Rama Judicial República de Colombia TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN M.P. DR. GERARDO IVAN MUÑOZ HERMIDA Neiva, trece (13) de julio de dos mil diez (2010). ACCION: ACCIONANTE: ACCIONADO: PROVIDENCIA: RADICACION: TUTELA ALLAN JAVIER CERVERA GOMEZ MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL EJERCITO NACIONAL SENTENCIA 41 001 23 31 000 2010 00313 00 Aprobada en la fecha. Acta N° __/. I.- ANTECEDENTES: El señor ALLAN JAVIER CERVERA GOMEZ, actuando en nombre propio, ejerciendo la acción constitucional de Tutela consagrada en el artículo 86 de la Carta Política, solicita se ampare sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la salud y a la seguridad social, los cuales considera están siendo vulnerados por el Ministerio de Defensa Nacional Ejército Nacional. II. HECHOS: Expone como supuestos fácticos los siguientes: Ingresó al Ejército como soldado regular el 3 de abril de 2001 y al terminar el tiempo de servicio se vinculó como soldado profesional, durante todo ese tiempo sus padres y hermanos dependieron en gran parte de sus ingresos económicos. El 6 de febrero de 2005 siendo las 3 de la mañana, mientras se realizaba registro y control militar de área, sufrió un ataque realizado por grupos armados al margen de la ley (FARC) en la vereda Cristales del Corregimiento de Bilbao – Tolima, resultando seis heridos y un muerto, a los cuales de acuerdo con sus funciones como ENFERMERO DE COMBATE DE LA COMPAÑIA BISONTE ORGANICO DEL BATALLON DE CONTRAGUERRILLAS No. 67, ADSCRITO A LA BRIGADA MOVIL No. 8, procedió a su atención, en la parte baja del Cerro. Que fueron atacados con granadas hechizas, resbaló y cayó a un abismo de seis metros de profundidad recibiendo fuertes golpes en la espalda. Se encontraba brindando atención médica a algunos de sus compañeros cuando nuevamente fue hostigado por el grupo subversivo ocasionándole otra caída y produciéndole otro fuerte golpe en la parte lumbar. ACCION TUTELA PRIMERA INSTANCIA CONTRA: JUZGADO EJECUCION PENAS YMEDIDAS SEGURIDAD RADICACION: 41001-2204-000-2004-00121-00 347 2 Que a partir de ese momento y como consecuencia de los fuertes dolores en la parte lumbar causados por las caídas, como enfermero se auto formuló METOCARBAMOL y COMPLEJO B. El día 29 de diciembre de 2005, salió a permiso por resultados operaciones y en ese momento decidió realizarse unas radiografías de la columna porque no le parecía normal que después de salir a permiso siguiera presentando esas dolencias en la columna. Que pagó particular en la ciudad de Ibagué unos rayos x de columna, los resultados los presentó al comandante de su compañía dándole a conocer que tenía que hacerse otros exámenes. Después que su compañía entró al área de operaciones procedió a devolverse al puesto de mando que se encontraba ubicado en CHAPARRAL TOLIMA, donde el Oficial de Sanidad le ordenó verbalmente viajar a FACATATIVA – CUNDINAMARCA, lugar donde se encuentra el puesto de mando atrasado, para que lo viera un especialista. Lo llevaron al batallón de sanidad en donde lo vio el Mayor NIÑO dando la orden de realizar la junta médica. El 19 de octubre de 2007 fue valorado por la Junta Médica que da como resultado según acta 21206 una incapacidad de 12.5% y no apto para actividades militares. Que en ese momento se enteró del concepto que había emitido el ortopedista del Hospital Militar, especialista en columna el Coronel TORRES, donde se detalla que en un futuro se podía pronosticar una cirugía de columna, concepto que estima no fue valorado ni tenido en cuenta. Inconforme con la decisión tomada por la junta médica, envió un oficio el 15 de enero de 2008 al Ministerio de Defensa, solicitándole al Tribunal médico una reubicación laboral, teniendo en cuenta que gracias a su experiencia laboral podría ejercer diferentes funciones en la parte administrativa ya que es enfermero de combate y había hecho varios cursos de enfermería, solicitud a la que no se le dio contestación. Considera que en la parte civil le quedaría difícil conseguir trabajo por la lesión que tiene, al igual que correr con los gastos de la cirugía, porque entiende que este tipo de diagnóstico no lo cubre el Sistema de Seguridad Social en Salud, siendo una enfermedad de riesgo profesional. Lo dieron de baja por sanidad, notificación que recibió el 15 de julio de 2009 y fue sacado del área de operaciones el 18 de julio hacia la ciudad de Ibagué en el Batallón el Cantón de