TEMA 3. DERECHO OBJETIVO 1. DERECHO OBJETIVO: LA NORMA JURÍDICA Haciendo referencia al derecho objetivo, como norma. Hay que distinguir: Derecho positivo, como normas jurídicas establecidas en cada momento y en cada lugar por la instancia que tuviese la autoridad Derecho natural, como principios universales concebidos por la razón. La palabra norma se utiliza desde un punto de vista muy general para referirse a toda regla a la que se someten los fenómenos de la naturaleza (leyes naturales) y también para referirnos a las reglas a las que se somete el obrar humano (normas jurídicas, morales o sociales). Las leyes físicas quedan netamente diferenciadas de las demás porque se cumplen siempre, las leyes morales se caracterizan porque van dirigidas a la conciencia de la persona, por tanto, solo tienen valor en el terreno de la ética. Las leyes meramente sociales se caracterizan porque su infracción acarreará una sanción social pero no jurídica. De acuerdo con ello, podemos definir las normas jurídicas como todo precepto general cuyo fin sea ordenar la convivencia de la comunidad y cuya observancia puede ser impuesta coactivamente por el Estado. El conjunto de normas jurídicas que integran el derecho positivo forma el “ordenamiento jurídico”, en nuestro país rige el ordenamiento jurídico de la Unión Europea, del Estado Español y el de las distintas Comunidades Autónomas. La Constitución en su artículo 1 apartado 1º se refiere al ordenamiento jurídico español, estableciendo como valores superiores la libertad, justicia, igualdad y pluralismo político. Hay que tener en cuenta que el ordenamiento jurídico está constituido no solamente por normas escritas (textos legales) sino también por la costumbre y los principios generales del derecho. Las normas jurídicas regulan relaciones sociales y el conjunto de normas que regula una determinada relación jurídica es lo que se denomina “Institución jurídica”. El conjunto de las instituciones jurídicas constituye el derecho positivo y la suma de las instituciones jurídicas civiles constituyen el derecho civil. El ordenamiento jurídico se entiende que es completo, pero eso no quiere decir que exista una norma específica para cada caso, sino en el sentido de que a través de los distintos medios técnicos que el propio ordenamiento establece, siempre vamos a poder encontrar la norma que puede aplicarse en ese caso. 1 1.1 Estructura de la norma jurídica Está constituida por dos elementos: • Supuesto de hecho: la realidad contemplada por la norma. - Hecho natural: Puede ser el nacimiento de una persona. (como el aluvión al que se refiere el artículo 366 del CC). - Acto humano: la norma puede adoptar dos tipos de posiciones 1. Teniendo en cuenta cual es la voluntad del sujeto que actúa (p.e. art. 351 cuando se refiere al hallazgo del tesoro oculto) 2. Que la norma establezca los efectos de ese acto humano prescindiendo de cual fuera la voluntad de la gente (cuando encuentra el tesoro por casualidad y en terreno ajeno). Otras veces si se toma en cuenta la intención de la gente, como por ejemplo en el acto de reconocimiento de un hijo. Además, otras veces la norma contempla situaciones en las que se encuentran las personas y a esa situación le encadena cierta circunstancia o consecuencia. (p.e. art. 756 CC, causas de indignidad para suceder). • Consecuencia jurídica: El efecto que la norma jurídica atribuye a esa realidad fáctica. En general cuando se habla de la eficacia de los efectos de la norma se distingue entre: Eficacia ordinaria en caso de cumplimiento de la norma: - Surgimiento de un deber general de respeto a esa norma = “deber general de cooperación”. - Aquellos actos jurídicos que se hayan ajustado a la norma van a ser protegidos por ella y van a tener la eficacia concreta que haya establecido esa norma = “efecto constitutivo de la norma” Eficacia extraordinaria en el incumplimiento: reacción del ordenamiento frente al incumplimiento de la norma, y puede consistir en materia de derecho civil en la sanción de invalidez o la ineficacia del acto contrario a la norma o/y la indemnización correspondiente. 1.2 Caracteres de la norma jurídica Imperatividad: Las normas constituyen un mandato imperativo o una prohibición. La consecuencia de ello será el deber de acatar esa norma. Por esta razón, el artículo 9 apartado 1º de la CE establece que los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto de ordenamiento jurídico. Aunque la norma constituye un mandato o una prohibición, eso no quiere decir que solamente surjan de la norma deberes, sino que también pueden surgir derechos. Todas las normas tienen que tener la característica de la imperatividad. 2 Generalidad: La norma tiene carácter general y abstracto. Es una disposición que se dicta para toda una categoría o clase de casos definidos por sus características o requisitos en abstracto. En los casos en los que falta esa generalidad estaremos ante normas que están dictadas para un supuesto individual y determinado. Estaremos ante una norma o una ley en sentido formal cuando estamos ante una disposición que ha sido dictada cumpliendo los requisitos y siguiendo el procedimiento establecido por aquel órgano que tenga el poder para dictar las normas. Es ley formal cuando se cumplen todos los requisitos, aunque contengan algo puramente individual. Frente a éstas, estaría la norma o ley en sentido material que nos la encontraríamos cuando se ha dictado para una categoría, para una clase de casos. Para ser ley también tiene que cumplir los requisitos de la ley formal. La ley material va a ser siempre formal pero la formal no tiene por qué ser material. Coercibilidad: Las normas jurídicas pueden ser impuestas coactivamente, es decir, que puede imponerse su cumplimiento acudiendo incluso a la fuerza ejercida por el poder público. Si no puede cumplirse ni siquiera acudiendo a dicha fuerza, se podrá imponer la sanción debida en defecto de ese cumplimiento. En caso de incumplimiento de una norma, se puede solicitar el embargo de sus bienes para venderlos ya sí satisfacer al acreedor, es decir, si se niega, se pueden tomar las medidas pertinentes. 1.3 Clases de norma • Criterio de naturaleza del supuesto de hecho y de la consecuencia jurídica. Rígidas (de derecho estricto): Aquellas cuyo supuesto de hecho y consecuencia jurídica, son taxativamente determinados. Son de contenido invariable, por ejemplo, el artículo 315 (mayoría de edad se adquiere a los 18 años). Elásticas (flexibles o de derecho equitativo): O bien el supuesto de hecho o bien la consecuencia jurídica o incluso las dos son flexibles, no están taxativamente determinadas (concretamente), sino que su contenido va a ser o va a poder ser diferente según los casos. Permite que las normas puedan adaptarse a cada caso en particular y se puedan tener en cuenta los valores imperantes en cada momento. Por ejemplo, el artículo 1377 se refiere a los actos de disposición sobre los bienes gananciales por parte de los cónyuges. • Ámbito de aplicación territorial de la norma Comunes/Generales: Aquella que se aplica en todo el territorio. Desde el punto de vista de la Unión Europea será norma común aquellas que se aplican en toda la Unión Europea. Si el 3 territorio que estamos contemplando es España, será norma común o general la que se aplique a todo territorio español. Desde el punto de vista de un estado de la UE sería norma común aquella que se aplica a todo el territorio de ese estado. Desde el punto de vista de una comunidad autónoma sería norma común aquella que se aplica a todo el territorio de esa comunidad autónoma (ej.: directiva, tratado). Especiales/Particulares: Se aplican solamente a parte del territorio considerado. Desde el punto de vista de la UE será norma particular o especial el CP español (se aplica solamente a España no a toda la UE). El CC catalán desde el punto de vista del estado español sería norma particular porque solamente se aplica a una comunidad autónoma no a todo el territorio. El derecho consuetudinario (normas consistentes en costumbres) van a ser siempre normas particulares o especiales porque es muy difícil que una costumbre se extienda a todo el territorio, lo normal es que se extienda a una determinada comarca. Si se extiende al todo territorio sería derecho común, se aplicaría en todo el territorio. Esta relación entre derecho común y derecho especial da lugar a la supletoriedad del derecho estatal respecto a los derechos especiales de las CCAA, por ese motivo sabemos que el CC es supletorio de los derechos civiles de las CCAA, deriva del art. 149.3 que haba sobre la supletoriedad. También surge del art 13.2 que establece la supletoriedad ene este derecho civil. Las costumbres suelen ser normas especiales porque es muy difícil que la costumbre se aplique a todo el territorio español. • Normas necesarias y normas dispositivas Se sigue la prevalencia o no del principio de autonomía de la voluntad. Necesarias o de Ius cogens: Serán normas necesarias aquellas que están por encima de la autonomía de la voluntad, por tanto, se imponen necesariamente. No pueden ser eliminadas, suplidas o alteradas por los particulares. Pueden ser de dos clases: Imperativas en sentido estricto: Aquellas que imponen una conducta como legal. (Ej.: las normas sobre la forma de las donaciones, artículos 632 CC.) Prohibitivas: prohíben una conducta. (Ej.: artículo 1459 CC que prohíbe a ciertas personas llevar a cabo la compra – venta de ciertos bienes.) Las consecuencias de vulnerar una norma imperativa se recogen en el artículo 6.3 del CC. Dispositivas o de Ius dispositivum: Aquellas que están por debajo de la autonomía de la voluntad. Esto quiere decir que solamente se van a aplicar en el caso de que los sujetos no hayan regulado las relaciones jurídicas de otra manera (por eso son supletorias). Esto no quiere decir que las dispositivas contraríen el carácter que deben tener todas las normas jurídicas que es el de la imperatividad. Las normas dispositivas también ordenan o tienen un mandato que ha de cumplirse. El mandato que tiene es que, si no se regula de otra manera, se aplicará esto. 4 En derecho civil son menos frecuentes las normas imperativas que las normas dispositivas, pero también existen normas de carácter imperativo y, concretamente, son bastante frecuentes las normas imperativas en materia de derecho de familia (ej. art. 45 CC y siguientes cuando establecen los requisitos del matrimonio / art. 66 y siguientes cuando establece los efectos del matrimonio / art. 108 CC y siguientes cuando se establecen los efectos de la filiación).Encontramos muchas en los contratos, también en materia de régimen económico matrimonial, art. 1315 y siguientes. También en materia de sucesión mortis causa. • Normas generales y especiales. Forma de aplicar los principios generales del derecho. Comunes o Generales: Aquella que determina una regla general aplicable en principio a todos los casos cuyo mandato es conforme a los principios generales del derecho y que se va a aplicar a la generalidad de los casos. Por ejemplo, el artículo 1255 que recoge el principio general de la autonomía de la voluntad. Particulares o Especiales: Aquellas que se apartan de la norma general para aplicar mejor el principio general del derecho que preside la norma general, para adaptar la norma a las peculiares características o necesidades que se presenten con ciertas personas, cosas o situaciones. Respecto a estas normas hay que tener en cuenta que es de aplicación el artículo 4 en su apartado 3 del CC. • Normas regulares y excepcionales. Regulares o normales: Aquellas que aplican los principios generales del derecho. Son normas de derecho regular por ejemplo la libertad de donar, artículo 624. Otra sería la que establece la libertad de forma en los contratos. Excepcionales o singulares: Serían aquellas que son antitéticas con los principios generales. Se oponen a las normas generales para impedir que se aplique el principio general del derecho. Ej.: libertad de hacer donaciones en los bienes inmuebles a través de escritura pública o también el art. 1278 CC sobre la libertad de forma de los contratos. • Privilegio. Se puede utilizar esta palabra con dos sentidos diferentes: Sentido amplio: El privilegio será una disposición general en cuanto a la característica de la norma jurídica. Se dicta para un beneficio de una determinada clase de personas, cosas, relaciones, etc. Aquí estamos ante verdaderas normas jurídicas. 