El derecho dúctil.
Ley, derechos, jiisricia
Gusravo Zagrebelsky
Traducción dt; Marina Gascón
Rcnzo 1. C a v a n i B r a i n
líiblioltc:! Personal
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D e r e c h o
A Cris, ex n o v o
Pfimera edición:
©
E d i l o r i o l Trotta, S . A . , 1 9 9 5 ,
1997,
1995
Segundo edición:
1997
Tercera edición:
1999
Cuorto edición:
2002
Quinto edición:
2003
Sexta edición;
2005
Séptima edición:
2007
Octavo edición:
2008
Noveno edición:
2009
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2009
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Título o r i g i n o ! : II D i r i l i o m i t l e . L e g g e dlrilti g i u s t i i i a
©
G i u l i o Einaudi ediiore, S . p . a . , Torino,
1992
©
1995
Marina Gascón,
Diseño
Joaquín
ISBN:
Gallego
978-84-8164-071-7
Depósito Legal:
M-40,75ó-2009
Impresión
Fernandez C i u d a d , S.L.
2
DEL ESTADO DE DERECHO A L ESTADO C O N S T I T U C I O N A L
1. El «Estado de derecho»
El siglo X I X es el siglo del «Estado de derecho» o, según la expresión alemana, del RechtsstaatK En la tipología de las formas de Estado, el Estado de
derecho, o «Estado bajo el régimen de derecho», se disringuc del Machístaat^
o "Estado bajo el régimen de fuerza», es decir, el Estado absoluto característico del siglo X V I I , Y del Polizeistaat, el «Estado bajo el régimen de policía»,
es decir, el régimen del Despotismo ilustrado, orientado a la felicidad de los
subditos, característico del siglo xviii. C o n estas fórmulas se indican tipos
ideales que sólo son claros conceptualmente, porque en el desarrollo real de
los hechos deben darse por descontado aproximaciones, contradicciones,
contaminaciones y desajustes temporales que tales expresiones no registran.
Estas, no obstante, son útiles para recoger a grandes rasgos los caracteres
principales de la sucesión de las etapas históricas del Estado moderno.
La expresión «Estado de derecho» es ciertamente una de las más afortunadas de la ciencia jurídica contemporánea. Contiene, sin embargo, una noción genérica y embrionaria, aunque no es un concepto vacío o una fórmula
mágica, como se ha dicho para denunciar un cierto abuso de la misma'. El
Estado de derecho indica un valor y alude sólo a una de las direcciones de
desarrollo de la organización del Estado, pero no encierra en sí consecuencias precisas. El valor es la eliminación de la arbitrariedad en el ámbito de la
actividad estatal que afecta a los ciudadanos. La dirección es la inversión de
la relación entre poder y derecho que constituía la quintaesencia del
Machtstaat y del Polizeistaat: no más rex facit legem, sino lex facit regem.
Semejante concepto es tan abierto que todas las épocas, en función de
sus exigencias, han podido llenarlo de contenidos diversos más o menos
densos, manteniendo así continuamente su vitalidad'. El propio Estado constitucional, que es la forma de Estado típica de nuestro siglo, es presentado
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EL
DERtCHO
DÚCTIL
con frecuencia como una versión particular del Estado de derecho. Esta
visión no resulta necesariamente forzada, si consideramos la elasticidad i n trínseca del concepto, aunque para una mejor comprensión del mismo es
aconsejable no dejarse seducir por la continuidad histórica c intentar, por e!
contrario, poner en claro las diferencias.
N o cabe duda que el Estado de derecho ha representado históricamente
uno de los elementos básicos de las concepciones constirucionales liberales,
aunque no es en absoluto evidente que sea incompatible con otras orientaciones político-constitucionales. Antes al c o n t r a r i o , en su origen, la fórmula
fue acuñada para expresar el «Estado de razón» {Slaaí der Verminfty, o
"Estado gobernado según la voluntad general de razón y orientado sólo a la
consecución del mayor bien general»^ idea perfectamente acorde con el
Despotismo ¡lustrado. Luego, en o t r o contexto, pudo darse de él una definición exclusivamente f o r m a l , vinculada a la autoridad estatal como tal y
completamente indiferente a los contenidos y fines de la acción del Estado.
Cuando, según la célebre definición de un jurista de la tradición autoritaria
del derecho público alemán^ se establecía como fundamento del Estado de
derecho la exigencia de que el propio Estado «fije y determine exactamente
los cauces y h'mircs de su actividad, así como la esfera de libertad de los
ciudadanos, conforme a derecho (m dcr '^'eise des Rechts)» y se precisaba
que eso no suponía en ahsohuo que el Estado renunciase a su poder o que se
redujese «a mero ordenamiento jurídico sin fines administrativos propios o
a simple defensa de los derechos de los individuos», aún no se estaba necesariamente en contra del Estado de policía, aunque se trasladaba el acento
desde la acción libre del Soberano a la predeterminación legislativa.
Dada la posibilidad de reducir el Estado de derecho a una fórmula carente
de significado sustantivo desde el punto de vista estrictamente político-const i t u c i o n a l , no es de extrañar que en la época de los totalitarismos de entreguerras se pudiese originar una importante y reveladora discusión sobre la
posibilidad de definir tales regímenes como «Estados de derecho»''. Un sector de la ciencia constitucional de aquel tiempo tenía interés en presentarse
bajo un aspecto «legal», enlazando así con la tradición decimonónica. Para
líos regímenes totalitarios se trataba de cualificarse no como una fractura,
' s i n o c o m o la culminación en la legajidad de J_as prcniisas-d^l XSIÍKIQ
decimonónico. Para los juristas de la continuidad no existían dificultades,
incluso llegaron a sostener que los regímenes totalitarios eran la «restauración» —tras la pérdida de auroridad de ios regímenes liberales que siguió a
su democratización— del Estado de derecho como Estado que, según su
exclusiva voluntad expresada en la ley positiva, actuaba para imponer con
eficacia el derecho en las relaciones sociales, frente a las tendencias a la
ilegalidad alimentadas por la fragmentación y la anarquía sociaP.
C o n un concepto tal de Estado de derecho, carente de contenidos, se
producía, sin embargo, un vaciamiento que omitía lo que desde el p u n t o de
vista propiamente político-constitucional era, en cambio, fundamental, esto
es, las funciones y los fines del Estado y la naturaleza de la ley. El calificativo
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DEL
ESTADO
DE
DERECHO
AL
ESTADO
CONSTITUCIONAL
de Estado de derecho se habría p o d i d o aplicar a cualquier situación en que
se excluyese, en línea de principio, la eventual arbitrariedad pública y privada y se garantizase el respeto a la ley, cualquiera que ésta fuese. A l final,
todos los «Estados», por cuanto situaciones dotadas de un orden jurídico,
habrían debido llamarse genéricamente «de derecho»^ Llegaba a ser irrelevante que la ley impuesta se resolviese en medidas personales, coticretas y
retroactivas; que se la hiciera coincidir con la voluntad de un Führer, de un
Soviet de trabajadores o de Cámaras sin libertades políticas, en lugar de con
la de un Parlamento libre; que la función desempeñada por el Estado mediante la iey fuese el d o m i n i o totalitario sobre la sociedad, en vez de la
garantía de los derechos de los ciudadanos.
Al final, se podía incluso llegar a invertir el uso de la noción de Estado
de derecho, apartándola de su origen liberal y vinculándola a la dogmática
del Estado totalitario. Se llegó a propiciar que esta vinculación se considerase, en adelante, como el trofeo de la victoria histórico-espiritual del totalitarismo sobre el individualismo burgués y sobre la deformación del concepto
de derecho que éste habría comportado"*.
Pero e! Estado liberal de derecho tenía necesariamente una connotación sustantiva, relativa a las funciones y fines del Estado. En esta nueva
forma de Estado característica del siglo xix lo que destacaba en p r i m e r píano era «la protección y promoción del desarrollo de todas las fuerzas naturales de la población, como objetivo de la vida de los individuos y de la
sociedad»". La sociedad, con sus propias exigencias, y no la autoridad del
Estado, comenzaba a ser el punto central para la comprensión del Esrado de
derecho. Y la ley, de ser expresión de la voluntad del Estado capaz de i m p o nerse incondicionalmente en nombre de intereses trascendentes propios,
empezaba a concebirse como instrumento de garantía de los derechos.
En la clásica exposición del derecho administrativo de O t t o Mayer'^, la
idea de Rechtsstaat, en el sentido conforme al Estado liberal, se caracteriza
por la concepción de la ley como acto deliberado de un Parlamento representativo y se concreta en: a) la supremacía de la ley sobre la A d m i n i s t r a ción; b) la subordinación a la ley, y sólo a la ley, de los derechos de los
ciudadanos, con exclusión, por tanto, de que poderes autónomos de la A d ministración puedan incidir sobre ellos; c) la presencia de jueces independientes con competencia exclusiva para aplicar la ley, y sólo la ley, a las
controversias surgidas entre los ciudadanos y entre éstos y la Administración del Estado. De este m o d o , ci Estado de dereciio asumía un significado
que comprendía la representación electiva, los derechos de los ciudadanos y
la separación de poderes; un significado particularmente orientado a la protección de los ciudadanos frente a la arbitrariedad de la Administración.
Con estas formulaciones, la tradicional concepción de la organización-^
estatal, apoyada sólo sobre el p r i n c i p i o de a u t o r i d a d , comienza a experimentar un cambio. El sentido general del Estado liberal de derecho consis^'^
el c o i i d i c i o n a m i e n t o de la autQÓdadjdel Estado a ]a Hbextacl^^c Ja
sociedad, en el marco del equilibrio recíproco establecido p o r la ley. Este
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EL
DERECHO
DÚCTIL
es el núcleo central de una importante concepción del derecho preñada de
consecuencias.
2. El principio de legalidad. Excursus sobre el rule of law
Se habrá notado que los aspectos del Estado liberal de derecho indicados
remiten todos a la primacía de la ley frente a la Administración, la jurisdicción y los ciudadanos. El Estado liberal de derecho era un Estado legislativo
que se afirmaba a sí mismo a través del principio de legalidad.
El principio de legalidad, en general, expresa la idea de !a ley como acto
normativo supremo e irresistible al que, en línea de principio, no es oponible
ningún derecho más fuerte, cualquiera que sea su forma y fundamento: ni el
poder de excepción del rey y de su administración, en nombre de ima superior «razón de Estado», ni la inaplicación por parte de los jueces o la resistencia de los particulares, en nombre de un derecho más alto (el derecho
natural o el derecho tradicional) o de derechos especiales (los privilegios
locales o sociales).
^
La primacía de la ley señalaba así la derrota de las tradiciones jurídicas
del Absolutismo y del Anden Régime. El Estado de derecho y el p r i n c i p i o de
legalidad suponían la reducción del derecho a la ley y ¡a exclusión, o por lo
\menos la sumisión a la ley, de todas las demás fuentes del derecho.
Pero ¿qué debemos entender en realidad por ley? Para obtener una
respuesta podemos confrontar el principio de legahdad continental con el
rule of law inglés.
En todas las manifestaciones del Estado de derecho, la ley se configuraba como la expresión de la centralización del poder político, con independencia de los modos en que ésta se hubiese determinado históricamente y
del órgano, o conjunto de órganos, en que se hubiese realizado. La eminente «fuerza» de la ley {forcé de la loi - Herrschaft des Geseízes) se vinculaba
así a un poder legislativo capaz de decisión soberana en nombre de una
función ordenadora general.
En la Francia de la Revolución, la soberanía de la ley se apoyaba en la
d o c t r i n a de la soberanía de la nación, que estaba «representada» por la
Asamblea legislativa. En Alemania, en una situación constitucional que no
había conocido la victoria niveladora de la idea francesa de nación, se
trataba, en cambio, de la concepción de! Estado soberano, personificado
p r i m e r o en el Monarchisches Prinzip y después en el Kaiserprinzip, sostenido y limitado por la representación de las clases. Las cosas no eran diferentes en el constitucionalismo de la Restauración — d e l que el Estatuto
albertino era una manifestación—, basado sobre el dualismo, jurídicamente no resuelto, entre p r i n c i p i o monárquico y p r i n c i p i o representativo. La
«soberanía indecisa»'^ que caracterizaba estas formas de Estado sólo podía
sobrevivir mediante compromisos y la ley se erigía en la fuente del derecho p o r excelencia al ser la expresión del acuerdo necesario entre los dos
DEL
ESTADO
DE
DERECHO
AL
ESTADO
CONSTITUCIONAL
máximos «principios» de la Constitución, la cámara de los representantes
y el rey.