la Sexta Brigada y firmándole el desacuartelamiento el 22 de julio de 2009, por lo que considera lo desvincularon de las Fuerzas Militares sin respetar el debido proceso, ni su salud, al no responder su solicitud de reubicación laboral teniendo en cuenta el diagnóstico realizado por el médico especializado de la caída a un abismo estando en combate, en pleno servicio de sus funciones como enfermero militar y porque como consecuencia de su caída, su salud se ha complicado y el Ejercito Nacional nunca le realizó exámenes. ACCION TUTELA PRIMERA INSTANCIA CONTRA: JUZGADO EJECUCION PENAS YMEDIDAS SEGURIDAD RADICACION: 41001-2204-000-2004-00121-00 347 3 Que en la actualidad se encuentra sin ningún tipo de seguridad social y sin trabajo debido a su enfermedad. Que presenta ansiedad, irascibilidad, ideas persecutorias, alteraciones en el ciclo del sueño, depresiones constantes y fuertes dolores en la espalda que le impiden realizar actividades físicas que generen mayor esfuerzo. III.- DERECHOS CONCULCADOS Menciona el accionante como derechos fundamentales vulnerados por parte de la entidad accionada la seguridad social, el debido proceso, la salud y al mínimo vital, consignados en los artículos 48, 29, 49 y 53 de la Constitución Política. IV.- TRÁMITE DE LA SOLICITUD DE TUTELA Conforme acta de reparto de 29 de junio de 2010 la Oficina Judicial recibió la presente acción y en la misma fecha, ésta Corporación avocó el conocimiento de la solicitud (f.26), se ordenó notificar, correr traslado, requerir al accionante para que allegara un informe sobre los hechos objeto de la presente acción. V.- INFORME DEL ACCIONADO: 5.1 Fuerzas Militares de Colombia Ejército Nacional – Sección Jurídica, mediante escrito (f.34) allegado vía fax sostiene que es cierto que el accionante fue retirado del servicio activo mediante Orden Administrativa de Personal 1367 de 15 de julio de 2009, por disminución de capacidad laboral, al habérsele practicado JUNTA MÉDICO LABORAL y posterior TRIBUNAL MÉDICO conceptuando una disminución de la capacidad laboral del 12.5%, Incapacidad permanente parcial NO APTO, la cual fue notificado debidamente. Transcribe los artículos 1, 7, 8, 10 del Decreto 1793 de 2000, los artículos 2, 14, 15 del Decreto 1796 de 2000, para señalar que el acto administrativo por el cual se ordena la cesación del servicio del señor PF ® CERVERA GOMEZ goza de legalidad como quiera que se cumplió con todos los parámetros legales ordenados, demarcándose en constitucionalidad y competencia, pues al actor se le practicó JUNTA MÉDICA y posterior TRIBUNAL MÉDICO, debidamente notificada por EDICTO, como lo ordena la norma, en la que se le conceptuó la disminución de la capacidad laboral mencionada siendo esa una causal de retiro, decisión irrevocable, haciendo la salvedad que el personal militar, tiene un régimen laboral especial y no común como quiere hacer ver el accionante. Transcribe apartes de jurisprudencia de la H. Corte Constitucional para referir que la plena capacidad psicofísica de un soldado profesional es requisito para el cumplimiento de la misión constitucional encomendada y que al mismo tiempo, las Fuerzas Militares no pueden exponer la vida e integridad personal de un soldado profesional que haya sufrido un menoscabo en su capacidad psicofísica. ACCION TUTELA PRIMERA INSTANCIA CONTRA: JUZGADO EJECUCION PENAS YMEDIDAS SEGURIDAD RADICACION: 41001-2204-000-2004-00121-00 347 4 Hace énfasis en que dentro de los argumentos esgrimidos por el actor, se señala la circunstancia que a su parecer le causan daño inminente e irremediable al actor, a sus padres y a sus hermanos, que no son probados como lo ha indicado la Corte Constitucional. Sostiene que la presente acción es improcedente porque está dirigida contra un acto administrativo concretamente, contra la decisión de retiro del accionante y la atención médica, por cuanto contra dichos actos proceden las acciones ordinarias contenciosas administrativas, según el caso y porque la acción de tutela es especialmente subsidiaria y que en tal virtud debe verificarse si se dan los presupuestos señalados para su procedencia como mecanismo transitorio. Conceptualiza y explica el perjuicio irremediable para establecer que en efecto, se ha definido el perjuicio irremediable como la ausencia de medios para recuperar el perjuicio, que es claro que el actor sí tiene medios para hacerlo (Sic.), sin que esté en riesgo con su núcleo familiar, puesto