borrador económico (1)

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borrador económico
Las técnicas del orden público son herramientas para ir regulando las interrelaciones que
tienen los individuos en el mercado, estas se pueden agrupar en tres grandes grupos que
son dirección, fomento de la actividad económica y protección.
1. La técnica de prohibición básicamente es decirte que tienes libertad absoluta pero
básicamente no puedes hacer esta actividad , hay excepciones cuando la conducta
es beneficiosa, igual se tiene que controlar porque si no puede ser muy perjudicial
para el conjunto de diferentes relaciones económicas que se piden en el mercado.
Si es beneficiosa será de carácter imperativa, pero si es dañina será generalmente
prohibitiva.
● No había puesto un ejemplo porque era muy burdo, pero no puedes comer
demasiado chocolate. Pero tiene sus razones porque al final el chocolate
digamos tiene muchos beneficios tanto físicos como psicológicos para el
cuerpo o el mecanismo humano, pero por qué haria tanto daño comer tanto y
lo otro que le destaque aquí en amarillo, (hay que diferenciar las normas de
las tecnicas del orden publico economico ya que estas se confunden con las
técnicas, pero no tienen que verla como dos mundos diferentes porque uno
la hace la autoridad hace como digamos el ente legislativo o la persona que
tiene las potestades necesarias para hacer ellos. )
2. Técnica de regulación o reglamentaria:
a. Básicamente la conducta es beneficiosa pero se debe hacer la regulación de la
misma porque si no se puede abusar de esta conductas. Se da a través de los
individuos por ejemplo está el deber de informar esto se puede ver cuando dos
empresas quieren hacer una fusión o deben informar previamente a la fiscalía
nacional económica y autorizar dicha fusión.
b. La segunda sub técnica es el deber de informar como la composición ya sea química
o técnica del producto para que se le informe mejore a cada cliente como los sellos
la etiqueta y otros sin embargo esta técnica es más difícil de encontrar una
regulación, como tal lo fue la ley general de bancos
c. Tercera técnica obligación de las personas que ejecutan una actividad o contrato que
tienen que tener ya sea un título profesional o una licencia para ella.
La diferencia entre ambas técnicas es que en el del deber de informar es que en una es a la
autoridad y la otra al público en general.
Las técnicas en general se combinan después para formar diferentes regulaciones.
3. Técnico de control: permanente u ocasional.
La actividad se debe controlar porque esta puede ser dañina para el actor, tiene dos
grandes ejes el control permanente y el control ocasional.
● Ejemplo de control permanente siempre es el mismo caso típico, un control
permanente es desde antes de su creación hasta que se liquida como en el caso de
los bancos
Cuando ustedes depositan su dinero en un banco esperan que se les devuelva la misma
cantidad excepto si es un depósito a plazo que ahí tiene un porcentaje extra que se le va a
devolver.
Con el tema de la confianza pública, va en que tú vas y depositas la confianza en un banco
que es una entidad como pilar del mercado, entonces, por eso es importante tener presente
que tiene que tener un control permanente desde antes de su creación como revisar a cada
uno de los miembros fundadores del banco hasta cuando se va de liquidar porque ha
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presentado alguna falencia, es por esa razón, es que tenemos que tener un control
permanente de los bancos.
Tipos de control ocasional
Los tipos de control ocasional se da cuando se presenta una situación donde tiene que
haber un control que puede ser un control previo que puede ser similar a la técnica de
regulación que es como el deber de informar pero se te tiene que dar una autorización. La
diferencia es que en el control te tienen que autorizar y en el deber de informar, debes
informar, simplemente previamente.
1. Te hacen un control previo que dices si puedes o no hacer la fusión, antes estás
debían informarse previamente y posteriormente te decían no, no podía hacerlo,
pero quizá ya había invertido todo y ahí va la problemática, que vamos a ver cuando
se analiza la Ley.
● Contratos a referéndum o contratos ley ese es un control posterior, qué pasa
con ello que ella hoy en día no se daban en un caso o sea más práctico pero
si se daba ahí que como es un contrato que firma el Estado de Chile con un
privado necesitaba que se diera una publicación o séptima se llega a un
acuerdo en el Congreso y posteriormente se diera una ley que se están
dando excepciones beneficios o que no se le están cobrando impuestos
básicamente a la persona durante un tiempo determinado de años.
Las leyes se demoran mucho y como herramienta económica que nosotros tenemos
diferentes entidades extranjeras a invertir en el país necesitamos que fuera más dinámico,
más inmediato entonces, por eso se dio esta práctica de que se llegaba se firmaba y
posteriormente se autorizaba por el Congreso o lo reafirmado con todo ello.
Pero ya estaba firmado el contrato, ya se le habían dado todas las opciones al inversionista,
es por eso que hoy en día y esa dolencia trajo muchos problemas.