5 Sentido estricto: Disposición individual sea o no beneficiosa. pero lo importante es que carece del carácter de generalidad que se exige a toda norma jurídica. Sería una disposición individual que se dicta para un caso o una persona concretos. No estamos ante verdaderas normas jurídicas, puede ser ley en sentido formal, pero no norma jurídica, carece de generalidad. 1.4 Publicación de las normas La constitución española en el art. 9.3 garantiza la publicidad de las normas y el art 91 CE establece que una vez aprobadas las leyes por las cortes generales el rey ordenara su publicación. Se realiza en el BOE antes denominada “Gaceta de Madrid”. Esto implica que no se admiten las normas secretas, toda norma jurídica escrita tiene que ser publicada para que al menos sea cognoscible por los ciudadanos. Por otra parte, la publicación de la norma además de determinar la entrada en vigor facilita también la fecha de esa entrada en vigor. En este sentido, el art. 2.1 CC dice que las leyes entrarán en vigor a los 20 días de su completa publicación en el BOE a no ser que se establezca en ellas otra cosa. Las normas de las CCAA se publican en el BO de la CCAA y también en el BOE. En este caso también se aplica ese plazo de 20 días salvo que se establezca otra cosa, pero esos 20 días empiezan a contar desde su publicación en el BO de la CCAA. 1. 5. Destinatarios de las normas La norma jurídica va destinada a todos los ciudadanos. En relación con el deber de cumplimiento de la norma, nos vamos a hacer una seri de preguntas. ¿Los ciudadanos tienen el deber de conocer las normas? En la actualidad se publican infinidad de normas, entonces NO existe un deber de conocer las normas porque es prácticamente imposible. A pesar de todo ello, lo importante es que las normas se aplican prescindiendo que el sujeto las conozca o no las conozca, eso quiere decir que ese sujeto no podrá alegar la ignorancia de las normas para justificar el incumplimiento de estas “Inexcusabilidad del cumplimiento” (art. 6.1). La ignorancia no puede alegarse como excusa del incumplimiento de la norma. El fundamento es la necesidad social y jurídica de que las normas tengan una general aplicación. Hay casos especiales: Ej. los funcionarios tienen el deber de conocer las normas aplicables a su servicio y tienen un deber especial de cumplimiento de esas normas, los funcionarios son responsables de las infracciones que puedan cometer. En caso de defectuoso funcionamiento de un servicio público, la administración ha de responder frente al administrado, pero tendrá acción de regreso contra el funcionario por los daños que haya podido causar por la consecuencia de esa actuación, después la administración a su vez podrá dirigirse contra ese funcionario para exigirle las responsabilidades correspondientes, aparte de otros tipos de medidas. Dentro de los funcionarios: los jueces y magistrados. Del juez se presume que conocen la ley conforme al aforismo “iura novit curia”, es una presunción ‘iuris et de iura’, es decir, una presunción que no admite prueba en contrario (se presume este conocimiento) atendiendo a su deber inexcusable de 6 resolver todos los pleitos (conflictos) que se les planteen ateniéndose al ordenamiento jurídico y el sistema de fuentes vigente (art. 1.7). En este precepto se suele decir que al juez hay que probarle las situaciones de hecho y el será el que dé solución conforme a derecho. Hace referencia a otro aforismo “da mihi factum dabo tibi ius”, (dame el hecho que yo te daré el derecho). ¿Qué pasa con la costumbre y con los principios generales del derecho? Costumbre: el juez no tiene obligación de conocer por tanto el que pretenda que se aplique una determinada costumbre, tiene que alegarla y probarla. No obstante, si el juez conoce la costumbre y no le ha sido alegada sí que puede aplicarla. Principios generales del derecho: en principio los conoce o los debe conocer el juez, pero la parte interesada en que se aplique un principio general del derecho debe alegar tanto su existencia como su vigencia al juez y en concreto se habla en relación con el recurso de casación). El Derecho extranjero: no tiene por qué ser conocido por el juez, por tanto, ha de ser alegado y probado ante el juez español. Lo que sí que debe conocer y aplicar el juez español son las normas de conflicto de derecho español. En base a qué debe responder Así lo establece el art. 12.6 CC y el art. 281.2 de la Ley de enjuiciamiento civil. Al derecho extranjero no llega el principio “iura novit curia”. Ignorancia: Los jueces tienen el deber de aplicar la ley y la infracción de este deber dará lugar: Responsabilidad criminal en el caso de prevaricación. Responsabilidad civil cuando no haya aplicado la norma correspondiente por su ignorancia o negligencia causando daño a otro. Se regula una responsabilidad del estado por error judicial, articulo 242 de la LO del poder judicial. La ignorancia no puede ser alegada para justificar el incumplimiento. Error de derecho: La ignorancia supone desconocer la ley, mientras que el error de derecho es tener una noción falsa sobre la ley bien sobre su existencia o sobre su contenido. La ignorancia de la ley es irrelevante ya que no excusa de su incumplimiento mientras que el error en el derecho puede ser relevante a los efectos de provocar la falta de validez de determinados actos jurídicos. Un ejemplo: Si no pago un impuesto porque no sé qué hay una ley que me obliga a ello, no puedo justificarlo por no saberlo. Sin embargo, si pago, llevo a cabo un acto jurídico porque creo que la ley me pone el deber de pagar, en este caso, ese error si lo puedo alegar para que ese pago sea nulo y me devuelvan el dinero. Art. 6.1 CC: El error de derecho producirá aquellos efectos que las leyes determinen, no siempre ese error va a ser tenido en cuenta para considerar ese acto como nulo. Se define como la falsa o 7 equivocada noción del derecho o ley. El error de derecho puede tener ciertos efectos, concretamente puede servir de base para fundamentar la falta de validez de ciertos actos jurídicos. La interpretación de las consecuencias de error de derecho está restringida a la jurisprudencia. El error no es relevante para justificar el incumplimiento de deberes u obligaciones preestablecidas por la ley o por pacto. (ERROR DE HECHO / ERROR FACTI - Falso conocimiento de un hecho o situación jurídica que puede tener consecuencias jurídicas). Ejemplo: Pagar al hermano gemelo de tu amigo sin saberlo, tendría la consecuencia de estar ante un pago indebido y tener que restituir). 2. EFICACIA DE LAS NORMAS (Lo anterior también consta como eficacia en el programa) Art.6.2: Exclusión voluntaria de la ley aplicable y renuncia de derechos reconocidos en la ley. La exclusión voluntaria de una ley aplicable supone un supuesto en el que una ley debería aplicarse si no fuera como consecuencia de esa declaración de voluntad, puede surgir del acuerdo o de las partes. Requisitos: Que la declaración no contrarie el interés o el orden público y que no perjudique a terceros. Las normas que podrán ser excluidas son las que están por debajo de la autonomía de la voluntad, es decir, las normas de carácter dispositivo. En él hay que distinguir entre: Exclusión voluntaria de un bloque de normas: Será necesario que exista una regulación que sustituya a la que se excluye. Se requerirá que los sujetos que hayan excluido esa clase de normas establezcan una regulación en su lugar. Hay veces que esto lo hace la propia ley. Ej.: El régimen económico del matrimonio; los cónyuges pueden elegir su propio régimen económico. Pueden establecer cualquier tipo de normas, pero si no se dice nada, se establecerá el régimen de sociedad de gananciales. Si no lo quieren, se aplicará la separación de bienes. Exclusión voluntaria de una norma concreta: En este caso, habrá que entender que se acepta o que se incluye la regulación contraria. Renuncia de derechos reconocidos en la ley: Cuando se excluye la ley aplicable, lo que estamos haciendo es excluir o impidiendo poder llegar a adquirir los derechos que nos concedería esa ley. Lo que ocurre aquí es que se está renunciando a los derechos que ya se han adquirido o se podrían adquirir en ese momento. Esta renuncia supone una declaración unilateral de voluntad que no tiene carácter recepticio y a través de la cual, el titular de un derecho reconocido por la ley en principio hace dejación de este, sin transmitírselo a otra persona. Es necesario que el derecho haya nacido y no puede o no existe renuncia si se hace dejación en favor de una tercera persona. Esto no quiere decir que, como consecuencia de la renuncia, no resulte favorecido un tercero. Además, es necesario que no se trate de derechos irrenunciables. Supuestos de renuncia: Fallecimiento de una persona con testamento en el que había dejado un legado a su sobrino. Desde el momento en el que se abre el testamento, el legatario adquiere el legado si no renuncia al mismo. Saldría favorecido el heredero, porque ese bien, pasará a la herencia. Tiene los mismos requisitos que los mencionados anteriormente en la exclusión voluntaria de la ley. Se suele decir que son irrenunciables algunos derechos: A los derechos futuros; la legítima futura, los alimentos futuros ni a la prescripción futura. 