que pudo emplearse en otro ámbito laboral, pese a su disminución de la capacidad laboral que es mínima y tiene conocimientos en enfermería como él lo expone, de lo contrario se hubiese conceptuado por parte de los galenos un porcentaje tal que tuviere derecho a PENSIÓN POR INVALIDEZ. Advirtiendo que el actor en ningún aparte de su intervención probó circunstancia distinta, como lo exige la H. Corte Constitucional. Que para el Ejercito Nacional está claro que el actor puede superar completamente la situación creada por su retiro en la institución, acudiendo a distintos instrumentos. Sobre la relación de causalidad, expresa que igualmente tampoco tiene existencia el otro requisito de procedibilidad de la tutela como mecanismo transitorio, que considera que el perjuicio sufrido por el actor no tiene la calidad de irremediable, tampoco tiene como causa una actuación arbitraria o caprichosa de la autoridad pública EJERCITO NACIONAL que vulnere derechos fundamentales, sino que por el contrario, la única causa contemplada para el retiro está consignada en el REGIMEN DE CARRERA DE SOLDADOS PROFESIONALES, teniendo en cuenta la misión institucional a la que están llamados los soldados profesionales, de la cual ya ha sentado senda Jurisprudencia la H. Corte Constitucional. Aunado a lo anterior, esgrime la falta de inmediatez en la presente acción constitucional consagrada como principio, requisito indispensable para la procedibilidad de la acción de tutela, pues después de 11 meses de producido el acto administrativo, se instaura la acción constitucional. 5.2 Fuerzas militares de Colombia – Ejército Nacional – Dirección de Personal – Sección Jurídica, mediante escrito allegado vía fax (f.51): Reitera los argumentos expuestos y señala el requerimiento de la capacidad psicofísica del personal del Ejército Nacional como condición para mantenerse en servicio activo, lo cual se hace un elemento necesario por las labores que desempeñan dichos servidores públicos. ACCION TUTELA PRIMERA INSTANCIA CONTRA: JUZGADO EJECUCION PENAS YMEDIDAS SEGURIDAD RADICACION: 41001-2204-000-2004-00121-00 347 5 Ante la necesidad inminente de personal idóneo para el desempeño de la función militar que es el mantenimiento y recuperación del orden público Nacional y sin que a la fecha la Institución posea disponibilidad de planta para la reubicación laboral, generándose así la ubicación de un soldado profesional disminuido físicamente dentro de la parte administrativa o logística para la cual no está capacitado, se crea desnaturalización y descompensación del servicio activo de la actividad militar que se debe desarrollar para el cumplimiento de las funciones constitucionales asignadas. Transcribe apartes de jurisprudencia de la H. Corte Constitucional para señalar que no puede obviarse la importancia de la sentencia referida, la cual tiene como fundamento principal la actividad policial que desarrolla actividades administrativas, ahora más para la actividad militar la cual se menciona también, con el agravante de la naturaleza del cargo ostentado por el accionante para la fecha de su retiro el cual era netamente operacional, eso sin contar con la falta de capacitación y de idoneidad que posee el mismo para el desarrollo de un verdadero cargo dentro de la institución; conllevando el pago por el desempeño de una actividad diferente dentro de la Fuerza, a un detrimento injustificado del tesoro nacional por la remuneración no proporcional a la función desempeñada. También aduce que en el momento en que el personal de la Fuerza es retirado, debe hacer presentación en la sanidad más cercana o en la Dirección de Sanidad, con el fin de presentar los exámenes médicos de retiro para determinar si existe alguna enfermedad o lesión física que haya sido adquirida dentro del servicio; donde de ser así el Ejército Nacional prestará los servicios médicos a que allá lugar como retirado. Que si el ex-servidor público retirado no se presenta dentro de los 60 días siguientes a su retiro para la definición de situación de sanidad, el Ministerio de Defensa quedará exonerado de responsabilidad alguna ante la omisión del interesado. Expone que como bien lo ha reiterado los Tribunales de Cundinamarca, el H Consejo de Estado y la H Corte Constitucional, ante las impugnaciones y revisiones de este medio jurídico, que no es la tutela el medio idóneo para el resarcimiento de los presuntos daños causados y la cesación de los