¿Sabía que el máximo representante del estoicismo en Roma fue Marco
Aurelio? ¿por qué?
Para dar contestación a esta pregunta, le invitamos a revisar el texto base.
Luego de saber porque fue el máximo representante, es importante que conozca
que este filósofo tuvo que enfrentar varios enfrentamientos bélicos y dentro de
estos acontecimientos, escribió una de sus mayores obras, como es, el libro
denominado “Meditaciones”.
284
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
Es necesario que tome en consideración lo siguiente con
respecto a cada uno de los filósofos:
Zenón de Citio: fundador del estoicismo
Séneca: su ideología estoica tuvo influencia entre las clases
acomodadas de Roma.
Epicteto: fue quien influenció de manera eficaz sobre el
pueblo romano referente al estoicismo.
Marco Aurelio: fue el máximo representante del estoicismo
en Roma.
10.4. Doctrina Estoica
Referente a este punto, en el texto básico se establecen 5 elementos en los
cuales se basó la doctrina estoica: a) participación en la divinidad; b) existencia
de un guía interior; c) indiferencia de lo externo; d) predominio de la razón sobre
las pasiones y; e) la igualdad de todos los hombres. En el libro base se explica
claramente a cada uno de estos elementos, por lo que le invitamos a que revise.
¿Tiene dudas sobre el proceso que se ha desarrollado?
Vuelva a revisar el contenido de la unidad en su texto básico
y si no le queda claro, llame a la extensión y en el horario
establecido a su tutor o tutora o escríbale un mensaje,
ingresando al EVA, hágalo con absoluta confianza, los
docentes estaremos gustosos de poderle ayudar.
285
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
Autoevaluación 10
¡Magnífico! Hemos terminado la última unidad del Segundo Bimestre, no obstante,
para terminar correctamente le animamos a dar contestación a la autoevaluación,
a través de la misma le permitirá saber el grado de conocimiento que tiene
respecto a este tema de gran importancia.
Encierre las respuestas correctas o ponga V o F, según corresponda.
1.
Complete: La diferencia de derechos existentes entre los____ y
los______ marcó toda una historia política y ________de Roma.
2.
3.
a.
peregrinos-plebeyos-económica
b.
patricios-peregrinos-social
c.
esclavos_patricios-religiosa
d.
patricios-plebeyos-jurídica
El tribunado de la plebe es considerado como:
a.
Una magistratura popular.
b.
Un consulado especial.
c.
Un tribunal social.
d.
Una corte jurídica.
El trabajo principal del tribuno de pueblo es:
a.
Defender a los patricios de la plebe.
b.
Asesorar a los cónsules en actos legales.
c.
Enseñar a los esclavos sobre tareas domésticas.
d.
Defender a la plebe contra los cónsules.
286
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
4.
La creación del tribunado de la plebe se consolidó con la expedición de
la:
5.
a.
Ley Ogulnia.
b.
Lex Valeria.
c.
Lex Hortencia.
d.
Ley Divina.
La idea de la Ley agraria se revitalizó con la presencia de dos
hermanos:
a.
Seneca y Zenón de Citio.
b.
Epicteto y Séneca.
c.
Cayo y Tiberio Graco.
d.
Marco Aurelio y Seneca.
6. ( )
Tiberio Graco fue nombrado Tribuno de la Plebe en el siglo II
a.C.
7.
¿Cuál de los siguientes personajes fue considerado como el héroe de
Derecho Roman?
8.
a.
Marco Aurelio.
b.
Zenón de Citio.
c.
Justiniano.
d.
Epicteto.
¿El fundador del Estoicismo dónde nació?
a.
Grecia.
b.
Roma.
c.
Chipre.
d.
Italia.
287
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Segundo bimestre
9.
Epitecto con su ideología estoica influenció:
a.
Entre las clases acomodadas de Roma.
b.
Sobre el pueblo y los más humildes de Roma.
c.
Solamente sobre los patricios.
d.
Especialmente sobre los esclavos munumitidos.
10. Dentro de los cinco elementos en que se basó la doctrina estoica,
están:
a.
Participación en la divinidad.
b.
Existencia de un guía interior.
c.
Indiferencia de lo externo.
d.
Todas las anteriores.
¿Contestó la autoevaluación? Sí, ¿Verificó en el solucionario cuantos
aciertos y desaciertos obtuvo? Perfecto, revisar nuevamente para establecer
conocimientos que le den la seguridad de estar preparado para la prueba
presencial y llegue a tener dominio de la asignatura.
¡Éxitos!
Revisar el solucionario
288
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
7. Solucionario
Autoevaluación 1
Pregunta
Respuesta
1.
b
RETROALIMENTACIÓN
Acontece de Dios
Jaramillo, manifiesta en el Texto “Hasta el siglo XV, en
Europa predominó la teoría teocrática que abarcaba
el derecho divino sobrenatural y la teoría del derecho
divino providencial. En ambas teorías convergen la idea
del origen divino y el fin del poder del. El origen deriva
de la autoridad pública de la gracia de Dios, aunque
otra variante sostiene que Dios entrega el poder a la
colectividad a fin de que ésta, a su vez, lo deposite en
la persona escogida para desempeñar la función de
gobierno, basados en la premisa que el apóstol San Pablo
no dijo “todo príncipe viene de Dios”, sino “toda potestad
viene de Dios” (Martínez, 2000, pp. 128 - REA).
Las opciones a, c y d son incorrectas, puesto que el
enunciado deviene de los hombres, se refiere a la Teoría
Pura del Derecho de Hans Kelsen, para quien, “La norma
jurídica está creada por hombres autorizados para este fin,
porque lo dictamina una norma” (Correa y Encarnación,
2019). Guardando por tanto relación con la Teoría
Positivista. La alternativa: aparece por las Funciones del
Estado, también tiene relación con la Teoría Positivista
y no con la Teoría Teocrática. Mientras que la respuesta
de que la sobrelleva el gobernador, se refiere a la Teoría
Autocrática (Correa y Encarnación, 2019).
289
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Solucionario
Autoevaluación 1
Pregunta
Respuesta
2.
b
RETROALIMENTACIÓN
Teoría Teocrática
Jaramillo, manifiesta en el Texto “Hasta el siglo XV, en
Europa predominó la teoría teocrática que abarcaba
el derecho divino sobrenatural y la teoría del derecho
divino providencial. En ambas teorías convergen la idea
del origen divino y el fin del poder del. El origen deriva
de la autoridad pública de la gracia de Dios, aunque
otra variante sostiene que Dios entrega el poder a la
colectividad a fin de que ésta, a su vez, lo deposite en
la persona escogida para desempeñar la función de
gobierno, basados en la premisa que el apóstol San Pablo
no dijo “todo príncipe viene de Dios”, sino “toda potestad
viene de Dios” (Martínez, 2000, pp. 128 - REA).
Las opciones a, c y d, son incorrectas, puesto que la
Teoría Autocrática, y la Teoría Positivista, tienen que ver
con las leyes del derecho positivo, sea que fueran creadas
por el monarca o por la instancia respectiva (Función
Legislativa), en tanto que la Teoría del Derecho Natural o
iusnaturalismo, emana de lo más íntimo de la naturaleza
humana, cuya esencia radica en la razón (Correa y
Encarnación, 2019).
3.
c
Tiene potestad ilimitada
A lo largo de la historia han surgido sistemas como:
la monarquía religiosa, la monarquía constitucional y
la monarquía patrimonial. En el caso de la monarquía
patrimonial, el rey tiene toda potestad y por tanto es
ilimitada, por lo cual la respuesta correcta es la del literal c.
Las respuestas a, b y d, son incorrectas, porque la
monarquía con poder limitado, corresponde a la monarquía
religiosa; en el caso de la respuesta: obtuvo su poder por
la Carta Magna, se refiere a la monarquía constitucional. Y,
finalmente la opción acerca de que gobernó Israel, Roma y
Egipto, se refiere a la monarquía religiosa.
290
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Solucionario
Autoevaluación 1
Pregunta
Respuesta
4
a
RETROALIMENTACIÓN
Derecho Natural
El precepto básico del Derecho Natural es que debe
hacerse el bien y evitar el mal. La ley natural es la
expresión de la ley eterna (Correa y Encarnación, 2019).
Las opciones de la b, c y d, no concuerdan con la pregunta
realizada, y es que el Derecho Positivo y Iuspositivismo,
son lo mismo, por lo cual su objetivo es el conocimiento
de las normas vigentes; en cambio, el Marxismo, observa
al Derecho como una ciencia y un proceso histórico de
investigación científica de los hechos sociales (Correa y
Encarnación, 2019).
5.
d
Teoría Positivista
Para Molano, la Teoría Positivista del Derecho, es en
donde “el derecho y la justicia tienden a confundirse con la
ley, a la vez que queda reducida a la ley positiva y ésta se
atribuye sobre todo a un acto de voluntad” (Molano, 2013,
pp. 484).
Las opciones: a, b y c, no son correctas, puesto que, en
el caso de la Teoría Teocrática, es Dios quien hace que
la ley exista, en la Teoría Autocrática, quien esté como
monarca será quien permita las normas que regirán a
sus gobernados. Y, en lo que respecta a la Teoría del
Derecho Natural, el Derecho surge de lo más íntimo de la
naturaleza (Correa y Encarnación, 2019).
6.
d
Independiente a la ética y a las ciencias sociales
“El Derecho debe ser analizado de manera independiente
a la ética a las ciencias sociales”, porque el objetivo de
Kelsen fue la purificación de la ciencia jurídica (Correa y
Encarnación, 2019).
291
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Solucionario
Autoevaluación 1
Pregunta
Respuesta
RETROALIMENTACIÓN
Las opciones a, b y c, no son correctas, porque, si bien la
opción a, se refiere al Iuspositivismo, “el Derecho es una
ciencia, cuyo sistema tiene por objeto el conocimiento
de las normas jurídicas”, fue una idea del autor Jaramillo
Hartman, y no de Hans Kelsen. La opción b, en cambio,
la da Molano (2013) cuando señala sobre el Derecho
Positivo “En esta definición se encuentran presentes
elementos esenciales de la ley: su causa formal, como
orden de razón; su causa final, que es el bien común; su
causa eficiente, que es el legislador, aunque teniendo en
cuenta que el legislador puede serlo la propia comunidad,
por sí misma o a través de sus representantes” (pp. 467).
Y finalmente la opción c, corresponde a lo dicho por la
Escuela de la Exégesis, cuando se señala que el Derecho
Positivo, en el siglo XIX asoma como doctrina jurídica.
“Los códigos napoleónicos, hicieron que se dé solución a
los casos que se presentaban, a través del razonamiento
lógico” (Correa y Encarnación, 2019).
7.
c
Teoría Marxista
Existen muchas ideas, respecto de la Teoría Marxista,
pero una de ellas es que el Derecho no es producido
por la voluntad del legislador, sino por la voluntad de la
clase dominante. La Teoría Marxista del Derecho limita al
Derecho a un contenido económico, dejando de lado los
valores axiológicos (Correa y Encarnación, 2019).
Las respuestas de las opciones a, b y d, no son acertadas,
pues las mismas conciben al Derecho de diferente
manera. Así la Teoría Teocrática, señala que todo es
dado por Dios. La Teoría Iusnaturalista, manifiesta que
el Derecho, es la razón de la naturaleza. Y, la Teoría
Iuspositivista en cambio, considera al Derecho como el
conocimiento de las normas jurídicas.
292
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Solucionario
Autoevaluación 1
Pregunta
Respuesta
8.
b
RETROALIMENTACIÓN
Romana Germánica.
La familia que más influencia ha tenido en el mundo es
la Familia Romano Germánica. Está considerada como
la más influyente en el mundo, por ser la que mayores
cambios y progresos ha tenido a través del tiempo.
Sus fuentes son la ley, la jurisprudencia, la costumbre y la
doctrina de los tratadistas.
El que la familia romano germana haya sobrevivido
a través de los tiempos, es porque la misma se ha
transformado conforme las necesidades y cambios que
han surgido, lo cual lo ha hecho a través de la codificación
(Correa y Encarnación, 2019).
Ninguna de las respuestas de los literales a y c son
respuestas correctas, puesto que la influencia de la familia
del common law, constituye la base del sistema legal del
Reino Unido (excepto Escocia), la República de Irlanda,
los Estados Unidos (excepto Luisiana y Puerto Rico),
Canadá (excepto Québec), Australia, Nueva Zelanda,
Sudáfrica, India, Singapur y Hong Kong, entre otros países
de habla inglesa miembros del Commonwealth (Londoño,
2007, pp. 58). En tanto que la familia socialista si bien tuvo
cuatro sistemas jurídicos: el soviético, yugoeslavo, albanés
y chino, únicamente le ha sobrevivido el sistema jurídico
chino (David, 1969, pp. 157).
293
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Solucionario
Autoevaluación 1
Pregunta
Respuesta
9.
a
RETROALIMENTACIÓN
El aparecimiento de los juzgados de paz.
En la segunda mitad del siglo XIX bajo el gobierno de
Alejandro II, se realizaron una serie de reformas sobre la
organización judicial, entre las más importantes fueron:
1. Se estableció el juicio por jurados; 2. Aparecieron los
juzgados de paz; 3. Todas las personas debían estar
presentadas por juristas profesionales; 4. Los juicios
fueron públicos; 5. El procedimiento debía ser oral; y, 6.
Se establecieron dos tribunales de revisión: uno para
los asuntos civiles y otro para las causas penales (Video
YouTube Familia de los Derechos Socialistas).
La Codificación del Código de Napoleón o alternativa b, no
fue una de las reformas en el tema jurídico de la Familia
Socialista, sino de la Familia Romano Germánica.
Tampoco es correcto el literal c, la recopilación de palabras
de Mahoma, ya que la misma corresponde al sistema
jurídico islámico.
10.
a
La recopilación de dichos y actuaciones de Mahoma.
La sunna o tradición es la recopilación de dichos y
actuaciones de Mahoma, según los testimonios de los
primeros musulmanes que lo acompañaron, relatados
oralmente a sus discípulos en forma de hadices o
narraciones. […] Dentro ya del Islam, y en sentido
técnico, se llama sunna, al conjunto de dichos y hechos
de Mahoma, y su manera de proceder, según resulta del
testimonio de sus contemporáneos o compañeros (Martos,
2004, pp. 75).
294
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Solucionario
Autoevaluación 1
Pregunta
Respuesta
RETROALIMENTACIÓN
En cambio, el literal b que tiene por respuesta la narración
y transmisión de los datos de la sunna, no corresponde
al sunna sino al hadiz o narración, que en árabe tiene el
sentido general de narración, y como la transmisión de
los datos de la sunna conservó durante mucho tiempo
la forma de comunicaciones personales hechas de viva
voz, hadiz significa técnicamente el relato de algún
hecho referente a la sunna, presentado según una pauta
estereotipada, en la cual al relato del hecho precede la
enumeración de los transmisores(Muhammad, 1993 en
Martos, 2004, pp. 75).
El literal c referente a la revelación y recopilación divina
de Alá a Mahoma, tampoco es la acertada, puesto que
esta respuesta correspondería si la pregunta se refiriera
al Corán, que es el libro sagrado en el que se recogen las
revelaciones hechas por Alá a Mahoma (Martos, 2004, pp.
73).
295
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Solucionario
Autoevaluación 2
Pregunta
Respuesta
1.
a
RETROALIMENTACIÓN
Federico Carlos de Savigni.
Porque fue Federico Carlos de Savigni quien inició el
conocimiento científico del Derecho al precisar de manera
lógica la relación jurídica entre un hecho y una norma;
y, entre un acto y la norma (Jaramillo, 2012, pp. 25-31 y
Correa y Encarnación, 2019)
En cambio, Ruodolph von Ihering no inició el estudio
científico del Derecho, sino que más bien sucedió a
Federico Carlos de Savigni y continuó con el estudio
científico del Derecho, al realizar el estudio empírico,
metódico y sistemático del Derecho positivo.