En la soberanía legislativa csraba ínsita la fuerza normativa absoluta,
pero también el deber de asumir por entero el peso de rodas las exigencias
de regulación. M á x i m o poder, pero máxima responsabilidad'"'. En este sentido, el p r i n c i p i o de legalidad no era más que la culminación de la tradición
absolutista del Estado y de las concepciones del derecho natural racional
«objetivo» que habían sido su trasfondo y justificación''. El hecho de que ei
rey fuese ahora sustituido o apoyado por asambleas parlamentarias cambiaba las cosas en muchos aspectos, pero no en la consideración de la lev como
elemento de sostén o fuerza motriz exclusiva de la gran máquina del Estado"^, El buen f u n c i o n a m i e n t o de la segunda coincidía con la fuerza
incoiidicionada de la primera.
En este fundamental aspecto de la concepción de la ley, el principio de
legalidad en Francia, Alemania y, en general, en Europa continental se distanciaba claramente del paralelo, pero muy distinto, p r i n c i p i o inglés del
rule of law (también éste un concepto —conviene a d v e r t i r — no menos
«abierto» que el de Estado de derecho'^). Distinto porque se desarrolló a
partir de otra historia constitucional, pero orientado a la defensa de similares ideales políticos'^.
Rule of law and not of nien no sólo evocaba en general el topos
aristotélico del gobierno de las leyes en lugar del gobierno de los hombres,
sino también la lucha histórico-concreta que el Parlamento inglés había sostenido y ganado contra el absolutismo regio. En la tradición europea continental, la impugnación del absolutismo significó la pretensión de sustituir al
rey por o t r o poder absoluto, la Asamblea soberana; en Inglaterra, la lucha
contra el absolutismo consistió en oponer a las pretensiones del rey los
«privilegios y libertades» tradicionales de los ingleses, representados y defendidos por el Parlamento. N o hay m o d o más categórico de indicar la
diferencia que éste: el absolutismo regio fue derrotado, en un caso, como
poder regio; en o t r o , como poder absoluto'". Por eso, sólo en el primer caso
se abrió la vía a lo que será el absolutismo parlamenrano por medio de la
ley; en el segundo, la ley se concebía solamente como uno de los elementos
constitutivos de un sistema jurídico complejo, el «common law», nacido de
elaboración judicial de derecho de naturaleza y de derecho positivo, de
razón y de legislación, de historia y de tradiciones-".
La historia inglesa, cien años antes que la continental, había hecho del
Parlamento el órgano tutelar de los derechos contra el absolutismo regio,
mientras que los Parlamentos continentales postrevolucionarios seguían más
bien la vía de concentrar en sí mismos la suma potestad política bajo forma
legislativa. La originaria concepción inglesa de la ley.cgnio «producto de\
li^^IÍ£Íií^j.,JI'ÍiAy.lJ.'cdiLn^^^^
puede sorprended a quien
tiene las ideas modeladas sobre la tradición constitucional de la Europa
continental, pero a la luz de los avatares históricos del constitucionalismo /
inglés no tiene nada de incomprensible''.
/
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ÉL
DERECHO
DUCTIL
La naruraleza de órgano de garantía de las libertades inglesas armonizaba perfectamente, por l o demás, con ima concepción de la actividad parlamentaria más '(¡urisdiccional" que «política», en el sentido c o n t i n e n t a l ^
C o m o es sabido, el Parlamento inglés tiene su origen en los consejos que el
rey consultaba para mejorar el derecho existente, que tenían —desde el
• p u n t o de vista acrual^— carácter incierto. La consulta, con frecuencia, venía
: determinada por los malos resultados del common laiu en los casos concreI tos. Según las categorías actuales, podría hablarse de una función entre la
! normación y el juicio. El Parlamento podía considerarse, al estilo medieval,
un T r i b u n a l de justicia-'. El procedimiento parlamentario no se encontraba
en las antípodas del modelo judicial: en ambos casos regía la exigencia del
\¡uc pmcess, que implicaba la garantía para todas las partes y para todas las
posiciones de poder hacer valer las propias razones [audiatur et altera pars)
en procedimientos imparciales. Por su parte, la función legislativa se concebía como perfecciunamiento, al margen de intereses de parte, del derecho
existente.
Por l o dicho, al menos en el origen del Parlamento uiglés de la época
moderna no se producía un salto claro entre la producción del derecho
mediante la actividad de ios tribunales y la producción «legislativa».
Circiimsíances, conveniency, expedieucy, probability se han señalado como
criterios esenciales de esta «extracción» del derecho a partir de los casos^\
' ;en efecto, los progresos del derecho no dependían de una cada vez más
refinada deducción a partir de grandes principios racionales e inmutables
' (la scientia inris), sino de la inducción a partir de la experiencia empírica,
\a por los casos concretos (la iuris priideritia), mediante challenge
\ answer, trial and error.
En esto radica toda la diferencia entre el Estado de derecho continental
y el rule of law británico. El rule of law — c o m o se ha podido d e c i r " — se
orienta originariamente por la dialéctica del proceso judicial, aun cuando se
desarrolle en el Parlamento; la idea del Rechtsstaat, en cambio, se reconduce
a un soberano que decide unilateralmcntc. Para el rule of law, el desarrollo
del derecho es un proceso inacabado, históricamente siempre abierto. El
Rechtsstaat, por cuanto concebido desde un p u n t o de vista iusnaturalista,
tiene en mente un derecho universal y ateinporal. Para el rule of law, el
derecho se origina a partir de experiencias sociales concretas. Según el
Rechtsstaat, por el contrario, el derecho tiene la forma de un sistema en el
que a partir de premisas se extraen consecuencias, ex principiis derimtiones.
Para el rule of law, el estímulo para el desarrollo del derecho proviene de la
constatación de la insuficiencia de! derecho existente, es decir, de la prueba
de su injusticia en el caso concreto. La concepción del derecho que subyace
al Rechtsstaat tiene su p u n t o de partida en ei ideal de justicia abstracta. La
preocupación por la injusticia da concreción y vida al rule of law. La tendencia a la justicia aleja al Estado de derecho de los casos.
Estas contraposiciones reflejan los modelos iniciales, pero han cambiad o muchas cosas al h i l o de una cierta convergencia entre los dos sistemas.
DEL
ESTADO
DE D E R E C H O
AL E S T A D O
CONSTITUCIONAL
Desde el siglo pasado, el rule oflaw se ha transformado en la souereignity of
Pjir¡iíimenL^^-> 'o que indudablemente ha aumentado el peso'^derdcrecho
legislativo, aunque sin llegar a suplantar al common law, como testimonia
el hecho de que en Gran Bretaña no existan códigos, en el sentido continental. Pues bien, aunque hoy en día ya no sea posible formular contraposicio- ,
ncs tan claras como las que se acaban de señalar, éstas sirven para esclarecer
los caracteres originarios del Estado de derecho continental y mostrar la
existencia de alternativas basadas en concepciones no absolutistas de la ley. /
Más adelante veremos cómo estas referencias pueden hablar un lenguaje
que el Estado constitucional, en ciertos aspectos, ha actualizado.
'
3. Libertad de los ciudadanos, vinculación de la Administración:
el significado liberal del principio de legalidad
El principio de legalidad se expresaba de manera distinta según se tratase de
la posición que los ciudadanos asumían frente al mandato legislativo o de la
posición que la Administración asumía frente a dicho mandato.
La sumisión de la Administración a la ley se afirmaba con carácter general, pero eran varias las formulaciones de esta sumisión y de significado no
coincidente. N o era l o mismo decir que la Administración debía estar sujeta
y, por tanto, predeterminada por la ley o, simplemente, delimitada por e l l a " .
En el primer caso, prevalente en el «monismo» parlamentario francés donde
sólo la Asamblea representaba originariamente a la Nación y todos los demás órganos eran simples "autoridades» derivadas^", la ausencia de leyes
—leyes que atribuyesen potestades a la Administración— significaba para
ésta la imposibilidad de actuar; en el segundo, extendido en Alemania^^ y en
las constituciones «dualistas» de la Restauración, la ausencia de leyes — l e yes que delimitasen las potestades de la Administración— comportaba, en
línea de principio, la posibilidad de perseguir libremente sus propios fines, i
La «ley previa», como garantía contra la arbitrariedad, era aquí tan sólo una V
recomendación válida «en la medida en que fuese posible»"', n o un p r i n c i - ^
pió inderogable.
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Según la primera y más rigurosa concepción del p r i n c i p i o de legalidad,
el poder ejecutivo, carente de potestades originarias, dependía íntegramente de la ley, que —como «por medio de un c u e n t a g o t a s » " — le atribuía cada
potestad singular. La capacidad de actuar del ejecutivo dependía de leyes de
autorización y sólo era válida dentro de los límites de dicha autorización. La
segunda concepción, p o r el contrario, atributa al ejecutivo la titularidad
originaria de potestades para la protección de los intetescs del Estado, circunscribiéndola solamente desde fuera p o r medio de leyes limitadoras.
En cualquier caso, sin embargo, se coincidía al menos en un p u n t o , sin
lo cual se habría contradicho irremediablemente la esencia del Estado libera! de derecho. Aun cuando se sostuviese la existencia de potestades autónomas del ejecutivo para la protección de los intereses unitarios del Estado,
27
EL
DERECHO
DÚCTIL
eso sólo podía valer en la medida en que no se produjeran contradicciones
I con las exigencias de protección de los derechos de los particulares, la liber¡tad y la propiedad. Según una regla básica del Estado de derecho, las regu-'laciones referentes a este delicado aspecto de las relaciones entre Estado y
sociedad eran objeto de una «reserva de ley» que excluía la acción independiente de la Administración. La tarea típica de la ley consistía, por consiguiente, en disciplinar los puntos de colisión entre intereses públicos e intereses particulares mediante la valoración respectiva del poder público y de
los derechos particulares, de la autoridad y de la Hbertad''.
Ahora bien, es característico del Estado liberal de derecho el m o d o en
que se establecía la linca de separación entre Estado y ciudadanos. Según tal
modelo, la posición de la Administración frente a la ley se diferenciaba
esencialmente de la de los particulares.
La ley, de cara a la protección de los derechos de los particulares, no
establecía lo que la Administración no podía hacer, sino, por el contrario, lo
i q u e podía. De este m o d o , los poderes de la Administración, en caso de
' colisión con los derechos de los particulares, no se concebían como cxpte/ sión de autonomía, sino que se configuraban normalmente como ejecución
' de autorizaciones legislativas.
N o habría p o d i d o decirse lo mismo de los particulares, para quienes
regía justamente lo c o n t r a r i o : el principio de autonomía, mientras no se
traspasara el límite de la ley. Aquí la ley no era una norma que debiera ser
ejecutada, sino simplemente respetada como límite «externo» de la «autonomía contracrual» o, como también se decía, del «señorío de la voluntad»
individual. Era así diferente el sentido de la ley en cada caso: subordinación
de la función administrativa, de cara a la protección del interés público
preestablecido legislativamente; simple regulación y limitación de la autonomía individual, en defensa del interés individual.
Esta distinta posición frente a la ley, que diferenciaba a la Administración pública de los sujetos privados, era la consecuencia de asumir, j u n t o al
principio de legalidad, el principio de libertad como pilar del Estado de
derecho decimonónico. La protección de la libertad exigía que las intervenciones de la autoridad se admitiesen sólo como excepción, es decir, sólo
cuando viniesen previstas en la ley. Por eso, £ a r a los órganos_del_EstadOj_a
los que no se les reconocía ninguna autonomía origmaria, todo lo..giuejio
estaba'^permitido estaba p r o h i b i d o ; para los particulares, cuya autonomía,
por eIxQ'irrario, era reconocida como regla, t o d o J a que-na_estaba prp_hibido estaba p e r m i t i d o . La ausencia de leyes era un impedimento para la acción de los órganos del Estado que afectara a los derechos de los ciudadanos; suponía, en cambio, una implícita autorización para la acción de los
particulares. C o m o acertadamente se ha d i c h o " , libertad del particular en
línea de principio, poder limitado del Estado en línea de principio.