efectos jurídicos del acto administrativo acusado, cuando se tiene otro medio para hacer efectivo la presunta cesación del mismo, debiéndose llevar a cabo lo pertinente ante la jurisdicción contenciosa administrativa como la nulidad y restablecimiento del derecho para la protección de los derechos invocados por el accionante. Que la vía de tutela solo es procedente cuando no se tenga otro medio para evitar el perjuicio irremediable, o en su defecto como un mecanismo temporal para evitar un perjuicio generado e inminente debidamente probado, sin que lo haga para el presente caso el accionante, pues si bien es cierto éste fue retirado de la Fuerza, también lo es que el mismo recibió una indemnización proporcional al presunto daño causado que le ACCION TUTELA PRIMERA INSTANCIA CONTRA: JUZGADO EJECUCION PENAS YMEDIDAS SEGURIDAD RADICACION: 41001-2204-000-2004-00121-00 347 6 permite subsistir a él, a su familia por un tiempo prudencial, mientras obtiene la ubicación laboral en la actividad laboral privada. VI.- CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el Artículo 86 de la Constitución Política para obtener la protección de los derechos fundamentales de la persona cuando estos son amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de la autoridad pública o de particulares en la prestación de un servicio público. Esta acción es procedente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 6.1 Derecho Fundamental Vulnerado: El accionante, considera violados los derechos fundamentales a la seguridad social, al debido proceso, a la salud y al mínimo vital, contenidos en los artículos 48, 29, 49 y 53 de la Carta Política, los cuales preceptúan: “ARTICULO 48: La seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la ley. La seguridad social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella. La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante. ARTÍCULO 29: El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso. ACCION TUTELA PRIMERA INSTANCIA CONTRA: JUZGADO EJECUCION PENAS YMEDIDAS SEGURIDAD RADICACION: 41001-2204-000-2004-00121-00 347 7 ARTÍCULO 49: La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad. La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria. Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y de su comunidad. El porte y el consumo de sustancias estupefacientes o sicotrópicas está prohibido, salvo prescripción médica. Con fines preventivos y rehabilitadores la ley establecerá medidas y tratamientos administrativos de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico para las personas que consuman dichas sustancias. El sometimiento a esas medidas y tratamientos requiere el consentimiento informado del adicto. Así mismo el Estado dedicará especial atención al enfermo dependiente o adicto y a su familia para fortalecerla en valores y principios que contribuyan a prevenir comportamientos que afecten el cuidado integral de la salud de las personas y, por consiguiente, de la comunidad, y desarrollará en forma permanente campañas de prevención contra el consumo de drogas o sustancias estupefacientes y en favor de la recuperación de los adictos. . ARTÍCULO 53: El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores”. 6.2 PROBLEMA JURÍDICO: ACCION TUTELA PRIMERA INSTANCIA CONTRA: JUZGADO EJECUCION PENAS YMEDIDAS SEGURIDAD RADICACION: 41001-2204-000-2004-00121-00 347 8 El problema jurídico consiste en determinar por la Corporación, si la entidad accionada Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, se encuentra vulnerando los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la salud y a la seguridad social del accionante, al no garantizarle la prestación de los servicios de salud que requiere, teniendo en cuenta que estando en servicio cayó a un abismo tras ser atacado por grupos ilegales, sufriendo un golpe y secuelas en su columna vertebral. 