Y el aporte de Hans Kelsen fue respecto a la norma
jurídica, y no al conocimiento científico del Derecho.
2.
b
Una disciplina que da reglas para la práctica del
Derecho.
Porque según el autor Herman Jaramillo, en su libro la
Ciencia y Técnica del Derecho (2012), la técnica jurídica,
dentro de este análisis, nos proporciona un conjunto de
reglas, que nos permite en el campo legislativo, crear,
expedir, modificar, interpretar y derogar leyes y preceptos
jurídicos; en el campo judicial, aplicar normas sustantivas y
adjetivas, de orden público y privado; y en el campo de la
investigación, adquirir nuevos y profundos conocimientos.
Los literales a y c son incorrectos, el literal a porque desde
un inicio se observa que en su enunciado trata sobre la
ciencia jurídica, lo cual es opuesto a la técnica jurídica; y,
el enunciado del literal c, concierne a la tecnología y no a
la técnica jurídica.
296
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Solucionario
Autoevaluación 2
Pregunta
Respuesta
3.
c
RETROALIMENTACIÓN
Iusrealismo.
Para Mabel García, Silvana, en el REA “El Derecho como
ciencia”, la corriente de la filosofía jurídica que señala que
la Ciencias del Derecho es una ciencia empírica, y cuyo
objeto de estudio son los hechos, es el iusrealismo.
Porque el iusrelismo, considera el Derecho como un
hecho eficaz o real, y la Ciencia del Derecho, por lo tanto,
es una ciencia empírica que se debe ocupar del ser de
la conducta humana, entendida como un conjunto de
fenómenos o hechos eficaces o reales. El objetivo de
estudio no son las normas ni los valores, sino los hechos
(Mabel, Silvana, 2011).
En cambio, si bien el iusnaturalismo y el iusformalismo
(positivismo), son corrientes de la filosofía jurídica, no
corresponden como respuesta correcta a la pregunta
planteada. El iusnaturalismo se lo puede considerar como
la manifestación histórica y metodológica que consolida
criterios religiosos, ideológicos, políticos y económicos.
En tanto que el iusformalismo o positivismo es la doctrina
filosófica que funda la verdad exclusivamente en el método
científico experimental, rechazando por tanto cualquier
interpretación teológica o metafísica.
4.
c
Solamente lo jurídicamente preceptuado.
Para Kelsen, la Ciencia del Derecho no tiene que ver
con la conducta fáctica de los hombres, sino solamente
con lo jurídicamente preceptuado. Por ello, no es una
ciencia de hechos, como la sociología, sino una ciencia de
normas; su objeto no es lo que es o lo que sucede, sino un
complejo de normas (Mabel, Silvana, 2011, pág. 20). Lo
último contestaría la razón de porque la respuesta b sería
correcta.
297
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Solucionario
Autoevaluación 2
Pregunta
Respuesta
RETROALIMENTACIÓN
Respecto de la respuesta c. El objetivo de Kelsen es
construir una ciencia descriptiva del derecho que tenga
como objeto el aspecto normativo del derecho. Es, por ello,
una ciencia descriptiva que tiene como objeto el lenguaje
normativo jurídico. En ese sentido, se puede decir que es
una ciencia que no pretende imponer normas, no pretende
prescribir, sino que lo único que pretende es describir un
objeto normativo (Mabel, Silvana, 2011, pág. 19).
5.
c
Teoría de la Justicia.
La Teoría de la Justicia es también conocida como
Axiología Jurídica y como Estimativa Jurídica, analiza
los valores que dan origen y fundamento al Derecho, se
encarga del deber ser, es decir del aspecto ético de lo
jurídico, regulando la conducta humana en sociedad, como
la moralidad, los convencionalismos sociales y la religión
(Álvarez, 2010, pp. 66; Correa, 2018).
La respuesta a no corresponde, puesto que la Teoría
del Derecho, forma parte de la dimensión normativa
del Derecho, y se dedica al estudio de los esquemas
intelectuales para crear, interpretar, completar y conciliar
entre sí las reglas de un sistema jurídico, según lo ha
indicado Bobbio. (Correa y Encarnación, 2019).
Tampoco es el literal c, la Sociología Jurídica, pues la
misma según Treviño “dota de sentido teórico y explica las
relaciones entre derecho y sociedad, la organización social
de la institución legal (orden del sistema) las interacciones
sociales de todos quienes entran en contacto con las
instituciones legales y sus representantes, legisladores,
etc.), y el significado que las personas le dan a su realidad
legal” y forma parte de la dimensión fáctica del Derecho
(Treviño, 1996, pp. 7; Correa y Encarnación, 2019).
298
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Solucionario
Autoevaluación 2
Pregunta
Respuesta
6.
b
RETROALIMENTACIÓN
Imperio divino.
La costumbre como ley es dictado por el rey en la etapa
del imperio divino, porque la costumbre como ley es
ordenada y dictada por la autoridad divina, representado
por el rey o el monarca en la tierra, tal es el caso en los
pueblos orientales, el derecho se presenta envuelto por
tupidos velos de creencias religiosas y supersticiones
mágicas. Así se tienen ejemplos claros como el Código de
Hammurabi en Mesopotamia; el Antiguo Testamento y el
Torá que eran obedecidos por el pueblo hebreo; el Libro
de los Muertos en Egipto. Y el pueblo musulmán, que tiene
claro que el derecho y la religión no pueden separarse
(Jaramillo, 2012, pp. 39; Correa y Encarnación, 2019).
No son respuestas correctas las opciones a y c. La opción
a porque la principal característica del neolítico respecto al
derecho, es que en este tiempo la costumbre continuaba
incorporada a la ley. Y, que los estudios del derecho tienen
carácter religioso y de superstición.
Tampoco la opción c, ya que en el florecimiento de la
filosofía surgen las líneas de principios, la cuales formaron
las reglas para la comunidad, guarda cierto parecido con el
Derecho Natural. El derecho y la justicia fueron estudiados
por los griegos en forma mitológica.
299
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Solucionario
Autoevaluación 2
Pregunta
Respuesta
7.
b
RETROALIMENTACIÓN
Tiene la capacidad de estar en constante
transformación.
El Derecho es dialéctico porque el mismo se encuentra
en constante transformación y en perenne construcción
jurídica, acorde a la realidad y necesidades de la sociedad
(Correa y Encarnación, 2019).
A la dialéctica se la ha definido como la “ciencia que
estudia las leyes naturales del movimiento y desarrollo de
la naturaleza, de la sociedad humana y del pensamiento”
(Engels, 1975, PP. 543).
Esta disciplina enseña que existe el cambio y la
transformación, así si se pone de ejemplo los diferentes
sistemas de producción que el mundo ha tenido, se
observa también que en cada uno de ellos se forjaron o
reformaron normas, reglas y principios jurídicos (Jaramillo,
2012, pp.46)
El literal a, no corresponde a esta pregunta, debido a que
cuando se manifiesta que el derecho es jerarquizado y
por tanto posee un ordenamiento jurídico, se refiere a la
deducción del sistema de normas integrado por principios,
valores y reglas jurídicas obligatorias.
Tampoco corresponde el literal c, porque cuando se señala
que el derecho se garantiza mediante la fuerza pública
por ser coercitivo, se refiere justamente a que el derecho
es garantizado por el poder coercitivo; y, no a que sea
dialéctico.
300
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Solucionario
Autoevaluación 2
Pregunta
Respuesta
8.
a
RETROALIMENTACIÓN
Norma jurídica
“El positivismo admite que el derecho es una ciencia, un
sistema que tiene por objeto el conocimiento de normas
jurídicas; un producto del Estado y del poder soberano, un
ejercicio del poder político, una ordenación de la conducta
humana; un medio de control específico de la sociedad,
y un instrumento de la civilización” (Jaramillo, 2012, pp.
262).
“Así pues, para el positivismo jurídico, con todos los
matices que sería necesario hacer según sus diversas
modalidades, el derecho y la justicia quedan reducidos
esencialmente a un sistema de normas, cuya validez
dependerá sobre todo de si han sido aprobadas según los
procedimientos formales establecidos por el ordenamiento
jurídico. Por otra parte, este ordenamiento jurídico está
basado, a su vez, sobre un poder coactivo dotado de
soberanía, la que actualmente suele coincidir –con todas
las excepciones que se quieran hacer para dejar espacio
también al derecho internacional- con el poder del Estado”
(Molano, 2013, pp. 485).
Las opciones b y c, no son las correctas, ya que no son
objeto de estudio de la teoría positivista, sino que son fines
del derecho, como ya se lo ha estudiado.
301
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Solucionario
Autoevaluación 3
Pregunta
Respuesta
1.
a
RETROALIMENTACIÓN
Privado.
Entre las principales ramas del Derecho están el Derecho
Público y Privado, el Derecho Objetivo y Subjetivo y el
Derecho Sustantivo y Adjetivo.
Se va hacer referencia a las primeras ramas, estas son el
Derecho Público y Privado.
Según Jaramillo (2014), el Derecho Público “es el
conjunto de normas que regula las actividades de los
organismos del Estado, en relación con las personas
naturales y jurídicas de derecho privado. […] Entre sus
principales ramas tenemos: el derecho político, el derecho
constitucional, el derecho administrativo, el derecho
financiero, el derecho municipal y el derecho penal (pp.
79).
En cambio, el Derecho Privado “Es el conjunto de normas,
reglas y principios jurídicos que regula las relaciones de las
personas naturales entre sí para con el Estado. […] Dentro
del área de derecho privado tenemos: el derecho civil,
el derecho comercial, del derecho industrial, el derecho
minero, y el derecho de trabajo” (pp. 87).
Con todo lo dicho, se puede observar que la respuesta
correcta es el literal a es decir el Derecho Privado,
puesto que el Derecho Político y el Derecho Comercial
son subramas del Derecho Público y no son las ramas
principales del Derecho.
302
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Solucionario
Autoevaluación 3
Pregunta
Respuesta
2.
c
RETROALIMENTACIÓN
Canónico.
Entre otras ramas del Derecho según Jaramillo (2014)
está el Derecho Internacional, el Derecho Económico, el
Derecho Aeronáutico y Espacial, el Derecho de Propiedad
Intelectual, el Derecho a un Medio Ambiente Sano,
el Derecho de Defensa del Consumidor y el Derecho
Canónico (pp. 95 – 102). “El Derecho Canónico es un
sistema de normas, reglas y principios jurídicos que regula
la organización y funcionamiento del gobierno de la Iglesia
católica” (pp. 100). Por lo tanto, la respuesta correcta es
el literal c el Derecho Canónico, ya que el Derecho Civil y
Mercantil son subramas del Derecho Privado (pp. 87 – 89),
hay que recordar que el Derecho Privado es una de las
ramas principales del Derecho.
303
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Solucionario
Autoevaluación 3
Pregunta
Respuesta
3.
c
RETROALIMENTACIÓN
Derecho Procesal.
Los elementos de jurisdicción, competencia, acción,
pretensión y demanda, corresponden al Derecho Procesal
(Correa y Encarnación, 2019).
“El Derecho Procesal. - Es el conjunto de reglas y
principios jurídicos de derecho público que regula las
acciones judiciales para la solución de los conflictos
surgidos entre el Estado con las personas particulares
o entre éstos. Es un instrumento jurídico que sirve para
garantizar los derechos sustantivos de las personas. En
el derecho procesal concurren los siguientes elementos:
la jurisdicción, la competencia, la acción, la pretensión
y la demanda. La jurisdicción es el poder de administrar
justicia; la competencia, es la potestad que tienen los
órganos de la Función Judicial para juzgar y hacer ejecutar
lo juzgado en materia determinada; la acción, es el
derecho personalísimo, indelegable, potestativo que tiene
cada individuo para poner en movimiento a los órganos
de la Función Judicial frente a una solicitud o petición;
la pretensión es la aspiración justa que el demandante
espera obtener de la Función Judicial, conforme a la
voluntad soberana y expresa de la ley; y la demanda, es el
acto técnico, constitutivo de la relación procesal, por medio
del cual una persona agraviada solicita a los órganos
de la función jurisdiccional la protección de un Derecho”
(Jaramillo, 2014, pp. 94 – 95).
En cambio, en las opciones a y b, es decir el Derecho
Privado y el Derecho Subjetivo no contienen los elementos
antes descritos.
304
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Solucionario
Autoevaluación 3
Pregunta
Respuesta
RETROALIMENTACIÓN
En cambio, el Derecho Privado “Es el conjunto de normas,
reglas y principios jurídicos que regula las relaciones de las
personas naturales entre sí para con el Estado” (pp.87).
“El Derecho Subjetivo. - es el conjunto de poderes o
facultades que el derecho objetivo reconoce al individuo de
la especie humana en relación con los demás individuos
o con el Estado para obrar lícitamente dentro del marco
impuesto y permitido por la ley” (pp. 93).
4
a
Costumbre.
“La costumbre ha sido tradicionalmente admitida en el
ordenamiento jurídico. La costumbre suple a la ley. La
costumbre llena los vacíos de la ley. Quien invoca la
costumbre tienen la obligación de probarlo y demostrar su
existencia ante el juez o tribunales de justicia” (Jaramillo,
2014, pp. 133).
Los literales b y c, no son las opciones correctas, porque
la jurisprudencia “es un conjunto de sentencias uniformes,
explicativas, supletorias y renovadoras, dictadas por los
órganos de la administración de justicia, para solucionar
conflictos de intereses sociales, generales e individuales,
públicos o privados y que sirven para aplicarlos en casos
análogos” (pp. 135). Y la doctrina científica, en cambio,
“son todas las teorías y estudios científicos, metódicamente
fundados, que se han expresado en libros, tratados,
revistas y periódicos, que contribuyen a interpretar, aplicar
y construir ciencia del derecho” (pp.137).
305
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Solucionario
Autoevaluación 4
Pregunta
Respuesta
1.
b
Retroalimentación
Declaración de la voluntad soberana.
Según lo manifestado por el Código Civil, la ley es una
declaración de la voluntad soberana, conforme lo señala
el Art. 1 del Código Civil que señala “La ley es una
declaración de la voluntad soberana que, manifestada
en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe
o permite. […]”. Por lo tanto, la respuesta correcta es el
literal b. Y las opciones a y c, no corresponden al Código
Civil sino a la opinión de otros autores.
2.
c
Tiene el carácter de imperativo-atributivo.
La ley es obligatoria cuando “la ley tiene el carácter
de imperativo – atributivo, es decir, hay por delante
una voluntad superior que manda o impone y otra que
obedece; una voluntad que tiene el poder de exigir el
debido cumplimiento de las normas jurídicas y otra que
tiene el deber de cumplirlas” (Jaramillo, 2014, pp. 141).
Asimismo, se encuentra representada en la ilustración
respecto a este tema.
En tanto que las opciones a y b, no son las correctas, ya
que la primera opción se refiere a la condición necesaria
para la existencia de la ley de “impersonal” (pp. 141) y la
segunda tiene que ver con el procedimiento formativo de
las leyes, específicamente con la “derogación” (pp. 145).
3.
a
Una regla social obligatoria, establecida con carácter
permanente por la autoridad pública y sancionada por
la fuerza.
Para el civilista francés Planiol, “la Ley positiva es
una regla social obligatoria, establecida con carácter
pemanente por la autoridad pública y sancionada por la
fuerza” (en Jaramillo, 2014, pp. 139). De esta manera la
respuesta correcta es el literal a.