Estas afirmaciones no son más que un m o d o de expresar los principios
fundamentales de toda Constitución auténticamente liberal, de t o d o Estado
liberal de derecho: la libertad de los ciudadanos (en ausencia de leyes) como
DEL
ESTADO
DE D E R E C H O
AL E S T A D O
CONSTITUCIONAL
regla, la autoridad del Estado (en presencia de leyes) como excepción'"'.
Tales principios constituyen la inversión de los principios del «Estado de
policía», fundado no sobre la liberrad, sino sobre el «paternalismo» del Estado, donde, en general, la acción de los particulares se admitía sólo mediante
autorización de la Administración, previa valoración de su adecuación al
interés público-'^ En el Estado de policía, una sociedad de menores; en el
Estado liberal, una sociedad de adultos.
^-'V^
/ •
4 . La ley como norma general y abstracta
)
^
•
L T generalidad es la esencia de la ley en el Esrado de derecho. En efecto, el
hecho de que la norma legislativa opere frente a todos los sujetos de derecho, sin distinción, está necesariamente conectado con algunos posttilados
fundamentales del Estado de derecho, como la moderación del poder, ki
separación de poderes y la igualdad ante la ley"'.
El Estado de derecho es enemigo de los excesos, es decir, del uso «no
regulado» del poder. La generalidad de la ley comporra una «normatividad
media», esto es, hecha para todos, lo que naturaimenre contiene una garan/
ría contra un uso desbocado del p r o p i o poder legislarivo'^.
/
La generalidad es además la premisa para la realización del importante
principio de la separación de poderes. Si las leyes pudiesen dirigirse a ios
sujetos considerados individualmente sustituirían a los actos de la Administración y a las sentencias de los jueces. El legislador concentraría en sí todos
los poderes del Estado. Si el derecho constitucional de la época liberal hubiese permitido este desenlace, toda la lucha del Estado de derecho contra
el absolutismo del monarca habría renido como resultado que la arbitrariedad del monarca fuese reemplazada por la arbitrariedad de una Asamblea, y
denrro de ésa por la de quienes hubiesen constituido la mayoría política-''^
La generalidad de la ley era, en f i n , garantía de la imparcialidad del
Estado respecto a los componentes sociales, así como de su igualdad jinídica. En todas las Cartas constitucionales liberales del siglo xix está recogido
c! importante p r i n c i p i o de la igualdad ante la ley como defensa frente a los
«privilegios» ('etimológicamenre:_ legesj)n^urjif7p\ de la sociedad
preliberal del Antiguo régimen. Desde el p u n t o de visra del Estado de derecho, sólo podía llamarse ley a la norma intrínsecamente igual para rodos, es
decir, a la norma general.
Vinculada a la generalidad estaba la abstracción de las leyes, que puede
definirse como «generalidad en el tiempo» y que consiste en prescripciones
destinadas a valer indefinidamente y, por tanto, formidadas mediante «supuestos de hecho abstractos»". La abstracción respondía a ima exigencia de
la sociedad liberal tan esencial como la generalidad: se trataba de garantizar
la estabilidad del orden jurídico y, por consiguiente, la certeza y previsibilidad
del derecho. La abstracción, en efecto, es enemiga de las leyes retroactivas,
necesariamente «concretas», como también es enemiga de las leyes «a térmi-
EL
y
DERECHO
DÚCTIL
DEL
ESTADO
DE
DERECHO
AL
ESTADO
CONSTITUCIONAL
n O " , es decir, dcsrinadas a agotarse en un tiempo breve, y, en f i n , es enemiga
de la modificación demasiado frecuente de unas leyes por otras.
una coherencia intrínseca; es decir, debe ser reconducible a principios y
valores sustanciales unitarios. En caso contrario se ocasionaría una suerte
de "guerra civil» en el derecho vigente, paso previo a la anarquía en la vida
social.
5 . La homogeneidad del derecho legislativo en el Estado liberal:
el ordenamiento jurídico como dato
En la época liberal la unidad sustancial de la Administración y de la
jurisdicción constituía un problema que debía ser resuelto, y se resolvía
como se acaba de decir, recurriendo al p r i n c i p i o de legalidad. Respecto a la
legislación, en cambio, no surgía un problema análogo de unidad y coherencia. Su sistematicidad podía considerarse un dato, un postulado que
venía asegurado por la tendencial unidad y homogeneidad de las orientaciones de f o n d o de la fuerza política que se expresaba a través de la ley,
sobre todo porque la evolución de los sistemas constitucionales había asegurado la hegemonía de los principios políticos y jurídicos de la burguesía
liberal.
En el plano de la organización jurídica del Estado, el principio de legalidad
traducía en rcrminos constitucionales la hegemonía de la burguesía, que se
expresaba en la Cámara representativa, y el retroceso del ejecutivo y de los
jueces, que de ser poderes autónomos pasaban a estar subordinados a la iey.
C o n respecto a la jurisdicción, se trataba de sancionar definitivamente
la degradación de ios cuerpos judiciales a aparatos de mera aplicación de un
{ derecho no elaborado por ellos y la eliminación de cualquier función de
! contrapeso activo, del tipo de la desarrollada en el Antiguo régimen por los
grandes cuerpos judiciales.
Por lo que se refiere al ejecutivo, poder en manos del Rey, la cuestión era
más difícil no sólo política, sino también constitucionalmente, pues latía la
exigencia de garantizar el llamado "privilegio de la Administración», de acuerdo con su naturaleza de actividad para la protección de los intereses públicos. Esta función eminente de la Administración, ligada aún a lo que quedaba
de la soberanía regia, difícilmente podía conducir a la plena asimilación de su
posición a la de cualquier o t r o sujeto del orden jurídico. Desde luego, la
Administración estaba subordinada a la ley, pero, dadas las premisas constirucionales que derivaban de las raíces absolutistas de los ordenamientos continentales, difícilmente podía pensarse que aquélla, como regla general, se
situara en una posición de paridad con otros sujetos no públicos y entrase en
contacto con ellos mediante auténticas relaciones jurídicas.
Esta consideración explica las dificultades, los límites y, en todo caso,
las peculiaridades que, pese a la afirmación generalizada del p r i n c i p i o de
legalidad, se presentaron durante todo el siglo xiX a propósito de la realización de dicho p r i n c i p i o en relación con la Administración. Dificultades que
alcanzaron su grado máximo cuando se rraró de organizar de forma concreta la supremacía de la ley por medio de controles eficaces y externos a la
propia Administración, c o m o los judiciales''".
Sin embargo, y pese a las dificultades que encontraron para afirmarse
plenamente, las dos vertientes del principio de legalidad, en relación con los
jueces y en relación con la Administración, aseguraban la coherencia de las
manifestaciones de voluntad del Estado, en la medida en que todas venían
uniformadas por el necesario respeto a l a j e y . N o se planteaba, en cambio,
porque aún no existía, la e x i g e n c i a ^ asegurar también la coherencia del
conjunto de las leyes entre sí.
Este punto es de importancia capital.
Cualquier ordenamiento jurídico, por el hecho de ser tal y no una mera
suma de reglas, decisiones y medidas dispersas y ocasionales, debe expresar
30
La expresión jurídica de esta hegemonía era la ley, a la que, en consecuencia, se le reconocía superioridad frente a todos los demás actos ¡urídi"^^^ y t?.í7]kÍ£^^e»tc,j.,Jo$ document_os_coiijsu.tucio,naIe,s de..enton,ces. Las
Cartas constitucionales dualistas de ía Restauración venían degradadas, por
lo general mediante avatares poco claros desde el p u n t o de vista jurídico
pero bastante explícitos desde el p u n t o de vista político-social, a "constituciones flexibles», esto es, susceptibles de ser modificadas legislativamente.
Como se pudo afirmar, aquellas constituciones —es decir, los compromisos
entre monarquía y burguesía, aunque previstos como «perpetuos e irrevocables» y sin un procedimiento de revisión— debían considerarse para la
burguesía (¡y sólo para ésta!) un punto de partida y no de llegada"'. Permanecía, pues, un elemento de intangibilidad, pero éste sólo operaba en una
dirección, contra el «retorno» a las concepciones absolutistas, sin que hubiera podido impedir que la ley de la burguesía «avanzase».
Así pues, las leyes, al ocupar la posición más alta, no tenían por encima
ninguna regla jurídica que sirviese para establecer límites, para poner orden. Pero no había necesidad de ello. Jurídicamente la ley lo podía t o d o ,
porque estaba materialmente vinculada a un contexto político-social e ideal
definido y homogéneo. En él se contenían las razones de los límites y del
orden, sin necesidad de prever ninguna medida jurídica para asegurarlos. El
derecho entra en acción para suplir la carencia de una ordenación expresada directamente por la sociedad, y no era éste el caso. Una sociedad política
«monista» o «monoclasc», como era la sociedad liberal del siglo pasado,
incorporaba en sí las reglas de su p r o p i o orden.
Naturalmente, las consideraciones precedentes no son más que una drástica esquematización y simplificación de acontecimientos bastante diferentes que se desarrollaron con características y ritmos desiguales en los distintos países de la Europa continental. N o obstante, en general puede constatarse
un movimiento unívoco de las fuerzas que animaban la legislación. Las fuerzas antagonistas, en lo esencial, aparecían neutralizadas y no encontraban
expresión en la ley. El proletariado y sus movimientos políticos eran mante31
EL
DERECHO
DÚCTIL
nidos alejados del Estado mediante la limitación del derecho de v o t o . El
catolicismo —única fuerza religiosa que habría podido plantear c o n f l i c t o s —
cuando no venía integrado en el derecho común permanecía al margen del
mismo, bien a consecuencia de una autoexclusión, como en Italia, bien debido a la política concordataria que le reconocía un espacio separado del
resto del ordenamiento, de manera que así no comprometía la homogeneidad
de la «legislación civil».
En este panorama, el m o n o p o l i o político-legislativo de una clase social
relativamente homogénea determinaba por sí mismo las condiciones de la
unidad de la legislación. Su coherencia venía asegurada fundamentalmente
por la coherencia de la fuerza política que la expresaba, sin necesidad de
instrumentos constitucionales ad hoc. Dicha coherencia era un presupuesto
que la ciencia jurídica podía considerar como rasgo lógico del ordenamiento"'',
sólidamente construido sobre la base de algunos principios y valores esenciales y no discutidos en el seno de la clase política: los principios y valores
del Estado nacional-liberal.
Estos principios del ordenamiento, es decir, su propia unidad, nacían,
pues, de una unidad presupuesta que, al ser fundamental, tampoco tenía
que ser expresada formalmente en textos jurídicos. Sobre la base de esta
premisa, la ciencia del derecho podía mantener que las concretas disposiciones legislativas no eran más que patríenlas constitutivas de un edificio
jurídico coherente y que, por tanto, el intérprete podía recabar de ellas,
inductivamente o mediante una operación intelectiva, las estructuras que lo
sustentaban, es decir, sus principios. Éste es el fundamento de la interpretación sistemática y de la analogía, dos métodos de Interpretación que, en
presencia de una laguna, es decir, de falta de una disposición expresa para
resolver una controversia jurídica, permitían individualizar la norma precisa en coherencia con el «sistema». La sistematicidad acompafijtba, por tanto.,
a la «plenitud» del derecho.
N o pocfríamos comprender esta concepción en su significado pleno si
pensáramos «en la ley» como «en las leyes» que conocemos hoy, numerosas,
cambiantes, fragmentarias, contradictorias, ocasionales. La ley por excelencia era entonces el código, cuyo modelo histótico durante todo el siglo xix
estaría representado por el Código civil napoleónico. En los códigos se encontraban reunidas y exaltadas todas las características de la ley. Resumámoslas: la voluntad positiva del legislador, capaz de imponerse indiferenciadamente en t o d o el t e r r i r o r l o del Estado y que se enderezaba a la
realización de un proyecto jurídico basado en la razón (la razón de la burguesía liberal, asumida como punto de partida); el carácter deductivo de!
desarrollo de las normas, ex principiis derivatioues; la generalidad y la abstracción, la sistematicidad y la plenitud.