6.3 Lo probado: De los elementos de juicio allegados al plenario se evidencia que se realizó Junta Médica Laboral No. 21206 el 19 de octubre de 2007, en la cual se establece que al accionante padece una disminución de la capacidad laboral de 12.5% (f.14), con imputabilidad: ocurrido en el servicio por causa y razón del mismo, de acuerdo con el informativo administrativo N° 18 de 15 de febrero de 2005, adelantado por el BCG 67. Como conclusión no se clasifica como lesión ni afección por no presentar patología literal (sic.). El dictamen tiene como causa del hecho, la aparición de dolor lumbar luego de rodar 60 metros con 30 kilos de peso en la espalda, con los siguientes conceptos emitidos por Especialistas: Ortopedia, fuerza en miembros inferiores 5/5, sensibilidad conservada, marcha sin alteraciones, diagnóstico espondilolistesis L5 – S1, Discopatía L5 – S1, lumbalgia mecánica, Etiología traumática, tratamientos verificados fisioterapia, analgésicos, Faja tipo Camp, Estado Actual: Refiere dolor intenso lumbar. Psiquiatría, estado actual colaborador, estado psicomotor sin alteración, afecto modulado, eutímico, pensamiento lógico, coherente, no se evidencian ideas delirantes, ni depresivas, sensopercepción niega alteración, juicio y raciocinio conservados, introspección adecuada, prospección adecuada. Clínica del dolor, se refiere que actualmente en incapacidad parcial realiza actividades de oficina, al examen físico, sensibilidad y motricidad normal, reflejos de miembros inferiores sin alteración, puntos desencadenantes que evocan el dolor del paciente en región sacra y lumbar baja, a nivel de lo que parece corresponder a la fascia muscular paravertebral derecha. Arcos de movimiento limitados mínimamente por dolor. Sobre los exámenes paraclínicos se expuso: resonancia nuclear magnética de columna lumbosacra: alteración de la morfología del disco L5 – S1 donde se ve exagerado ángulo lumbosacro y anterolistesis con deformidad también de las superficies. Que se valoró multidisciplinariamente por Algesiología, Anestesias, Psicología y Trabajo Social y se presentó a Junta Interdisciplinaria de decisiones con Diagnóstico: dolor espinal crónico bajo sin componente neuropático, discopatía L5 – S1, anterolistesis, espima Bifda, imbalance Muscular, síndrome Miofascial de la Fascia paravertebral derecha. Componente Psicogénico secundario, irritabilidad, tristeza, incidencia en área social, laboral y sexual. ACCION TUTELA PRIMERA INSTANCIA CONTRA: JUZGADO EJECUCION PENAS YMEDIDAS SEGURIDAD RADICACION: 41001-2204-000-2004-00121-00 347 9 Por último, en el servicio de rehabilitación, ratifica el anterior diagnóstico y sobre el estado actual expone arcos de columna lumbar completos, libres de dolor, no signos de radiculopatía, mínimas retracciones de isquiotibiales, imbalance entre erectores y flexores de tronco. Sobre la situación actual del paciente el dictamen refiere dolor en la espalda y frente al examen médico, se expone paciente en buen estado general, columna con dolor a la palpación en L5 a S1, flexión III/IV, arcos de movilidad completos levemente dolorosa, no signos de radiculopatía evidentes al examen físico. Si bien el Dictamen 21206 de fecha 19 de octubre de 2007 no se notificó en forma personal (f.16), aunque la diligencia de notificación aparece diligenciada en fecha 04 de Diciembre de dicho año, se infiere que el actor dándose por enterado y notificado por conducta concluyente, presenta memorial con fecha de radicación 16 de enero de 2008 (f.20) en donde solicita revisión del Tribunal Médico al encontrarse en desacuerdo con los resultados de la Junta Médica, teniendo en cuenta que los hechos que le causaron la enfermedad fueron por causa y razón del mismo, que no fue valorada por la Junta Médica Laboral la futura cirugía según concepto del Ortopedista Mayor Torres, especialista en columna del Hospital Militar y para que se revise su aptitud para otras actividades en pro de una reubicación, teniendo en cuenta sus cursos de enfermería y su bachillerato técnico con especialidad en comercio. No existe en los documentos allegados a la tutela la revisión del Tribunal Médico Laboral de revisión militar y la accionada tampoco lo aporta ni hace mención a lo resuelto en dicha instancia. El accionante, quien se desempeñaba como Soldado Profesional del Ejercito Nacional fue retirado del servicio activo por disminución de discapacidad psicofísica (f.23) con novedad fiscal 20090715. 6.4 Régimen legal: El Decreto N° 1793 de 14 de septiembre de 2000 regula el “Régimen de Carrera y Estatuto de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares” en el artículo 1º define al soldado profesional de la siguiente manera: “ARTICULO 1. SOLDADOS PROFESIONALES. Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas.” Por su parte el artículo 8º estipula las causales de retiro del servicio de los soldados profesionales, en los siguientes términos: “ARTICULO 8. CLASIFICACIÓN. El retiro del servicio activo de los soldados profesionales, según su forma y causales, se clasifica así: ACCION TUTELA PRIMERA INSTANCIA CONTRA: JUZGADO EJECUCION PENAS YMEDIDAS SEGURIDAD RADICACION: 41001-2204-000-2004-00121-00 347 10 a. Retiro temporal con pase a la reserva 1. Por solicitud propia. 