306
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Solucionario
Autoevaluación 4
Pregunta
Respuesta
Retroalimentación
Los literales b y c, no son respuestas correctas, porque
los conceptos de la ley corresponden a Arturo Orgaz
“la Ley es la norma escrita, de precepto general, que
emana de los órganos políticos del Estado y se presume
fundada en la necesidad común, relativa a la convivencia”;
y, a Luis Carlos Sachica “Ley es apenas un derecho
institucionalizado, detenido en la forma, pero no todo
derecho”. (Jaramillo, 2014. Pp. 139).
4.
b
Tercera etapa.
Para la aprobación y expedición de las leyes se deben dar
diferentes etapas, estas son: a. La iniciativa; b. El debate;
c. La aprobación; d. La sanción; e. La promulgación; y, e.
La publicación.
Según Jaramillo, la aprobación es la tercera etapa, y “es
un acto jurídico legislativo por medio del cual la Asamblea
Nacional aprueba un proyecto de ley ordinario con simple
mayoría de votos de los miembros concurrentes a la
asamblea” (Jaramillo, 2014, pp. 142 – 143).
Entonces la opción a, no es correcta, porque la misma
corresponde a la etapa de la “publicación”; y, la opción
c tampoco es acertada, porque esta pertenece a la
“iniciativa”.
5.
a
La deliberación de la Asamblea Nacional acerca del
contenido del proyecto presentado.
Para Jaramillo, la etapa del debate, se refiere a la opción
a, esto es a la deliberación de la Asamblea Nacional
acerca del contenido del proyecto presentado.
En tanto que la opción b corresponde a la etapa de la
aprobación, y la opción c a la etapa de la publicación
(2014, pp. 142 – 144).
307
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Solucionario
Autoevaluación 4
Pregunta
Respuesta
6.
b
Retroalimentación
Aquellos cuando la ley comienza a regir
simultáneamente.
Uno de los plazos para la obligatoriedad de la ley, son los
instantáneos, que son “cuando la ley comienza a regir
simultáneamente” (Jaramillo, 2014, pp. 145). Por lo tanto,
la respuesta correcta es la opción b.
La opción a no es correcta porque en ningún plazo para
obligatoriedad de la ley existe un plazo especial. Y la
opción c tampoco lo es, porque la misma corresponde al
plazo progresivo.
7.
a
Dejar sin efecto una ley.
Porque derogar significa dejar sin efecto una ley (Jaramillo,
2014, pp. 145).
Las opciones b y c no son acertadas, y es que, dentro
del procedimiento de formación de una ley, la primera
corresponde a la aprobación y la segunda a la derogación.
8.
a
La nueva ley no contiene disposición alguna de las de
ley anterior.
Porque según el Código Civil en el Art. 38 señala “La
derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores,
aunque versen sobre la misma materia todo aquello que
no pugna con las disposiciones de la nueva ley” (Jaramillo,
2014, pp. 145).
La opción b y c, son incorrectas, porque sus respuestas se
refieren a la derogación expresa.
308
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Solucionario
Autoevaluación 4
Pregunta
Respuesta
9.
c
Retroalimentación
Su aplicación es imperativa.
Debido a que el ordenamiento jurídico es eficaz porque
su aplicación es imperativa en tiempo y espacio
determinados. Siendo el literal c la respuesta correcta
(Correa y Encarnación, 2019). También puede observarlo
en la ilustración que se muestra, respecto al tema que se
está tratando.
En cambio, la respuesta del literal a, se refiere a la validez
del ordenamiento jurídico, y el literal b, a la coherencia del
mismo.
10.
b
Categorías jurídicas.
Porque “las categorías jurídicas son los conceptos
más generales y relevantes, que sirven de fundamento
científico al derecho, que debido a su universalidad
subordina a muchos conceptos que integran en forma
concatenada y ordenada al sistema jurídico” (Jaramillo,
2014, pp. 158).
Las opciones a y c, no son las correctas, porque las
instituciones jurídicas “Son un conjunto de normas
jurídicas que regula el funcionamiento permanente de los
órganos y entidades especializados de derecho público
y de derecho privado, que se caracterizan por perseguir
finalidades específicas y de servicio a la colectividad”
(pp.157). En tanto que, las figuras jurídicas “son las
diferentes modalidades que puede adquirir una categoría
jurídica en el escenario de la vida social” (159).
309
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Solucionario
Autoevaluación 5
Pregunta
Respuesta
1
b
RETROALIMENTACIÓN
Emana de los usos y costumbres.
Existen diferentes clases de interpretación jurídica, la
interpretación usual, es aquella que emana de los usos y
costumbres y no es obligatoria, por lo tanto, la respuesta
correcta es el literal d.
Mientras que los literales: a, b y c, son erróneos, ya que
el literal a se refiere a la interpretación legislativa, es decir
a aquella que procede del legislador y es obligatoria. El
literal b, es respecto a la interpretación judicial, la cual es
realizada por los Tribunales de Justicia en sus sentencias;
y son obligatorias. El literal c, es la interpretación doctrina,
es decir la que realizan los juristas y no es obligatoria.
2.
c
Interpretación doctrinal.
Porque aquella interpretación que es realizada por los
juristas y que no es obligatoria, se denomina interpretación
doctrinal, por lo tanto, la respuesta correcta es el literal c.
Las otras opciones: a, b y d, corresponden a la
interpretación legislativa, interpretación judicial e
interpretación usual, respectivamente. La interpretación
legislativa, procede de legislador y es obligatoria; la
interpretación judicial, es realizada por los Tribunales de
Justicia en sus sentencias, las cuales son obligatorias; y, la
interpretación usual, emana de los usos y costumbres y no
es obligatoria (Correa y Encarnación, 2019).
310
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Solucionario
Autoevaluación 5
Pregunta
Respuesta
3.
a
RETROALIMENTACIÓN
Hermenéutica jurídica.
La técnica de interpretación de la ley es la hermenéutica
jurídica, la cual es el estudio y sistematización de principios
y métodos interpretativos.
Las otras opciones: b, c y d, son incorrectas, pues la
Ciencia del Derecho y la Teoría General del Derecho,
son teorías y no técnicas (Correa, 2018). En tanto que
la interpretación lógica, es el método de interpretación
jurídica, de acuerdo con los elementos, que se encarga de
“descubrir la intención del legislador al momento de dictar
la ley. No se trata solamente de indagar los propósitos
que tuvo el legislador en el contexto histórico en que la
ley nació sino también en determinar los alcances que
la ley va asumiendo de acurdo con la evolución de las
contingencias sociales y jurídicas” (Jaramillo, 2014, pp.
191; Correa y Encarnación, 2019).
4.
a
Auténtica, judicial y doctrinaria.
Porque según la fuente, la interpretación del Derecho,
puede ser auténtica, porque ejecuta el legislador la norma
jurídica, mediante la interpretación; judicial, porque la
interpretación es realizada por el juez, según competencia,
por providencia, auto y sentencia; y, doctrinaria, ya que
la interpretación que realiza el jurisconsulto, es científica,
crítica y liberal (Correa y Encarnación, 2019).
Las opciones b, c y d, son incorrectas. La opción b,
hace referencia a los elementos de la interpretación del
Derecho; la respuesta c, a la amplitud de la interpretación
del Derecho; y, la opción d, al aspecto constitucional de la
interpretación del Derecho (Correa y Encarnación, 2019).
311
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Solucionario
Autoevaluación 5
Pregunta
Respuesta
5.
c
RETROALIMENTACIÓN
Interpretación usual.
La interpretación jurídica que emana de los usos y
costumbres y no es obligatoria, es la interpretación usual.
(Correa y Encarnación, 2019).
Los literales a, b y d, son incorrectos, y se refieren: la
opción a, hace referencia a buscar la solución a una ley
obscura, ambigua y contradictoria; el literal b, a descubrir el
sentido de la ley limitada y doctrinariamente; y, la opción d,
a la interpretación de acuerdo con el control constitución,
en el sentido que más se ajusten a la Constitución (pp. 192
– 193).
6.
b
De ponderación
“El término ponderación se deriva de la voz latina
“pondus” que signifca “pesar” o “sopesar” la manera de
aplicar los principios jurídicos y resolver los conflictos que
pueden presentarse entre ellos. […] El juez se limita a
valorar la “justicia” mediante la aplicación de un principio
de entre dos valores en colisión. El Art. 3 de la Ley de
Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, dice:
“3. Ponderación. - Se deberá establecer una relación de
preferencia entre los principios y normas, condicionada
a las circunstancias del caso concreto, para determinar
la decisión adecuada. Cuanto mayor sea el grado de la
no satisfacción o de afectación de un derecho o principio,
tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción
del otro” (Jaramillo, 2014, pp. 194).
312
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Solucionario
Autoevaluación 5
Pregunta
Respuesta
RETROALIMENTACIÓN
La teleológica, en cambio es cuando “el intérprete no
debe atenerse a aplicar estrictamente lo que dice la
norma, sino que tiene que investigar lo que quiso decir
el legislador al momento de su creación, cuestión que
no es posible conocer la verdadera intención dentro del
contexto histórico. A través de este método, el intérprete
trata de hacer respetar el fin que persigue el derecho”
(pp. 197). Y la de unidad, indica, que las normas deben
ser interpretadas como un sistema jurídico, orgánico y
coherente, y no de manera aislada (pp. 197).
7.
c
Proporcionalidad
“La Constitución de la República, dice:
Art. 75 “6.- La ley establecerá la debida proporcionalidad
entre las infracciones y las sanciones penales,
administrativas o de otra naturaleza.
La Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional, expresa:
Art. 3. “2.- Cuando existen contradicciones entre principios
o normas, y no sea posible resolverlas a través de las
reglas de solución de antinomias, se aplicará el principio
de proporcionalidad. Para tal efecto, se verificará que la
medida en cuestión proteja un fin constitucionalmente
válido, que sea idónea, necesaria para garantizarlo, y
que exista un debido equilibrio entre la protección y la
restricción constitucional”.” (Jaramillo, 2014, pp. 194).
313
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Solucionario
Autoevaluación 5
Pregunta
Respuesta
RETROALIMENTACIÓN
Las respuestas, a, b y d son incorrectas, porque si bien
todas ellas son parte de la interpretación de acuerdo con
el control constitucional, sus fines son diferentes. Así, el
de unidad, señala que las “Las normas de Constitución de
la República no deben ser interpretadas en forma aislada
sino como un sistema jurídico orgánico y coherente, como
una unidad integrada por principios, reglas y garantías de
defensa de los derechos de las personas, en concordancia
con los instrumentos internacionales debidamente
aprobados, que no se agote en la labor hermenéutica
clásica” (pp. 197). La teleológica, da a entender que “no
hay normas jurídicas que no deba su origen a un fin, a un
propósito, esto es, a un motivo práctico” (Pablo VBanderEycken y Rodolf von Ihering). El de ponderación “es
un método de resolución de contradicciones jurídicas,
que paulatinamente ha ido adquiriendo una presencia
destacada en el pensamiento doctrinal y en la práctica del
derecho. El juez se limita a valorar la “justicia” mediante la
aplicación de un principio de entre dos valores en colisión”
(pp. 194).
314
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Solucionario
Autoevaluación 5
Pregunta
Respuesta
8.
b
RETROALIMENTACIÓN
Integración del Derecho
La integración del Derecho es un procedimiento lógico, del
cual se hace uso, cuando existen vacíos legales o lagunas
del derecho, en el ordenamiento jurídico, para solucionar
el problema asocial en conflicto (Jaramillo, 2014, pp. 204 –
205; Correa, 2018).
Las opciones a, c y d son incorrectas. La interpretación del
Derecho se presenta para determinar el sentido y alcance
de las normas, cuando se averigua lo que tiene valor
normativo, o respecto al proceso de creación del Derecho,
cuando pasa por la norma superior a una inferior. La
aplicación del Derecho, sirve para resolver los diferentes
conflictos de la sociedad a través de la Constitución y la
ley, esta tarea es realizada por el juez (Correa, 2018).
Finalmente, la concordancia práctica, es uno de los
métodos de la interpretación del Derecho de acuerdo con
el control constitucional (pp. 193).
9.
c
Elabora una regla particular para solución de un caso
Y es que conforme se encuentra en la Guía Didáctica,
es en la fase sustancial, donde el juez, elabora una regla
particular para la solución de un caso controvertido,
debiendo proyectarse hacia una norma particular, que
tendrá fuerza obligatoria.
Las opciones a, b y d, no son correctas. Porque las
mismas hacen referencia a la fase formal de la aplicación
del Derecho.
315
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Solucionario
Autoevaluación 5
Pregunta
Respuesta
10.
c
RETROALIMENTACIÓN
El Registro Oficial
“Para que una ley sea eficaz y produzca los efectos
jurídicos deseados, tiene que ser publicada y aplicada
durante el tiempo de su plena vigencia. La publicación de
la ley en el Registro Oficial es el canal de comunicación
legal y social que permite a la población conocerla,
acatarla y observarla, ya que la ignorancia de la ley no
benéfica a persona alguna, salvo comprobación de que se
trata de un individuo rudo” (Jaramillo, 2014, pp. 209).
Las opciones a, b y d, no corresponden, porque todas
ellas son leyes, y lo que se pide en la pregunta es que se
señale el canal de comunicación legal y social por el que la
sociedad conoce las leyes.
316
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Solucionario
Autoevaluación 6
Pregunta
Respuesta
1.
d
RETROALIMENTACIÓN
Babilonia, Asiria y Egipto.
Puesto que la civilización romana surgió muchos siglos
después que las civilizaciones de Babilonia, Asiria y
Egipto, así lo establece la guía didáctica. Por lo tanto, los
literales a, b, c no pueden ser correctas.,
2.
c
La lengua y el derecho.
Porque con la expansión militar romana, se permitió que
su cultura sea llevada a otros pueblos, el mismo que se
afianzó en dos pilares fundamentales como son la lengua y
el derecho, así lo establece el texto básico en el numeral 1
denominado el Derecho Romano y el Derecho Actual. Por
lo tanto, los literales a, b, d no son correctas.
3.
a
Monarquía, República y el Imperio. Ya que los sistemas
de gobierno en la época romana fueron la Monarquía,
República y el Imperio, así se encuentra establece
en la guía didáctica, en el numeral 1.1 denominado
Generalidades de la historia de Roma. Por lo tanto, los
literales, b, c, d no son las correctas.
4.
c
Algunas instituciones jurídicas perviven hasta
nuestros días.
Una de las razones porque es conveniente estudiar el
Derecho Romano es que, algunas instituciones jurídicas
perviven hasta nuestros días. Por lo tanto, los literales, a,
b, d no son las correctas.
5.
a
Quiritario-Arcaica.
Porque las XII tablas fueron promulgadas en el período
Quiritario-Arcaica, así está establecido en la guía didáctica,
luego de haber realizado un análisis minucioso de los dos
tipos de periodización. Por lo tanto, los literales, b, c, d no
son las correctas
317
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Solucionario
Autoevaluación 6
Pregunta
Respuesta
6.
a
RETROALIMENTACIÓN
Mecanismos jurídicos y textos legales.
Ya que las fuentes del derecho se consideran como
mecanismos jurídicos y textos legales, así lo establece
la guía didáctica. Por lo tanto, los literales b, c, d no son
correctas.
7.
a
Procesos de manifestación de las normas jurídicas de
manera escrita.
Ya que las fuentes formales se refieren a los procesos
de manifestación de las normas jurídicas de manera
escrita, así lo establece la guía didáctica en el numeral 2.2
denominado Clasificación de las fuentes. Por lo tanto, los
literales, b, c, d no son las correctas.
8.
d
Las leyes, los plebiscitos y las respuestas de los
prudentes.
Puesto que, entre las fuentes principales, son las leyes,
los plebiscitos y las respuestas de los prudentes, así lo
establece en el numeral 2.2 denominado Clasificación de
las fuentes. Por lo tanto, los literales, a, b, c no son las
correctas.
9.
a
Doce tablas---ciudadanos---Justiniano.