2. En un contrato de ley hay una problemática que tiene que ver con los controles
posteriores, por ejemplo que existe una norma que exime de las restricciones de una
norma generalmente prohibitiva (conste que éstas no son sub técnicas).
DD11 va a ser su Biblia puede ser al final del primer semestre y comienzo del segundo
porque tienen que ver con la libre competencia, son las prácticas contra la libre competencia
donde vamos a ver diferentes situaciones
No podrán otorgarse concesiones ni autorizaciones, ni actos que impliquen conceder
monopolios para el ejercicio de actividades económicas salvo que la ley lo autorice.
Básicamente no podemos autorizar que llegue y se forme un monopolio. Pero la ley lo
puedo autorizar en las siguientes situaciones
(Diferencia entre control ocasional y control permanente en el control ocasional se dará en
ciertas situaciones en cambio en el control permanente es antes que ocurra la situación
hasta que termine la situación durante todo ese lapso previo a que se forme el banco como
entidad hasta que se liquide)
4. Técnica de determinación del contenido del contrato por vía autoridad
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Aquí la autoridad no te condiciona con quién firmar o qué tipo de contrato realizar ni
tampoco que sí o sí tengas que hacer una actividad sino que te dice que tienes que agregar
una cláusula por ejemplo en el contrato o que se debe respetar esta parte que sale en la ley
esta aparece en el artículo 35 de la ley orgánica constitucional del banco central y esos son
sus atribuciones. Básicamente te dice que si vas a hacer un tipo de contrato no puedes
pasarte de estos términos, ya está determinando el tipo del contrato y el contenido del
mismo
5. Técnica de determinación de formación contractual dirigida por la autoridad y se dan tres
situaciones.
En la anterior técnica te decía el contenido del contrato mismo y ahora te va a decir como
dirigir el tipo de contrato que tiene que formar, o sea, hacia quién. En algunos casos te va a
dar libertad en otro claramente va a ser todo
Tenemos tres
1. relaciones contractuales provocadas, el individuo tiene un margen de autonomía te
dice que tienes que realizar un tipo de contrato pero no te dice con quién tú puedes
buscar en el mercado cómo puede ser un ejemplo que el banco central hable con los
demás bancos que tiene que liquidar las divisas que tienen en su poder porque hay
muchas en el mercado y tienen que hacerlo con una entidad autorizada y que se
mantengan en el mercado intercambiario formal.
2. La situación de origen legal El legislador prolonga los contratos más allá de de los
efectos legales impuesto por las partes estas situaciones se dan en los tiempos de
los contratos ley y otro ejemplo es en los contratos de arriendo y el otro ejemplo es
La autoridad va y cambia una de las partes del contrato a una Parte Contratante sin
informar la otra, pero esa sigue manteniendo el contrato. Acá no hubo un consenso
de las partes para cambiar a la parte contratante fue una decisión de la autoridad sin
el consenso de las partes
Es atribución del Banco Central de Chile autorizar a las empresas bancarias para pagar
intereses en las cuentas corrientes bancarias en las condiciones que señales consejo.
¿Qué tipo de técnica se le asemeja? Regulación control ocasional de autorización previa
pero el tipo de utilización de sector requisitos porque el país dice cómo
Ejemplo: Vigilará el cumplimiento de los requisitos legales para la constitución de una
entidad financiera aún cuando ésta no esté conformada, está vigilancia. Lo hará hasta la
liquidación de la misma entidad financiera qué tipo de controles esto se regula en el artículo
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04/04/24
Pios fundamentales y su relación el derecho
económico
¿cómo identificamos las normas que forman parte del derecho económico?
Aun cuando son normas que atraviesan el orden jurídico ¿como las aglutinan con un
elemento vinculante para integrarlas? Esto es a través de los principios porque sino es muy
difícil agruparlas.Estos se agrupan en lo que son las fuentes del derecho la cual es la cpr y
cómo identificamos los ppios ahí que permiten identificar las normas del derecho
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económico, como podría pasar en otras ramas que regulan sus materias respectivas. Pero
cuáles son las peculiaridades de los principios que identifican los del derecho económico,
muchos autores lo relacionan con la finalidad del estado con la crisis de la concepción
económica y la intervención del estado del new deal.
New deal: serie de instrumentos técnicos jurídicos al servicio de la autoridad, conjunto de
normas a las que no se les reconocía contenido más que provenir de la autoridad.
Se centran más que en el contenido sino que en las funciones.
*Problema de esta corriente, al no reconocer vinculación con el op clásico como elementos
fundamentales de la sociedad para que la autoridad regule eso.
El problema en nuestro país de la cpr 1925 es que era neutra económicamente por no estar
definido el rol del estado y del individuo, al estado le estaba vedado intervenir en la
economía y por eso no les daban tantas atribuciones para intervenir económicamente por la
teoría de Adam Smith.