2. Por disminución de la capacidad psicofísica. 3. Por existir en su contra detención preventiva que exceda de sesenta (60) días calendario. b. Retiro absoluto (…)” El siguiente artículo 10, dispone sobre la causal de retiro del personal por disminución de la capacidad psicofísica: “ARTICULO 10. RETIRO POR DISMINUCION DE LA CAPACIDAD PSICOFÍSICA. El soldado profesional que no reúna las condiciones de capacidad y aptitud psicofísica determinadas por las disposiciones legales vigentes, podrá ser retirado del servicio”. De otro lado el Decreto 1796 de 14 de septiembre 2000 por el cual se reguló “la evaluación de la capacidad sicofísica y la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la fuerza pública, alumnos de las escuelas de formación y sus equivalentes en la policía nacional”, respecto a la capacidad psicofísica, en su artículo 2º así la define: “ARTICULO 2. DEFINICIÓN. Es el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas a quienes se les aplique el presente decreto, para ingresar y permanecer en el servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones. (negrillas agregadas). La capacidad sicofísica del personal de que trata el presente decreto será valorada con criterios laborales y de salud ocupacional, por parte de las autoridades médico-laborales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.” El artículo 28 del decreto 1796, por su parte clasifica las incapacidades en temporales o en permanente parcial, presumiendo la invalidez por la incapacidad permanente parcial de un 75%, así: “ARTICULO 28. CLASIFICACION DE LAS INCAPACIDADES. Las incapacidades se clasifican en: a. Incapacidad temporal: Es aquella que le impide a la persona desempeñar su profesión u oficio habitual por un tiempo determinado. b. Incapacidad permanente parcial: Es aquella que se presenta cuando la persona sufre una disminución parcial pero definitiva, de alguna o algunas de sus facultades para realizar su trabajo habitual. PARAGRAFO. Se considerará inválida la persona cuando la incapacidad permanente parcial sea igual o superior al 75% de disminución de la capacidad laboral.” ACCION TUTELA PRIMERA INSTANCIA CONTRA: JUZGADO EJECUCION PENAS YMEDIDAS SEGURIDAD RADICACION: 41001-2204-000-2004-00121-00 347 11 El artículo 44 del citado decreto 1796, concede al personal uniformado que haya sufrido lesiones en su actividad, el derecho a obtener por el tiempo necesario, las siguientes prestaciones asistenciales: “ARTICULO 44. PRESTACIONES ASISTENCIALES. El personal de que trata el presente decreto que sufra lesiones o padezca de una enfermedad, tiene derecho a las siguientes prestaciones asistenciales por el tiempo necesario para definir su situación médico-laboral, sin perjuicio de las prestaciones económicas que le correspondan, así: 1. Atención médico quirúrgica 2. Medicamentos en general. 3. Hospitalización si fuere necesaria. 4. Rehabilitación que comprende: Reeducación de los órganos lesionados, Sustitución o complemento de órganos mutilados mediante aparatos protésicos u ortopédicos con su correspondiente sustitución y/o mantenimiento vitalicio. PARAGRAFO. Cuando en el tratamiento médico-quirúrgico haya sido indispensable utilizar material de osteosíntesis y exista posteriormente la necesidad de su retiro, esta observación deberá consignarse en la respectiva Dictamen de Junta o Tribunal Médico Laboral para efectos de su autorización por parte de la Dirección de Sanidad correspondiente, previo concepto médico actualizado.” El siguiente artículo 47 dispone la prescripción para las prestaciones sociales en el término de un año. “ARTICULO 47. PRESCRIPCION. Las prestaciones establecidas en el presente decreto prescriben: a. Las mesadas pensionales en el término de tres (3) años. b. Las demás prestaciones en el término de un (1) año.” En el artículo 21 del decreto 1796, se ha dispuesto las funciones del Tribunal Médico Laboral de revisión militar y de policía, como última instancia de las reclamaciones en contra de las decisiones de las Juntas Médicas Laborales, de la siguiente manera: “ARTICULO 21. TRIBUNAL MEDICO-LABORAL DE REVISION MILITAR Y DE POLICIA. El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía conocerá en