Ya que la Ley toma el nombre de las doce tablas, puesto
que fueron realizadas en tablas y colocadas en un lugar
donde todos los ciudadanos podían conocerlas; las cuales
terminaron con la recopilación de leyes realizadas por el
emperador Justiniano. Por lo tanto, los literales, b, c, d no
son las correctas.
10.
d
Objetivo como subjetivo.
Ya que los romanos utilizan el término Jus para denominar
tanto al derecho objetivo como subjetivo, así, lo establece
el texto básico, en el literal E, denominado Conceptos
Fundamentales en el Derecho Romano. Por lo tanto, los
literales a, b, c, no son correctas.
318
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Solucionario
Autoevaluación 6
Pregunta
Respuesta
11.
c
RETROALIMENTACIÓN
Jurisprudencia.
Ya que una decisión de un tribunal o un juez, planteada
en un caso, se constituye en precedente obligatorio para
el mismo tribunal y para otros tribunales de igual o inferior
jerarquía y se llama Jurisprudencia, establecido en el
texto básico. Por lo tanto, los literales, a, b, d no son las
correctas.
12.
d
De gentes_normas_extranjeros.
Puesto que el derecho de gentes es el conjunto de normas
que regulaban a los ciudadanos romanos en cuanto a
sus relaciones con los extranjeros, en el texto básico, en
el literal e, denominado conceptos fundamentales en el
Derecho Romano. Por lo tanto, los literales, a, b, c no son
las correctas.
319
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Solucionario
Autoevaluación 7
Pregunta
Respuesta
1.
a
RETROALIMENTACIÓN
ha nacido con vida y tiene forma humana.
Ya que en la época romana una persona física se inicia
cuando: ha nacido con vida y tiene forma humana, así lo
establece el texto básico en el numeral 2 titulado Personas
en el Derecho Romano. Por lo tanto, los literales b, c, d no
son correctas.
2.
a
libertad, ciudadanía y familia.
Ya que el capitis deminutio máxima se da cuando se
perdía el estado de: libertad, ciudadanía y familia, así
lo establece el texto básico, en el numeral 36 del texto
básico, titulado ¿Qué se entiende por Capitis Deminutio?
Por lo tanto, los literales b, c, d no son correctas.
3.
b
Privado.
Puesto que el capitis deminutio mínima traía efectos
en cuanto al derecho privado así lo establece el texto
básico en el numeral 36, titulado ¿Qué se entiende por
Capitis Deminutio? Por lo tanto, los literales a, c, d no son
correctas.
4.
d
Gremios.
Ya que un tipo de corporación establecido en la época
romana son los gremios, así lo establece en el numeral 38
¿qué son las corporaciones? Por lo tanto, los literales a, b,
c, no son correctas
5.
d
Político y eclesiástico.
Ya que los poderes del pater familias eran de orden
político y eclesiástico, así lo establece en el texto básico,
numeral 40 ¿Qué entendían los romanos por familias? Por
lo tanto, los literales a, b, c, no son correctas
6.
c
la esposa.
Ya que entre los poderes que tenía el pater familias estaba
la manu maritalis que se tenía sobre las esposas, puesto,
así lo establece en el texto básico, en el numeral 42,
denominado ¿Qué potestades tenía el “pater familias”? Por
lo tanto, los literales, a, b, d no son las correctas.
320
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Solucionario
Autoevaluación 7
Pregunta
Respuesta
7.
a
RETROALIMENTACIÓN
Abuelo-nieto.
Ya que el parentesco de la sangre, tiene dos líneas: la
línea recta que va de ascendiente a descendiente, por
ejemplo: abuelo-nieto, así se establece en el numeral 43
¿Qué clases de parentesco existían en Roma? Por lo
tanto, los literales b, c, d no son correctas.
8.
c
El nacimiento.
Puesto que existen algunas formas de ingresar a la familia
romana, entre ellas está: el nacimiento, así lo establecen
en el numeral 44 ¿Cómo ingresar a una familia romana?
en el texto básico. Por lo tanto, los literales, a, b, d no son
las correctas.
9.
a
contrato solemne_ hombre_procrear.
Ya que, la concepción actual de matrimonio establece
como un contrato solemne, que une a un hombre y una
mujer con la finalidad de vivir juntos y procrear. Por lo
tanto, los literales b, c, d no son correctas.
10.
d
convivencia conyugal.
Ya que los romanos tenían en cuenta dos aspectos
fundamentales para considerar la existencia de un
matrimonio: en primer lugar, un elemento de carácter
objetivo que era la convivencia conyugal, así lo establece
en el texto básico. Por lo tanto, los literales a, b, c, no son
correctas
11.
d
Existencia de un vínculo matrimonial no disuelto.
Ya que un impedimento absoluto para contraer el
matrimonio es la existencia de un vínculo matrimonial no
disuelto, así lo establece en el texto básico, numeral 49.
Por lo tanto, los literales a, b, c, no son correctas.
321
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Solucionario
Autoevaluación 7
Pregunta
Respuesta
12.
c
RETROALIMENTACIÓN
Relativo.
Puesto que la prohibición de casarse a los senadores
con mujeres libertas o de condición abyecta, es un
impedimento relativo, así lo establece en el texto básico,
numeral 49. Por lo tanto, los literales, a, b, d no son las
correctas.
13.
a
una persona para que cuide de otra que por razón de
edad no lo puede hacer.
Ya que la tutela es el poder que se otorga a una persona
para que cuide de otra que por razón de edad no lo puede
hacer, así se manifiesta en el texto básico numeral 54. Por
lo tanto, los literales b, c, d no son correctas.
14.
a
Testamentaria.
Ya que dentro de las clases de tutela y curaduría que
establece el actual Código Civil es la tutela testamentaria,
establecido en texto básico, numeral 58. Por lo tanto, los
literales b, c, d no son correctas.
322
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Solucionario
Autoevaluación 8
Pregunta
Respuesta
1.
c
RETROALIMENTACIÓN
Señala y limita el campo de nuestros derechos.
Ya que el derecho subjetivo hace referencia a que señala
y limita el campo de nuestros derechos, así lo establece el
texto básico en el numeral 60. Por lo tanto, los literales a,
b, d no son correctas.
2.
a
Proceso.
Ya que, el siguiente concepto: Es una serie de pasos
lógicos que conducen un fin determinado, en este caso
garantizar los derechos de quien requiera el auxilio
de la justicia, pertenece a proceso, así lo establece el
texto básico, en el literal E, denominado Conceptos
Fundamentales en el Derecho Romano. Por lo tanto, los
literales, b, c, d no son las correctas.
3.
d
Ciudadanos.
Puesto que quienes estuvieron protegidos por el Derecho
Civil, fueron únicamente los ciudadanos, así lo establece
en el texto básico. Por lo tanto, los literales a, b, c, no son
correctas.
4.
d
Procedimiento.
Ya que el proceso estuvo mezclado con lo que hoy
llamamos, procedimiento, así lo establecen en el texto
básico, numeral 61. Por lo tanto, los literales a, b, c, no
son correctas.
5.
a
Por acciones de ley, formulario y extraordinario.
Puesto que las principales clases de procedimiento en
el Derecho Romano: Por acciones de ley, formulario y
extraordinario y se encuentra establecido en los numerales
62,63,64. Por lo tanto, los literales, b, c, d no son las
correctas.
6.
d
Magistrado.
Ya que el rey fue un magistrado, establecido en el texto
básico. Por lo tanto, los literales a, b, c, no son correctas.
323
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Solucionario
Autoevaluación 8
Pregunta
Respuesta
7.
b
RETROALIMENTACIÓN
particular que conocía un asunto determinado.
Puesto que el Iudex era un ciudadano particular que
conocía un asunto determinado, así lo establece en la
guía. Por lo tanto, los literales, a, c, d no son las correctas.
8.
a
Ordinario, ejecutivo, sumario, monitoreo.
Puesto que los proceso que establece el Código Orgánico
General de Procesos son: ordinario, ejecutivo, sumario,
monitoreo, así se encuentra normado, en la ley antes
dicha. Por lo tanto, los literales, b, c, d no son las
correctas.
9.
d
Registrador de la Propiedad.
Ya que el servidor público auxiliar de justicia es el
Registrador de la Propiedad, así se encuentra establecido
en la guía didáctica. Por lo tanto, los literales, a, b, c no
son las correctas.
10.
a
Personas naturales.
Ya que los sujetos procesales son actor y demandado y
las partes pueden ser personas naturales, así lo establece
el COGEP. Por lo tanto, los literales, b, c, d no son las
correctas.
324
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Solucionario
Autoevaluación 9
Pregunta
Respuesta
1.
a
RETROALIMENTACIÓN
lo que se puede tocar y que existen en nuestra
realidad.
Ya que se denomina cosas corpóreas a lo que se puede
tocar y que existen en nuestra realidad, así lo establece el
texto básico en el numeral 1.1 de las cosas corpóreas. Por
lo tanto, los literales, b, c, d no son las correctas.
2.
d
inmuebles__jurídico.
Puesto que: los inmuebles son bienes inamovibles por su
misma naturaleza o porque tienen vínculo físico o jurídico
con otro inmueble. Por lo tanto, los literales a, b, c, no son
correctas.
3.
b
Res in patrimonio.
Ya que, existen cosas que un particular puede hacer
suyas, es decir, pueden estar en su patrimonio, los cuales
se llaman: Res in patrimonium, así lo establecen en el
texto básico, numeral 61. Por lo tanto, los literales a, c, d
no son correctas
4.
d
Ocupación.
Ya que el ejemplo: cacería de animales pertenece al modo
de adquirir el dominio de la ocupación, así se establece
en el Código Civil. Por lo tanto, los literales a, b, c, no son
correctas.
5.
b
Buena fe y justo título.
Ya que, para lograr el dominio a través de la usucapión es
indispensable la posesión acompañada de dos requisitos:
buena fe y justo título, establecido en el texto básico,
numeral 40. Por lo tanto, los literales a, c, d no son
correctas.
6.
b
Personales.
Ya que, dentro de la clase de servidumbres personales,
se encuentra el usufructo, establecido así en texto básico,
numeral 2.4. Por lo tanto, los literales a, c, d no son
correctas.
325
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Solucionario
Autoevaluación 9
Pregunta
Respuesta
RETROALIMENTACIÓN
7.
c
Posesión-el dominio-sujeto, ya que, el derecho subjetivo
hace referencia a que señala y limita el campo de nuestros
derechos, así lo establece el texto básico en el numeral 60.
Por lo tanto, los literales a, b, d no son correctas.
8.
d
Específicas y genéricas y fijas y ambulatorias.
Puesto que quienes estuvieron protegidos por el Derecho
Civil, fueron únicamente los ciudadanos, así lo establece
en el texto básico. Por lo tanto, los literales a, b, c, no son
correctas.
9.
d
verdadero-divisible-pariciaria.
Ya que el rey fue un magistrado, establecido en el texto
básico. Por lo tanto, los literales a, b, c, no son correctas.
10.
d
Prescripción.
Ya que el servidor público auxiliar de justicia es el
Registrador de la Propiedad, así se encuentra establecido
en la guía didáctica. Por lo tanto, los literales, a, b, c no
son las correctas.
11.
a
Sucesión-jurídica-fallecido.
Ya que los sujetos procesales son actor y demandado y
las partes pueden ser personas naturales, así lo establece
el COGEP. Por lo tanto, los literales, b, c, d no son las
correctas.
12.
a
Todo el patrimonio.
Ya que, la sucesión es la ficción jurídica mediante la cual
un individuo es el continuador de la personalidad de otro
individuo ya fallecido, así lo establece la guía didáctica.
Por lo tanto, los literales, b, c, d no son las correctas.
13.
a
Esclavos manumitidos e ingenuos.
Puesto que cuando hablamos de la sucesión universal
estamos refiriéndonos a: todo el patrimonio, así lo
establece en el texto básico. Por lo tanto, los literales, b, c,
d no son las correctas.
326
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Solucionario
Autoevaluación 9
Pregunta
Respuesta
RETROALIMENTACIÓN
14.
a
In jure cessio hereditatis y addictio bonorum litertatis.
Puesto que, en la época romana existieron sistemas
propios de sucesión, entre ellos están los: esclavos
manumitidos e ingenuos, establecido en el numeral 115.
Por lo tanto, los literales, b, c, d no son las correctas.
15.
a
Testamentos militares.
Ya que, otros modos de adquirir universalmente los bienes
de una determinada persona, son: In jure cessio hereditatis
y addictio bonorum litertatis, así se encuentra establecido
en el texto básico, numeral 116. Por lo tanto, los literales,
b, c, d no son las correctas.
327
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Solucionario
Autoevaluación 10
Pregunta
Respuesta
1.
d
RETROALIMENTACIÓN
patricios-plebeyos-jurídica.
Ya que, la diferencia de derechos existentes entre los
patricios y los plebeyos, marcó toda una historia política y
jurídica de Roma, así lo establece el texto básico. Por lo
tanto, los literales a, b, c no son correctas.
2.
a
Una magistratura popular.
Ya que, el tribunado de la plebe es considerado como:
una magistratura popular, así lo establece el texto básico,
numeral 1 denominado Cónsules, los tribunos y las leyes
agrarias. Por lo tanto, los literales, b, c, d no son las
correctas.
3.
d
Defender a la plebe contra los cónsules.
Puesto que, el trabajo principal del tribuno de pueblo es:
Defender a la plebe contra los cónsules, así lo establece el
texto básico, numeral 1 denominado Cónsules, los tribunos
y las leyes agrarias. Por lo tanto, los literales a, b, c, no
son correctas.
4.
b
Lex Valeria.
Ya que, la creación del tribunado de la plebe se consolidó
con la expedición de la: Lex Valeria, así lo establece el
texto básico, numeral 1 denominado Cónsules, los tribunos
y las leyes agrarias. Por lo tanto, los literales a, c, d no son
correctas.
5.
c
Cayo y Tiberio Graco.
Puesto que, la idea de la ley agraria se revitalizó con
la presencia de dos hermanos: Cayo y Tiberio así
lo establece el texto básico, numeral 1 denominado
Cónsules, los tribunos y las leyes agrarias. Por lo tanto, los
literales, a, b, d no son las correctas.
6.
v
La respuesta correcta es la v, ya que, Tiberio Graco
fue nombrado Tribuno de la Plebe en el siglo II a.c, así
lo establece el texto básico, numeral 1 denominado
Cónsules, los tribunos y las leyes agrarias. Por lo tanto, no
es falso.
328
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Solucionario
Autoevaluación 10
Pregunta
Respuesta
7.
c
RETROALIMENTACIÓN
Justiniano.
Puesto que, el personaje considerado como el héroe de
Derecho Romano se llamó Justiniano, así lo establece el
texto básico, numeral 1 denominado Cónsules, los tribunos
y las leyes agrarias. Por lo tanto, los literales, a, b, d no
son las correctas.
8.
c
Chipre.
Puesto que, el fundador del Estoicismo nació en Chipre,
así lo establece el texto básico, numeral 1 denominado
Antecedentes griegos. Por lo tanto, los literales, a, b, d no
son las correctas.
9.
b
Sobre el pueblo y los más humildes de Roma.
Ya que, Epitecto con su ideología estoica influenció sobre
el pueblo y los más humildes de Roma, así se encuentra
establecido en el texto básico, numeral 3 denominado
Epitecto. Por lo tanto, los literales, a, c, d no son las
correctas.
10.
d
Todas las anteriores.
Ya que, todos los elementos establecidos en los literales,
a, b, c, son elementos en que se basó la doctrina estoica.
329
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
8. Glosario
A
Abocar: Hacer algo de manera completamente dedicada, considerando el asunto
a tratar de manera exhaustiva.
Abstracto: Representación de alguna condición con excepción del sujeto.