8 Consecuencias en caso de incumplimiento: sanción; consecuencia que acarrea la infracción de las normas, corresponde al acto antijurídico. Existen varios tipos de sanción: 2.1 La pena Consiste en la privación de derechos o bienes jurídicos que se impone al infractor de la norma y puede tratarse de la privación de la vida, de la privación de la libertad, de la privación de derechos políticos o puede tratarse de la privación de bienes de carácter económico (si se impone una multa o se produce la confiscación de determinados bienes del sujeto). La sanción penal puede ser: Pena en sentido estricto, se imponen como consecuencia del incumplimiento de la ley penal. Simple penalidad civil, privaciones de derechos que establecen las leyes civiles. Por ejemplo, estaría recogida la del artículo 756 CC, que establece la indignidad para llegar a suceder a cierta persona cuando el llamado ha llevado a cabo ciertas conductas. 2.2 Nulidad Única sanción que regula el CC de forma general, se regula en el art. 6.3 CC. Los requisitos del acto nulo son: Carácter del acto: el artículo 6.3 se refiere a todo tipo de acto cualquiera que sea su naturaleza o su forma. Pueden ser negocios jurídicos, declaraciones de voluntad, tomas de posesión, la traditio, todo este tipo de actos puede ser nulo. Quedan fuera de aplicación los hechos. Se refiere a actos en los que interviene la voluntad humana. Las omisiones no son un acto al cual pueda aplicarse la nulidad. Naturaleza de la norma violada: En el art. 6.6 CC se establece que estas normas deben ser imperativas o prohibitivas, aunque las normas imperativas no caben porque, como hemos dicho, las omisiones (no hacer) no pueden calificarse como acto nulo. Pueden ser tanto de derecho público como de derecho privado. Ha de ser una norma de ius cogens no dispositiva porque la norma dispositiva permite que los particulares puedan establecer pactos contrarios a lo que ella establece. Relación entre el acto y la norma infringida: Se requiere que el acto contradiga la ley y que ésta no establezca una consecuencia distinta para el caso de contravención. Para que exista contradicción entre el acto y la norma, se requiere que la norma aparezca dirigida a impedir el acto del que se trate. Es necesario que la norma vulnerada tenga verdadera eficacia sustantiva, que sea relevante, que no se refiera a cuestiones de carácter secundario y cuando estemos ante normas que establecen requisitos legales, es necesario que esos requisitos sean verdaderamente importantes. Ej.: Nulidad por falta de requisitos formales. La falta de forma de esos requisitos podría dar lugar a la nulidad (art. 73.3 en relación con el art. 53 CC). 9 La nulidad (art 6.3 CC) tiene carácter subsidiario de manera que solo entrará en juego cuando la norma infringida no establezca otro efecto distinto del de la nulidad para el caso de su contravención. Esta el caso de que un testamento cerrado que no es válido como cerrado, puede cumplir los requisitos del testamento ológrafo y ser válido (art. 715 CC). Efectos de la nulidad: Nulidad absoluta o radical: la que establece el artículo 6.3 para el caso de vulneración de una norma imperativa. Esto implica: • Que el acto es ineficaz de forma insubsanable. • Se produce “ipso iure” (de pleno derecho) y “ex tunc” (desde entonces, nace nulo), si el acto es así en no será necesario solicitar que el acto se declare nulo, en muchas ocasiones el acto nulo aparece revestido de una apariencia que puede suscitar en los terceros la confianza en que realmente estamos ante un acto válido; en estos casos para destruir esa apariencia puede resultar necesario obtener la correspondiente declaración judicial que destruya esa apariencia. Nulidad relativa o anulabilidad: solamente los actos anulables o nulos relativamente son susceptibles de confirmación (Ej. caso del menor emancipado) 2.3 El fraude de ley Pueden ser vulneradas de forma directa o indirecta. Fraude de ley son aquellos actos que sin atacar directamente a la ley sirven de modo indirecto para burlarla. El fraude de ley surge en el derecho internacional para para hacer referencia a los supuestos que llevan a cabo una serie de actos que si bien, individualmente cada uno de ellos no vulneran ninguna ley, en su conjunto llevan a un resultado prohibido de la ley. El fraude de ley es definido como conjunto de actos cuyos resultados están prohibidos por una ley, pero se amparan en otra ley dictada con distinta finalidad. El CC no regulaba el fraude de ley y estos asuntos se trataban dentro de la nulidad. Este concepto supone tener en cuenta todo su ordenamiento jurídico en su conjunto. Tras la reforma del título preliminar en 1974, ya se incluye expresamente la regulación de este asunto, el artículo 6.4 (los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir). • Requisitos del fraude de ley: Tienen que ser actos que gozan de una apariencia de legalidad porque se realizan al amparo de una ley. La ley en la que se ampara el acto es lo que se llama ley de cobertura. A través de la realización de estos actos se vulnera la finalidad de una norma imperativa o prohibitiva. Esta norma o conjunto de 10 normas que son vulneradas es lo que se denomina norma eludible o soslayable. Se discute si es necesario que el sujeto tenga la intención de vulnerar la ley (Intención de defraudar por parte del sujeto) Para resolver la cuestión del caso en el que una persona cometa fraude de ley sin intención de hacerlo, tenemos dos teorías: - Teoría del fraude objetivo. Según la cual no habría que tener en cuenta la intención de la gente. Los defensores de esta teoría, el fin del fraude de ley es conseguir que las normas se apliquen. No se debe tener en cuenta porque estaríamos indultando fraudes. No se requiere ninguna intención de defraudar. - Teoría del fraude subjetivo. Hay que tener en cuenta la intención de vulnerar la ley del sujeto. Solamente si tenemos en cuenta la intención, podremos distinguir los actos fraudulentos de los que no lo son El Tribunal Supremo se ha decantado por la teoría del fraude objetivo, teniendo en cuenta razones de carácter práctico, ya que es difícil investigar las intenciones de los sujetos. Ejemplos de fraude de ley - Antiguamente, cambiarse la nacionalidad para poder casarse y divorciarse siendo esto último ilegal en su país de origen, y después de consumir ambos actos, volver a recuperar la nacionalidad originaria. - Para eludir el retracto de colindantes que se recoge en el artículo 1523 del CC, dividir la finca en dos partes de modo que se enajena una de las partes la que no linda con la del sujeto que tiene el derecho de adquisición preferente, se vende esa parte a un tercero. La norma soslayable en este caso sería la que establece el derecho de adquisición preferente. La norma de cobertura sería la que establece las facultades del propietario, artículo 348 del CC. - Compraventa con pacto de ‘retro’, para eludir la prohibición de pacto ‘comisorio’ para prenda e hipoteca (Art. 1859) (Art. 1884 anticresis) si llegado el momento del vencimiento del crédito, el deudor no haya pagado. En ese caso habrá de seguirse el procedimiento establecido para la ejecución hipotecaria, para eludir esta norma imperativa se emplea la figura de compra-venta con pacto de ‘retro’ para eludir la prohibición de pacto ‘comisorio’, consistente en: el prestatario-vendedor concierta la venta de la cosa con el prestamista-comprador reservándose el derecho de recuperarla (pacto de ‘retro’) en un plazo determinado (duración del préstamo) y por un precio (importe de lo prestado más intereses, gastos, etc.) figurando como contraprestación (precio de compra-venta) el importe del préstamos que ha hecho el prestatario-vendedor al prestamista-vendedor. Si expirado el plazo el vendedor-deudor no hace uso del retracto, el acreedor-comprador adquiere irrevocablemente el dominio, en este caso la ley de cobertura (regula compraventa con pacto de ‘retro’) cubre vulneración de norma soslayada (pacto comisorio Art. 1859). Los efectos del fraude de ley (artículo 6.4 del CC): No se impedirá la aplicación de la norma que se ha vulnerado. Se tomarán las medidas correspondientes a la violación de la norma o ley y en el caso de que se hayan causado daños y 11 perjuicios habrá una obligación de indemnizarlos con base en el artículo 1902 del CC. El fraude de ley se puede aplicar de oficio por los tribunales. Si se dan cuenta del fraude, pueden aplicarlo de oficio. 3. FUENTES DEL DERECHO Podemos hablar de fuente como origen de las normas jurídicas. Aquí tenemos a la vez dos significados como origen: - Fuente en sentido material: El poder que tiene la facultad de crear las normas jurídicas o el autor de las normas jurídicas que podrá ser el parlamento, el gobierno… - Fuente en sentido formal: Medio de expresión a través de los cuales se manifiestan las normas al exterior. Ej.: la ley o la costumbre. Podemos hablar también de fuente como fundamento del ordenamiento jurídico o como causa de legitimación del ordenamiento jurídico. En unas épocas se entenderá que la fuente está en la divinidad, o que está en la razón humana, o el fundamento puede estar en el poder… En tercer lugar, podemos entender fuente como medio de conocimiento, instrumento a través del cual podemos llegar a conocer el derecho. Ej.: Manuales, bases de datos… Nosotros vamos a tratar las fuentes en sentido formal. Estas fuentes son a las que se refieren en el art. 1.1 CC. Y también el art 149.1.8 CE. El sistema de fuentes del derecho se dice que es suficiente, es decir, que no tiene lagunas. Si hay lagunas, son de la ley y no del ordenamiento jurídico, porque el ordenamiento en sí mismo es completo y de ahí deriva el deber inexcusable del juez de resolver TODOS los casos y en base a lo establecido en el ordenamiento. Distinguimos entre fuentes formales primarias y secundarias. Las secundarias serían subsidiarias. La fuente primaria es la ley y también se consideran fuente primaria a los principios generales del derecho siempre que estos se apliquen a través de la ley. Las fuentes secundarias son la costumbre y los principios generales del derecho cuando no se aplican directamente porque no hay ley aplicable que los recoja. A las fuentes previstas por el CC hay que añadir la CE que es la norma suprema, los Tratados Internacionales, los reglamentos y directivas del Derecho comunitario y os principios generales de estos, todos los cuales serían fuentes primarias. El CC establece una jerarquización, por tanto, la costumbre se va a aplicar en defecto de ley y los PGD en defecto de ley y costumbre. Por este motivo, el art. 1.2 establece que carecerán de validez las normas que contradigan otras de rango superior. No obstante, esta afirmación de que la costumbre se aplica en defecto de ley y los PGD en defecto de ley y costumbre tiene un carácter relativo, ya que hay ramas del ordenamiento jurídico en las cuales únicamente cabe la aplicación de la ley porque no se admite la costumbre ni los principios generales. Rige un estricto sentido de legalidad en ciertas ramas del derecho y no se admite la costumbre o los PGD. 12 Independientemente del debate sobre si todas las CCAA deberían tener DC, está que todas las CCAA han determinado su propio derecho Civil (Las que tienen derecho civil propio obviamente). Ley, costumbre y PGD con dos excepciones, Navarra y Aragón. - Navarra: Costumbre por encima de la ley, incluso cuando la costumbre es contraria a la ley (Costumbre contra legem). - Aragón: La costumbre está por encima de la ley, pero solo de la ley dispositiva. Si hay una costumbre que tiene carácter imperativo, debe cumplirse sobre ley dispositiva. Si la ley es imperativa esto no sucede. 