última instancia de las reclamaciones que surjan contra las decisiones de las Juntas Médico-Laborales y en consecuencia podrá ratificar, modificar o revocar tales decisiones. Así mismo, conocerá en única instancia la revisión de la pensión por solicitud del pensionado. PARAGRAFO 1o. El Gobierno Nacional determinará la conformación, requisitos de los miembros, funciones, procedimientos y demás aspectos relacionados con el Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía. PARAGRAFO 2o. Las normas correspondientes al funcionamiento del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía contenidas en el ACCION TUTELA PRIMERA INSTANCIA CONTRA: JUZGADO EJECUCION PENAS YMEDIDAS SEGURIDAD RADICACION: 41001-2204-000-2004-00121-00 347 12 decreto 094 de 1989, continuarán vigentes hasta tanto se adopte la correspondiente normatividad por parte del Gobierno Nacional.” Sobre la posición de la Honorable Corte Constitucional respecto a la desvinculación de soldados con merma de su condición psicofísica, así se ha pronunciado: “Para el caso de los soldados profesionales, la situación resulta ser más compleja, dada la actividad para la cual fueron creados y las labores que usualmente desempeñan en la institución castrense. En efecto, las Fuerzas Militares, de conformidad con la Constitución, tienen como finalidad primordial “la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional”. Para cumplir con tales cometidos precisan contar en sus filas con personal apto y debidamente entrenado, como lo son, precisamente, los soldados profesionales. De allí que, resulte razonable desvincular del servicio a un soldado profesional que no cuente con la capacidad psicofísica necesaria para cumplir las labores propias de su cargo. En efecto, téngase presente que los soldados profesionales son “los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas”. Quiere ello decir que la plena capacidad psicofísica de un soldado profesional es requisito para el cumplimiento de la misión constitucional encomendada y que, al mismo tiempo, las Fuerzas Militares no pueden exponer la vida e integridad personal de un soldado profesional que haya sufrido un menoscabo en su capacidad psicofísica”.1 6.5 CASO CONCRETO: El accionante instaura acción de tutela para solicitar la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, al debido proceso, a la salud y al mínimo vital. El Ministerio de Defensa Nacional Ejército Nacional considera que la presente acción es improcedente porque no se demuestra por parte del actor que se presente un perjuicio irremediable para que proceda como mecanismo transitorio y además porque no se presenta el requisito de la inmediatez. La H. Corte constitucional en relación con la inmediatez como requisito de procedencia de la acción de tutela manifestó: “En efecto, aunque la acción de tutela no tiene término de caducidad[2], debe tenerse en cuenta que la inmediatez con que se ejercita la acción es un factor determinante en el juicio de procedencia, pues “Si bien no existe un término límite para el ejercicio de la acción, de todas formas, por la naturaleza, el objeto de protección y la finalidad de este mecanismo de defensa judicial, la presentación de la acción de tutela debe realizarse dentro de un término razonable, que permita la protección inmediata del – Corte Constitucional, sentencia T-437/09, expediente T-2.047.257, 2 de julio de/09, MP HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO. 1 ACCION TUTELA PRIMERA INSTANCIA CONTRA: JUZGADO EJECUCION PENAS YMEDIDAS SEGURIDAD RADICACION: 41001-2204-000-2004-00121-00 347 13 derecho fundamental a que se refiere el artículo 86 de la Carta Política. Por lo tanto, resultará improcedente la acción de tutela por la inobservancia del principio de la inmediatez que debe caracterizar su ejercicio. La restricción tiene como finalidad preservar el carácter expedito de la tutela para la protección de los derechos fundamentales que se consideran vulnerados con la acción u omisión de la autoridad pública.”