Constitución económica de josé luis cea.
José luis cea al desarrollar en su libro la constitución económicamente dice que el quiebre
fundamental de la cpr de 1980 fue la neutralidad de la constitución de 1925 porque los
demás gbnos y cprs trataron de llenar esos vacíos pero ninguna fuerza pudo imponerse
sobre la otra. Es indispensable salir de la neutralidad porque reconocer la existencia
de principios en la carta fundamental era indispensable para reconocer los roles de
las autoridades nacionales.
Importancia de los principios en el orden económico
Ya que tienen una f(x) interpretativa los ppios de distintas normas como la buena fe por
ejemplo son la base para unir estas normas en torno a elementos que sirven para identificar
el espíritu que tuvo el legislador al crear esas normas y le permite integrarlas y unirlas. Las
permite integrarlas a un conjunto de normas y distinguirlas del resto que es el mismo
sentido que tiene la codificación, donde a su vez tienen elementos que las permiten
identificar de maneras distintas. Entonces estos cimientos al estar presente en las normas
fundamentales son de las instituciones que nacen desde la aglutinación de estos principios
de modo tal que al identificar estas constituciones le doy permanencia en el tiempo que le
dan el valor axiológico de todo el orden jurídico. * no entendí el informe. axiológico
Lo cual le da unidad al sistema y homogeneidad, cuando no se estipula bien tiene dilemas
para la interpretación y se acude a la interpretación general de la constitución lo cual tiene
que ver con la homogeneidad que le da los ppios a la cpr y al ope.
El ope sí reconoce ciertos valores de la sociedad y por lo tanto por eso es importante
integrarlos y reconocerlos en las normas en la integración de las normas a la cpr se acude a
la información axiológica que llega a todo el ordenamiento jurídico.
Sobre los ppios y el orden público económico
Leer josé luis cea, Los ppios (? son el conjunto material que reconoce contenido en las
normas que reconoce el ope, son las normas que justifican la intervención del estado para
asegurar el bienestar de la comunidad nacional de ppios y normas jurídicas que organizan
la actividad económica de un país y que facultan a la autoridad para regular en armonía con
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los valores de la sociedad nacional formulados en la cpr y es fundamental reconocer estos
valores porque son el elemento justificante de la labor. Elemento que justifica la labor de
intervención del estado. Al interpretar los permite integrar de manera armónica de ver el
ordenamiento jurídico.
Corriente que inspiro la cpr 1980
Para entender lo que pasó con la cpr del año 1980 hay que entender la génesis del
problema y entender las corrientes que inspiraron la formulación de la cpr del año 1980.
Escuela de pensamiento económico: escuela alemana ordoliberal de
friburgo.
Esta es fundada en una corriente alemana ordo liberal de la escuela de Friburgo esta fue la
primera escuela de pensamiento económico que surge en europa después de la segunda
guerra cuando alemania estaba destruida y trata de sacarlos del hoyo la teoría de esta
escuela e inventa las bases de la economía posguerra. En 4 postulados básicos:
1. Fundamental construcción económica: es fundamental la reconstrucción en
ámbitos económicos, esto porque no había nada para producir económicamente. La
escuela ordo liberal dicen que aquí no sirven los cambios graduales sino que la
intervención y restauración debía ser inmediatamente y profunda. a su vez
generando instituciones que permanezcan en el tiempo. Había que refundar la
sociedad alemana con instituciones pensadas en el largo tiempo, la tarea
reconstructiva era titánica y los cimientos jurídicos tenían que estar presente en la
constitución que hasta ese minuto era indispensable en el mundo. 14:21
2. Privilegiar la toma de decisiones de privados sobre la estatal.
Era necesario privilegiar que cumplan con la toma de decisiones los privados sobre
la del aparato económico estatal esto por una razón práctica. Es porque la corriente
de información a la que tiene acceso el individuo es más perfecta que la corriente de
información que llega al estado, porque siempre los individuos encontrarán la
manera más eficiente para hacer las cosas, porque el individuo toma información
instantánea y soluciona rápidamente. La segunda razón es que al limitar no ya
justificando el poder del estado, se podía hacer frente a los totalitarismos de la
segunda guerra mundial lo cual tenía una razón de ser, para que el estado no
tuviera un poder tal que permitiera imponer los puntos de vista en ámbitos
económicos, esto especialmente por lo que había ocurrido con el partido nacional
socialista. Condujo a los cambios desde,mediados del siglo pasado **
3. Protección a la libertad económica individual *
La protección de la libertad económica individual frente a los abusos que podían
surgir de la misma libertad económica, surge el derecho de la competencia alemana.
4. Crear una cpr económica *
Monopolio estatal de la toma de decisiones /monopolio privado. Hay que hacer frente a los
abusos del ejercicio de la libertad, influye la teoría en 1959 con la organización de la unión
europea.