Administración: En el ámbito del Derecho Civil significa enajenar un bien; y en el
ámbito administrativo se refiere a usufructuar el bien, conservando su naturaleza y
forma.
En el ámbito político, la administración recae en el poder ejecutivo, o sea
el Presidente de la República, los ministros, los funcionarios y empleados
subordinados, para manejar los bienes y recursos del Estado, recaudar e invertir
los fondos fiscales, prestar los servicios públicos y asegurar el orden jurídico.
Lo hace de manera ininterrumpida, por medio de actos concretos, inmediatos e
incesantes.
La administración en el gobierno, se refiere también al liderazgo que ejercerá
conduciendo personas y manejando cosas. Los actos administrativos son
básicamente ejecutivos.
Antítesis: Palabra o frase cuyo significado es opuesto o contrario al de la palabra
o frase inicial.
Antropología: Es la ciencia social que estudia al hombre y a los grupos étnicos
y sus respuestas biológicas, fisiológicas y culturales frente a las demandas
de su entorno natural en las diversas épocas históricas. Entrañan una teoría
sobre el hombre, que comprende su perfil biológico, el estudio de la estructura
y organización sociales, la lengua, las costumbres, las tradiciones, el arte, los
330
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Glosario
mitos, las magias, las supersticiones, los símbolos, las religiones, los sistemas de
parentesco, los regímenes matrimoniales , la organización de la familia, los modos
de producción, la división del trabajo, los utensilios, las armas, la vivienda, los
hábitos alimenticios, el vestido y las relaciones con la naturaleza. (Borja, 2002, pp.
44).
Antropología política: Es la rama de la antropología que investiga las
sociedades y sus sistemas políticos, desde los tiempos primitivos hasta los
actuales, para establecer por el método inductivo -esto es, el que va de lo
particular a la ley- los principios que los rigen. Su estudio se caracteriza por
prescindir de las abstracciones, tan propias de la ciencia política tradicional,
y abordar el fenómeno social con una gran concreción y empirismo en las
coordenadas de lugar y de tiempo. (Borja, 2002, pp. 45).
A priori: De lo anterior. Antes de examinar el asunto de que se trata. Fil.
Descendiendo de la causal al efecto o de la esencia de una cosa a sus
propiedades. (Real Academia Española, 2014, pp. 183).
Asentir: Estar de acuerdo con lo que otra persona manifestó o propuso primero.
Avecinar: Aproximar o a acercar.
Axiología: Que tiene valor. Teoría de los valores. (Real Academia Española,
2014, pp. 252)
C
Categoría: Condición social de unas personas respecto de las demás. (Real
Academia Española, 2014, pp. 466).
Ciencia: Conocimiento de alguna de las ramas de la actividad humana, con
el plus de garantizar su validez, sin embargo, aunque su fin no es la verdad
absoluta, si lo es la verdad en rigor y objetividad.
331
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Glosario
Ciencia política: Es una de las ciencias sociales, o sea de las disciplinas
científicas que se ocupan de los fenómenos de la sociedad, de la cultura y
del hombre en función social. La evolución de las ciencias naturales impulsó
el propósito de convertir al estudio de la → política en algo científico. Thomas
Hobbes fue uno de los primeros que pretendió hacerlo. Antes hubo el intento muy
importante de Maquiavelo, a quien suele considerarse como el primer científico
de la política. Después vinieron los enciclopedistas franceses y muchos otros
pensadores que hicieron de la política una ciencia social.
Le dieron una metodología, una terminología organizada, posibilidades de
investigación objetiva de los hechos sociales y de las relaciones fenomenológicas
entre ellos, todo lo cual posibilitó a la ciencia política establecer las conexiones
causales de los fenómenos de la sociedad. (Borja, 2002, pp. 159).
Clase dominante: Concepto desarrollado por la sociología marxista, en la que
se señala que en las sociedades capitalistas existe tensión entre la burguesía
(clase dominante), considerada como la dueña de los instrumentos de producción,
y el proletariado (clase dominada), que viene a ser la clase privada de bienes, y
quienes además venden su fuerza de trabajo.
Coacción: Poder legítimo del derecho para imponer su cumplimiento o prevalecer
sobre su infracción. ♦ Fuerza o violencia que se ejercita contra alguien para
obligarlo a hacer o decir algo. ♦ Es la fuerza al servicio del derecho. Por tratarse
de un elemento de carácter material, no se diferencia en sí misma de los medios
empleados para violar la norma. Es un evento inherente al derecho, como
facultad de empleo de la fuerza para obtener la inviolabilidad del ordenamiento.
Es material o física y está técnicamente organizada en el Estado moderno de
manera que quede asegurada la objetividad, imparcialidad y eficacia de quienes
la manejan (Montejano y Noacco). (Valletta, 2007, pp. 170).
Coactivas: Que ejerce coacción o resulta de ella. (Real Academia Española,
2014, pp. 554).
332
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Glosario
Codificar: En Derecho, es crear un código, en el cual se encuentren en una sola
unidad orgánica y sistemática todos los preceptos jurídicos que se refieren a una
misma materia.
Coerción: Acción de contener, refrenar, sujetar, restringir. ♦ Influencia ejercida por
el ordenamiento sobre el libre albedrío del sujeto, que lo impulsa al cumplimiento
espontáneo de sus deberes jurídicos. Es previa, ya que funciona preventivamente;
es psicológica, ya que actúa sobre la voluntad basándose en motivaciones
influyentes del orden personal o social; no es propiamente jurídica, supuesto que
se basa en distintos tipos de motivaciones (B. Montejano h). (Valletta, 2007, pp.
173).
Coexistencia: Existencia de una persona o de una cosa a la vez que otra u otras.
(Real Academia Española, 2014, pp. 562).
Compilación: Obra que reúne toda información, precepto o doctrina, que
anteriormente estaba por separado.
Concepto: Idea, opinión o juicio, sobre algo que el entender ha producido.
Correlativa: Dicho de dos o más personas o cosas: Que tienen entre sí
correlación o sucesión inmediata. La correlación, es la correspondencia o relación
recíproca entre dos o más cosas o series de cosas (Real Academia Española,
2014, pp. 644).
Cultismo: m. 1. Palabra culta, generalmente de origen grecolatino, usada en
la lengua intelectual, literaria y científica. || 2. Ling. Vocablo procedente de una
lengua clásica que se toma en préstamo en una lengua moderna y no pasa por
las transformaciones fonéticas propias de las voces populares o patrimoniales.
(Real Academia Española, 2014, pp. 692).
333
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Glosario
D
Definición: Proposición que expone con claridad y exactitud los caracteres
genéricos y diferenciales de algo material o inmaterial.
Derecho Económico: Es una rama del ordenamiento jurídico que regula la
intervención del Estado en el desenvolvimiento de las actividades económicas;
reglamenta la producción, la circulación, la distribución, y el consumo de bienes
producidos, para satisfacer necesidades sociales. La producción y distribución de
los bienes constituye un proceso técnico y social, condicionado por el grado de
desarrollo histórico. Tiene como objetivo principal la regulación de la economía
por parte del Estado; y asegurar el equilibrio macro y micro-económico dentro
del sistema político. En el derecho económico prima el interés general sobre el
particular, y es un instrumento para promover el cambio social. (Jaramillo, 2014,
pp. 96).
Derecho Aeronáutico y Espacial: El derecho aeronáutico es una rama del
sistema jurídico estatal, que regula la navegación y el tráfico aéreo. Es una
especialización de la rama del derecho comercial. Sus fuentes principales son las
leyes nacionales e internacionales. Se encuentra sujeto a acuerdos, convenios y
tratados internacionales, y se relacionan con el derecho administrativo, financiero,
tributario, penal y privado. A esta rama del derecho se la denomina también como
“derecho de la aviación”, “derecho aéreo”, “transporte aéreo” y se encuentra
impulsado por factores técnicos, económicos y políticos.
El derecho aeronáutico ha dado lugar al aparecimiento y desarrollo del derecho
espacial, que regula la exploración, el uso y explotación de las actividades
humanas en el espacio cósmico. A esta disciplina se le ha llamado también
“Derecho del Espacio”, “Derecho del Cosmos”, “Derecho Interplanetario”,
“Derecho Extraterrestre” y ha tomado gran impulso en el orden público y privado,
nacional e internacional, como consecuencia de la conquista del espacio, de la
colocación en la órbita de los satélites artificiales, y de los viajes a la luna y a otros
planetas. (Jaramillo, 2014, pp. 97).
334
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Glosario
Derecho Ambiental: Nueva disciplina jurídica surgida en 1920. Existen tres
principios centrales: el de la prevención, el de la cooperación y el contaminador
– pagador. El principio de la prevención referido a la limitación del margen del
peligro, es decir, el riesgo residual para la población en total y en el ambiente,
debe limitarse a su mínimo. El principio de cooperación es un principio de
procedimiento jurídico que se refiere a la realización de decisiones estatales
respecto a medidas para la protección del medio ambiente. Por último, el principio
contaminador – pagador concierne a la repartición material para medidas de
protección o restablecimiento del medio ambiente. (Valletta, 2007, pp. 274).
Derecho de Defensa del consumidor: Es un subsistema de normas de derecho
público que regula las relaciones de los proveedores y consumidores, por
medio de mecanismos de control de calidad y procedimientos de defensa de
bienes y servicios de consumo del destinatario final. El derecho de defensa del
consumidor nace como consecuencia del proceso de industrialización capitalista
que ha experimentado la humanidad a lo largo de su historia que ha contribuido
a modificar profundamente la vida de los hombres, provocando situaciones de
dominación y desequilibrio, por una serie de abusos cometidos por las empresas
en la sociedad de consumo, y que debe ser regulado con equidad y seguridad
jurídica.
El derecho del consumidor se encuentra regulado constitucional y legalmente.
Sus objetivos son: la protección de la vida, de la salud y seguridad en el
consumo de bienes y servicios; la elección de bienes y servicios de óptima
calidad; la información adecuada, veraz, clara, oportuna y completa sobre
los bienes y servicios ofrecidos en el mercado; como el aviso de los precios,
calidad, condiciones de contratación, riesgos y demás aspectos relevantes de
los mismos; la protección contra la publicidad engañosa o abusiva que lleve al
consumidor a cometer errores en la elección de bienes y servicios; la educación
del consumidor orientada al consumo responsable; la indemnización de daños
perjuicios ocasionados por deficiencias o mala calidad de los bienes y servicios; la
constitución de asociaciones de consumidores y usuarios para la defensa de sus
derechos; y la tutela administrativa y judicial de los derechos de los consumidores.
(Jaramillo, 2014, pp. 99 – 100).
335
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Glosario
Derecho Canónico: Es un sistema de normas, reglas y principios jurídicos que
regula la organización y funcionamiento del gobierno de la Iglesia católica.
El derecho canónico se divide en público y privado. El derecho canónico público,
es “el sistema de leyes acerca de la constitución y derechos de la Iglesia,
considerada como la sociedad perfecta ordenada a un fin sobrenatural”; y el
derecho canónico privado es “el sistema de leyes que determina los derechos y
obligaciones de los miembros de la Iglesia para el régimen y santificación de los
mismos”. El derecho canónico público se subdivide a su vez en divino y humano,
y en interno y externo.
El derecho divino, según Moreno y Gutierrez, “es el procedente de Dios, del que
depende el derecho fundamental, esencial, nativo y constitutivo de la Iglesia, que
es de institución divina”, y el humano “es el procedente de la misma Iglesia, en
conformidad siempre con el divino, pero que explica y completa la constitución de
la misma iglesia y su tipo de organización territorial o personal.
En cuanto al derecho canónico público interno, es el que se refiere a la
constitución de la Iglesia en sí misma como sociedad, forma de gobierno,
jerarquía, etcétera, y a las relaciones con los fieles; y el externo, el que
comprende las relaciones jurídicas de la Iglesia con otras sociedades
(especialmente con el Estado).
Dentro del derecho canónico público interno, se hacen aún otras divisiones:
administrativo, procesal, penal, etc.
Por su parte, el derecho canónico privado se refiere a la vida particular de
los fieles, y rige el culto, los sacramentos y las órdenes religiosas. Entre los
sacramentos, algunos han tenido y tienen una gran importancia jurídica, como el
matrimonio. Por ello también se ocupa de cuestiones como el divorcio y la nulidad
del matrimonio (Mouchet, 1977, pp. 492 – 493 en Jaramillo, 2014, pp. 101).
336
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Glosario
Dictadura: La dictadura fue originalmente una institución jurídico – política de la
antigua Roma destinada a hacer frente a situaciones de emergencia política. De
allí viene la palabra, aunque su acepción actual tiene muy poco que ver con la
antigua.
El significado moderno de la palabra es diferente del que tenía en la Roma
republicana, aunque mantiene aún cierta connotación de gobierno de emergencia.
Hoy se entiende por dictadura el → gobierno de facto de facto autoritario, en
el que una persona dicta todas o las más importantes decisiones políticas del
Estado. El dictador es el gobernante que, usurpándolos, reúne en sus manos
todos los poderes del gobierno y los ejerce autoritariamente y sin limitaciones
jurídicas ni temporales.
Cabe hacer una sutil distinción entre gobierno de facto y dictadura, si bien ambos
son regímenes que están al margen del derecho. La dictadura tiene un cierto
énfasis represivo. Es un gobierno duro. El régimen de facto, en cambio, no
obstante estar fuera de la ley, no es forzosamente represivo. (Borja, 2002, pp. 418
– 419).
Dogmatismo: Es el conjunto de verdades que tienen por inconcusas e innegables
o el sistema de ideas fundamentado en dogmas.
El dogma es, en general y por definición, una verdad absoluta y no relativa,
intemporal y no temporal, infinita y no finita. No necesita ser probada: existe por sí
misma, independientemente del pensamiento humano.
Aunque mantienen puntos de contacto y afinidades, el sentido filosófico de esta
palabra es distinto del religioso y éstos difieren del político.
1.
El dogmatismo filosófico. En su acepción filosófica, dogma es una
afirmación axiomática, es decir, una proposición tan clara y evidente
que se acepta sin necesidad de demostración. La palabra viene del
griego y en sus orígenes quiso decir opinión sobre alguna cuestión de
principios.
337
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Glosario
Lo que ocurrió después fue que ciertos filósofos, a fuerza de insistir en
los principios, terminaron por descuidar los hechos, y esto descreditó
a la palabra. Kant fue el primero en usar el vocablo dogmatismo con
sentido peyorativo dentro de la filosofía y éste es el sentido que se
transmitido hasta nuestros días.
2.
El dogmatismo religioso. Dogma, desde el punto de vista teológico,
es una proposición perteneciente a la palabra de Dios pero formulada
por la Iglesia, que se considera como una verdad absoluta. No les
está permitido a los fieles ponerla en duda. Ella surge de la revelación
divina. Es, a la vez, una verdad infalible y un precepto inviolable.
Los dogmas religiosos son tenidos como verdades eternas, inmutables
e imperfectibles. Las teologías y las apologéticas se esfuerzan por
demostrarlos y defenderlos. La verdad dogmática llega al hombre en
forma inmanente. Nadie se la enseña: está dentro del hombre mismo.
Le llega como un don divino, al margen de la experiencia sensorial y
del razonamiento. Así conoce el hombre a Dios y cree en la existencia
de una vida eterna.
3.
El dogmatismo político. Es, por extensión, la tendencia a considerar
determinados principios de la vida social como dogmas inmodificables
y a someterse incondicionalmente a ellos.
El político dogmático considera que sus verdades ideológicas son
absolutas y eternas. No se plantea siquiera el problema de su validez.
Rehúye el análisis racional de ellas y las impone sin sentido crítico ni
discusión. (Borja, 2002, pp. 457 – 458).