En verdad, el código es la obra que representa toda una época del derecho'''. Parecidas características tenían también las otras grandes leyes que,
en las materias administrativas, constituían la estructura de la organización
de los Estados nacionales.
32
DEL
ESTADO
DE
DERECHO
AL
ESTADO
CONSTITUCIONAL
N o es que los regímenes liberales no conocieran o t r o derecho aparte de
éste. Sobre todo en relación con los grupos sociales marginados, las constituciones flexibles permitían Intervenciones de excepción (estado de sitio,
bandos militares, leyes excepcionales, etc.) para contener la protesta política
y salvaguardar así la homogeneidad sustancial del régimen constitucional l i beral. Pero tales intervenciones, consistentes en medidas ad hoc, irreconducibles a los principios, temporales y concretas —en contradicción, por tanto,
con ios caracteres esenciales de la ley, según los cánones jurídicos l i b e r a l e s eran consideradas como algo ajeno al ordenamiento, como actos episódicos
incapaces de contradecir la homogeneidad básica que lo inspiraba.
6. Positivismo jurídico y Estado de derecho legislativo
La concepción de! derecho propia del Estado de derecho, del principio de
legalidad y del concepto de ley del que hemos hablado era el «positivismo
jurídico» c o m o ciencia de la legislaciwpQjitjvM • La idea expresada por esta
fórmula presupone una situación histórico-concreta: la concentración de la
producción jurídica en una sola instancia constitucional, la instancia legislativa. Su significado supone una reducción de rodo lo que pertenece al m u n do del derecho —esto es, los derechos y la justicia— a lo dispuesto por la
ley. Esta simplificación lleva a concebir la actividad de los jiu-¡stas como un
mero servicio a la ley, si no incluso como su simple exégcsls, es decir, conduce a la pura y simple búsqueda de la voluntad del legislador,
Una «ciencia del derecho» reducida a esto no habría p o d i d o reivindicar ningún valor autónomo. Era, pues, apropiada la afirmación despectiva: tres palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en basura"'"'.
Pero esta vocación de la ciencia del derecho es la que ha sido mantenida
por el positivismo acrítico en el curso del siglo xix — a u n cuando existe
distancia entre esta representación de la realidad y la realidad misma""'— v
todavía hoy suele estar presente, como un residuo, en la opinión que, por lo
general inconscientemente, tienen de sí mismos los juristas prácticos (sobre .
rodo los jueces). Pero es un residuo que sólo se explica por la fuerza de la \
tradición. El Estado constitucional está en contradicción con esta inercia /
mental.
/
7. El Estado constitucional
Quien examine el derecho de luiestro tiempo seguro que no consigue descubrir en él los caracteres que constituían los postulados del Esrado de derecho legislativo. La importancia de la transformación debe inducir a pensar
en un auténtico cambio genético, más que en una desviaciíjn moinenráiiea
en espera y con la esperanza de tina restauración.
33
EL
DERECHO
DÚCTIl
La rcspucsca a los grandes y graves problemas de los que tal cambio es
consecuencia, y al mismo, t i e m p o causa, está contenida en la fórmula del
"listado constitucional". La novedad que la misma contiene es capital y afecta
a la posición de la ley. La ley, por primera vez en la época moderna, viene
sometida a una relación de adecuación, y por tanto de subordinación, a un
estrato más alto de derecho establecido por la Constitución. De por sí, esta
innovación podría presentarse, y de hecho se ha presentado, como una sim• pie continuación de los principios del Esrado de derecho que lleva hasta sus
i últimas consecuencias el programa de la completa sujeción al derecho de
] todas las funciones ordinarias del Estado, incluida la legislativa (a excep' ción, por tanto, sólo de la función constituyente). Con ello, podría decirse,
íp : se realiza de la forma más completa posible""^ el principio del gobierno de las
•
leyes, en lugar del gobierno de los hombres, p r i n c i p i o frecuentemente coni siderado como una de las bases ideológicas que fundamentan el Estado de
' : derecho"''. Sin embargo, si de las afirmaciones genéricas se pasa a comparar
' •, los caracteres concretos del Estado de derecho decimonónico con los del
; Estado constitucional actual, se advierte que, más que de una continuación,
' se trara de una profunda transformación que incluso afecta necesariamente
a la concepción del derecho.
8. La ley. ¡a Aclininistración
y los
citidadaiiOí
En la actualidad, ya no vale como antes la distinción entre la posición de los
particulares y la de la Administración frente a la ley. H o y sería problemático
proponer de nuevo con carácter general la doble regla que constituía el
sentido del principio de legalidad: libertad del particular en línea de princip i o , poder limirado del Estado en línea de principio"'^ Esta regla está ya
erosionada en ambas direcciones, en relación con los particulares y con la
Administración.
La crisis de la vinculación de la Administración a la ley previa deriva de
la superación, por parte del aparato del Estado, de sii función prevalente\e "garantizadora" —es decir, de su función de garantía concreta de las
\s jurídicas generales y abstractas mediante actos aplicativos individuales y concretos (prohibiciones, autorizaciones, habilitaciones, decisiones,
i e t c . ) — y de la asunción de tareas de gestión directa de grandes intereses
públicos. La realización de estas tareas de gestión requiere la existencia de
' grandes apararos organizativos que actúan necesariamente según su propia
lógica, determinada por reglas empresariales de eficiencia, exigencias objetivas de funcionamiento, intereses sindicales de los empleados (por no hablar de las reglas informales, pero no por ello inexistentes, impuestas por el
patronazgo de los partidos políticos). Este conjunto de reglas es expresión
de una lógica intrínseca a la organización y refractaria a una normativa
externa. He aquí un importante factor de crisis del principio tradicional de
legalidad-"'.
DEL
ESTADO
DE
DERECHO
AL
ESTADO
CONSTITUCIONAL
Quienquiera que reflexione sobre su propia experiencia con las grandes
organizaciones públicas dedicadas a la gestión de inrereses públicos, como
por ejemplo la sanidad o la enseñanza, seguro que podrá ofrecer muchos
ejemplos de la fuerza ineluctable de la que podríamos llamar la concreta
"legislatividad de la organización». Frente a ella, el p r i n c i p i o de legalidad, es
decir, la predeterminación legislativa de la actuación administrativa, está
fatalmente destinado a retroceder.
Incluso la realización de tareas administrativas orientadas a la protección de derechos —piénsese de nuevo en el sector de la sanidad y la enseñanza— puede comporrar a menudo restricciones que no están predeterminadas jurídicamente. Ello supone un vaciamiento de la función «liberal» de
la ley, como regla que disciplina la colisión entre autoridad y libertad.
Se afirma así un p/lncij^io^de_aumn^
de Ja^Ádmjjiis^^
que, en el ámbito de leyes que simplemente indican tareas, restablece situaciones de supremacía necesarias para el desempeño de las mismas, atribuyendo unplícitamente, en cada caso, las potestades que se precisan para su realización^''. En estos supuestos no podría hablarse, salvo a costa de un
malentedido, de mera ejecución de la ley. En presencia de objetivos sustanciales de a m p l i o alcance, indicados necesariamente mediante formulaciones
genéricas y cuya realización supone una cantidad y variedad de valoraciones
operativas que no pueden ser previstas, la ley se limita a identificar a la auroridad pública y a facultarla para actuar en pro de un fin de interés público. \
Kira todo lo demás, la Administración actúa haciendo uso de una específica
autonomía instrumenral, cuyos límites, en relación con el respeto a las posi- /
clones subjetivas de terceros, resultan fundamentalmente imprecisos.
J
En estos casos, en efecto, es p r o p i o de la Administración, y no de la ley,
«Individualizar el área sobre la que debe desplegar sus efectos en el m o m e n to en que la aplica»*'. Por tanto, corresponderá también a la Administración
establecer la línea de separación entre su autoridad y la libertad de los sujetos. Esto es particularmente evidente (y necesario) en los ya numerosísimos
casos en que se confieren a las administraciones funciones a mitad de camino entre la acción y la regulación: las funciones de planificación. Dichas
funciones Inciden normalmente en el ámbito de la actividad económica:
precisamente un ámbito «privilegiado» de la tutela legislativa de los particu-l
lares, según la concepción de la legalidad característica del siglo x i x .
J
En segundo lugar, se produce también una pérdida de la posición o r i g i naria de los particulares frente a la ley en numerosos sectores del derecho
que ya no se inspiran en la premisa liberal de la auronomía como regla y del
límite legislativo como excepción.
No es sólo que la ley intervenga para orientar, esto es — c o m o suele
decirse— para enderezar la libertad individual a fines colectivos (como en el
caso de la propiedad y la iniciativa económica), autorizando a la Administración a poner en marcha medidas «conformadoras» de la autonomía privada.
Es que además, en determinados sectores particularmente relevantes por la
connotación «social» del Estado contemporáneo, se niega el principio de la
35
/
EL
DERECHO
DÚCTIL
libertad general salvo disposición legislativa en contrario. En su lugar se establecen prohibiciones generales como presupuesto de normas o medidas particulares que eventualmente las remuevan en situaciones específicas y a menudo tras el pago de sumas en concepto de títulos diversos. Piénsese en las
actividades relacionadas con la utilización de bienes escasos de interés colec¡ tivo, y por ello particularmente «preciosos» (el suelo, los bienes ambientales
en general). La tendencia es a considerarlas prohibidas en general, salvo autorización cuando sean compatibles con el interés público, situación que deberá
ser valorada por la Administración en cada caso, y mediante pago por el
particular de sumas equivalentes a la incidencia sobre la colectividad de la
: utilización privada del bien.
Presumiblemente, en una lógica no nniy distinta está también destinada
a inspirarse — e n los casos en que el derecho consiga establecer su primac í a — la regulación jurídica de la aplicación de la tecnología a o t r o bien
«precioso» para la sociedad, la vida. T o d o lo relacionado con las intervenciones artificiales sobre la vida hiunana (genética, reproducción, extracción
y trasplante de órganos, interrupción voluntaria del embarazo, suicidio y
eutanasia) está regulado, y aún lo estará más, mediante prohibiciones gene/rales, salvo las excepciones establecidas positivamente. De este m o d o , fren/te a los peligros de una libertad sin responsabilidad, resurge la llamada a un
"paternalismo» del Estado del que quizás no pueda prescindirse en asuntos
i como éstos.
Por ello, hoy ya no es posible razonar en general partiendo de las premisas del principio de legalidad decimonónico. El significado que debe atribuirse a la ausencia de leyes es una cuestié)n que habrá de resolverse dependiendo de los distintos sectores del ordenamiento jurídico, en algunos de
los cuates se podrá mantener la existencia de normas generales implícitas de
l i b e r t a d , mientras que en otros deberá reconocerse si acaso la exisrencia,
Ipor así decirlo, de normas generales prohibitivas. La regla libera! clásica,
|Según la cual las actividades privadas sieinpre s o n lícitas si no vienen expreysamente prohibidas p o r la ley, invierte su sentido en algunos supuestos y, en
í cualquier caso, ya no puede ser afirmada con carácter general.
H o y día ya no se mantienen los caracteres liberales de la ley, concebida
como límire a la situación de libertad «natural» presupuesta en favor de los
particulares. Separada de este contexto general de referencia, en el que actuaba estableciendo los límites entre dos ámbitos perfectamente distinguibles, el
de la autoridad pública y el de la libertad privada, la ley ha perdido el sentido
de la orientación, haciéndose temible por lo imprevisible de su dirección.
y. La rcchicció'! de la generalidad y abstracción de las leyes
DEL
ESTADO
DE
DERECHO
AL
ESTADO
CONSTITUCIONAL
La época actual viene marcada por la "pulverización» del derecho legislativo, ocasionada por la multiplicación de leyes de carácter sectorial y temporal, es decir, «de reducida generalidad o de bajo grado de abstracción»''-, hasta
el extremo de las leyes-medida y las meramente retroacrivas, en las que no
existe una intención "regulativa» en sentido propio: en lugar de normas, medidas.
Sintéticamente, las razones de la actual desaparición de las características «clásicas» de la ley pueden buscarse sobre rodo en los caracteres de
nuestra sociedad, condicionada por una amplia diversificación de grupos y
esrratos sociales que participan en el «mercado de las leyes».