[3] La jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que el juicio de razonabilidad del plazo con que se ejercita la acción de tutela depende de las circunstancias concretas de cada caso. En este orden de ideas, la Corte ha dicho[4]: “La Corte Constitucional en otras oportunidades ha fijado la regla según la cual la tutela debe interponerse dentro de un plazo razonable [5]. La razonabilidad del término no se ha establecido a priori, sino que serán las circunstancias del caso concreto las que la determinen. Sin embargo, se ha indicado que deben tenerse en cuenta algunos factores para analizar la razonabilidad del término: 1) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; 2) si esta inactividad injustificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión y 3) si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados[6], entre otros. (...)[7].”2 Si bien en el sub-lite el actor adelantó la presente acción once meses después de que fue firmado el desacuartelamiento, lo cual acaeció el 22 de julio de 2009, manifestando que en la actualidad se encuentra sin trabajo, sin seguridad social debido a su enfermedad, que le exigen exámenes dependiendo del cargo que quiere desempeñar, con fuertes dolores de espalda que le impiden realizar actividades físicas, lo cierto es que presentó la presente acción dentro de los términos de prescripción de sus prestaciones asistenciales dispuestas por el artículo 44 del decreto 1796 de 2000, considerando con ello que se debe tener por presentada dentro de los términos razonables de la inmediatez a que hace referencia la Honorable Corte Constitucional. Por tanto, una vez analizadas todas las pruebas allegadas a la actuación, observa la Sala que se ha vulnerado el debido proceso del actor dentro del procedimiento de la determinación de su valoración de la capacidad psicofísica, con respecto a que no se evidencia que se haya resuelto la segunda instancia en contra del dictamen 21206 de 19 de octubre de 2007 proferido por la Junta Médico Laboral Militar y de Policía, notificado el día 4 de diciembre siguiente y contra el cual solicitó por escrito la revisión por el Tribunal Médico – Laboral de Revisión Militar y de Policía, como lo sostiene el actor en su querella y no ha sido desvirtuado por la entidad accionada, revisión a la cual tenía y tiene derecho a que se le defina los interrogantes planteados en la interposición del recurso. En consecuencia se debe proteger el debido proceso del actor para que en caso de que no se haya resuelto dicha alzada, se decida y se le notifique en debida forma, esto es, agotando primero los medios que ordena el Código Contencioso Administrativo de la notificación personal. – Corte Constitucional, sentencia T-051-06, expediente T-1168888, 2 de febrero/2006, MP JAIME ARAUJO RENTERIA-. 2 ACCION TUTELA PRIMERA INSTANCIA CONTRA: JUZGADO EJECUCION PENAS YMEDIDAS SEGURIDAD RADICACION: 41001-2204-000-2004-00121-00 347 14 Así mismo se dispondrá, que en virtud a lo dispuesto por el artículo 44 del decreto 1796 de 2000, por parte de Sanidad Militar de la entidad demandada se le brinde al Actor las prestaciones asistenciales a que tenga derecho, teniendo en cuenta que durante la vinculación al servicio como soldado profesional, padeció la lesión que le ha reportado el dictamen de la Junta Médico Laboral Militar y de Policía, derechos que a la fecha aún no se encuentran prescritos, como ya se ha expuesto. En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Huila, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero: Tutelar los derechos al debido proceso, a la defensa, a la salud y a la seguridad social invocados por el señor SLP (r.) ALLAN JAVIER CERVERA GOMEZ, contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJERCITO NACIONAL, conforme a lo expuesto. Segundo: En consecuencia se ordena al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJERCITO NACIONAL, decida el recurso de apelación en contra del Dictamen N° 21206 de 19 de octubre de 2007 emitido por la Junta Médica Laboral, el cual fue recurrido en término por el Actor; en caso de haberse ya resuelto, se le notifique en debida forma como lo dispone el artículo 44 del Código Contencioso Administrativo. De igual manera, de conformidad a lo consagrado por el artículo 44 del decreto 1796 de 2000, el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJERCITO NACIONAL, deberá brindar las prestaciones asistenciales pertinentes a que tenga derecho el Actor. Tercero: Notifíquese por el medio más expedito a las partes. Cuarto: Si no fuere impugnado el presente fallo, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. GERARDO IVÁN MUÑOZ HERMIDA. Magistrado. JOSE MARCELINO TRIANA PERDOMO. PINO Magistrado. RAMIRO APONTE Magistrado. ACCION TUTELA PRIMERA INSTANCIA CONTRA: JUZGADO EJECUCION PENAS YMEDIDAS SEGURIDAD RADICACION: 41001-2204-000-2004-00121-00 347 15