3.1 La ley La palabra ley tiene distintos significados. En sentido amplio equivaldrá a cualquier norma de derecho positivo. También estaría la ley como una clase especial de norma de derecho positivo. En sentido estricto, la ley sería una norma jurídica escrita y publicada en el BO correspondiente. En este sentido es como lo utiliza el art. 1.1 CC. Otorgándole esa primacía jerárquica. Las leyes se distinguen por el órgano del que emanan: Del poder legislativo: Pueden ser leyes orgánicas (art. 81 CE), leyes ordinarias. Estas leyes se equiparán algunas normas dictadas por el ejecutivo, los decretos leyes (art. 86 CE) y también decretos legislativos (art. 82 y 85 CE), como consecuencia de la delegación de la facultad legislativa de las cortes en el Gobierno. Reglamentos: Normas emanadas de la administración, del consejo de ministros, del presidente del congreso de ministros o de los ministros (órdenes ministeriales), esto se repite en las CCAA. La articulación entre las leyes del estado y las de las CCAA se hace a través de los principios de competencia, prevalencia y supletoriedad (art. 149.3 CE). La relación entre la ley y el reglamento es de jerarquía. (Art. 6 LOPJ). Hay determinadas materias que están reservadas a la ley, el ejecutivo, por tanto, no puede dictar normas. En concreto, en materia de derecho privado se entiende que existe esta reserva de ley con la salvedad del desarrollo de leyes reguladoras de ciertos registros importantes para el derecho privado. La ley hipotecaria y el reglamento de la ley hipotecaria. Tratados internacionales: art. 1.5 CC y art. 96 CE. Conforme al art. 94.1 CE, necesidad de autorización de las cortes para que el estado pueda prestar su consentimiento para firmar tratados; tratados de carácter político militar, que supongan obligaciones financieras… Art. 93.1 CE, determinados tipos de tratados. Derecho comunitario: La unión europea tiene un ordenamiento jurídico que se impone a los estados miembros y que es asumido por España cuando se adhiere a la comunidad europea. La existencia de este ordenamiento plantea el problema de su articulación con el ordenamiento jurídico interno. Para que España pudiera adherirse a las comunidades europeas, de acuerdo con el art. 93.1 CE se requirió una ley orgánica para autorizar el tratado de adhesión. Hay un derecho comunitario originario, derivado y complementario. 13 o Derecho comunitario originario: Constituido por los tratados constitutivos, los primeros tratados eran: la Ceca, Roma (1958), EURATOM. Estos tratados han tenido una evolución. Los tratados de Madrid y Lisboa también. La unión europea surge con el tratado constitutivo de la UE de 1993 y se situaba por encima de esas otras 3. Es una superestructura con unas funciones distintas. Después se transforma y a través del tratado de Lisboa, lo que hace es sucederá todas las otras comunidades. Va a tener esa función de integración política y va a absorber a todas las demás. o Derecho comunitario derivado: actos normativos de las instituciones comunitarias. Hay que distinguir entre reglamento, directiva y decisión. Reglamento: Norma de carácter general, emitida por el consejo y directamente obligatoria en los estados miembros. Directivas: Del consejo de la comisión. Son normas de carácter general, pero son de obligatoriedad indirecta. Quiere decir que, en ellas, lo que se impone es la consecución de un determinado resultado, dejándoles a cada uno de ellos que opten por el medio oportuno para llegar al resultado. Los estados tienen esa libertad. Decisión: Disposición de carácter obligatorio pero que tiene un destinatario individual. No son normas como tal, les falta la generalidad. o Derecho complementario: Los acuerdos que celebren los estados miembros entre sí, acuerdos de la UE con otros estados o del consejo con otros estados. También los PGD del derecho comunitario y la jurisprudencia del TJUE, aunque esta no es fuente del derecho tal y como estamos estudiando. En relación con el derecho civil la UE ha dictado muchas normas sobre todo en materia de protección de consumidores, de responsabilidad derivada por productos defectuosos, en materia de propiedad intelectual, régimen económico del matrimonio o en materia de sucesiones por causa de muerte. 3.2 La costumbre Se puede hablar en un sentido amplio o vulgar, en el que la costumbre será todo uso, todo habito de la vida social. En sentido estricto sería el uso social que es fuente de normas jurídicas. Como fuente del derecho se podría definir como la regla de conducta observada de forma uniforme, general, duradera y constante por los miembros de una sociedad con la convicción de obedecer un imperativo jurídico. En cuanto al fundamento de la costumbre, hay uno intrínseco que esta en la voluntad de la comunidad de querer esa regulación. El fundamento extrínseco estaría en el Estado, el estado acoge esa costumbre y la integra como una de sus fuentes. En cuanto a los caracteres de la costumbre, la misma se caracteriza por ser una norma de formación espontánea. Surge espontáneamente en los grupos sociales y además es una fuente no escrita. Se trata de una fuente extraestatal porque surge de los grupos sociales. Elementos de la costumbre: 14 - Elemento material: La repetición de actos que lleva a cabo un grupo social y de una determinada manera, uniforme, general, duradera y constante. Uniforme: todos los actos deben coincidir en lo esencial, deben ser idénticos al menos en lo que se va a convertir en norma. General: Esa repetición de actos la lleva a cabo la mayoría del grupo social al que se refiere la costumbre. Duradera: La repetición de actos tiene que prolongarse durante un cierto tiempo porque solo así se podrá apreciar que existe una norma verdaderamente consolidada (la duración requerida dependerá de lo que determine el juez). Constante: La repetición duradera en el tiempo tiene que darse de forma continua, no intermitente y además es necesario que se prevea que esa repetición va a continuar en el futuro. - Elemento espiritual: Lo que se denomina “opinio iuris seu necessitatis”, opinión o convicción de derecho de necesidad. Lo hacen porque están convencidos de que deben hacerlo así. Por eso, si falta esto, ya no estaremos ante la costumbre desde el punto de vista jurídico, aunque se cumpla el elemento material. El CC se refiere a la costumbre como fuente del derecho en el art. 1.3. Los requisitos que establece para que la costumbre sea fuente del derecho son: - Que no sea contraria a la moral o al orden público. No debe oponerse a los principios fundamentales o generales del derecho. - Que resulte probada. El principio “iura novit curia” no alcanza a la costumbre, el juez puede aplicarla si la conoce, pero debe ser probada por el que la alega, tanto su existencia, como su vigencia y que no es contraria a la ley. Se prueba a través de recopilaciones de costumbres o a través de certificaciones de colegios profesionales o de cámaras de comercio, agrarias… dependiendo de que tipo de costumbre sea. Además, es necesario que la costumbre no sea contraria a la ley. Esto deriva del principio de jerarquía normativa consagrado en el art. 1.2 CC. Clases de costumbres: - Ámbito territorial de aplicación: General, regional o local. - Por su relación con la ley: Contra legem, secundum legem y extra legem o preter legem Costumbre contra legem: Aquella producida cuando la costumbre regula una situación que ya está regulada por la ley y además la regula de forma distinta en contradicción con la ley. Esta costumbre no tendrá validez como fuente del derecho. Art 1.2 y 1.3 CC. Da lo mismo que la ley contraria sea imperativa o dispositiva. Costubre secundum legem: La que regula una determinada situación conforme a lo establecido por una ley. No tiene validez como fuente del derecho, porque se aplicará la ley que regula lo mismo. Costumbre extra o preter legem: La que regula una situación que no ha suido regulada por ninguna ley y esta es la costumbre que es fuente del derecho. 15 Hay veces en las que la ley se remite a la costumbre, en este caso, la costumbre se convierte en fuente de 1er grado. Así ocurre por ejemplo en el art. 1559 CC. En Navarra por ejemplo si se admite la contra legem, pero no en Aragón. 3.3 Usos de los negocios El elemento material de la costumbre, cuando no va unido al elemento espiritual, nos encontramos los usos sociales y los usos del tráfico o de los negocios. Los usos del tráfico o de los negocios, se los suelen llamar usos jurídicos. Los usos sociales son los usos ordinarios de conducta de las personas en los distintos ámbitos de la vida. Su incumplimiento no va a dar lugar a responsabilidad jurídica, como mucho a una responsabilidad social. Los usos de los negocios son la forma normal de comportarse en los negocios jurídicos sobre todo en materia de contratos. Los usos sociales y los usos de los negocios pueden tener transcendencia normativa cuando una ley se refiere a ellos. En primer lugar, todos esos usos pueden servir para aplicar las normas que invocan a un modelo o a un patrón de conducta. Sirven para interpretar las normas. Ej.: Cuando en materia de alimentos se dice que los hermanos se deben los auxilios necesarios para la vida, se puede remitir a los usos para determinar el contenido de esos auxilios. Segundo valor: Los usos de los negocios también pueden llevar a cabo una función interpretativa de los negocios (art. 1287 CC). Para interpretar las ambigüedades de las declaraciones de voluntad como los contratos. Además, suplir en los contratos la omisión de cláusulas que de ordinario suele establecerse. Esto siempre será así salvo que se pueda probar que la voluntad de las partes no era esa. Tercer valor: Los usos de los negocios y a veces también los usos sociales, pueden tener una función normativa. Pueden tener esta función cuando la propia ley es la que llama expresamente a los usos para regular una determinada materia. Esto es así porque quiere la ley. Ej.: art. 1258 CC sobre los contratos. Art 1.3. Párrafo 2: los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre Estos son los que no solamente interpretan la ambigüedad, sino los que integran los contratos, integran las cláusulas que han sido omitidas y normalmente se integran: se está refiriendo a los del art. 1287 en su segunda parte. Están convirtiendo en fuente de derecho (costumbre) algo que no lo es, pues les falta el elemento espiritual de la costumbre. Riesgo derivado de llegar a convertir en costumbre lo que es un mero uso. Ley general de contratación. Exige que las cláusulas estén incorporadas para evitar este riesgo. 