Dichos grupos dan lugar a una acemuadacliferenciación de tratamientos normativos, sea como implicación empírica del p r i n c i p i o de igualdad
del llamado «Estado social» (para cada situación una disciplina adecuaiia a
sus particularidades), sea como consecuencia de la presión que los intereses
corporativos ejercen sobre el legislador. De ahí la explosión de legislaciones
sectoriales, con la consiguiente crisis del principio de gencralidatl.
La creciente vitalidad de tales grupos determina además situaciones sociales en cada vez más rápida rransformación que requieren normas jurídicas ad hoc, adecuadas a las necesidades y destinadas a perder rápidamente
su sentido y a ser sustituidas cuando surjan nuevas necesidades. De ahí, la
crisis de! p r i n c i p i o de abstracción.
A estas explicaciones debe añadirse aún la cada vez más marcada
«contractualización» de los contenidos de la ley. El acto de creación de derecho legislativo es la conclusión de un proceso político en el que participan
numerosos sujetos sociales particulares (grupos de presión, sindicaros, partidos). El resultado de este proceso plural está, por su naturaleza, marcado por
el rasgo de la ocasionalidad. Cada uno de los actores sociales, cuando cree
haber alcanzado fuerza suficiente para orientar en su propio favLir los términos del acuerdo, busca la aprobación de nuevas leyes C|ue sancionen la nueva
relación de fuerzas. Y esta ocasionalidad es la perfecta contradicción de la
generalidad y abstracción de las leyes, ligadas a una cierta visión racional del
derecho impermeable al puro juego de las relaciones de fuerza.
En estas circunstancias, se reduce notablemente la aspiración de la ley a
convertirse en factor de ordenación. Más bien expresa un desurden al que
intenta, a lo s\uno, poner remedio ex post facttnn.
10. La heterogeneidad del derecho en el Estado constitucional:
el ordenamiento jurídico como problema
A la confusión en la relación autoridad publica-libertad privada se añade el
deterioro de las características de^eneralidad y abstracción de la.le.iLC.Qmo
norma juríHica.
A la pulverización de la ley se añade la heterogeneidad de sus contenidos. El
pluralismo de las fuerzas políticas y sociales en liza, admitidas t()das a l;i
competición para que puedan afirmar sus pretensiones en las estructuras
del Estado democrático y pluralista, conduce a la heterogeneidad de los
valores e intereses expresados en las leyes.
36
37
EL
DERECHO
DÚCTIL
La ley —en este punto de su h i s t o r i a — ya no es la expresión «pacífica»
de una sociedad política internamente coherente, sino que es manifestación
c instrumento de competición y enfrentamiento social; no es el final, sino la
continuación de un c o n f l i c t o ; n o es un acto impersonal, general y abstracto,
expresión de intereses objetivos, coherentes, racionalmente justificables y
generalizahles, es decir, si se quiere, «constitucionales», del ordenamiento.
Es, por el contrario, un acto personalizado {en el sentido de que proviene
de grupos idcutificables de personas y está d i r i g i d o a otros grupos igualmente identificables) que persigue intereses particulares.
La ley, en suma, ya no es garantía absoluta y última de estabilidad, sino
que ella misma se convierte en instrumento y causa de inestabilidad. Las
consecuencias de la ocasionalidad de las coaliciones de intereses que ella
expresa se multiplican, a su vez, en razón del número progresivamente creciente de intervenciones legislativas requeridas p o r las nuevas situaciones
constitucionales mareriales. El acceso a! Estado de numerosas y heterogéneas fuerzas que reclaman protección mediante el derecho exige continuamente ruievas reglas e intervenciones jurídicas que cada vez extienden más
la presencia de la ley a sectores anteriormente abandonados a !a regulación
autónoma de los mecanismos sociales espontáneos, como el orden económico, o dejados a la libre iniciativa individual, como era la beneficencia, hoy
respaldada o sustituida p o r la intervención pública en la asistencia y en la
seguridad social. En estos campos, en los que las leyes actúan sobre t o d o
como medidas de apoyo a este o aquel sujeto social y vienen determinadas
más por cambiantes relaciones de fuerza que por diseños generales y coherentes, la inestabilidad es máxima y se hace acuciante la exigencia de protección frente a la ocasionalidad de los acuerdos particulares que impulsan la
legislación.
La amplia «contractualización» de la ley, de la que ya se ha hablado, da
lugar a una situación en la que la mayoría legislativa política es sustituida,
cada vez con más frecuencia, por cambianres coaliciones legislativas de intereses que operan mediante sistemas de do ut des.
La consecuencia es el carácter cada vez más c o m p r o m i s o r i o del producto legislativo, tanto más en la medida en que la negociación se extienda a
fuerzas mimerosas y con intereses heterogéneos. Las leyes pactadas, para
poder conseguir el acuerdo político y social al que aspiran, son contradictorias, ca<>ricas, oscuras y, sobre t o d o , expresan la idea de que —para conseguir el a c u e r d o — todo es susceptible de transacción entre las partes, incluso
los más altos valores, los derechos más intangibles.
Además de ser consecuencia del pluralismo político-social que se manifiesta en la ley del Parlamento, los ordenamientos actuales también son el
resultado de una multiplicidad de fuentes que es, a su vez, expresión de una
pluralidad de ordenamientos «menotes» que viven a la sombra del estatal y
que no siempre aceptan pacíficamente una posición de segundo plano*^. A
este respecto, se ha hablado de «gobiernos particulares» o «gobiernos privados» que constituyen ordenamientos jurídicos sectoriales o territoriales.
DEL
ESTADO
DE D E R E C H O
AL ESTADO
CONSTITUCIONAL
De tales ordenamientos, algunos pueden considerarse enemigos del estatal y ser combatidos por ello, pero otros pueden ser aceptados para concurrir con las normas estatales en la formación de un ordenamiento de composición plural. De este modo, la estatalidad del derecho, que era una premisa
esencial del positivismo jurídico del siglo pasado, es puesta en tela de juicio
y la ley se retrae con frecuencia para dejar sectores enteros a regulaciones de
origen diverso, provenientes bien de sujetos públicos locales, en c o n f o r m i dad con la descentralización política y jurídica que marca de forma característica la estructura de los Estados actuales, bien de la autonomía de sujetos
sociales colectivos, como los sindicaros de trabajadores, las asociaciones de
empresarios y las asociaciones profesionales. Tales nuevas fuentes del derecho, desconocidas en el monismo parlamentario del siglo pasado, expresan
autonomías que no pueden insertarse en un único y centralizado proceso
normativo. La concurrencia de fuentes, que ha sustituido al m o n o p o l i o legislativo del siglo pasado, constituye así o t r o m o t i v o de dificultad para la
vida del derecho como ordenamiento.
Según lo que se acaba de describir, hoy debe descartarse completamente
la idea de que las leyes y las otras fuentes, consideradas en su conjunto,
constituyan de p o r sí un ordenamiento — c o m o podía suceder en el siglo
pasado—. La crisis de la ¡dea de código*'' es la manifestación más clara de
este cambio. En estas condiciones, la exigencia de una reconducción a unidad debe tener en cuenta la crj.sis_djej p^nticipio de legalidad, determinada
por la acentuada pérdida de sentido, pulverización e incoherencia de la ley
y de las otras fuentes del derecho.
W. La función unificadora de la Constitución.
El principio de constitucionalidad
No debe pensarse que la inagotable fragua que produce una sobreabundancia
de leyes y otras normas sea una perversión transitoria de la concepción del
derecho, pues responde a una situación estructural de las sociedades actuales.
El siglo X X ha sido definido como el del «legislador motorizado» en todos los
sectores del ordenamiento jurídico, sin exclusión de ninguno. C o m o consecuencia, el derecho se ha «mecanizado» y «tecnificado»*'. Las Constituciones
contemporáneas intentan poner remedio a estos efectos destructivos del orden jurídico mediante la previsión de un derecho más alto, dotado de fuerza
obligatoria incluso para el legislador. El objetivo es cond¡cÍonar y, por tanto,
contener, orientándolos, los desarrollos contradictorios de la producción del
derecho, generados por la heterogeneidad y ocasionalidad de las presiones
sociales que se ejercen sobre el mismo. La premisa para que esta operación
pueda tener éxito es el restablecimiento de una noción de derecho más profunda que aquélla a la que el positivismo legislativo lo ha reducido.
Como la unidad del ordenamiento ya no es un dato del que pueda simplemente tomarse nota, sino que se ha convertido en un difícil problema, la
39
EL
DERECHO
DEL
DÚCTIL
antigua exigencia de someter la actividad del ejecutivo y de los jueces a
reglas generales y estables se extiende hasta alcanzar a la propia actividad
del legislador. He aquí, entonces, la oportunidad de cifrar dicha unidad en
un conjunto de principios y valores constitucionales superiores sobre los
que, a pesar de t o d o , existe un consenso social suficientemente amplio. El
[ pluralismo no degenera en anarquía normativa siempre que, pese a la dife/ rencia de estrategias particulares de los grupos sociales, haya una conver( gencia general sobre algunos aspecros estructurales de la convivencia políti\a y social que puedan, así, quedar fuera de toda discusión y ser consagrados
\n i m texto indisponible para los ocasionales señores de la ley y de las fuenj tes concurrentes con ella.
La ley, un tiempo medida exclusiva de todas las cosas en el campo del
derecho, cede así el paso a la Constitución y se convierte ella misma en
j objeto de medición. Es destronada en favor de una instancia más alta. Y esta
! instancia más alta asume ahora la importantísima función de mantener u n i f das y en paz sociedades enteras divididas en su interior y concurrenciales.
\a función inexistente en o t r o tiempo, cuando la sociedad política estaba,
_ iy.se presuponía que era cu sí misnia,unida_y pacífica. En la nueva situación,
el p r i n c i p i o de constitucionalidad es el que debe asegurar la consecución de
este objetivo de unidad.
ESTADO
DE
DERECHO
AL
ESTADO
CONSTITUCIONAL
damente la soberanía histórico-política de la clase social dueña de la ley y
para hacerse posible en la práctica, la «soberanía» de la ley debía suponer
también la reconducción y, por tanto, la reducción a la propia ley de cualquier o t r o aspecto del derecho. En esta reconducción y reducción consistía
propiamente — c o m o se ha d i c h o — el positivismo jurídico, es decir, la teoría y la práctica jurídica del Estado de derecho decimonónico. SI el positivismo
todavía no ha sido abandonado ni en la teoría ni en la práctica jurídica del
tiempo presente, y si los juristas continúan considerando su labor básicamente como un servicio a la ley, aunque integrada con la «ley constitucional», no es porque aún pueda ser válicio en la nueva siruación, sino porque
las ideologías jurídicas son adaptables. La supervivencia «ideológica» del
positivismo jurídico es un ejemplo de la fuerza de inercia de las grandes
concepciones jurídicas, que a menudo continúan operando como residuos,
incluso cuando ya han perdido su razón de ser a causa del cambio de las
circunstancias que originariamente las habían justificado.
Antes de pasar a considerar su m o d o de componerse, es preciso prestar
atención a las separaciones que constituyen la novedad fundamental de los
ordenamientos jurídicos del siglo xx y que hacen del iuspositlvismo decimonónico un puro y simple residuo histórico.
NOTAS
12. Rasgos de la unificación del derecho en el Estado constitucional
C o n esto, sin embargo, el tema del derecho en el Estado constitucional
apenas queda esbozado, pues la cuestión que se trata de abordar hace referencia a la naturaleza de esta unificación. Si pensásemos, mediante una
trasposición del viejo orden conceptual, en una mecánica unificación de
arriba hacia abajo, por medio de una fuerza jurídica jerárquicamente superior que se desarrolla unilateral y deductivamente a partir de la Constitu, ción, invadiendo todas las demás y subordinadas manifestaciones del dere^ i cho, andaríamos completamente errados. Estaríamos proponiendo de nuevo
•' j u n esquema que simplemeine sustituye la soberanía concreta del soberano
/ (un monarca o una asamblea parlamentaria), que se expresaba en la ley, por
\ una soberanía abstracta de la Constitución. Pero semejante sustitución no es
\
' ^ y nos conduciría a un malentendimiento de los caracteres del Esta' d o constitucional actual.
En primer lugar, lo que se viene operando en éste no es en absoluto ima
unificación, sino una serie de divisiones, cuya composición en unidad no
puede proponerse en los términos lineales con que en el pasado se realizaba
la coherencia del ordenamiento bajo la ley.