Postula por primera vez la necesidad de contar con una constitución económica lo cual
hasta ese momento era impensable por la disociación absoluta producida por la teoría de
adam smith que no lograban darse de cuenta de los problemas, los alemanes dicen que los
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problemas hay que verlos desde arriba y debe haber la necesidad de contar con una cpr
económica primero que incorpora todos estos ppios que a su vez sea difícil de modificar y
conecte de manera axiológica, además que sea una limitante del poder del estado y de los
individuos del poder nacional.
Los ppios vienen hacer el rayado de cancha y viene a ser una limitante
al poder del estado. Fundamentales
¿Cuáles son estos ppios?
1. Libertad
¿porque no sería la igualdad el primer ppio? porque no se puede ser igual a otro sin
ser libres. Hay que ser igualmente libres. Se ve plasmado en toda la carta
fundamental, parte con la libertad individual y llega y trasciende en el artículo
primero inciso primero y llegamos a la libertad económica artículo 19. n°21.
Privilegiar la decisión privada por sobre la del estado porque fluye y tiene acceso
inmediato con la información, también está relacionado con el derecho de propiedad
19 n°24. La regulación del estado es inconstitucional si regula este tipo de libertad
de forma que afecte el ejercicio de este derecho y la protección a la libertad lo cual
es el objetivo del amparo económico.
2. PIO de subsidiariedad
Relacionado con el ejercicio de la libertad el de subsidiariedad se relaciona con el 19
n°21 art 1 inciso 3 si es una actividad beneficiosa pero para ordenarla se debe
regular y no debe anular la libertad del ejercicio de estos derechos. El estado
reconoce y ampara a los grupos intermedios reconociéndose la adecuada
autonomía es decirle a la empresa cuánto y de qué forma la va a desarrollar.
Solamente una ley de quórum calificado de iniciativa exclusiva del presidente de la
república podrá autorizar al estado de desarrollar una actividad económica y se debe
colocar a las reglas comunes, el que está en superior debe justificar la exclusión del
que está en una posición inferior en la actividad económica.
● Cuando no puede y no quiere hacerlo el privado lo hace el estado de acuerdo
a las reglas comunes que son que el individuo no puede realizar pero que lo
haga en igualdad de condiciones y no que el estado le haga una jugada
desleal.
● *Al individuo hay que protegerlo frente al estado. Es importante reconocer el
propio de legalidad, importa la subsidiaridad para equilibrar las
intervenciones del estado y el ejercicio de libertad del individuo frente al
desarrollo de una actividad económica.*
3. Igualdad (de oportunidades)
Esta va más allá de la mera igualdad de todos los hombres del art 1, no todos somos
iguales algunos tienen más oportunidades que otros por ser distintos. ¿Cómo se
consagra ese ppio de igualdad en dignidad y derechos? La clave es la educación
porque es la única forma de igualar las oportunidades desde los mismos puntos de
partida. Es el conocimiento del flujo de información para poder tomar una decisión, si
yo se que puedo decidir pero debo hacerlo sin presiones al decidir y por ende es
fundamental la igualdad de oportunidades permitirles a todos estar en el mismo
punto de partida y que el progreso dependa de la voluntad que tenga el individuo. La
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igualdad se da a través de la igualdad de la carga tributaria art 19 n°20 y de dar
mayores oportunidades en educación para igualar los puntos de partida. 15:02
disociarse. No sacamos nada con producir sino invertimos, el aparato productivo se
mantiene igual sin mayor inversión y eso genera inflación, para haber inversión
deben haber reglas claras y que perduren en el tiempo para generar la seguridad del
individuo para el ánimo de invertir.
Transcripción
El sentido de la igualdad que está consagrado en la Constitución establece dos formas de
llegar a la igualdad de posiciones: mejorar la educación o mejorar el estado y la posición
que adoptó la carta fundamental para lograr la igualdad a través de dos formas con el fin de
igualar hacia arriba, por un lado la recaudación de impuestos para que a través de los
recursos necesarios se pueda solventar la educación y dejarlos a todos en el mismo punto
de partida o sea es una igualdad de oportunidades muy bien estrechamente relacionado
con el principio de la igualdad.
Se establece un cuarto principio:
4. La no discriminacion arbitraria, este principio de la no discriminación arbitraria
aparece mencionado en diversos preceptos de la Carta Fundamental como en el
articulo 19 n°2 en la que ninguna autoridad alguna podrá establecer diferencias
arbitrarias y tambien aproposito de la igualdad ante la ley, tambien se encontraria
ese ppio en la igual reparticion de los tributos en la proporción que establezca la ley
sin establecer tributos manifiestamente desproporcionados o injustos.