16 3.4 Principios generales del derecho Se recogen también en el art. 1.1 CC y en el art. 1.4 se dice que los PGD se aplicarán en defecto de ley y costumbre sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico. De aquí se desprenden las dos funciones que tienen los principios generales del derecho: 1. Es fuente del derecho de segundo grado, supletoria, porque se aplica directamente cuando no hay ni ley ni costumbre aplicable al caso. De este modo los PGD lo que hacen es cerrar el sistema de fuentes y de este modo los PGD hacen posible que el juez pueda siempre resolver cualquier principio que se le plantee de acuerdo con el sistema de fuentes establecido. 2. Son un elemento informador del ordenamiento jurídico. Los PGD pueden estar recogidos en la ley o en la costumbre. ¿Cuáles son los PGD? Los PGD para un sector iusnaturalista serán los principios del derecho natural. Normas dictadas por la razón. Para otra teoría, los PGD se encuentran a través de la inducción practicada sobre las normas concretas y determinadas de derecho positivo yendo desde lo particular, a lo general. Según estos autores, los principios hay que inducirlos. Se va desde lo particular a lo general, se trata de inducción. Los PGD también pueden extraerse de este mismo modo sobre las normas de la Constitución. ¿A quién le corresponde fijar los PGD? Corresponde fijarlos al Tribunal Supremo. En principio solo aquellos que hayan consagrado como tales la jurisprudencia del TS serán PGD. Por esta razón, decimos que ese principio de iura novit curia alcanza también a los principios generales del derecho. El juez debe conocerlos y los puede aplicar de oficio. El problema de los PGD está en su determinación porque hemos dicho que es el TS el que determina esos principios, pero puede haber otros que no se hayan declarado aun como tales. Lo que ocurres es que también los litigantes pueden en su demanda o en su contestación a la demanda, deducir o inducir PGD. Entonces, tendrán que probar que no existe ni ley ni costumbre aplicable al caso y además acreditar la existencia de ese principio. Si ese principio llega al TS, ya tendremos ese PD determinado por el TS. ¿Cómo se acreditan? Si ya han sido recogidos por la jurisprudencia del TS, alegando las sentencias del TS. Si esto no es así, tendrán que acreditar que no existe ni ley ni costumbre, y cuales son, por tanto, las normas que permiten inducir esos principios. Siempre deben ser alegados por la parte si es que quieren que se le apliquen. 17 Principios reconocidos por el Tribunal Supremo Principio de igualdad ante la ley, principio de que nadie puede ir en contra de sus propios actos, principio de que nadie puede enriquecerse injustamente, principio pacta sunt servanda (los pactos están para cumplirse), principio de proporcionalidad entre sanción e infracción, principio de necesidad de obligación reparar los daños injustamente causados a terceros… Los principios no pueden confundirse con máximas o aforismos jurídicos. Estos son afirmaciones de algunos autores, fragmentos de decisiones judiciales, formulaciones doctrinales que se caracterizan por su forma concisa y fácil de retener. Pero estas máximas, aforismos, no tienen valor jurídico propio, independientemente de que en ocasiones puedan explicar un PGD. También estos aforismos sirven de recursos nemotécnicos o pedagógicos, facilitan la alusión a estos contenidos. Ejemplos: “La culpa lata equivale al dolo”, “la firma implica consentimiento”, “genus nunquam perit” (el género nunca perece), “quien puede lo más puede lo menos”, “res perit domino” (la cosa perece para su dueño), “prior tempore, potior iure” (el primero en el tiempo es el primero en el derecho), “in claris non fit interpretatio” (cuando las cosas están claras no es necesario interpretar), “iura novit curia”, “nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet” (nadie puede transmitir más derecho a otros de los que él mismo tiene). 3.5 Jurisprudencia Del art. 1.6 CC se puede deducir que la jurisprudencia no es fuente del derecho. Es el criterio sentado reiteradamente por los jueces y tribunales al interpretar y aplicar el derecho. Normalmente es el criterio reiterado del TS al resolver los actos de casación. También forman jurisprudencia los criterios reiterados de los Tribunales Superior de justicia cuando estos son la última instancia para resolver un litigio. Solamente constituyen jurisprudencia la “ratio defidendi”, es decir, las razones fundamentales que han llevado al tribunal a adoptar esa decisión. No son por tanto jurisprudencia los llamados “obiter dicta” son comentarios que se hacen a mayor abundamiento pero que no son las razones decisivas para la adopción del fallo. Para que haya jurisprudencia debe haber al menos 2 sentencias en el mismo sentido. También tiene cada vez más importancia, el criterio de las audiencias provinciales. Este criterio se denomina jurisprudencia menor, pero, la verdadera jurisprudencia a la que se refiere el art. 1.6 CC es solo el criterio reiterado del TS o de los TS justicia. No constituyen jurisprudencia las resoluciones de la actualmente llamada dirección general de la fe pública y de la seguridad jurídica, denominado así en 2020, antes (1970) se denominaba “resolución de la dirección general del notariado” Esta dirección es un órgano administrativo, no judicial que depende del Ministerio de Justicia y cuya función es la de resolver sobre la calificación realizada por los registradores de la propiedad y de los registradores mercantiles así como los encargados del registro civil a la hora de decidir la escisión de ciertos actos y negocios de derecho privado. Esto quiere decir, que, para inscribir un determinado acto, el encargado tiene que estudiar que el acto cumpla todas las normas y requisitos, y en caso de que no, no podrá ser inscrito. Ante una calificación negativa, se 18 puede recurrir ante la Dirección general. Estas resoluciones, a pesar de su importancia, no constituyen jurisprudencia porque como ya hemos dicho, la dirección judicial no s un órgano judicial, sino administrativo. También tienen una gran importancia estas resoluciones por el prestigio el que gozan los registradores. ¿Cuál es el valor de la jurisprudencia? No es fuente del derecho, sino que su función es complementar el ordenamiento jurídico. Complementar supone que la entidad ya está perfecta y solo mejora o ayuda. 1. No es fuente del derecho por que no es enumerada en la enumeración taxativa del art 1.1 CC. 2. Porque a los jueces y tribunales, de acuerdo con el principio de separación de poderes solo les corresponde juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, no dictar normas. 3. Porque los jueces y tribunales están sometidos únicamente al imperio de la ley. Esto quiere decir que los jueces y tribunales inferiores no están sometidos al TS, solo al imperio de la ley. Por tanto, un juez de primera instancia podría contradecir y no seguir la jurisprudencia del TS. Incluso los tribunales no están sometidos al criterio que hayan utilizado para otro caso similar anterior, pero en este caso de cambio de criterio, debe de estar fundamentado. Aunque la jurisprudencia no sea fuente del derecho tiene una enorme transcendencia práctica, porque a pesar de todo, el criterio sentado por la jurisprudencia será el que terminará imponiéndose. 3.6 Otras pretendidas fuentes del derecho La doctrina de los juristas, que en otros momentos si fue fuente del derecho, pero en la actualidad no lo es, aunque puedan tener influencia. También se plantea si son fuente de derecho o no los convenios colectivos. A estos sí se les suele continuar fuente del derecho. 4. La aplicación del derecho Conjunto de operaciones que hay que realizar para conseguir que la realidad social se adapte a los dictados de la norma jurídica. El título preliminar del CC lleva por rubrica; de las normas jurídicas, de su aplicación y de su eficacia. Dentro de este título, el cap. 2 lleva por rúbrica; de la aplicación de las normas jurídicas. Sin embargo, a pesar de ese enunciado, no se abordan en las todas las actividades que exige la aplicación de las normas, solamente se refiere a la interpretación de estas y se refiere a la aplicación equitativa y a la aplicación analógica. La aplicación de las normas jurídicas es una tarea mucho más amplia y compleja y consiste en la subsunción del supuesto de hecho que se da en la realidad en el previsto en las normas jurídicas para dotarle de consecuencias jurídicas. Este conjunto de operaciones, en la realidad no es nada fácil. Principalmente porque nos encontramos con que el supuesto de hecho no se encuentra muy perfilado en la realidad. Es complejo y además, en nuestro sistema, la forma de proceder del jurista o del juez no es similar a como se realiza en otros países. En nuestro caso, para encontrar la norma aplicable, el juez lo que hará es ir desechando unas normas y encontrando otras hasta encontrar la que se adecúe al caso. 19 El punto de partida será la concreción del supuesto de hecho, se requerirá hallar la norma aplicable al caso, antes habrá que interpretarla. En segundo lugar, ha de fijar los limites tanto espaciales como temporales en el supuesto de hecho. Por último, tiene que eliminar los problemas derivados de un posible concurso de normas. Tiene que hallar la norma aplicable, y para ello hay que interpretarla. La interpretación es la búsqueda del verdadero sentido de las normas jurídicas en relación con los casos por ellas regulados. Hallar el verdadero sentido. ¿Cuál es el verdadero sentido de la ley? - Teoría tradicional o subjetiva: Según esta, el sentido de la ley hay que buscarlo en la voluntad del legislador que ha creado esa ley. En definitiva, hay que buscar la voluntas legislatoris o la mens legislatoris. - Teoría objetiva: Según esta teoría, lo que tiene que buscar el intérprete es la voluntad del legislador sino la voluntad de la ley, es decir, la voluntas legis o mens legis. En primer lugar, se alega que en la actualidad es muy difícil averiguar cuál ha sido la voluntad del legislador, ya que en las leyes intervienen una pluralidad de sujetos, instituciones… En segundo lugar, se alega que ha de entenderse que una vez la ley se promulga y publica, hay que entender que esa ley es independiente del legislador, y cobra una vida propia, autónoma, únicamente subordinada a las transformaciones sociales que puedan acontecer. Un último motivo serían las razones de seguridad jurídica, porque los destinatarios de la norma no pueden verse obligados a llevar a cabo deberes que no aparecen reflejados en la norma atendiendo a una intención del legislador que él no tiene por qué conocer. - Teorías intermedias: Entienden que en la interpretación juegan muchas veces no solo a criterios objetivos sino también a veces criterios