A este respecto, podemos decir, a grandes rasgos, que lo que caracteriza
al "Estado constitucional» actual es ante todo la separación entre los distintos aspectos o componentes del derecho que en el Estado de derecho del
siglo X I X estaban imificados o «reducidos» en la ley. Para expresar cumplí-
1.
N ó t e s e el o r d e n ile o í n s i r i i c c i ó i i
2.
I n d i c n c i o n e s en I'. K i m i j ; , Das
3.
K. titileiiberycr,
Deiitscficn
tic Uis fórmul.is c i i m p i i o s u s Sluiilsrcchl
\i. 1 I ) , y
(iii¡ti\i,
en c.ntin una de Nis cii:iles el s i g n i f i c a d u fuerte LorrespDiiile ^il |ir¡nier(j ile los di>s it'riiiiiU)^.
Rfchtssiaat,
ini Rt.'L'his-;r;uii", un Vcn"ifti-nllichuii'^,'ii
lU'i Vcv/iiy^i/tn^
dar
\V. de G r i i y i e r , l i e r l m - N e w Y o r k , l ' J S 2 , p . H,
SlaalsrccbtsUbrfr,
4.
M o l i i , T i l h i i i g c i i , rJíJIÍ, i.\ip, I .
Rí'chtssl!iats¡ir¡uzi¡>,
«•CeseiZjjfhiinj;
K . T . W e i c k e r , D/t- IcHIcir
Gniiidc
viin
RL'CIH.
Símil
iiiid Slrtifr
( I S ! . ' ] , ret\Í. Scicnri.i, A . i l e i i ,
I9Ú'1, p p . 2 5 - 2 6 y 71 ss,
J . C , F , i o n Ari;iÍLi, "Si^uiisreilit der k t i n s t i n i i i i i n c l k n M o i i L i c t l i i t " ( l . ' ^ I ' l ) , C Í K K I O en I-., W ,
i.
lüikenforde,
¡liitslcbiiiig
uiid Wandel
Snlirkiiíiip, F r u u k f u r i a , M , , 1 9 9 1 ,
6,
F . J , Si.ilil, Philosophie
des
( I ' > í i 9 ) , . i l m r . i e n Kccbi.
Recbtssla.nsbe¡;riff¡
Suuil.
I'rcd>cil,
145.
cíes Recbis
11, Racbis-
p.irte I I , libro I V ( I S 7 H ) , r e i m p r e s i ó n
WelUiiiscbaiiung,
7.
p,
iind Slaiilsleh'd
¡uif
der
Criiiidluvi.-
tbrísllicher
C . O l m s , l-Iildesln,'iiii, M ' J C . i , p p , 1.17- l , i S ,
L.1 discusión — q u e en AlenuniÍ3 iniplieó no s ó l o ;il ánil'in.) de liis j i i r i s i a s , a u n o C , Sijhmiir,
O , K u e l l r e u n e r , J , B i n d e r , E , lí. H u b e r y E , F u r s t h o f f , sino i;iiiibién j nii t i r e u l o de hcimlires del r c i ; i m c n ,
c o m o J , F r j n k y H , G ó r i i i g — fue r o c o n s i r u i d a por I", N e u n i a n n , Tbe
íniiesligatioii
m í o llie Reluliciship
m ¡be Corupelilivc
1980,
pp. 2 4 9
Society,
1936
bctwceii
ihc Piililical
|tr.id, .ilem^ina Die
mizioiiatsocialisla
siibbiellivi
Hcrrschíifl
piibblici
del dirillo
iieli'mioluzioiie
{1942),
Cinrerimnce
iif iba Ridi; nf
ibe l.eí;iil SysU'iii ¡i'id ihu Siwiid
des Ceíulzes,
Sí.]. Para la discusión en Italia, cf. P, B o d d a , Lo ¡luto
.'L'iífficio del giiirisia nello Simo i i n i m r i o " : }í¡s
doltrina
Theoiy,
di dihito,
An
Ikickí^roiiiid
Siibrknnip, IVanklorl :i, M , ,
MiUino, I9,i5; E. Allorio,
p, 2 S 2 . I'atii el deb.iie en iriiesrión, C , L.iv.ifin.i,
G i i i f f r e , M i k l i i i ) , 19.iH, pp, 7 I s s , ; F, l'ieriiiutrei, /
c dcllv Slí7lo,
della dnitrina
¡•criuuiiica.
Ciappiclielli. Türino.
I 'iA{). pp, 225
E n i r e t o d a s , r e s u l l a e l o c u e n i e la d o b l e p u s i c i t i n asumidíi por C , S c i n n i i i , q u i e n en u n p r u i i e r
niento s o s t u v o la i r r c d u c i i b i l i d a d
i'iliinio s u s i a n e i í i l n i e n i e
ju'isl'sche
Wocbeiisclirifi
del n u e v o E s t a d o a !os p r i n c i p i o s
c o m o un c o i i c e p t o del
[I934|, pp,
ilel RecbissiiiiU,
l i b e r . i l i s n i o ("NarioiuilSíi/ialisiinis
17 ss,) y d e s p u é s ,
.idec\lindóse
del - E s t a d o de d e r e c h o » a un c o n c e p t o e.Nclnsivanieiiie
den " l í e c h t s s t a a t " ? ! . ;
Zeilsctnifi
fiir die )¡es¡ii>ile
SlíUilsii/isseirschíifl
41
1110-
e o n s i d e r . i d o esre
iind
H.echissl.\;ii":
al a m b i e n t e i i f i t i a l , se dispuso a
. i c c p i a r la tesis de )a c o n i i i u i i d . i d , pese a d e s v a l o r i z a r el s i g n i f i c a d o ¡¡lobal de la d i s c u s i ó n
reducción
iliiini
ss,
formal ("Was
[ rj.!51, pp. I
niedi.mtc l.i
b c d c u t e i dcr S n e i t
mn
ss,). E n esta seiiiinda
EL
DERECHO
i K a s i ó i i , se s n p r i m ú ilel c o i i e c p i o d t Rcchtssiaat
DEL
DÚCTIL
S,
.VI. l - i o r a v a i i i i . i C o s l i t i i i i o n c c S t a i o di d i r i t i o - : Filosofía
9.
Así, c u c o n s o n a n c i a c o n su g e n é r i c a di;svai(iriz.icióil tit i n d o c u n c t p i n que no fuese e x c l u s i v a -
mente l i i n n : ! ! . hl, K e l s e n , '\curia pura del Dcrcchn
I d . . Dí-r sazííiliipsi:hi:
i'oii Slaal
p,
iiiul Rccht.
política
1 ( 1 9 9 1 ) , p p . 3 2 5 ss.
( 1 9 6 0 ) , trad. de R . V e r ñ e n g o , U N A . V l , M é x i c o ,
iirid dcr ¡tiristische
Slaaisbcgriff.
M c i h r , T ü b i n g e n , - i 9 2 S , p.
Krilische
Uiilcrsiichimg
des
1979,
C . S c l n n i i r , " W a s h c d e u i e i det Streit nrn den " R e c l i L í s t a a t " ? - , c i i . , p. 2 0 1 .
l i . V , M o h l , ii.'icylilapddif
CONSTITUCIONAL
Macmillan, London,
of ihe Laui of tbe Conslilution,
K . E i c h c n b e i g e r , Gescízgebung
28.
P o r e j e m p l o , R, C a r i é de M a l b e r g , La loi. e.ipression
irn Rechtsstaat,
cit,, p. 9,
de la uoloiitú
S i r e y , Paris,
genérale,
O . M a y c r , op. cit., v o l . I , p p . 8 0 y 84 (en las posteriores e d i c i o n e s de esta o b r a , la idea de la
y actuar, i n c l u s o e n ausencia de una ley que dirija su a c c i ó n » ) .
o r i g i n a r i a s del Rechisstaal,
D. Grimni, " D i c
d e n l s e b c S i a a t s r c c l i t s l e h r e / . w i s c h e n 1 7 5 0 iind 1 9 4 5 " ( I 9 S 4 ) , a h o r a en Rccl>l itud Slaal der
biirgeriicheii
S u h t k a m p , F r a n k f n n a. M . , 1 9 S 7 , p p . 2 9 S ss. y E . W . l i ó c k e n f ü r d e , - E n t s t e h u n g u n d
W a n d e l des ííecliissiiiaisbepriffs-, c i i . , p p . N 4 ss.
30.
O . R a n e l l c i t i , Principí
31.
R . G a r r e de M a l b e r g , np. cil..
32.
L a f ó r m u l a "ley en sentido m a t e r i a l » — e n c o n t r a p o s i c i ó n a la ley en s e n t i d o
di diritio
ammiiitstralivo,
vol. I, Pierro, N a p o l i , 1 9 1 2 ,
p.
143,
p.30.
incrainente
f o r m a l — h a c i a referencia a las n o r m a s que i n c i d í a n sobre la libert.id y los d e r e c h o s i n d i v i d u a l e s , y, d a d a
la ideología jurídica del E s t a d o liberal de d e r e c h o , ésta era la " a u i é n t i c a » tarea d e la ley. E s t e c o n c e p i o
( I C O ' l ) , i r a d . de H . E l , H e r e d i a y E . K r o i o s c h i n ,
tenía un s i g n i f i c a d o desde el p u m o de vista de la división de poderes c o n s t i t u c i o n a l e s . E n Las c o n s t i t u c i o -
l'or e i c i n p l o , E . W , l í ó c k c n f ó r d e , " G e s c l i i c h t l i c l n : E m w i c k l u n g u n d B e d c u u i n g s w a n d e l der
o r g a n i z a c i ó n y a la a c c i ó n del E s t a d o , sin c o n s e c u e n c i a s directas sobre los d e r e c h o s de los particulares)
O , .Vhiycr. Derecho
adxiinístnitíiio
aictiiáii
nes dualistas, e n e í e c t o , la función de dictar n o r m a s legislativas sólo en sentido formal (referentes a la
n c p . i l m a , buenos A i r e s . I 9 S 2 , v o l . 1, pp. 7 2 ss.
1,1,
lo ihe Sludy
ESTADO
27.
29.
Sicbcck, Frciburg-Tübineen, - 1 S 7 2 ,
Slaatsifissenscbafleri,
I0í>, Siiiirc las i r . n i s f o r m n c i o m j s de las c o n c e p c i o n e s
12.
A . V . D i c e y , ¡niroduclion
AL
potest.id o r i g i n a r i a del ejecutivo atin q u e d a m á s puesta e n e v i d e n c i a , al o b s e r v a r que c o m p e t e a é s t e - v i v i r
] I.
iicscllschafi,
DERECHO
1931, p p . 17 y 2 9 ss.
Verlialliiiises
191.
10,
dcr
DE
' 1 9 1 5 , pp- X X X V I ss,
titiicionLil nicdiniirL- sii n n a l f o r n i a l i / a c i ó n y i c c n i f i e a c i ó n .
p. ,115;
26.
a i a k | i i i c r c o n n o t a c i ó n (o i n c n i s i a c i ó n ) siisr.mcial-cons-
ESTADO
Verfii.ssiMij;-, e n A. Hnsclnnann ( e d , ) , Festsclirifi
fiir R. Crníir
zar
70.
Gieseking, Bielefeid,
Cehiirlsiag,
podía dejarse e n m a n o s del gobierno. S o b r e el tenia, P. L a h a n d , Oas Staalsrecht
des deulschen
Reídles,
vol, I I , M o b r , F r e i b u r g i , B r . , ' 1 8 8 7 , pp, 2 2 6 ss,
I 9 K , 1 , p. 10.
\A.
C. S c h m i i i . Legalidad
15,
A, de T o c q u c v i l l e , /"/ Aiitif-ito
y ¡cgilimidad
( 1 9 3 2 ) , trad. de .), Díaz G a r c í a , Aguilar, M a d r i d ,
Kc¡'i»it!ii
33.
1971.
( 1 8 5 6 ) , i r a d , D , S.inchcz de A l e u ,
y la Rei'oiiición
C , S c h m i l t , Teoría
de la Coiislítución
M , G a r c í a Pelayo, A l i a n z a , .Madrid,
34.