Este ppio lo encontramos también en el 19 número 22 que solo en virtud de una ley y
siempre que no signifique una discriminación se podran autorizar determinados beneficios
algún sector o zona geográfica y tal vez el precepto donde aparece mencionado de manera
más directa y pura es el artículo 109 de la Carta Fundamental en que ningún acuerdo que
adopte el Consejo del Banco Central puede adoptar decisiones, manifiestamente arbitrarias
o discriminatorias, en este caso mas que arbitrarias se hace enfasis en discriminatorias
porque prohibe la discriminación en forma absoluta.
DL 600
El DL 600 es el estatuto sobre la inversión extranjera y
hoy está derogado
desgraciadamente. El DL 600 es técnicamente un contrato ley es tal vez uno de los
instrumentos jurídicos más utilizados y fuertes de 1974 inicialmente con una inclinación
basada en el Pacto Andino del cuál Chile formaba parte en el que los países de la región se
dedicaban fundamentalmente a sustituir importaciones porque en esa época básicamente
por la influencia de la CEPAL los economistas habían llegado a la conclusión de que las
economías sub desarrolladas eran subdesarrolladas porque había un deterioro de los
términos de intercambio, porque nosotros éramos mono productores o productores de
Materia prima y que a través de las importaciones de los países desarrollados nosotros les
vendemos la materia prima mientras que ellos se hacen más ricos y nosotros mas pobres.
La solución del pacto andino fue emparejar para abajo de forma que los integrantes
sencillamente se dedican a comerciar entre ellos, este fue el Pacto Andino cuyo nombre se
da porque los países que formaban parte del pacto eran parte de la cordillera de los andes.
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El DL 600 en su origen fue un estatuto que era contrario a la inversión extranjera y en 1977
se dan cuenta de que esto del pacto andino no conducía para ningún lado ya que los
beneficios no eran más que los que reportaban al representante de Chile en Lima, el cual
era estar cerca de donde estaba la sede del pacto andino que tenía viático muy suculento
que se producía si vivían a las afueras de Lima y exactamente a 12 km de la oficina, a estos
se les pagaban el doble porque significa que tenían entonces un viático especial. Eso se
hacía nada más que para proteger a ciertos privilegiados, sin embargo no había un real
beneficio económico para Chile.
Una vez que Chile abandona el pacto andino se abrió a la economía mundial y nosotros
éramos uno de los paises mas pobres de la región, pero el DL 600, el año 77 cambió en su
filosofía y la primera señal positiva es que quiso darle a los inversionistas extranjeros
(después de lo que ocurrió con el pacto andino donde los paises solo comerciaban entre
ellos) la seguridad de que no iban a ser discriminados, ni siquiera discriminación arbitraria
sencillamente estableció la prohibición de establecer cualquier discriminación respecto el
inversionista extranjero y si se sentía de algún modo discriminado podía recurrir a los
tribunales de Justicia para reclamar respecto de esa discriminación, justamente eso fue lo
que ocurrió con un caso emblemático que se denominó el caso cárter .
El principio de la no discriminación encuentra su antecedente en este artículo 9 del DL 600
que pasó después a la Constitución del año 80 en donde se le agregó la palabra arbitrario
porque era imposible no establecer algún tipo de diferencia en la legislación.
Si nosotros vemos las fuentes de la pirámide jurídica partimos de la norma fundamental de
la Constitución y tenemos que ir descendiendo jerárquicamente hasta llegar a la norma de
inferior jerarquía que serían los actos unilaterales y los contratos. Donde si me quiero
detener en esta en esta estructura jerárquica es en una categoría de contratos que son los
contratos ley que surgen a la vida del derecho más o menos en 1920 y resulta que hubo
quienes se dieron cuenta que el Estado para cumplir sus objetivos se valía de distintas
facultades donde tenemos el órgano legislativo que dicta leyes, el órgano ejecutivo que las
pone en ejecución y el órgano judicial que resuelve los conflictos derivados de la no
aplicación de la ley o de la incorrecta producción de la ley.
Una materia muy importante sería la contratación y que fuera de la función legislativa,
ejecutiva y judicial es la más prolífera y la más importante porque el Estado para participar
en la vida del derecho necesita celebrar contratos y resulta que desde el punto de vista del
derecho positivo incluso previo a la cpr del año 25 al estado le estaba vedado participar en
la actividad diaria exceptuando sus funciones de defender la frontera y el orden interno.
Por ende el estado estaba exento de la contratación, sin embargo no había una regulación
específica en el derecho público respecto de la contratación y mal que no hubiese una
porque el Estado no está dentro de la esfera del legislador y que el Estado celebrará
contratos hizo que los contratos celebrados por el estado se regularán según el derecho
común en el Código Civil entre particulares.
Frente a esta situación muchos autores entre ellos Eduardo Soto Cruz han tratado de
resolver esta situación,y las preguntas que surgen son ¿qué normas regulan los contratos?