subjetivos y que todo va a depender de las circunstancias del caso. 4.1 Clases de interpretación. En primer lugar, según el criterio de las personas u el órgano que lleva a cabo la interpretación: - Interpretación doctrinal: La que hacen los autores. Esta interpretación va a tener un peso y un valor que va a depender de la autoridad que tenga ese autor. Este tipo de interpretación carece de fuerza vinculante para el juez. - Interpretación usual: Usual vinee de usus fori (el uso de los tribunales). Cuando hablamos de esta interpretación, nos referimos a la que llevan a cabo los jueces y tribunales cuando resuelven los casos que se les plantean. Esta interpretación no vincula a las partes, porque pueden recurrir, pero puede convertirse en jurisprudencia cuando la interpretación de la norma la encontramos recogida en 2 sentencias como mínimo del TS o de los Tribunales Superiores de Justicia. - Interpretación autentica: Es aquella que realiza el mismo órgano que dictó la norma a través de una norma de esta o mayor categoría o rango. Una interpretación de una norma, que se hace por medio de otra norma. Estas normas se llaman normas interpretativas y se caracterizan porque tienen carácter retroactivo. Se va a aplicar a todas las relaciones jurídicas a las que se refiera la norma, aunque estas hayan 20 tenido lugar antes de que haya entrado en vigor la norma interpretativa, incluso cuando esa relación tiene un pleito pendiente. Sin embargo, estas normas, no tendrán esa retroactividad respecto a aquellos casos que ya hayan sido sentenciados, sino, sí. Ej.: art. 346 CC, cuando en el código se utilice la palabra mueble o bien mueble, nos dice que tenemos que entender por ello. No es lo mismo norma interpretativa que norma de interpretación. - Interpretación cautelar: su misión no es resolver un litigio sino evitarlos. Esta tarea es la que llevan a cabos determinados juristas cuando llevan a cabo sus funciones. (Abogados, notarios…). Clases de interpretación por los medios utilizados para la misma (Savigny): gramatical, lógica, histórica y sistemática. Clases de interpretación por los efectos o resultados de la interpretación. Nos referimos a las normas escritas. - Declarativa: Cuando el sentido derivado de la interpretación resulta que coincide con el que se desprende del texto de la norma. - Modificativa: Cuando no coincide el sentido de la norma una vez llevada a cabo la interpretación con el sentido que se desprende del texto. Como no coincide con el texto, es necesario que cuando enunciemos el verdadero sentido de la norma, tengamos que introducir modificaciones en el texto de la norma, pero no es modificar la norma. Dentro de esta interpretación, podrá ser una interpretación restrictiva, si encerramos el texto dentro de unos límites más estrictos que los que permite el tenor literario. Será una interpretación extensiva si tenemos que extender el tenor literal de la norma para que entren en él supuestos que no están incluidos en el texto, pero sí en el verdadero sentido de la norma. Ejemplo de interpretación extensiva: Antiguo art 317. CC. Se refería a la capacidad del menor emancipado. Establece que la emancipación capacita al menor como si fuera mayor, pero con algunas salvedades. Originariamente decía que no podía vender bienes inmuebles. Lo que se prohíbe es vender, si el menor emancipado lo que quiere hacer es donar esa finca, tampoco podrá donar, porque tiene más peligro y aquí se trata de proteger al emancipado. Después esto se cambió por enajenar, que incluye tanto la venta como la donación. Ahora art. 247 CC. Ejemplo de interpretación restrictiva: art 1459.2 CC. Si una persona nombra a otro mandatario, ese mandatario no va a poder comprar para si el mismo bien que la persona le está encargando de enajene. Si es el mandante el que enajena los bienes al mandatario… ¿Cuándo hay que acudir a la interpretación extensiva o a la restrictiva? Para saber cuándo hay que acudir a la interpretación restrictiva y cuando a la extensiva no existe una norma en concreto, pero sí que existen aforismos, concretamente las normas prohibitivas, las sancionadoras y las limitativas de la capacidad de obrar de las personas, y limitativas del libre ejercicio del derecho que no son susceptibles de interpretación extensiva. Esto se resume en el aforismo “odiosa sunt restringenda favorabilia sent amplianda”. 21 4.2 Elementos de la interpretación Que criterios podemos utilizar para descubrir el verdadero sentido de la norma. A Savigny le debemos el haber formulado 4 elementos en la interpretación; gramatical, lógico, histórico y sistemático. Con posterioridad, los autores han ido destacando que se podrían reducir a dos: literal y lógico. - El elemento gramatical: Elemento propio de la primera fase de la interpretación. Si la ley se expresa a través de palabras, el 1er elemento con el que cuenta el interpretes es que ces el tenor literal de la ley. Este elemento gramatical consistía en extraer el sentido de la ley que se deriva del significado de las palabras que aparecen en la norma, aplicando las normas de la gramática. Si resulta que el significado, después de este primer elemento, nos parece claro, debemos seguir interpretando, porque a pesar de esa claridad, hay que seguir interpretando para ratificar que el significado derivado de la letra de la ley es el que coincide con el verdadero contenido de la letra de la ley. - Elemento lógico: Consistiría en indagar el verdadero espíritu de la ley, penetrar en él. Eso se hace a través de un criterio lógico o racional. Elemento lógico, pero en sentido estricto: Cuando utilizamos este elemento, lo que se hace es poner en relación unas partes de la norma con otras, tratando de sustraerá demás las conclusiones que se derivan de un razonamiento lógico para llegar a una determinada conclusión. Se tratan de aplicar las reglas de la lógica jurídica, la lógica de lo justo. Se suele aludir a normas como por ejemplo la que prohíbe los resultados absurdos de la interpretación. “A maiore, ad minus, a minore, ad maius”: si se permite o se ordena lo mayor, habrá que entender permitido lo menor y si se le prohíbe lo menos, no se le permitirá lo más. “La inclusión de un caso supone la exclusión de los demás” Elemento teleológico: Lo que tiene en cuenta es la finalidad que se persigue con la norma. Busca la interpretación que consigue mejor la finalidad de esa norma. Elemento sistemático: Se utilizan las reglas de la lógica jurídica también, pero se trata de aplicar estos criterios en relación con el contexto normativo, teniendo en cuenta las reglas que forman parte a la institución a la que la norma pertenece. Se suele decir que un criterio sistemático al que se puede acudir es el de las “sedes materiae”, el lugar de la materia, el lugar en el que se encuentra regulada esa norma que estamos interpretando, y respecto a ellos, se puede llegar a un lugar o a otro. La palabra incapaz, por ejemplo, tiene un significado diferente de la materia que estemos tratando, está en un lugar diferente. Elemento histórico: Consistirá en tener en cuenta los antecedentes históricos de las normas que vamos a interpretar. Esto es así porque lo normal es que las normas sean modificación de otras anteriores. Hay que utilizar los precedentes históricos, como los precedentes remotos del derecho romano, visigodo…, los precedentes inmediatos, la legislación inmediatamente anterior. También se hace alusión a los trabajos preparatorios de la ley; los materiales legislativos como por ejemplo los proyectos, anteproyectos de ley, discursos de los parlamentarios, dictámenes de los organismos que intervienen en la elaboración de la ley, exposiciones de motivos de la propia ley, pero estos materiales tienen un valor relativo y solo se puede recurrir a ellos cuando tienen algún tipo de expresión en la ley. 22 Art. 3.1 CC: Las normas se interpretarán según el estilo propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos legislativos, Este articulo data de esa importantísima modificación del título preliminar de 1974. Se recogen los criterios de interpretación clásicos y se añaden otros distintos. El criterio que señala este artículo es un criterio ya conocido y aplicado por la jurisprudencia antes de la reforma de 1974. Permite la aplicación de las normas a nueves realidades no existentes en el momento de su publicación o aplicarlas a nuevos estados de la conciencia o de la opinión de la sociedad distintos a los que existían cuando se publicó la norma. Por eso se dice que es un criterio de carácter progresivo ya que permite que la norma tenga el sentido que le corresponde en cada momento teniendo en cuenta que esas circunstancias sociales han cambiado. Esa realidad social está constituida por muy distintos factores; económicos, políticos, culturales, sociales, incluso religioso… Este criterio posibilitara tener en cuenta todos estos cambios. Se trata de que la aplicación de la norma no vaya contrala realidad social en el momento que se lleva a cabo esa aplicación. Lo que no cabe en ningún caso es basarse en el cambio de la realidad social, inaplicar la ley, habrá que buscar el ajuste de la ley a la realidad social pero no detenerse en este cambio y no aplicar la Ley. Ejemplo del cambio de la realidad social; Caso del propio art 32 CE. Dice que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica. La interpretación de esta norma se plantea cuando se publica la ley de 1 de julio de 20’05 que modifica la ley del matrimonio entre personas del mismo sexo. Al publicarse la ley se planteó un recurso de inconstitucionalidad apoyándose en este art. 32 CE. Hasta esa ley este artículo se interpretaba como que el matrimonio tiene que ser entre el hombre y la mujer, ahora bien, cuando se plantea esto, se hará otra interpretación distinta, que el hombre tiene derecho a contraer matrimonio y la mujer también. Lo que se aplica aquí es una interpretación pareja a la realidad social. ¿Qué valor tienen estos elementos a la hora de dar una determinada interpretación? Nos referimos a que resulta que la interpretación modificativa, extensiva o restrictiva, únicamente puede llevarse a cabo sin estar fundada en criterios o elementos de carácter normativo o elementos en los que la ley da una preferencia a la hora de llevar a cabo la interpretación de la norma. Lógico y teleológico serian preferentes en la interpretación modificativa. Con carácter normativo tendrán preferencia el lógico y le sistemático. Si tenemos en cuenta esto, resultará que una interpretación modificativa de la ley podrá admitirse si tiene a favor alguno de estos elementos. Por tanto, una interpretación modificativa, no podrá basarse únicamente en el elemento histórico, porque ese no tiene carácter normativo ni tampoco el de la realidad social. Además, encontramos otras normas de interpretación en otros lugares, en concreto en el art. 5 de la LOPJ, los jueces y tribunales aplicaran las leyes y los reglamentos de acuerdo con los preceptos y principios recogidos en la CE según la interpretación de estos que hará el TC. No se pueden admitir resultados contrarios a la constitución. Otra norma de interpretará será la del art. 10.2 CE. 23 5. La integración de las normas: la analogía y la equidad Con integración nos referimos a los supuestos en los que falta una norma para resolver un determinado supuesto de hecho, deficiencia del material normativo. Laguna de ordenamiento jurídico: Supuestos en los que hay un vacío normativo. Solo se puede hablar de lagunas de ley y no del ordenamiento jurídico, ya que este es completo. El ordenamiento no solo está integrado por la ley sino también por la costumbre y los principios generales del derecho, el título preliminar dice expresamente que la formulación de un sistema de fuentes excluye que pueda haber lagunas del derecho, o del ordenamiento jurídico. LAGUNA DE LEY: cuando existe una deficiencia de la ley o una inexistencia de ley aplicable al supuesto controvertido. La ley puede tener lagunas: 1. Porque el legislador en el momento de dictar la norma no pudo prever un determinado supuesto. 