Al¡:iir/,a, M a d r i d , 19S2, p, 5 N , c l i a u n a ilusrr.Tíivii caria del 1790 d t M i r . i h e a u a L u i s X V I en la que dice:
( 1 9 2 8 ) , trad, y p r ó l o g o de F , A y a l a c o n u n e p í l o g o de
1982.
E l a n t e c e d e n t e famoso de esta c o n c e p c i ó n está c o n t e n i d o e n el a r t í c u l o 5 de la D e c l a r a c i ó n de
- C u m p ; i r a d el n u e v o e s i a d i i de L'<isas c o n el a n i i g u i i r é g i m e n ; esta c o m p a r a c i ó n c o n s u e l a y lince n a c e r la
los d e r e c h o s del h o m b r e y del c i u d a d a n o de 1 7 8 9 :
e s p e i a i i / a . U n a p.irie de \w actos de la A s a m b l e a n a c i o n a l , la m á s i m p o n a n i c , es claramente favorable al
a la s o c i é t é . T o u t ce qui n'esr pas d é f e n d u p a r la L o i ne peut étre c o n i r a i n i á faire ce q u ' e l l e n ' o r d u i n i e
j i o b i c r n o iiion:ir(|iiico. í N o siiiiiilica n a d a , pues, no rener l ' a r l a m e n i o [el l'ailaineiito
pas-,
yí/ii ri'íiinicii.
qiii. ci'iilrnlalui
los acíns
del rey),
nobiliario
del
Aiiti-
ni pai.ses de esindos, ni c u e r p o s del clero, de la n o b l e z a , de
iii.is que una sola clase de c i u d a d a n o s le hubiese a g r a d a d o a
los privilegi;idos? L i idea de no f o r m a r
35.
" L a L o i n'a le d r o i t d é f e i i d r c que les acrions nuisibles
L a d i s c u s i ó n i n d i c a d a en el texto v o l v i ó a c o b r a r a c t u a l i d a d a p r o p ó s i t o d e l así llani.ado
"Estado a d m i n i s t r a t i v o » , u n a c o n t i n u a c i ó n l a r d o - d e c i m o n ó n i c a de t e m á t i c a s del E s t a d o de policía. Se
K i c i i c l i e u : esta superficie c m i i p i c i a m e n r e igual facilita el ejercicio del p o d e r . M u c h o s reinados de gobier-
trataba de definir el significado del " s i l e n c i o legislativo», del « e s p a c i o v a c í o de d e r e c h o " .
no abs»)hH(i no habrían h e c h o tanto p o r la aut()ridad real c o m o este solo a ñ o de r e v o l u c i ó n » .
liberal, en c o n i r a s i e c o n la proclive a la a u t o r i d a d , s o s t e n í a que las i n t e r v e n c i o n e s a d m i n i s t r a t i v a s
líi.
S o b r e las m e t á f o r a s m e c á n i c a s del E s t a d o y su s i g n i f i c a d o e n el á m b i t o de las
del E s t a d o , O . M a y r , Anibority.
it, l..a bílaiiciac
Líberly
r<imlo};i¡). Liberlii
and AiitO'iialic
eaiilorila
iielpmisiero
Machiiiery
politico
ín Eíirly Modeni
dell'Eiiropa
Eiirope
'nodenia,
La doctrina
praeter
concepciones
legciti d e b e r í a n c o n s i d e r a r s e
( 1 9 8 6 ) , trad,
" n o r m a general e x c l u s i v a » de libertad, s e g ú n la c u a l t o d o l o que n o está e x p r e s a m e n t e p r o h i b i d o está
II M i i l i n u , l i o l o g n a ,
I 9 S S , L a t r a d i c i ó n c o n t i u e n i a l absiilutista se reconduce . i la imagen del reloj, es decir, del m e c í u i l s m o
ilegítimas, e n la m e d i d a e n qne e n t r a n en c o n t r a d i c c i ó n c o n la l l a m a d a
permitido.
L o s t é r m i n o s de la discusión e n F . C a m n i e o , ~ D e l l a n i a n i f e s t a i i o n e della v o l o n r á dello Stato iiel
cjp.i;^ de f m i c i o n a r s ó l o si el n n n ' i m i e i i t o se le confiere desde el e x t e r i o r , desde la fuerza que puede o p e r a r
c a m p o del d i r i t c o a m m i n i s t r a l i v o " , e n V . E , O r l a n d o ( c o m p , ) .
C<nno la c u e r d a : al margen ya de l,i m e t á f o r a , la ley del S o b e r a n o , L a t r a d i c i ó n antiabsolniista b r i t á n i c a ,
anuníiiistralívo
en c a m b i o , se refleja en la i m a g e n de la b a l a n / a , c u y o f u n c i o n a m i e n t o consiste e n el e q u i l i b r i o y se
¡acune nell'ordínamenlogiuridico,
d e t e r m i n a a t r a v é s de un juego i n t e r n o de acciones y reacciones qvie a c t ú a n por el r c c q u l l i b r i o .
pp, 279 ss, (los p r i m e r o s para los p r i n c i p i o s del E s t n d o de d e r e c h o , el ú l t i m o , para los del E s t a d o a d m i n i s -
A d e m á s , i i . S i o l l b e r g - R i l i g n e , " D e t a b s o h i i e dcutsche F ü r s t e n s r a a t ais M a s c h i n e » , en A'iiiali
Slorico
ilaln-gcriiianicii
in Treílla,
II M u l i n < i , B o h i g n a , 19S9, p p . 99 ss,; S, S m i d , ''Recht u n d Staat ais
" M a s c h i n e " , Z m I k d e u i u n g c i i i e r M e i a p h e r . , , e n Der Staat,
1 9 8 8 , pp, 3 2 5 ss. y F , R i g o i i i , Me(a/bre
delta
II M i i l i n o , l i o l o g n a , 1 9 8 9 , sobre t o d o , pp, 61 ss.
¡mlilicíi.
17,
Aiialiii
dcll'lstiiuio
1„ l'aulsoii. « T c o r i c g i u r i d i c h c e Rule of Law-,
e iliriilii
/ 9 9 2 , C i i a p p i c h c l l i , T o r i n o , 1992, pp, 251
ss.
19.
Sobre el d e s a r r o l l o del rule of hiw en la é p o c a del conflicto entre J:icobo I y el P a r l a m e n t o en
und l'roblemalikdes
( 1 9 8 4 ) , pp, 65 ss.
l'arlanieiilarisnuis,
Subrkanip,
Sobre el significado doblemente atitiabsolutisia de la defensa del commoii
law hecha por E d w a r d
C o k e . t a m o contra el absolutismo regio c o n i o contra el absolutismo parlatuentario, K . K l u x e n , up.
21.
K . D r e i e r . " R e c h i u n d G e r e c l u i g k e i t - ( 1 9 8 2 ) , a h o r a en Rechi
F r a n k f o r t a. M , , 1991,
Qiiiideriii
22.
di jiislilia
Suhrkamp,
( M i l a n o ) 2 7 ( 1 9 7 7 ) , p, 2 7 , nota 4 .
dirillo,
política,
Einaudi, T o r m o ,
1992,
p, 7 0 ; R. D r e i e r , np. cil.;
M.
pp. 106 ss.
23.
U , M a l t e i , Ci>"ii'ioii
24.
K , K l u N c n , " D i e g c i s t e s g c s c h i c h t i i c h c n G r u n d l a g c n des englischen P a r l a m e n i a r i s n u t S " , en I d .
( c o o r d , ) , Parlaiiiexlarisnius,
25.
I.MW. II díritio
aii¡;lo-aiiii:ricaiio,
A i l i t n ü i i m , iScrIin, ' 1 9 8 0 , p.
M , K r i e l e , Introducciim
a la Teoría
del Estado
A i r e s , 1980, pp. 146 ss.
42
di
diritto
della
per una sloria dalla cultura
giuridica,
r e c o p i l a d o s por
G , T a r c l l o , v o l . V I , II M u l i n o , Bologna, 1 9 7 6 , p p . 5 1 3 ss,; y . \ F i o r a v a n t i , - C o s i i t u z i o n e , a m m i n i s c r a z i o i i e
in Italia dall'Unítá
alia
.\r de estos elementos, los m o d e l o s ideales de la g e n e r a l i d a d de la ley en el siglo xix
liberal se asientan en hi súrelé
c o m o c o n d i c i ó n de la libertad de la que habla M o n t e s q u i e u (Esprit
X I I , 2; i r a d , de M , B l í z q u e i y P, de V e g a , Del espíritu
la r o u s s e a u n i a n a L/olonlé genérale
37.
gíuridica
L a t e r z a , B a r i , 1990, p, 36,
Rcpubblica,
social,
de las leyes,
lois,
del p u e b l o s o b e r a n o que decide t e n i e n d o frente a s i al p u e b l o m i s m o en
I I , 6 : trad, de S. M a s ó , e n Escritos
L . D u g u i t , Traite
des
T c c n o s , M a d r i d , 1985) ), m á s que en
de droit
conslitulionel,
de cómbale.
Alfaguara, M.adrid, 1979),
v o l . 11, F o i i t e m o i n g , Paris, 1 9 2 3 ,
p,
145:
" l a ley
puede .ser mala, todo lo injusta que se q u i e r a , pero su r e d a c c i ó n general.,, r e d u c e al m í t i i m o este peligro.
cil.
pp, 24 ss. y C . l i o g n c t l i , - I diritti c o s i i t u z i o n a l i n e i r c s p e r i e n z a c o s t i t u í i o n a l e » :
] . l-iabcrntas. Moralc.
K r i e l e , np. cil.,
- StiuU - Vcrnitiift,
completo
S o c i c t á E d i i r i c e L i b r a r l a , M i l a n o , 1 9 1 0 ; O . R a n n e l l e t t i , op. cil., v o l . I,
dirittü italiano del p r i m o N o v e c e n t ü » , e n Material!
corps {Control
K r a n k f i i r i a. M . , l 9 S , í , p p . 5 0 ss,
IraítalO
trativo). S o b r e este debate h i s t ó r i c o , R. G u a s t i n i , " C o m p l e t e z z a e a n a l o g í a , S i u d i sulla t e o r í a g e n é r a l e del
36.
I ) , N , M . i c C i i r m i c k , .d"!)er R e c h i s s t a a l u n d die riih of ¡aii/-: ¡urisleiizi:ituii<^
20.
Primo
I I I , Societ.i E d i r r i c e L i b r a r í a , M i l a n o , 1 9 0 1 , p, 143; D . D o n a ti, // problema
e t r a s f o r m a z i o n c d e l l o S t a t o » , en A, S c h i a v o n e ( c o o r d . ) , Stalo e cultura
en P, C o m a n d i i c c i y R, G u a s t i n i ( c o o r d s . ) ,
IS,
las p r i m e r a s tiécatlas del siglo X Í I I , K . Klii.vcn, Geschichte
italiano
Utct, T o r i n o , 1992, pp. 7 7 ss.
El car.'Scter garantista de la ley e incluso su p r o p i a r a z ó n de ser se e n c u e n t r a n e n su c a r á c t e r g e n e r a l » ,
38.
C . S c h m i t t , Teoría
39.
L a e x p r e s i ó n « s u p u e s t o de h e c h o » (el t é r m i n o italiano es fallispecíe)
de la Consiitución,
cit,, p,
159.
significa
-representa-]
c i ó n - o d e s c r i p c i ó n del hecho de la vida al que la n o r m a atribuye u n a c i e r t a r e l e v a n c i a jurídica ( c o m o 'i
derecho s u b j e t i v o , ilícito, deber, etc.). E l supuesto de h e c h o es abstracto c u a n d o es i n d i e a d o no en c o n c r e -
\
to, es decir, c o n referencia a circtuistancias h i s t ó r i c a m e n t e deternii nadas, s i n o c o n v o c a c i ó n de p e r m a n e n -
/
cia. E n la lengua a l e m a n a , el equivalente de - s u p u e s t o de h e c h o " es Tatbestand,
e x p r e s i ó n que eticicrra e n /
103,
sí, de m o d o m á s c l a r o que la e x p r e s i ó n i t a l i a n a , la i d e a del estar, de la e s t a b i l i d a d , de la d u r a c i ó n ,
( 1 9 7 5 ) , trad. de E . Biilygin, D e p a l t n a , B u e n o s
expresada p o r la raíz st de
beslehen.