E
Emancipar: Liberarse de cualquier clase de subordinación o dependencia
338
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Glosario
Equidad: Es un concepto impreciso. Tiene, por lo menos dos acepciones: una
jurídica y otra política. Su definición no es fácil. Significa igualdad, pero no es
realmente la igualdad, se relaciona con la justicia pero no se confunde con ella. Al
menos, al menos con el concepto de justicia que sostiene la ley.
Desde el punto de vista jurídico, la equidad es la corrección de la aplicación dura
e inflexible de la ley, hecha por motivos éticos y de solidaridad humana. La ley
obedece a un criterio de generalidad. Está hecha para un número indeterminado
de casos. Debe, por tanto, ser concebida en términos amplios, para que pueda
aplicarse a todos ellos. Consecuentemente, en el uso de su formación obedece
a un proceso de abstracción en que se consideran sólo los elementos que
constituyen el común denominador de todos los casos posibles. Por consiguiente,
con frecuencia ocurre que la ley no puede adecuarse con precisión a un caso
particular, en el que concurren circunstancias atípicas. Entonces opera la equidad
como función correctiva del derecho, para no sacrificar la justicia.
La equidad, en el ámbito político, es la igualdad económica y de oportunidades
para todos en el proceso de desarrollo de un país. Con frecuencia los
planificadores de la economía tienen que optar entre la equidad y el crecimiento
como objetivos prioritarios. En esta decisión, naturalmente, está inserta una
cuestión ideológica. Los partidarios de las orientaciones conservadoras, liberales
y neoliberales se inclinan a favor de la opción del → crecimiento económico por
encima de cualquier otra consideración. (Borja, 2002, pp. 526).
Especie: Conjunto de elemento semejantes entre sí por tener uno o varios
caracteres comunes. (Real Academia Española, 2014, pp. 946).
Estado: Caracterizado esencialmente por la ordenación jurídica y política de la
sociedad, el Estado constituye el régimen de asociación humana más amplio y
complejo de cuantos ha conocido la historia del hombre. Es el último eslabón
de la larga cadena de las formas de organización de la sociedad creadas por su
instinto gregario y representa la primera forma propiamente política de asociación,
puesto que tiene un poder institucionalizado que tiende a volverse impersonal. La
339
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Glosario
→ horda, el → clan, la → tribu, la → confederación de tribus y cualesquiera otras
formas anteriores de organización social fueron “prepolíticas”.
El Estado es una sociedad política totalizadora o, para decirlo con las expresiones
del profesor Rawls de la Universidad de Harvard, completa y cerrada. Lo es en el
sentido de que el ser humano encuentra en ella cabida para todos los propósitos
importantes de su vida –físicos, espirituales y morales- y de que además no
puede retirarse de ella como pudiera hacerlo de cualquier otra asociación. En
efecto, el hombre no puede aislarse del Estado o salir de él sino para insertarse
en otro Estado, bajo cuyo ordenamiento legal y autoridad queda obligado. (Borja,
2002, pp. 549).
Ética: Por su origen etimológico –procede de una voz griega que significa
“costumbre”- se la entendió originalmente como la “teoría de las costumbres”.
Aristóteles así la interpretó al distinguir las virtudes éticas de las dianoéticas. Las
primeras se ponen en evidencia, según el filósofo griego, en la práctica de los
actos humanos mientras que las segundas se refieren a principios abstractos,
como la inteligencia, la razón, la prudencia, la sabiduría.
Los romanos recogieron este concepto como ethica, que para los antiguos era la
parte de la filosofía que pertenece a las costumbres. Era la filosofía moral.
El concepto aristotélico ha pervivido. La ética es la teoría de la conducta
humana vista desde la perspectiva moral. Teoría del fin al que deben dirigirse
los actos humanos y de los medios para alcanzarlo. La ética intenta disciplinar el
comportamiento para que el hombre busque, de conformidad con su “naturaleza”,
es decir; con lo que le es esencial, el bien y la virtud. No obstante, la ética ha sido
comprendida de muchas y diversas manera por las diferentes escuelas filosóficas.
Unas la han entendido como dirigir la vida hacia Dios, otras como el propósito de
“vivir según la razón”, otras como alcanzar el placer; la felicidad o la utilidad; otras
como el ejercicio de la solidaridad. (Borja, 2002, pp. 577).
340
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Glosario
Etimología: Origen de las palabras, razón de su existencia, de su significación y
de su forma. 2. Especialidad lingüística que estudia la etimología de las palabras.
(Real Academia Española, 2014, pp. 980).
Exegética: Se refiere al método de interpretación que tiene en cuenta la letra o
cláusula de cada norma. (Valletta, 2007, pp. 367).
Exégesis: Consiste en dar una explicación del sentido, en esclarecer, desentrañar
el significado de un texto, recurriendo para ello a procedimientos gramaticales, así
como también, a procedimientos lógicos. (Valletta, 2007, pp. 367).
F
Fenómeno: m. 1. Toda manifestación que se hace presente a la consciencia de
un sujeto y aparece como objeto de su percepción. || 2. Cosa extraordinaria y
sorprendente. || 3. Fil. En la Filosofía de Immanuel Kant, lo que es objeto de la
experiencia sensible. (Real Academia Española, 2014, pp. 1018).
Filosofía: Es muy difícil hacer una definición de filosofía. Algo ayuda su
significación etimológica: la palabra viene del latín philosophia y ésta de la unión
de los vocablos griegos philos, que es “amigo”, y sophos, “saber” o “sabiduría”.
La filosofía fue, en sus comienzos, la explicación global del mundo, de la vida y
del ser: Con el paso del tiempo los principios filosóficos fueron desglosándose
y separándose para formar disciplinas científicas autónomas, al ritmo de la
evolución del pensamiento. Todas las ciencias empezaron por ser filosofía.
Pero conforme el conocimiento humano fue diferenciándose y pasó de lo simple
a lo complejo, de lo indiferenciado a lo diferenciado y de lo homogéneo a lo
heterogéneo, los principios filosóficos se desprendieron del núcleo central de
las ideas generales, se desenvolvieron, cobraron autonomía y se plasmaron en
diferentes disciplinas científicas. Ésa es la historia de las ciencias. Obedecen
a un proceso de diferenciación del conocimiento. La filosofía quedó entonces
como una explicación global del mundo y de la vida, de las primeras causas de
los fenómenos, de los valores éticos y estéticos que rigen el comportamiento del
341
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Glosario
hombre, mientras que las ciencias se hicieron cargo de profundizar, concretar y
especificar los enunciados generales de la filosofía. (Borja, 2002, pp. 621).
G
Género: 1. Conjunto de seres que tienen uno o varios caracteres comunes. || 2.
Clase o tipo a que pertenecen personas o cosas. (Real Academia Española, 2014,
pp. 1097).
H
Hipótesis: Suposición de algo posible o imposible para sacar de ello una
consecuencia. (Real Academia Española, 2014, pp. 1184).
Historia: Es, en su definición más simple e ingenua, el relato escrito, fidedigno
y sistemático de los hechos humanos. La historia del hombre comienza con la
invención de la escritura, aproximadamente 4 000 años antes de Cristo, que dejó
a la posteridad importantes testimonios historiográficos. Toda la etapa anterior
es la → prehistoria, cuyos hechos y personajes los conocemos gracias a la
arqueología, la etnología, la etnografía, la sigilografía y otras ciencias auxiliares de
la historia que han estudiado las construcciones, armas, utensilios, documentos,
inscripciones, monedas y otros vestigios de la vida de los hombres primitivos
y de los grupos humanos que, por no conocer la escritura, no pudieron dejar
testimonios fehacientes de su existencia.
La historia es no solamente la menos inocente de las ciencias puesto que, como
muchas veces se ha dicho, la escriben los vencedores, sino también la más
inconfiable de ellas porque es muy difícil narrar los hechos del pasado tal y como
sucedieron. El conocimiento de esos hechos sólo es posible “recreándolos” en
la mente del historiador. Y aunque éste no inventa el pasado –como el novelistano puede dejar de imprimir en su relato la impronta de su modo de entender
las cosas y de su interpretación de los hechos. Por eso cada suceso y cada
pueblo tienen su propia historia, que refleja sus peculiares puntos de vista y sus
conveniencias. (Borja, 2002, pp. 745).
342
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Glosario
I
Idiosincrasia: Es la manera de ser de las personas y de los pueblos. Es el
temperamento y carácter de ellos. Es el conjunto de rasgos espirituales y físicos
de los individuos y de las colectividades. Se dice que algo es idiosincrásico
cuando pertenece, de modo característico, a una persona o a una sociedad.
Cuando forma parte de su modo de ser. Ese modo de ser es fruto de largos años
de convivencia, que da a los individuos percepciones comunes sobre el bien y el
mal, sobre lo correcto y lo equivocado, sobre lo apropiado y lo inapropiado, sobre
lo hermoso y lo feo.
Diversos factores condicionan y moldean esa manera de ser: la historia, las
tradiciones, los usos y costumbres, la cultura, la religión, el medio ambiente,
los sistemas de producción económica, que homogeinizan en el grupo y en los
individuos una determinada forma peculiar de pensar y de actuar; que es en
último término la idiosincrasia. (Borja, 2002, pp. 757).
Imprevisible: Que no se puede prever. (Real Academia Española, 2014, pp.
1221).
Inciso: Partes en que se divide una cláusula o artículo de una norma legal. ♦
Parte en que se divide cada anexo de un presupuesto de gastos o de recursos.
(Valletta, 2007, pp. 447).
Interacción: Acción que se ejerce recíprocamente entre dos o más objetos,
personas, agentes, fuerzas, funciones, etc. (Real Academia Española, 2014, pp.
1254).
J
Juez: Persona que tiene autoridad y potestad para juzgar y sentenciar. ♦ Persona
nombrada para resolver una duda. ♦ El designado por las partes litigantes, y que
ha de ser letrado, pero no juez oficial, para fallar el pleito conforme a derecho.
(Valletta, 2007, pp. 482).
343
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Glosario
Jurisprudencia: Conjunto de las sentencias emanadas de los tribunales y la
doctrina que contienen. ♦ Criterio sobre un problema jurídico establecido por una
pluralidad de sentencias concordes. ♦ Doctrina que emana de los fallos de los
tribunales. ♦ El criterio constante y uniforme de aplicar el derecho, mostrado en las
sentencias de éste, por lo que se revela el modo uniforme de aplicar el derecho.
(Valletta, 2007, pp. 488).
L
Legislador: Es quien legisla, o sea el que hace, establece o da las leyes para
la ordenación de la sociedad. Las leyes son las normas generales e imperativas
de la convivencia humana. Los legisladores pueden ser, en el congreso, o en el
parlamento bicameral [en el caso de Ecuador, sería en la asamblea nacional]:
diputados o senadores, según la cámara a la que pertenecen [o asambleístas].
Los diputados son elegidos por el pueblo en su conjunto y están llamados a
representar y defender los intereses de toda la colectividad, mientras que los
senadores, elegidos por las diferentes circunscripciones territoriales en que se
divide el Estado, son los representantes corporativos de ellas, cuyos intereses
están obligados a defender en el parlamento o en el congreso. (Borja, 2002, pp.
850).
M
Medieval: Es lo relativo a la Edad Media. Esta última es la era histórica que
va desde la caída del Imperio romano de Occidente a fines del siglo V hasta
el descubrimiento de América por los europeos en 1942, aunque algunos
historiadores señalan como límite final de la Edad Media la conquista de
Constantinopla, capital del Imperio romano de Oriente, por los turcos otomanos
al mando de Mahomet II en 1453. Comprende dos etapas: la llamada alta Edad
Media, que llega hasta el siglo XII, y la baja Edad Media, que se extiende hasta
finales del siglo XV.
La Edad Media fue una era teológica, de signo catolicista. Todo en ella giró en
torno a la idea de Dios como principio ordenador del universo, cuyo órgano
344
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Glosario
máximo de expresión y representación en la tierra fue la Iglesia, a la que le
estuvieron sometidos todos los asuntos divinos y humanos. La filosofía, la política
y la ética eran partes de la teología. La sociedad política era la antesala de la
vida eterna. Su misión era preparar a los hombres para su destino ultraterrenal.
El designio del poder político era servir a la mayor gloria de Dios. Como dijo
santo Tomás, una de las voces más influyentes del medioevo, “el fin del Estado
es la educación del hombre para una vida virtuosa y, en último término, una
preparación para unirse a Dios. En esas circunstancias, la Iglesia reivindicó el
derecho de castigar a los que no creían. Y lo hizo de la manera más brutal por
medio de la Inquisición. (Borja, 2002, pp. 928)
Método: Modo de decir o hacer con orden una cosa. ♦ Procedimiento que se
sigue en las ciencias para hallar la verdad y enseñarlas. ♦ Complejo de reglas
a las cuales debe atenderse el pensamiento en sus procesos cognoscitivos.
(Valletta, 2007, pp. 548).
Moral: Actitud de los empleados hacia las organizaciones que los emplean en
general o hacia factores específicos del trabajo, como supervisión, compañeros
de trabajo e incentivos financieros (S. Kossen). ♦ Ciencia que trata de las
acciones humanas, en orden a su bondad o malicia. No concierne al orden
jurídico, sino al fuero de la propia conciencia. (Valletta, 2007, pp. 556)
Multicultural: Caracterizado por la convivencia de diversas culturas. (Real
Academia Española, 2014, pp. 1510).
Multinacional: Perteneciente o relativo a muchas naciones. (Real Academia
Española, 2014, pp. 1511).
N
Núcleo: Parte o punto central de algo material o inmaterial. (Real Academia
Española, 2014, pp. 1551)
345
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Glosario
O
Ontología: Parte de la metafísica que trata del ser en general y de sus
propiedades trascendentales. (Real Academia Española, 2014, pp. 1579)
P
Parágrafo: Párrafo. (Real Academia Española, 2014, pp. 1632)
Patrimonio: Conjunto de bienes y derechos que le pertenecen a una persona o
empresa, menos las obligaciones contraídas. ♦ Conjunto abstracto de bienes y
de deudas de una persona. ♦ El derecho patrimonial se ocupa de las relaciones
jurídicas de la persona o de las situaciones jurídicas en que se encuentre,
respecto de bienes o cosas, por definición susceptibles de tener valor apreciable
en moneda. Se divide en derechos reales, derechos personales y derechos
intelectuales. (Valletta, 2007, pp. 626)
Perfectible: Capaz de perfeccionarse o de ser perfeccionado. (Real Academia
Española, 2014, pp. 1684)
Prerrogativa: f. 1. Privilegio, gracia o exención que se concede a alguien para
que goce de ello, anejo regularmente a una dignidad, empleo o cargo. || 2.
Facultad importante de alguno de los poderes supremos del Estado, en orden a
su ejercicio o a las relaciones con los demás poderes de clase semejante. || 3.
Atributo de excelencia o dignidad muy honrosa en algo inmaterial. (Real Academia
Española, 2014, pp. 1778).
Prescribir: Adquirir un derecho real o extinguirse un derecho o acción de
cualquier clase, por el simple transcurso del tiempo de acuerdo con condiciones
previstas en la ley. ♦ Concluir o extinguirse una carga, obligación o deuda por el
transcurso del tiempo. (Valletta, 2007, pp. 652).
Prevaricato: Acción de todo funcionario público que falta a las obligaciones de
su cargo y que comete delitos en el ejercicio de sus funciones. ♦ El juez que
346
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Glosario
dictare resoluciones contrarias a la ley expresa invocada por las partes o por
el mismo o citare, para fundarlas, hechos o resoluciones falsas (A. García). ♦
Incumplimiento malicioso, o por ignorancia culpable, de las funciones públicas que
se desempeñan. ♦ Injusticia dolosa o culposa, cometida por un juez o magistrado.
(Valletta, 2007, pp. 658).