2. Por un descuido del legislador al elaborarlas. 3. Por supuestos que tienen normas contradictorias. Surgen cuando para un supuesto no existe una regulación legal y esta es necesaria. En nuestro sistema no se admite la posibilidad de lagunas porque en nuestro sistema se establece un sistema de fuentes con el cual se pretende dar solución a todos los problemas que puedan surgir y por ese motivo el juez está obligado a resolver todos los asuntos que se le presenten. Por lo tanto, no caben lagunas en el ordenamiento jurídico Cuando nos encontramos con una laguna de la ley tenemos que integrar la normativa con la que contemos. Hay dos sistemas de integración: - Sistema de heterointegración: Cuando un sistema jurídico acude a otro sistema diferente para cubrir una laguna. Este procedimiento es el propio de ordenamientos jurídicos poco desarrollados. En la actualidad la podemos encontrar, pero referida a lagunas de sectores del ordenamiento, en materia de derecho laboral. - Sistema de auto integración: es el que se rige en nuestro ordenamiento, en ordenamientos ya evolucionados, consiste en buscar la norma dentro del propio ordenamiento. Hay varios sistemas de auto integración: Acudir a la analogía. Acudir a los principios generales del derecho. (Integración principial). A falta de ley y de costumbre. Acudiendo a factores que no tienen naturaleza estrictamente jurídica, concretamente se trataría de acudir a sentimientos, valores, que pueda tener el aplicador del derecho. Es decir, al criterio general de justicia y esto es la llamada escuela del derecho libre. (EL juzgador tiene que ponerse en el lugar del legislador y situarse en la posición más conveniente). 24 El sistema que sigue nuestro código civil es el de auto integración por la vía de los PGD. A pesar de que nuestro CC en su art.1 establece como fuente del derecho a los principios generales esta afirmación que hemos hecho ha de ser matizada porque nuestro código civil también permite el uso de la analogía y de la equidad. 3.1 La analogía Se utiliza esta expresión tanto para la analogía legis como para la analogía iuris. La analogía legis se va de lo particular a lo particular y en la analogía iuris se va de lo particular a lo general a través de una abstracción y de lo general a lo particular. *No hay que confundir la analogía con la interpretación extensiva, en la cual, lo que hacemos es determinar el verdadero sentido y alcance de la norma por medio de aplicación de distintos criterios. El CC en su redacción originaria no contemplaba la analogía. La analogía se introduce en el CC como consecuencia de la reforma del título preliminar de 1974 que se refiere a ella en el art.4 en sus números 1 y 2. En primer lugar, en la analogía legis se va de lo particular a lo particular. Partiendo de la premisa de que hay un caso controvertido a la cual no encontramos la norma concreta, se procede a través del siguiente razonamiento. A. En primer lugar, nos encontraremos con una premisa mayor que estará constituida por una sola norma jurídica. B. Una premisa menor por dos proposiciones, la primera que el supuesto de hecho contemplado por esa norma no es igual al supuesto de hecho que tratamos de resolver, pero existe una semejanza. Existe la misma razón para decidir, en ambos casos, de la misma manera Analogía iuris: se va de lo particular a lo general a través de una abstracción, y después de lo general, se desciende de nuevo a lo particular. Se parte de un conjunto de normas y se trata de inducir de ellas un principio general del derecho. Si bien el supuesto de hecho de la laguna no es igual a ninguno de los contemplados en las normas jurídicas, si bien. Si que coincide con el supuesto de hecho del principio. Se aplicará el principio a ese caso concreto Los requisitos para la aplicación de la analogía legis son: 1. Existencia de una laguna legal. 2. Existencia de una norma que regule un determinado caso 3. Que exista una igualdad jurídica esencial entre el supuesto no regulado por esa norma y el supuesto previsto por el legislador. La igualdad jurídica esencial ha de darse en aquello que justifica la solución la consecuencia jurídica que determina la norma. 4. Identidad de razón para resolver de la misma manera. El motivo que llevó al legislador a establecer la consecuencia jurídica de la norma sea el mismo que aconseja dar la misma solución 25 al supuesto no regulado por la norma. Esto se recoge en el aforismo “ubi eadem est ratio, ibi eadem iuris dispositivo” 5. No exista una voluntad del legislador contraria a la aplicación de la analogía. Analogía Legis: La podemos definir como la aplicación de una norma a un caso no previsto en ella pero que presenta una igualdad jurídica esencial con otro u otros que la norma regula. No hay que confundir la analogía con la interpretación extensiva porque la analogía se va a aplicar cuando ni siquiera a través de una interpretación extensiva de la norma, ese supuesto de hecho va a quedar cubierto por esa norma. La analogía se regula en el art. 4.1 CC. Ámbito de aplicación de la analogía Aquí encontramos máximas de la experiencia, de la práctica jurídica que serían las siguientes: - Que las leyes prohibitivas y leyes sancionadoras no permiten la analogía. - Las normas limitativas de la capacidad de la persona y las limitativas de los derechos individuales tampoco pueden ser objeto de aplicación analógica. - Tampoco cabe interpretación analógica del derecho excepcional, sin embargo, las normas de derecho excepcional sí que pueden ser aplicadas excesivamente. 3.2 La equidad* Hay que tener en cuenta que la equidad tiene dos significados; Como criterio de integración del sistema jurídico y en segundo lugar como instrumento para la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico. En este último caso va a tener carácter general y en el primer caso excepcional. Los aplicadores del derecho tienen que atenerse al sistema de fuentes establecidos a la hora de resolver los litigios que se les planteen, pero en ocasiones cabe que el aplicador del derecho resuelva esos conflictos no ateniéndose al sistema de fuente sino de acuerdo con sus propios criterios de justicia, es decir, de acuerdo con los criterios de justicia que según el van a dar lugar a la mejor solución de ese caso. Por tanto, cuando se resuelve un litigio sobre la base de la concepción de lo que según el sujeto es justo y bueno, entonces estaremos diciendo que se está fallando en equidad, por tanto, aquí tenemos la equidad como lo justo según el aplicador del derecho. Aquí, por tanto, como estamos acudiendo a algo que no está en el ordenamiento, estamos integrando el ordenamiento jurídico. A este sentido se refiere el Art. 3.2 en su segundo inciso. Esto ocurre en el caso del arbitraje de equidad; las partes de un litigio pueden ponerse de acuerdo para que lo resuelva un tercero (árbitro) de acuerdo con lo que el crea que es lo justo, por tanto, ese juez está fallando en equidad. Otro ejemplo, en materia de contrato de equidad (art. 1690). 26 Solamente las resoluciones pueden fundarse exclusivamente a la equidad cuando las leyes expresamente lo permitan. El otro significado de la equidad es el de instrumento de ponderación en la aplicación de las normas (art. 3.2 en su primer inciso) Estamos ante un instrumento que sirve para atemperar el excesivo rigor de las normas al aplicarlas en un caso concreto. Por este motivo si cuando después de haber interpretado la norma, la misma resulta que al aplicarla al caso concreto lleva a resultados desmesurados o incluso injustos, entonces debe mitigarse ese rigor de las normas, hay que ponderarlas a través de la equidad. La equidad se va a aplicar después de la interpretación de las normas. En este caso la equidad lo que supone es la adecuación de la norma general a las particularidades del caso concreto al que ha de ser aplicada la norma. Ej.: art. 1103 CC. 4. El ámbito temporal y el espacio de las normas La fuerza obligatoria de las normas está sometida a unos límites temporales o espaciales. Desde el punto de vista temporal vienen marcados por el momento de entrada en vigor y el momento en el que cesa su vigencia. 4.1 Entrada en vigor de las normas • Sistema instantáneo: las normas entran en vigor desde el mismo momento en el que se publican. • Sistema aplazado: las normas entran en vigor después de transcurrido un determinado plazo desde el momento de su publicación, este plazo se denomina “vaccatio legis”. El código civil en su Art. 2.1: “las normas entran en vigor a los 20 días de su publicación en el boletín oficial del Estado salvo que se establezca otra cosa”. El código civil establece unas reglas sobre el cómputo de los plazos en su artículo 5.1: “queda excluido ‘dies a quo’ (el día de la publicación)”. Si se publica el 1 de Julio, y la ley no dice otra cosa, entrará en vigor el 21 de Julio. Se tienen en cuenta en el plazo todos los días, no se descuentan los festivos. Se tienen en cuenta días naturales. Si los plazos estuviesen computados por meses o años, habrá que buscar de fecha a fecha, del 1 de enero al 1 de febrero. Si no hay día computable, el 29 de enero, entrará en vigor el 28 de febrero, entra en vigor el último día del mes. El Tribunal Supremo por otra parte, ha restringido el ámbito de aplicación del art. 2.1 del CC, el plazo al que se va a hacer referencia son las normas imperativas o prohibitivas, y no a las normas permisivas. Las normas permisivas pueden ser aplicadas el mismo día de su publicación. 27 Hay que tener en cuenta que la ley forma parte del ordenamiento desde que se publica, aunque entre en vigor más tarde que su publicación. 