Pero al igual que ocurre con el órgano legislativo, el órgano judicial y el órgano ejecutivo la
actuación contractual del Estado no está marginada de un principio básico del orden público
que es el principio de legalidad.
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El estado en Derecho Público establece que solamente se puede hacer aquello que la ley
me permite, por lo tanto era indispensable que el legislador previó la dictación de una ley
facultará al Estado para contratar respecto de materias también específicamente
determinadas en la norma que autoriza la celebración del contrato.
Desde ese punto de vista no hay ningún problema porque si el legislador autorizaba al
Ejecutivo a celebrar un contrato de empréstito (que es el más común de todos los contratos
que celebra el Ejecutivo) o de otras naturalezas, tenía que sujetarse a las reglas del juego.
Pero empieza a surgir la categoría de contratos en que el legislador de a poco y a medida
que iban avanzando el tiempo, contratos que también iban un poco enfocado a esta función
de Fomento de las técnicas del orden público económico con las concepciones funcionales
dirección protección y fomento. Donde el fomento era justamente para desarrollar
actividades que están no explotadas en las que no había interés por parte de los
particulares de desarrollarlas, ahí el Estado empieza a decir “Oye, nosotros tenemos un
montón de materias primas y tenemos un montón de recursos financieros pero somos
pobres”.
Entonces a partir de 1920 y de un concepto particular celebrado con la Chilian teléfonos
company limited la antecesora de la compañia de telefonos en chile se celebró un contrato
que permitía la postación y el tirado de líneas telegráficas para poder fomentar la
comunicación que era indispensable para el desarrollo futuro del país, pero como el Estado
no tenía los recursos ni la tecnología para hacerlo, Chile cuando Celebró este contrato lo
que hizo fue incentivar a estos gringos a que se vinieran al traste del morfológico a través
de un sistema de mecanismos de beneficios.
En consecuencia empiezan a resolver y a indagar en cómo regular estas complicaciones, a
raíz de la proliferación de esta forma de regular la actividad económica como se hizo lo
mismo respecto del salitre con la ley 12.080 y otras normas como el famoso DFL 2 del año
59. Entonces imagínate, varios años después como una forma de fomentar la construcción
de viviendas económicas se dictó esta normativa que concedió una serie de beneficios de
carácter tributario a quien adquiriera la casa y a quién construyó esta casa diferenciando las
de más o menos de 70 metros o de 70 hasta 110 metros y de sintonía 140 metros
cuadrados. Entonces cuando la gente habla del dfl2 como un modelo de casa en realidad
están hablando de un contrato ley que se dictó el año 59 a propósito del plan habitacional
para fomentar la construcción de viviendas económicas para paliar el déficit habitacional.
●
●
Entonces empezó a surgir el problema de ¿oye, y qué norma regula estos
contratos?
¿Qué diferencia a estos contratos de otros contratos celebrados por el Estado?
En un inicio pensaron que la nota distintiva de esta norma era una especie de regulación
especial, sin embargo a todas las actuaciones del estado se les debe autorizar previo a una
norma que lo indique que están investidos y sobre las materias que regulan por el ppio de
legalidad. Luego pensaron , ¿será la nota distintiva que el Estado conceda algún beneficio a
alguien? y se dieron rápidamente cuenta de que también habían otras normas que
concedían beneficios de carácter tributario un ejemplo de esto serían los empréstitos donde
no se consideraban renta de los intereses que el Estado pagaba por esos préstamos los
cuales se le pueden hacer al Estado, tampoco serían la norma distintiva porque no era
precisamente de Fomento y además era igual que cualquier otro contrato. Entonces
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después de mucho andar se dieron cuenta que la nota distintiva de estos contratos era que
el Estado se comprometía a mantener invariables ese régimen de beneficios
franquicias o exenciones otorgadas en el contrato al contratante del Estado mientras
se mantuviera vigente el contrato y el estado se comprometía a no modificarlas en el
futuro.
Vale, decir si se dictaba una ley que derogara la celebración de estos contratos que habían
sido previamente autorizados, no podía afectar a estos contratos que no es más ni menos la
aplicación del artículo 1545 del código civil "Todo contrato legalmente celebrado es una ley
para las partes contratantes y no puede ser inválido sino por su consentimiento mutuo o por
causas legales".
Los contratos ley
En consecuencia, el contrato ley fíjense no es sino la aplicación de un ppio de derecho
privado en el Derecho Público, como no había regulación en el derecho privado tal como lo
dice don Eduardo teníamos que recurrir al derecho común para aplicar la regulación en
cuanto a los riesgos del contrato ley, o sea, las prestaciones había que tenerlas claras y en
consecuencia el elemento distintivo de los contratos leyes era que el Estado se
comprometía a respetar la palabra igual que los contratos de derecho común en que las dos
partes por ser un contrato debían ponerse de acuerdo para dar fin al contrato en donde una
sola parte no puede dejar sin efecto unilateralmente, requiere necesariamente del
consentimiento del contratante y el Estado por más que tuviera el poder y el monopolio de
la fuerza tenía que respetar con mayor razón, la palabra empeñada osea el Estado a través
del órgano judicial es el encargado de hacer respetar las normas y respetar los contratos
por ende el estado tiene que partir por dar el ejemplo.