Procedimiento: Secuencia de acciones que se dirigen a una sola meta,
comúnmente de corto plazo, y que se siguen repetidamente. ♦ Forma de
desarrollar un curso de acción. ♦ Método de realizar alguna cosa. ♦ Norma
aplicada a la tramitación de las actuaciones judiciales, cualquiera sea el contenido
de las mismas. (Valletta, 2007, pp. 664).
Prole: f. 1. Linaje, hijos o descendencia de alguien. 2. Conjunto numeroso de
personas que tienen algún tipo de relación entre sí. (Real Academia Española,
2014, pp. 1794).
Promulgación: Viene del latín promulgare y es, en el lenguaje común, la acción
y efecto de promulgar, o sea de publicar con formalidad algún texto. Pero en el
lenguaje político promulgar es publicar solemnemente una ley en la gaceta oficial
[Registro Oficial]para hacerla de conocimiento público y exigir su cumplimiento.
La promulgación, que es el paso final del trámite de formación de una ley, es
atribución del presidente de la República. Después de sancionarla, esto es, de
aprobarla, el jefe de Estado ordena la publicación de la ley en el periódico oficial
para conocimiento general. Ésta es la promulgación. Para que los ciudadanos
la obedezcan primero tienen que conocerla. La ley es obligatoria desde que se
promulga, a menos que ella disponga la fecha en que empezará a regir: Una vez
hecha la promulgación nadie puede alegar ignorancia, aunque haya muchos que
realmente no tengan noticia de ella. La ignorancia de la ley no excusa a persona
alguna, suelen decir los códigos civiles inspirados por Andrés Bello bajo el modelo
napoleónico. (Borja, 2002, pp. 1137)
Psicología: La palabra psicología fue usada por primera vez como título de una
obra de Goclenius en 1590. Quiso designar con ella la “ciencia del alma” y nació
347
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Glosario
como parte de la metafísica, junto con la cosmología y la teología. Sin embargo,
esta significación ha cambiado a lo largo del tiempo. La psicología se desprendió
de la metafísica en el siglo XIX y tomó una dirección científica, como conocimiento
sistemático de los fenómenos psíquicos, considerados como una realidad
específica. (Borja, 2002, pp. 1145).
R
Rabínica: Perteneciente o relativo a los rabinos o a su lengua o doctrina. (Real
Academia Española, 2014, pp. 1839).
Rabino: m. 1. Maestro hebreo que interpreta los textos sagrados. || 2. Jefe
espiritual de una comunidad judía. (Real Academia Española, 2014, pp. 1839).
Racionalismo: Es la escuela o la actitud filosófica que erige a la razón como la
autoridad suprema en la búsqueda y calificación de la verdad. Se originó en la
filosofía de la Ilustración, con todo lo que ésta tuvo de austeridad y de sobriedad
intelectuales y de respeto a las ideas ajenas. Incluso con su característica manera
de utilizar el lenguaje: con sencillez y claridad. Por eso el hombre racionalista
no intenta imponer sus verdades, ni siquiera persuadir; porque sabe que puede
equivocarse.
Para el racionalismo la “vieja y famosa cuestión”, como diría Kant, es la búsqueda
de la verdad. De la verdad objetivamente dada. De la verdad a la que hay que
aproximarse permanentemente y por pasos sucesivos.
El racionalismo no acepta como verdadero nada que no se presente al
entendimiento humano como evidente, es decir, como claro y distinto. No
cree, sin embargo, en la omnipotencia de la razón, como a veces le imputan
los antirracionalistas. Al contrario, la persona que profesa esta filosofía está
consciente de las limitaciones de su propia razón. (Borja, 2002, pp. 1157).
Regla: Aquello que ha de cumplirse por estar convenido en una colectividad.
Modo establecido de ejecutar algo. (Real Academia Española, 2014, pp. 1882).
348
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Glosario
Relativismo: La palabra se formó del vocablo relativo (y este del latín relativus),
que significa que una cosa está en relación o dependencia respecto de otra. Su
antónimo es absoluto (del latín absolutus, participio pasivo de absorvere) que
significa “desligado”, “irrestricto”, “incondicionado”, “independiente”, “que es y vale
por sí mismo”, “que no deriva su poder de ninguna fuente superior”, “que no sufre
subordinación”.
El relativismo es, de acuerdo con estas raíces etimológicas, una postura filosófica
que considera que nada es absoluto y que todo es relativo en el orden de la
naturaleza, del hombre y de la epistemología. Todas las verdades son relativas.
Los juicios del hombre están limitados por muchísimos factores en el proceso
del conocimiento y del discernimiento. La duda es el estado natural del espíritu
humano, porque tanto las razones de la verdad de un juicio como las de su
falsedad se le presentan como insuficientes. De esto resulta que las verdades
son sólo provisionales, esto es, que lo son mientras no se demuestre lo contrario.
“Dos y dos son cuatro hasta nueva orden”, solía decir con ironía Albert Einstein, el
creador de la teoría de la relatividad, para expresar la movilidad de las verdades,
que son y dejan de ser, que están allí hasta que nuevas “verdades” las derrotan.
Por consiguiente, todo es relativo y nada es eterno ni absoluto.
El relativismo, en el campo de la teoría del conocimiento, puede considerarse
como una forma de escepticismo en las posibilidades reales de aprehender
el mundo exterior. Sostiene que todo conocimiento es relativo, no solamente
porque resulta de un proceso en el que plantea necesariamente una relación
entre el sujeto y el objeto del conocimiento, esto es, entre el sujeto cognoscente
y el objeto cognoscible, de modo que la acción cognoscitiva depende de los
dos elementos de esa relación, sino especialmente porque hay buenas razones
para creer que con frecuencia nuestros sentidos nos engañan, de suerte que no
podemos tener certezas absolutas en lo que conocemos. (Borja, 2002, pp. 1194)
Renacimiento: Movimiento artístico europeo, que comienza a mediados del siglo
XV, caracterizado por un vivo entusiasmo por el estudio de la Antigüedad clásica
griega y latina. (Real Academia Española, 2014, pp. 1894).
349
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Glosario
Resolución: Modo de extinción de contrato, por voluntad de la parte que, siendo
perjudicada por la falta de cumplimiento de la obligación a cargo de la otra parte,
pudo exigir su cumplimiento o extinguir la relación. ♦ Sentencia. ♦ Decreto,
providencia, auto o fallo de autoridad gubernativa o judicial. ♦ Decisión ejecutoria
de alcance general o individual proveniente de uno o más ministerios o de otras
autoridades administrativas. (Valletta, 2007, pp. 713).
Retroactividad: Cuando una norma legal nueva tiene efectos sobre hechos y
actos del pasado. (Valletta, 2007, pp. 717).
S
Sanción: Proveniente del latín sanctio, esta palabra tiene diversas significaciones.
En el lenguaje común se la utiliza como sinónimo de punición. En el orden penal
es el castigo que el juez impone a un delincuente o infractos de la ley. En el
ámbito constitucional es la aprobación y confirmación que el presidente de la
República da a un proyecto de ley procedente del Parlamento.
En este sentido, la sanción es una de las cuatro etapas del trámite de elaboración
de una ley dentro del sistema republicano de gobierno, que consagra la → división
de poderes en la organización estatal. (Borja, 2002, pp. 1242).
Silogismo jurídico:
Síntesis: Composición de un todo por la reunión de sus partes. (Real Academia
Española, 2014, pp. 2019).
Sistemático: 1. Que sigue o se ajusta a un sistema. || 2. Dicho de una persona:
Que procede por principios, y con rigidez en su tenor de vida o en sus escritos,
opiniones, etc. (Real Academia Española, 2014, pp. 2021).
Sistematizar: Organizar algo según un sistema. (Real Academia Española, 2014,
pp. 2021).
350
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Glosario
Soberanía: La palabra soberanía viene de supremus, en latín vulgar, que significa
lo más elevado, lo supremo, lo inapelable. De modo que la noción de soberanía,
referida al Estado, es la potestad que éste tiene para conducir sus pasos sin más
condicionamiento que su propia voluntad.
Sin embargo, como otros temas de la ciencia política, la soberanía ofrece también
dificultades conceptuales. Los autores han propuesto a lo largo del tiempo las
más disímiles definiciones, según los elementos que, en cada caso, consideraron
como esenciales de la soberanía. Como todos los conceptos claves en el orden
político, ella ha estado inevitablemente sometida a la visión ideológica. Lo cual
explica, por ejemplo, la diferente noción que de ella tuvieron los adeptos de
la monarquía absoluta o lo devotos del nazi-fascismo en comparación con los
partidarios de los regímenes democráticos.
Lo que es común a tales definiciones permite decir que la soberanía es la facultad
del Estado para autoobligarse y autodeterminarse, esto es, conducirse sin
obedecer a poderes ni autoridades ajenos a los suyos. En este sentido, el Estado
está provisto de un poder sustantivo, supremo, inapelable, irresistible y exclusivo
que actúa y decide sobre su ser y modo de ordenación. Este poder no tiene su
fuente en el exterior sino que es un poder inmanente, que nace y se desenvuelve
en el interior del Estado. La soberanía es, por tanto, una energía endógena.
En la medida en que el Estado es necesariamente soberano –puesto que la
soberanía es uno de sus elementos esenciales- el orden jurídico suyo no deriva
su validez de ninguna norma superior de derecho positivo.
De lo dicho se infiere que la soberanía tiene dos elementos constitutivos: la
supremacía y la independencia.
1.
La supremacía. Consiste en que la voluntad del Estado no admite
contrarresto en el orden interno, dado que está respaldada por un
poder supremo, irresistible, no condicionado. Desde este punto de
vista, el poder del Estado, en relación con otros poderes que existen
en su territorio, es un poder superior: está supraordinado a todos los
demás.
351
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Glosario
De esta suerte, la soberanía estatal se expresa en el interior como
supremacía, o sea como el poder de mando más elevado que existe
dentro de su territorio. Lo cual significa que en el Estado hay otros
entes colectivos que pueden obligar y constreñir pero que están
obligados por el Estado y sujetos a su autoridad. Sólo el Estado obliga
y constriñe sin estar, a su vez, obligado ni constreñido por ningún otro
poder.
El Estado es soberano en cuanto tiene un imperium sobre su →
territorio. Todas las personas y las corporaciones insertas en él,
cualesquiera que sean sus condiciones, están obligadas a obedecer
sus leyes. Esite un deber jurídico general de subordinación.
2.
La independencia. Éster es, en cambio, el elemento de la soberanía
que se manifiesta hacia el exterior del Estado y en virtud del cual puede
éste actuar y conducirse en el ámbito internacional en pie de igualdad
con los otros Estados no obstante las diferencias de orden territorial,
demográfico, económico y militar que existan. Desde la perspectiva
internacional la soberanía es sinónimo de independencia. Afirmar que
los Estados son soberanos en sus relaciones recíprocas equivale a
decir que son iguales los unos con los otros, sin que pueda ninguno
reclamar superioridad ni autoridad sobre los demás.
Una de las manifestaciones de la independencia, quizá la más
importante, es la facultad de cada Estado de escoger su forma de
gobierno, establecer su ordenamiento jurídico y elegir sus autoridades
sin sufrir presiones ni injerencias exteriores que coarten la → libre
determinación de su pueblo.
Claro está que el aspecto exterior de la soberanía, que llamamos
independencia, debe ser considerado en términos muy relativos, no
solamente porque la creciente → interdependencia de los Estados en
el mundo contemporáneo así lo determina sino también porque aquél
es un valor teórico en la mayoría de los casos, ya que en la práctica
352
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Glosario
la imposición imperialista y hegemonista de los Estados económica
y militarmente fuertes somete a los demás a diversas formas de
obediencia política. La → dependencia económica disminuye realmente
la facultad soberana de los Estados y coarta su libre determinación en
cuanto implica sometimiento político. De modo que no puede haber
ejercicio pleno de soberanía –más allá de lo que muestren los textos
legales- mientras las economías estatales sean dependientes, ya que
la libertad de los Estados, como la → libertad de las personas, sólo
puede construirse sobre una sólida y segura base económica. (Borja,
2002, pp. 1282 – 1283).
Sociedad: Es el conjunto de personas dentro del cual el hombre desenvuelve
su vida con la ayuda de los demás. Sea por instinto, sea por necesidad, lo cierto
es que siempre se encontró al ser humano inserto en un grupo y sometido al
complejo sistema de interrelaciones que él entraña. El hombre aislado no existe
ni nunca existió. Es una abstracción. De acuerdo con los datos y elementos
aportados por las investigaciones históricas, sociológicas y antropológicas, la
historia del hombre es, en realidad, la historia de los grupos humanos y de su
proceso de evolución y perfeccionamiento a través del tiempo. Ya lo advirtió
Aristóteles: el hombre es un zoon politikon, esto es, un ser social y sociable
por su misma naturaleza. La soledad y el aislamiento no le hubieran permitido
desenvolverse, ni siquiera vivir, puesto que la naturaleza no le ha dotado de los
seguros instintos con que equipó a los animales.
Aristóteles vislumbró esa natural sociabilidad de los hombres, que les indujo a
formar sociedades y a insertarse en ellas, y a ella atribuyó el origen de la sociedad
humana.
La sociedad es algo complejo: es un intrincado sistema de interrelaciones
humanas compuesto por muchos elementos: la historia, el lenguaje, la
comunicación, la cultura, el derecho en cualquiera de sus formas, la idiosincrasia,
el movimiento, el espacio físico, el entorno ecológico. Todos ellos son factores
de identidad de una sociedad. El sistema social entraña una uniforme manera de
353
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Glosario
ser y de actuar de la gente, que resulta de la pretérita convivencia y de un largo
proceso de acondicionamiento histórico y geográfico. (Borja, 2002, pp. 1300)
Sociología: Es la ciencia que estudia los fenómenos específicos de la sociedad
humana. Su fundador fue el filósofo francés Augusto Comte (1798 – 1857), quien
la denominó primeramente física social. Después, en 1838, cambió su nombre
por el de sociología. El objeto de esta ciencia es la sociedad humana, entendida
como un ente distinto de los individuos que la componen, que está regida por sus
propias leyes. Ella tiene una serie de sinergias de las que carecen los individuos.
La sociología representa un esfuerzo por aplicar los métodos científicos al estudio
de la sociedad. Por eso Comete la llamó ciencia positiva.
Reivindica la especificidad de “lo social” y defiende su autonomía respecto
de otras modalidades de la actividad del hombre. Con el auxilio de la historia,
la arqueología, la geografía, la antropología y otras ciencias, ella analiza
históricamente la sociedad humana, como fenómeno sustantivo, en toda su
complejidad étnica, cultural, económica, política y religiosa para entenderla e
interpretarla. Como toda ciencia, indaga las causas de los fenómenos, esto
es, quiere descubrir las relaciones causales entre ellos. Para eso penetra en
el pasado remoto, en búsqueda de las evidencias que le permitan llegar a
interpretaciones certeras desde el punto de vista científico. Busca allí las raíces de
lo actual. Trata de explicar las formas estructurales de las comunidades humanas
a lo largo del tiempo. Elabora una tipología de ellas según sus rasgos dominantes.
Profundiza en sus relaciones de poder y de autoridad, en las formas de su
conducción política, en su regimentación política. (Borja, 2002, pp. 1310 – 1311).
Sopesar: Examinar con atención el pro y el contra de un asunto. (Real Academia
Española, 2014, pp. 2039).
354
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Glosario
T
Talmúdica: Perteneciente o relativo al Talmud, libro que contiene la tradición,
doctrinas, ceremonias y preceptos de la religión judía. (Real Academia Española,
2014, pp. 2074).
Teoría del Estado: Es el conjunto de conocimientos relativos al Estado en su
estructura, funciones y realidades actuales. Se propone investigar la vida estatal
“en reposo”, según dicen Bluntschli y Jellinek, esto es, como “algo fijo y regulado”.