4.2 El término de la vigencia de las normas Se distingue entre cese temporal en caso de un tiempo o cese definitivo. La cesación definitiva de la norma puede tener lugar por caducidad o por derogación. En la caducidad el cese de la norma se producirá por causas intrínsecas a la propia norma; por ejemplo, porque la propia norma determine el plazo de vigencia o cuando se dicte una norma para perseguir un fin concreto. En la derogación el cese tiene lugar por causas externas a la propia norma, concretamente como consecuencia de una ley posterior que abole la vigencia de la ley anterior. Hay que tener en cuenta que la ley derogatoria tiene que ser de igual o superior categoría que la ley derogada para respetar el principio de jerarquía normativa del art. 1.2 CE. La derogación puede ser expresa o tácita. Art.2.2 - Es expresa, cuando la ley declara expresamente que deroga otra ley determinada. - La derogación tácita cuando una ley resulta incompatible con una ley anterior, entonces, en este caso, se entenderá derogada la ley anterior en todo lo que sea incompatible con la ley nueva, aunque la nueva no disponga nada al respecto. También son supuestos de deroga. Cuando se establece en una ley que quedan derogadas las leyes anteriores que contradigan lo establecido en la presente ley. A pesar de esto, esta derogación es tácita porque no está diciendo exactamente lo que se deroga. La derogación puede ser total o parcial. Por último, tal y como establece este art. 2.2 CC en su último inciso, si se deroga otra ley posteríos que había derogado otras anteriores, no supone que esta derogación suponga la vuelta a entrada en vigor de las leyes anteriores. En los supuestos en que se publica una ley que deroga otra, uno de los problemas que surgen es qué ocurre con las situaciones jurídicas que surgieron cuando estaba en vigor una de las leyes derogadas. En principio podría pensarse que la ley nueva solo debería aplicarse en las relaciones jurídicas que se constituyan a partir de su entrada en vigor y no a las anteriores porque se produciría una gran inseguridad jurídica. Por otra parte, también se podría producir lo contrario, como la ley nueva esta más adaptada y mejorada, debería adaptarse también a las relaciones jurídicas que surgieron al amparo de la ley antigua, además sino se evolucionaría de manera muy lenta. 28 Por último, se podría pensar que hay que distinguir según los casos y que habría ciertos efectos que podrían ser alcanzados por la ley nueva, aunque la relación haya surgido en el amparo de la ley antigua y otros que no. El derecho transitorio va a ser la rama del derecho que va a resolver estos problemas que surgen de los cambios de legislación y que van a determinar por qué ley se van a regir las situaciones o relaciones jurídicas nacidas al amparo de la ley antigua. Estas normas son normas formales, determinan cual es la norma que ha de aplicarse a esa situación. Distinto del derecho transitorio serían las normas de transición o derecho de transición; son normas materiales ya que lo que hacen es establecer una regulación especial a las relaciones que estuvieran pendientes en momento de entrar en vigor la ley nueva. Así en el caso de la ley de arrendamientos urbanos de 1994 se establece unas normas de transición que lo que determinan es que va a pasar en cuanto a la renta con los arrendamientos urbanos que se celebraron al amparo de la ley de 1964 que es la que deroga. Una ley es retroactiva cuando afecta a hechos, situaciones o relaciones surgidos bajo la legislación anterior a la que deroga. Irretroactiva será cuando no afecta a situaciones, relaciones jurídicas que hubiesen nacido al amparo de la ley derogada, sino que solamente se aplica a los hechos, situaciones que se produzcan a partir de su entrada en vigor. Aquí lo que se plantea es elegir entre seguridad jurídica que seria lo que deriva de la irretroactividad o progreso jurídico que es lo que se derivaría de la retroactividad. El criterio seguido por nuestro derecho es que cualquier norma puede determinar si es retroactiva o irretroactiva con la limitación de que la CE garantiza la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales. Fuera de estos límites, la ley puede determinar si es retroactiva o no y dentro de la primera opción puede determinar también cual es el grado de retroactividad. Retroactividad de grado mínimo: La ley nueva se aplica a los efectos de las relaciones o situaciones jurídicas surgidas al amparo de la ley antigua pero que se produzcan esos efectos una vez que ha entrado en vigor la ley nueva. Retroactividad en grado medio: cuando la ley nueva se aplica a los efectos derivados de una relación jurídica originada en el amparo de una ley antigua, pero no solo a los efectos que se produzcan a partir de la entrada en vigor de la ley nueva, sino también, a los efectos generados durante la vigencia de la ley antigua, pero, todavía no consumados cuando entra en vigor la ley nueva. En el ejemplo anterior, imaginando que el deudor ha dejado de pagar un plazo, es decir, no se ha consumado el pago, pues a esos intereses que tenía que pagar se le aplicará la ley nueva. Retroactividad de grado máximo: la ley nueva se aplicará a todos los efectos de la relación jurídica surgida bajo el imperio de la ley antigua tanto si ya se ha producido incluso aunque ya se hayan consumado. 29 Si las leyes no establecen cual es el grado de retroactividad será necesario llegar a ello a través de la interpretación de las normas. El art 2,3 CC establece la regla de que las normas no tendrán carácter retroactivo si no dispusieren lo contrario. Por tanto, el legislador parte de la irretroactividad. También existen supuestos en los que se entiende que una norma es tácitamente retroactiva a pesar de lo que acabamos de mencionar del CC. Estos casos son: Normas interpretativas: Se aplicarán retroactivamente, aunque no se establezca nada al respecto y se retrotraen al mismo momento de entrada en vigor de la norma que están interpretando. Normas ejecutivas de otra ley: Lo que hacen es desarrollar la norma principal. Las que pretendan desterrar ciertas figuras jurídicas como por ejemplo la usura o determinadas situaciones, por ejemplo, la distinción entre hijos naturales… Las normas de carácter procesal. Pueden referirse a normas que hayan surgido bajo la vigencia de la norma antigua. En cuanto que las leyes procesales nuevas han de aplicarse a los procedimientos que surjan de la interposición de una demanda relativa a relaciones jurídicas originadas bajo el amparo de la ley antigua, se dice que las leyes procesales son retroactivas. En materia de recursos; en general podemos decir que el recurso todavía no interpuesto ha de regirse por la ley nueva y si el recurso ya ha sido interpuesto cuando entra en vigor la ley nueva, ese recurso se seguirá rigiendo por las normas procesales de la ley antigua. En el resto de los casos hay que acudir a las disposiciones transitorias del CC. Estas disposiciones están inspiradas en el principio de irretroactividad con algunas excepciones. 4.3 El ámbito espacial de aplicación las normas Nos referimos a la necesidad de establecer los límites de la eficacia de las normas de las leyes en el espacio. Esta necesidad viene impuesta por 2 razones: - Existencia de diversos Estados cada uno con sus normas jurídicas. - Sus ciudadanos se relacionan entre sí o se trasladan de un país a otro. De dar solución a estos conflictos se ocupa el derecho internacional privado (cap. 4 del titulo preliminar, art 8-12 CC). Cuando en un supuesto de hecho interviene algún elemento extranjero, es necesario acudir a las normas de derecho internacional privado para encontrar cual es el ordenamiento jurídico que ha de aplicarse. El aplicador del derecho lo que tiene que hacer es buscar la norma de conflicto que va a determinar a qué ordenamiento se ha de acudir. Otras veces, lo que ha de hacer es buscar una norma que de la solución concreta que regule directamente ese supuesto si es que existe. Esta norma, ya no se llama norma de conflicto sino norma de aplicación inmediata. Por tanto, la norma de conflicto va a ser una norma formal en el sentido que es una norma sobre normas (no contiene una regulación aplicable). Mientras que las normas de aplicación inmediata, la misma norma no se remite a otras normas, sino que lo que hace es establecer una regulación especifica para ese supuesto directamente aplicable. 30 Este problema lo tenemos en España semejante como consecuencia de la coexistencia de una pluralidad de legislaciones civiles, de modo que también hay que determinar cual es la norma aplicable y de que derecho civil. A las normas que resuelven estos conflictos se las llama Derecho Interregional (cap. 5 título preliminar arts.13-16 CC) Según el art 16 los conflictos que se planteen han de solucionarse aplicándose las normas de derecho internacional privado, pero con la peculiaridad de que por ley personal ha de entenderse la ley determinada por la vecindad civil. En general podríamos resumidamente enumerar las reglas de conflicto siguientes: La capacidad y el estado civil de las personas los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte se rigen por el derecho que corresponda la vecindad civil del sujeto. Si fallece una persona, la sucesión se va a regir por el derecho sucesorio de esa persona (catalán, por ejemplo). Conflictos relativos a la posesión: la posesión, la propiedad y los derechos reales sobre bienes inmuebles se regirán por el derecho del territorio en el que radican esos bienes inmuebles. Si se trata de bienes muebles, se les aplicara el derecho correspondiente al lugar en el que se hallen. En cuanto a las obligaciones contractuales: Se aplicará primero el derecho al que las partes se hubiesen sometido expresamente, segundo: 1. En un contrato relativo a bienes inmuebles, a falta de consentimiento expreso se aplicará el derecho del lugar en el que ese inmueble radique. 2. Si se trata de contratos de compraventas de bienes muebles que se den en establecimientos mercantiles, el derecho que se lleve a cabo será en función al lugar en el que radique el establecimiento mercantil. 3. En el caso de donaciones, se regirán siempre por el derecho correspondiente a la vecindad civil del donante. 4. En el caso de obligaciones no contractuales, las obligaciones extracontractuales se rigen por el lugar donde ha acontecido el hecho del que deriva la responsabilidad. 5. En cuanto a las formas y solemnidades de los contratos, los testamentos y demás actos jurídicos se rigen por el derecho correspondiente al lugar de su otorgamiento. No obstante, también son válidos los contratos celebrados con las formas y solemnidades exigidas por el derecho aplicable a su contenido. También, las formas y solemnidades exigidas por el derecho correspondiente a la vecindad civil del disponente o a la común de los otorgantes. O, si se refieren a bienes inmuebles también serán validos los contratos celebrados conforme a las formalidades del lugar en el que radiquen. Si la ley reguladora del contenido de esos actos y contratos exige para la validez de estos una determinada forma, la misma deberá ser siempre aplicada. 31