Entonces a medida que esto fue evolucionando se dieron cuenta que era un instrumento
bastante atractivo para captar el interés de inversionistas extranjeros en este país y
empezaron a celebrar un montón de contratos leyes en que el Estado por ley les otorgaba
una serie de beneficios franquicias o exenciones y se comprometía a mantenerlos
invariables durante todo el tiempo que durará el contrato y a no legislar en el futuro respecto
de aquellos beneficios. Y ahí es cuando surge el problema porque aquello que aparecía
como necesario y evidente respecto de los beneficios, esto que aparecía como evidente al
principio a medida que se fue prolongando en el tiempo empezaron a surgir dificultades, lo
cual al inicio pareció muy atractivo porque si no tenemos televisión o no teníamos telégrafo,
no nos podíamos comunicar si no teníamos una Ley de Fomento salitrero, no habían
empresas interesadas en desarrollar el salitre, si no había una Ley de Fomento en la
construcción de vivienda económica.
¿Qué son los contratos ley?
Definición de los contratos ley: Los contratos leyes son una especie de categoría de
contratos de derecho público en que el Estado previa autorización judicial o ratificado
después por el Congreso (es muy importante) le otorga a su contratante una serie de
beneficios franquicias o exenciones normalmente de carácter tributario con una contraparte
que puede ser nacional o extranjera de derecho público o derecho privado y se compromete
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a mantener invariable en el tiempo este régimen de beneficios. La contraparte es con una
persona natural o jurídica chilena o extranjera de derecho público o derecho privado y se
compromete a mantener invariable en el tiempo ese régimen de beneficios franquicias o
extensiones no legislando en el futuro.
Por lo tanto el elemento distintivo de estos contratos no es el principio de legalidad de toda
la actuación del Estado porque toda las actuación del Estado requiere de una ley que lo
autorice, tampoco es el que otorgue beneficios franquicias o extensiones porque numerosas
normas que otorgaban beneficios lo hacen y que no eran necesariamente un contrato, sino
que la nota realmente distintiva diferenciadora de otros contratos administrativos del Estado
era que este régimen de beneficios o exenciones se comprometía a mantenerlos invariable
en el tiempo invariables en el tiempo que durará el contrato no legislando sobre la materia y
aplicada al derecho público el denominado pacta sunt servanda que regía este tipo de
contratos leyes. La determinación de un contrato ley es que era un contrato que necesitaba
la autorización de una ley que lo autoriza o ratifica
De estas dos actuaciones del legislador surgen estos dos tipos de contratos, por lo tanto
tenemos dos tipos o categorías de los contratos leyes propiamente tales: los que el
legislador autoriza previamente en virtud de una ley la celebración de un contrato, es decir
se dicta una ley que le dice al ejecutivo puedes hacer tal cosa o los contratos leyes ad
referéndum
Los contratos ley ad referéndum son contratos en virtud de los cuales el estado el ejecutivo
celebra el contrato sin mediar una autorización legal previa y posteriormente esa actuación
oficiosa del estado es ratificada por el legislativo contactando una ley que confirma la
validez del contrato. En el primer caso los contratos propiamente tal se manifiestan de dos
formas
1. Se dictaba un decreto supremo previa autorización legal
2. Reglamento o resolución administrativa que contenía esos beneficios cuya
resolución después se reduce a escritura pública firmada por un representante del
estado. Es una modalidad derechamente que adoptó el dlc donde aquí se autorizaba
derechamente a la celebración de un contrato celebrado por el representante del
estado y por el beneficiario, donde las estipulaciones estaban contenidas en un
contrato incluyendo los beneficios y ese contrato debía reducirse a escritura pública
Un ejemplo de cada tipo se los voy a mencionar para que lo entiendan; en el caso del DFL
2 del año 59 es un ejemplo del primer tipo de contrato propiamente tal porque el DFL 2
contiene la norma el decreto con fuerza de ley número 2 que contiene una serie de
beneficios de carácter tributario para quienes construyan o adquieran viviendas económicas
por ejemplo el que compra un Dfl 2 una casa esta exento del costo de la renta. Por ejemplo
entonces ustedes fallecen, está exento de la Ley de la Renta a todos los cargos que
ustedes reciban si rentan ese inmueble están exentos, por ejemplo del arancel de
conservador de los notarios en un 50% respecto a las actuaciones que se hagan en el
conservador o que haga un notario cuando recaiga sobre un dfl2 y estaban además exentos
del impuesto de contribuciones de bienes raíces en un 100% o en un % menor dependiendo
de la superficie construida hasta 70 metros no pagaban contribuciones, de 70 hasta 110
metros pagaron un porcentaje muy inferior y de 100 a 140 creo que pagaban el 50% de esa
forma se estimulaba a quien construía las casas porque iba a tener un mercado objetivo
importante y la gente a su vez también se iba a sentir atraída a comprar esté inmueble
porque tenía ventajas tributrarias y que no tenía la compra de otros inmuebles, esto estaba
contenido en el DF 2 y después la casa porque tiene que ser el propietario el primer
12
adquirente después de que esa casa obtenía un permiso de edificación y se construía la
Municipalidad recepcionaba la casa y dictaba una resolución que certificaba que la casa se
había construido de acuerdo al dfl 2 y esa resolución se insertaba en la escritura de compra
como primer adquirente de la casa y con eso ustedes automáticamente quedaban acogidos
por el beneficio del dfl 2 ustedes y sus herederos.