EL
DERECHO
DEL
DÚCTIL
ESTADO
DE
DERECHO
AL
ESTADO
CONSTITUCIONAL
É s ! i : es el gfiin tema de la .•¡iisiieia en la A d m i n i s t r a c i ó n » , a p r u p ó s i t o del cual es preciso
51.
A. P r e d i e r i , l'iíinifirazione
s e ñ a l a r la dificultad de c o n s i d e r a r a la A d m i n i s t r a c i ó n c o m o parte de u n a r e l a c i ó n sobre la que un juez es
52.
Ibid.,
53.
E l f e n ó m e n o de la " p l u r a l i d a d d e los o r d e n a m i e n t o s jurídicos» h:i sido d e s t a c a d o y tematizado
40.
l l a n i a d o a juzgar en un p r o c c d i t n i e n i o c o n t r a d i c t o r i o
m i e n t o residual de la p o s i c i ó n de autoridad
j- paritario. Q u e d a , p o r lo general, un r e c o n o c i -
de la A d m i n i s t r a c i ó n e n r e l a c i ó n c o n la libertad
de los a d m i -
p,
C o n n u i i t á , M i l a n o , 196,). p . ¿ 7 2 .
c cüstimzionc.
270.
como rasgo p r o p i o del E s t a d o c o n t e m p o r á n e o (frente a las lamentaciones de q u i e n e s , al c o m i e n z o del
n i s t r a d o s qne lleva a la c r e a c i ó n de sistemas de justicia a d m i n i s t r a t i v a diferentes de los sistemas j u r i s d i c -
siglo, s i m p l e m e n t e veían en ello la crisis del E s t a d o toul court)
c i o n a l e s c o m u n e s , en los cuales el " j u e z administrativo!- está l l a m a d o a proteger la legalidad del acto de la
ordenamiento
A d m i n i s t r a c i ó n m á s bien que las p r e t e n s i o n e s jurídicas subjetivas de los a d m i n i s t r a d o s . E l m o d e l o , a
P, ¡iiscaretti di R u f f i a ( c o o r d , ) , Le dotlrinc
g r a n d e s rasgos, viene r e p r e s e n t a d o
Milano, 1977
p o r el n a p o l e ó n i c o Conseii
d'Etat
f r a n c é s . L a alternativa es la repre-
sentada p o r el sistema de " d e r e c h o c o m i i n » vigente en G r a n Lireiaña, d o n d e , en a p l i c a c i ó n del rule of
los a d m i n i s t r a d o r e s {civil ¡ervanls)
laiv,
se sitúan en el m i s m o plano que los a d m i n i s t r a d o s y sus c o n t r o v e r s i a s
jurídico
por S, R o m a n o en su m á s c é l e b r e o b r a , /•/
( 1 9 1 8 ) , trad, de S, y L . M a r t í n - R e t o r t i l l o , l E P . M a d r i d , 1963, Sobre el particular,
giuridiche
di oggi c l'ínsegnameiüo
di SautI
Romano,
lh,iy versión castellana del trabajo de N , l i o b b i o a cargo de A, R u i / M i g u e l en Caiilribución
Derecbo,
Ciuffre,
(sobre t o d o , N . l k i b b i o , " T e o t i a e i d e o l o g í a nella dottrina d i S : i n t i R m n a n o » , pp, 25 ,ss,
F. T o r r e s , V a l e n c i a , 1980,
a la teoría
del
pp, 155 ss,|). E n el m i s m o v o l u m e t i , para la crítica a las visiones
se d i r i m e n ante los tribunales de justicia o r d i n a r i o s (aunque sea c o n algiuias l i m i t a c i o n e s ] : al respecto, el
corrientes del E s t a d o pluralista comt> m o d e l o " e s t á t i c o - y la a f i r m a c i ó n d e l p l u r a l i s m o c o m o t e n ó m e n o
f a m o s o c a p í i u l o X I I de la parte II (del título Rule
Je transición de una vieja a una nueva o b l i g a c i ó n p o l í t i c a " m o n i s t a " , G , M i g l i o , - L a s o l u z i o n e d i un
¡niroduclion
lo ihc Sludy
of Laiu
B, S o r d i , Gtuslizia
G i u f f r e , M i l a n o , I 9 R 5 ; s i n t é t i c a m e n t e , A. R o m a n o , Pre'tessa
C e d a m , l'adova, 1992,
amministraliva,
4 ¡.
Droit
de la
administralif)
e amministrazione
a Comentario
nell'Jtalia
breve alie leggi
libérale,
sullagiuslizia
p p . I X ss. Puede verse u n c u a d r o c o m p a r a t i v o en G , f-, F e r r a r i ,
" C i u s t i z i a anuuinistrativa in diritto c o m p a r a t o » , en Digesto
1 9 9 ! , p p , 567
wilb
cit., p p . 2 1 3 ss., de A. V . D i c e y . Para la c u e s t i ó n
of the Law of the Conslilution,
en I t a l i a , en el á m b i t o del debate e u r o p e o ,
Compared
I V , Discipline
Utet, T o r i n o ,
pubblicisliscbe,
ss.
L a i d o c i r i n a » de la c o n c e p c i ó n de las C a r t a s oclroyes
c o m o constituciones flexibles puede ser
del 10
r e p r e s e n t a d a en Italia por el c é l e b r e a r t i c u l o de G a m i l l o de C a v o u r , a p a r e c i d o en // Risorgimenlo
de m a r z o de ] S 4 f i ; sobre el m i s m o véase } . L u t h e r , Idee e slorie
di giuslizia
cosliluzionale
nell'Ollocenío,
G i a p p i c e l l i , T o r i n o , 1 9 9 0 , p p . 1 7 0 ss.
42.
S o b r e la base de este p r e s u p u e s t o , se sostenía que las c o n c r e i a s
problema e l e g a n t e » , p, 2 1 4 .
L a a c e p t a c i ó n de este punto de vista e o n d u c l i í a a d e s v a l o r i z a r d e m a s i a d o el
significado de la actual e s t r u c t u r a c i ó n pluralista de los listados y a .illanzar, c u el p l a n o t e ó r l e o , M I C O U I I M rio; es decir, la v e r s i ó n fuerte de la s o b e r a n í a estatal,
54.
Puesta en e v i d e n c i a , en Italia, sobre t o d o p o r N . I r t i , La edad
56.
del diritto,
d i s p o s i c i o n e s legislativas
n o r m a s necesarias para c o l m a r las eventuales lagunas de tal edificio.
Das
H . C o i n g , " A l l g e m e i n e Z ü g e der p r i v a t r e c h r i i c h e n G e s e t z g e b u n g ini 19. J a h r h u n d e r t » , e n I d .
der Quellen
/y. ¡ahrbundert,
44.
und Liíeratur
der neueren
europdischcn
parte I I I ,
Privalrccblsgescbicblc,
vol. I, p p , 3 ss., Hcck, M ü n c h e n , 1989, p p . 4 ss.
E l autor de esta e x p r e s i ó n (que se suele usar en la f o r m a :
«un p l u m a z o del legislador y-
bibliotecas enteras se c o n v i e r t e n e n papel m o j a d o » ) es J . H . K i r c h m a n n , La jurisprudencia
no es
ciencia
( I S 4 7 ) , trad. de A . T r u y o l y S e r r a , C E C , M a d r i d , ' 1 9 8 3 , E l c o n t e x t o de la referida a f i r m a c i ó n es hi
c o n c e p c i ó n de la j u r i s p r u d e n c i a c o m o un tuero trabajo a partir de los defectos de la legislación p o s i t i v a :
" l a i g n o r a n c i a , la desidia, la p a s i ó n del legislador» constituyen el objeto de los estudios de los juristas. « N i
s i q u i e r a el g e n i o se niega a ser i n s t r u m e n t o de ¡a s i n r a z ó n , o f r e c i e n d o para justificarla roda su i r o n í a , toda
su e r u d i c i ó n . Por obra de la ley p o s i t i v a , ios juristas se han c o n v e r t i d o en gusanos que sólo v i v e n de la
m a d e r a p o d r i d a ; alej.ándose de la s a n a , establecen su nido en la e n f e r m a » (Ibid.,
sentación, C . Schmitt,
Verfassungsrccbílicbe
45.
Aufsatze
aus den Jahren
1924-1954,
Rechtswissenschaft
p. 29). Sobre esta repre( 1 9 4 3 - 1 9 4 4 ) » , ahora
en
D u n c k e r &: H u m b l o t , lierlin, ' I 9 f i 5 , p. 4 0 0 .
Por e j e m p l o , A. G á m b a r o , " C ó d i c e civile», en Digesto
II, Utet, T o r i n o , 1 9 8 8 ,
46.
" D i e Lage der europáischen
I V , Discipline
privalisticbi:,
sez.
ciuUe
pp, 4 5 0 ss,
E n todo caso, no se trata de u n a realización total, imposible en cualquier visión tío rigurosa-
mente iusnaturalista del d e r e c h o . E l e l e m e n t o " p o l í t i c o » , es decir, e m a n a d o de la coticreia v o l u n t a d de los
h o m b r e s , e s t á s i m p l e m e n i c c i r c u n s c r i t o y relegado en lo airo, en el acto constituyente. Sobre esta p r o b l e m á t i c a , M . D o g l i a i i i , « C o s t i t u e n i e ( p o r e r e ) » , en Digeslo
1989,
I V , Discipline
pubbliscisticbc,
vol. I V , Utcc, T o r i n o ,
pp. 281 ss.
47.
A l respecto, C . S c h m i t t , Teoría
de la Conslilucián,
degli u o m i n i o g o v e r n o deile leggi?», en Niioi'a
antología,
cit., pp. 149 ss. y N . liobbio, " G o v e n i o
1983, p p . 135 ss.
48.
Supra,
49.
Por todos, S. F o i s , " L e g a l i r a ( p r i n c i p i o d i ) " , en Enciclopedia
pp. 2 7 ss.
del dirilio,
Giuffre, Milano,
1 9 7 3 , v o l . X I I I , especialmente pp, 6 9 6 ss.
50.
E n este d e s a r r o l l o , q u e bajo c i e r t o s aspectos p o d r í a p a r e c e r tui r e t r o c e s o a s i t u a c i o n e s
p r e l i b e r a l e s , e n c u e n t r a n e x p l i c a c i ó n las n u m e r o s a s peticiones a favor de declaraciones .sectoriales de der e c h o s , no necesariamente legislativas (del e n f e r m o , del estudiante, de los usuarios en general), g a r a n t i z a dos por " T r i b u n a l e s ' ad boc,
ajenos a la o r g a n i z a c i ó n judicial del E s t a d o e insertados en la lógica de la
o r g a n i z a c i ó n a la qiic van referidos. N a d a n u e v o : frente a la r e p r o d u c c i ó n de sittiaciones de s u p r e t n a c í a
a d m i n i s t r a t i v a se manifiesta u n a r e c u p e r a c i ó n de las exigencias del E s t a d o de d e r e c h o .
44
ss,
Así, en u n m a r c o conceptual de trazos d i s t i n t o s , p e r o a n . i l o g a n i e m e i i i s p i r a i l o , A . Ilaldassare,
..Costituzionc e i c o r i a dei v a l o r i » , en Politica
d o a los p r i n c i p i o s que sustentaban a q u é l , p o d í a recabar, m e d i a n t e u n a s i m p l e o p e r a c i ó i i i i i i e l e c t i v a , las
43.
{14S6),
y 420,
p o d í a n c o n s i d e r a r s e c o m o p a r t í c u l a s constitutivas de u n edificio c o h e r e n t e y que el i n t é r p r e t e , r e c u r r i e n -
( c o o r d . ) , Handbucb
de ¡a deicodiliconüii
trad. de L , l í o j o A j u r i a , B o s c h . B a r c e l o n a , 1 9 9 2 .
55.
C , S c h m i t t . " D i e Lage d e r e u r o p á i s c h e n R e c h i s i v i ' . s e n s c h a f t ( I y 4 . M 9 4 4 ) . . . c i i . , p p . 4 0 4
45
199 1 , pp, 6 3 9
ss.
![11] Sentencia N° 1.513 de la Sala Constitucional del TSJ. Fecha](http://s2.studylib.es/store/data/004773899_1-9f5681a2e08ff485178463e4f18cd08b-300x300.png)