La generalidad de los tratadistas alemanes, sin embargo, tiene un concepto más
amplio de la teoría del Estado. Equivale para ellos, a la ciencia política puesto que
no sólo comprende el estudio del Estado “actual” sino su trayectoria histórica, las
tendencias de su evolución y el más amplio espectro de sus relaciones. Desde la
perspectiva alemana, la teoría del Estado afronta la descripción, interpretación y
crítica de los fenómenos políticos, es decir; asume el papel que los tratadistas de
los otros países asignan a la → ciencia política.
En realidad, la ciencia política no es lo mismo que teoría del Estado. El concepto
de “lo político” es más amplio que el de “lo estatal”. Por tanto, la ciencia política
es algo más que la teoría del Estado. Hay fenómenos políticos que no son
estrictamente estatales. El Estado es sólo una de las formas de la organización
política. Lo cual quiere decir que el ámbito de lo político desborda actual e
históricamente el ámbito del Estado. Muchas sociedades no conocieron la
forma de organización estatal pero tuvieron carácter político; porque antes del
advenimiento del Estado, que no es ciertamente una institución muy antigua en la
historia del hombre, hubo organizaciones y regímenes de naturaleza política que
sólo con mucha impropiedad pudieran calificarse de Estados. Sin embargo, hay
que aceptar que las fronteras entre las dos disciplinas son muy imprecisas.
En un afán de aclararse bien podría decirse que la teoría del Estado trabaja
“sobre el terreno” y hace la descripción objetiva del Estado como forma de
organización social. Efectúa un corte sincrónico de él. Lo cual significa que
se desentiende de su evolución histórica y centra su investigación en su
condición actual. La ciencia política, en cambio, es por definición una ciencia
355
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Glosario
primordialmente teórica y generalizante, que busca identificar las leyes que rigen
el fenómeno político. Para ello hace un enfoque diacrónico de la realidad, esto es,
la estudia a lo largo del tiempo. Utiliza los datos que le proporciona la teoría del
Estado para establecer las leyes generales exigidas por la investigación científica.
(Borja, 2002, pp. 1350 – 1351).
Tesis: 1. Conclusión, proposición que se mantiene con razonamientos. ||
2. Opinión de alguien sobre algo. || 3. Disertación escrita que presenta a la
universidad el aspirante al título de doctor en una facultad. (Real Academia
Española, 2014, pp. 2112).
Tiranía: 1. Gobierno ejercido por un tirano. || 2. Abuso o imposición en grado
extraordinario de cualquier poder, fuerza o superioridad. || 3. Dominio excesivo
que un afecto o pasión ejerce sobre la voluntad. (Real Academia Española, 2014,
pp. 2126).
Trascendencia: f. 1. Penetración, perspicacia. || 2. Resultado, consecuencia de
índole grave o muy importante. || 3. Fil. Aquello que está más allá de los límites
naturales. (Real Academia Española, 2014, pp. 2161).
356
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
9. Referencias bibliográficas
Adame, J. (2009). Curso de Derecho Romano Clásico I. Huixquilucan: México:
Porrua.
Álvarez, M. (2010). Introducción al Derecho, Segunda edición. Editorial Mc Graw
Hill, México.
Alvaro, D. (1981). Derecho Romano Privado. Pamplona: España: EUNSA.
Obtenido de D’Ors, Alvaro. Derecho Romano Privado. Universidad de
Navarra, Pamplona, 1981.
Andrade, F. (2010). Diccionario y guía de Código Civil Y Procedimiento Civil.
Cuenca: Ecuador: Fondo de Cultura Ecuatoriana.
Anónimo. (16 de Septiembre de 2008). La Guía. Obtenido de Fideicomiso: https://
derecho.laguia2000.com/parte-general/fideicomiso
Anónimo. (21 de Octubre de 2013). Ecuavisa. Obtenido de Nuevo Código Integral
Penal endurece las penas por hurto y robo: http://www.ecuavisa.com/articulo/
noticias/actualidad/43960-nuevo-codigo-integral-penal-endurece-penashurto-robo
Anónimo. (2017 de Junio de 2017). Grupo hereda. Obtenido de Blog de herencias:
http://grupohereda.com/herencia-testada-vs-herencia-intestada/
Anónimo. (18 de Enero de 2018). Derecho de patrimonio y propiedad. Obtenido
de https://www.aiu.edu/cursos/Derecho%20Romano/pdf%20leccion%204/
lecci%C3%B3n%204.pdf
357
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Referencias bibliográficas
Anonimo. (19 de Enero de 2018). Derecho Romano. Obtenido de Derecho de
posesión: http://moodle2.unid.edu.mx/dts_cursos_mdl/ejec/DE/DR/S11/
DR11_Lectura.pdf
Anonimo. (s.f.). Derecbkl+.
Arellano, C. (2000). Derecho Procesal Civil. México: Porrúa.
Arguello, L. (1998). Manual de Derecho Romano historia e instituciones. Buenos
Aires: Argentina: Astrea.
Arias, M. (2009). Acciones posesorias de un usufructo en contra de un tercero.
Obtenido de http://dspace.utpl.edu.ec/bitstream/123456789/1310/3/UTPL_
Monica_Alexandra_Arias_Parra_346X175.pdf
Asamblea Nacional. (2008). Constitución de la República del Ecuador. Quito,
Ecuador: Corporación de Estudios y Publicaciones.
Asamblea, N. (2015). Código Orgánico General de Procesos. Quito: Ecuador:
CEP.
Benito, J. (Noviembre de 1996). Concepto de solutio y extinción de las
obligaciones . Obtenido de http://todoelderecho.com/Apuntes/Romano/
romano/derecho1/htm/romano/tema46.htm
Borja, R. (2002), Enciclopedia de la Política, Fondo de Cultura Económica,
México.
Cabanellas, G. (2007). Diccionario de Derecho Romano y Latines Jurídicos.
Buenos Aires: Argentina: Heliasta S.R.L.
Carrera, M. (19 de Abril de 2012). Derecho Romano. Obtenido de Parentesco en
Roma: https://derechoromanofamilia.wordpress.com/2014/07/02/parentesco/
358
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Referencias bibliográficas
Castillo, V. (18 de Enero de 2018). El Derecho de Propiedad. Obtenido de http://
ipra-cinder.info/wp-content/uploads/file/DocumentosPeru/Victor_Luis_
Castillo_Ortega-El_Derecho_de_Propiedad.pdf
Coello, E. (1998). Sistema Procesal Civil. Loja: Ecuador: Ediloja.
Conceptos, D. (14 de Diciembre de 2017). https://deconceptos.com/cienciasjuridicas/digesto. Obtenido de https://deconceptos.com/ciencias-juridicas/
digesto: https://deconceptos.com/ciencias-juridicas/digesto
Congreso. (2005). Código Civil. Quito:Ecuador: CEP.
Cunalata, P. (2012). División de las personas. Obtenido de https://www.google.
com.ec/search?q=%E2%80%9Ctodo+ser+natural+o+ficticio+que+por+ley+n
atural+o+normativa+tiene+la+capacidad+legal+para+desarrollar+actividades
+dentro+y+fuera+del+pa%C3%ADs+y+se+clasifican+en+la+siguiente+forma
%E2%80%9D.&oq=%E2%80%9Ctodo+ser
De la Guerra, E. (2013). Introducción al Derecho. Quito, Corporación de Estudios
y Publicaciones CEP.
Durán, A. (14 de Abril de 2014). Derecho Ecuador. Obtenido de El Matrimonio:
https://derechoecuador.com/el-matrimonio
Estudiantes de la Escuela de Derecho de la Universidad Modelo. (2014). Sistemas
Jurídicos Contemporáneos Sistema Religioso Musulman. YouTube [en línea]
Recuperado en https://youtu.be/3PHCaic5vb4
Francois, K. (02 de Julio de 2014). Derecho Romano: La Familia. Obtenido de
Parentesco: https://derechoromanofamilia.wordpress.com/2014/07/02/
parentesco/
359
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Referencias bibliográficas
Fuentes, F. (22 de Enero de 2015). Derecho Aprendiendo. Obtenido de http://
derechoaprendiendo.blogspot.com/2015/01/clasificacion-del-derecho-enroma.html
García, C. (2012). Derecho Romano: una revisión sumaria. Madrid: España:
DYKISON.
García, C. (2017). Guía de Derecho Romano. Loja: Ediloja.
González, M. et. al. (2015). Familia de los Derechos Socialistas. YouTube [en
línea] Recuperado en https://youtu.be/wl5-DqfChbg
Gordón, J. et. al. (2014). Guía Didáctica Introducción al Derecho. Loja – Ecuador,
Ediloja.
Granados, J. A. (1993). Derecho Romano I. México.
Gutiérrez, F. (1982). Diccionario de Derecho Romano. Madrid: España: Reus.
Iglesias, J. (1999). Derecho Romano . Barcelona: España: Ariel.
Illanes, F. (Marzo de 2013). La acción procesal. Obtenido de https://
jorgemachicado.blogspot.com/2010/03/accpro.html
Jaramillo, H. (2012). La ciencia y técnica del Derecho. Introducción al Derecho.
Loja, Ecuador: Ediloja.
LEXIS. (2005). Código Civil. Recuperado de http://www.lexis.com.ec/website/
recursos/leyes/LeyesReglamentos.aspx
Londoño, N. (2007). La obligatoriedad de los principios del derecho en el Common
Law de los Estados Unidos. Quito, Revista Facultad de Derecho y Ciencias
Políticas, Vol. 36. No. 106, Medellín – Colombia, pp. 5 – 68.
360
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Referencias bibliográficas
Mabel, S. (2011). El Derecho como Ciencia. Red de Revistas Científicas de
América Latina y el Caribe, España y Portugal, pp. 13 – 38.
Maldonado J. (2017). Ordenamiento del sistema jurídico estatal. Microvideos
UTPL.
Martos, J. (2004). Religión y derecho en el Islam: la Šarīʿa. Revista de Ciencias
de las Religiones Anejos, Volumen XI, pp. 69 – 88. Recuperado en https://
revistas.ucm.es/index.php/ILUR/article/view/ILUR0404220069A
Molano E. (2013). Sobre la Justicia y el Derecho. Principios de la teoría del
derecho natural. Revista Ius Canonicum. Universidad de Navarra, Vol. 53
No. 106, pp. 439 – 492. Recuperado en https://www.unav.edu/publicaciones/
revistas/index.php/ius-canonicum/article/view/340/147
Montaña, J. (2012). Teoría utópica de las fuentes del Derecho ecuatoriano. Quito:
Ecuador: CEDEC.
Morales, J. (1998). Derecho Romano. México: Trillas.
Moreno, G. (Febrero de 2009). El matrimonio y la confusión de paternidad
en la legislación civil ecuatoriana. Obtenido de http://dspace.utpl.edu.
ec/bitstream/123456789/1403/3/UTPL_Guido_Benjamin_Moreno_
Ordo%C3%B1ez_346X166.pdf
Morineau, M. y. (1998). Derecho Romano. Oxford: México: Mexicana.
Nimaza, M. (2009). La Familia en el Derecho Romano y en el ordenamiento
normativo actual. Docentia et investigatio, 26-27.
Ortega, A. (12 de Septiembre de 2012). Derecho Romano. Obtenido de El
Fideicomiso en el Derecho Romano: http://www.derechoromano.es/2012/09/
los-fideicomisos.html
361
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Referencias bibliográficas
Ovalle, J. (2011). Teoría General del Proceso. Obtenido de https://es.scribd.com/
doc/208294340/Ovalle-Favela-Jose-Teoria-general-del-proceso
Perez, A. (2015 de Julio de 2015). Enciclopedia Jurídica Online Gratuita. Obtenido
de Modos de Adquirir: http://ecuador.leyderecho.org/modos-de-adquirir/
Real Academia Española, (2014), Diccionario de la lengua española, Tomos I y II,
Vigesimotercera edición.
Ribas, J. y. (2015). Derecho Romano: Introducción histórica, Derecho de
Personas y de Familia, Derecho Procesal. Madrid: España: Tecnos.
Rivas, M. (2 de 2010). Bligoo. Obtenido de Clasificación del Derecho Romano:
http://marielarivas.bligoo.com/clasificacion-del-derecho-romano
Roche, R. (2006). Psicología de la pareja y de la familia: análisis. Obtenido de
Familia: https://es.wikipedia.org/wiki/Familia
Sáinz, J. M. (1999). Derecho Romano I. México: Limusa, S.A.
Salazar, B. (2016). Sistemas Jurídicos. YouTube [en línea] Recuperado en https://
youtu.be/yE66SsYrU8g
Salamanca, A. (2011), Teoría Socialista del Derecho (Iusmaterialismo) Tomo II.
Editorial Jurídica del Ecuador.
Santaella, C. (15 de Enero de 2018). Monografía.com. Obtenido de Derecho
Romano: La Tutela y Curatela, Derechos Reales y Servidumbres: http://
www.monografias.com/trabajos88/derecho-romano-tutela-curatela/derechoromano-tutela-curatela.shtml
SlideShare, I. (20 de Enero de 2018). La ocupación Derecho Civil Ecuador.
Obtenido de https://www.slideshare.net/EvelinSF/la-ocupacin-dipositivas
362
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Referencias bibliográficas
Subh, O. (2011). https://espanol.answers.yahoo.com/question/index?qid=2010111
5170941AAhasgf. Obtenido de https://espanol.answers.yahoo.com/question/
index?qid=20101115170941AAhasgf: https://espanol.answers.yahoo.com/
question/index?qid=20101115170941AAhasgf
Treviño, A. J. (1996). The Sociology of Law, St. Martin Press, New York.
Uribe, P. (25 de Marzo de 2010). Fuentes del Derecho Romano. Obtenido de
http://pedrouribe-derechoromano.blogspot.com/2011/03/fuentes-del-derechoromano.html: http://pedrouribe-derechoromano.blogspot.com/2011/03/
fuentes-del-derecho-romano.html
Verlossconni, A. (22 de septiembre de 2004). Derecho Romano. Obtenido de La
Ley de las XII Tablas: https://derechoromano.blogia.com/2004/092202-la-leyde-las-doce-tablas.php
Vásquez, V. (2013). La Filiación en Roma. Obtenido de La Filiación en Roma:
https://es.scribd.com/document/330568470/La-Filiacion-en-Roma
Valletta, M. L (2007). Diccionario Jurídico. Valleta Ediciones S.R.L.
Vera, J. (2000), Hans Kelsen Una Visión Moderna de la Teoría Pura del Derecho,
Editorial La Ley.
Villacrés, S. (2012). El proceso legislativo en el Ecuador. Derecho Sageo [en
línea] Recuperado en http://derechosageo.blogspot.com/2012/10/el-procesolegislativo-en-el-ecuador.html
Warat, L. (1981). Sobre la dogmática jurídica. Revista SEQÜÊNCIA.
Wikipedia. (2001). La familia. Obtenido de La familia: https://es.wikipedia.org/wiki/
Familia
363
Modalidad Abierta y a Distancia
Guía didáctica: Introducción al Derecho-Derecho Romano
Referencias bibliográficas
Wikipedia. (12 de Noviembre de 2017). Código Civil de Ecuador. Obtenido de
https://es.wikipedia.org/wiki/C%C3%B3digo_Civil_de_Ecuador
Wikipedia. (6 de Febrero de 2017). Estoicismo. Obtenido de https://es.wikipedia.
org/wiki/Estoicismo
Wikipedia. (11 de Octubre de 2017). Filiación. Obtenido de Filiación: https://
es.wikipedia.org/wiki/Filiaci%C3%B3n
Wikipedia. (2017). La familia. Obtenido de La familia: https://es.wikipedia.org/wiki/
Familia
364
Modalidad Abierta y a Distancia