Un ejemplo del segundo tipo es el de el contrato ley del dl 600 en que el inversionista
extranjero que quiera ingresar capitales a Chile generaba un contrato originalmente con el
Comité de Inversiones Extranjeras y el Comité de inversión extranjera representado por el
Presidente y vicepresidente le da un contrato con el inversor extranjero al cual se incorporan
todo estos beneficios que nos da el dl 600 básicamente de carácter tributario
Un tercer ejemplo que es el de los contratos leyes ad referéndum donde el Estado por la
urgencia que tenía de que se desarrolla esa actividad y por la demora de la tramitación de
las leyes en el Congreso no podía esperar dos tres cuatro cinco seis años para que el
congreso se pusiera de acuerdo, en consecuencia celebraban los contratos y después el
congreso sencillamente dictaba una ley confirmando o rectificando todas las actuaciones
que había hecho el Estado en los contratos celebrados y eran los contratos leyes ad
referéndum.
Esto que tuvo un inicio fantástico y que proliferaron una serie de contratos leyes de esta
naturaleza y se dieron inicialmente todos los beneficios que ellos reportaban empezaron a
surgir voces críticas.
Al inicio estaba bien el incentivo de beneficios pero se empezó a cuestionar hasta qué punto
se tenían que seguir dando y el argumento que se presenta es que aquí sencillamente se
está enajenando la soberanía nacional porque el Estado se está obligando a no legislar
sobre esta materia en el futuro y empezó la discusión en el congreso. Entonces frente a
esto en el glorioso año de 1965 en las cuartas Jornadas de Derecho Público El profesor
Jaime Irarrazaval decidió exponer un resumen de todas las posiciones a favor y en contra
de los contratos leyes porque se está transformando en un problema serio, o sea, este
instrumento que había sido creado con la finalidad de fomentar ciertas actividades, estaba
generando tanto ruido en el ambiente legislativo, que ya no está cumpliendo su objetivo.
El profesor Jaime durante estas Jornadas de Derecho Público en el mes de septiembre del
año 65 casi 60 años resumió magistralmente cuáles eran las posiciones a favor y cuáles
eran las posiciones en contra de la existencia de estos contratos leyes, sentémonos a
analizar este problema pongamos en una balanza los pros y los contra y saquemos una
conclusión.
Críticas a los contratos leyes: Detractores
Los detractores tuvieron 4 críticas que apuntaban al contrato de derecho público y una 5
crítica que abordaba su perspectiva de contrato desde el punto del derecho común.
¿Qué opinan los detractores de los contratos leyes?
1. En primer lugar señalaron que en nuestra legislación no había ninguna norma que
autoriza la existencia de los contratos leyes y por consiguiente mal se podía hablar
de contratos leyes porque aparecía un contrasentido hablar de contrato y de ley.
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Primero porque jerárquicamente el contrato está en la pirámide jurídica por debajo de la ley,
¿entonces como un contrato va a evitar que una ley posterior no lo deje sin efecto? era
absurdo desde el sentido. Por otro lado señalaban que en derecho público se puede hacer
todo lo que la ley permite y en Derecho privado se puede hacer todo lo que la ley no
prohíbe, por lo tanto están en esferas completamente dispersas, por ende hablar de
contrato ley hoy día es un contrasentido y además los contratos leyes no existen ni están
regulados en nuestra legislación solamente son casos puntuales en los que el legislador ha
autorizado para ciertos casos específicos la celebración de cierto tipo de contrato y por
consiguiente al ser inexistentes estos adolecen de una sanción que va más allá de la
nulidad que es en la inexistencia.
2. En segundo lugar señalaban que había una incompetencia de los órganos que
actuaban en la representación del Estado en los contratos leyes ad referéndum
porque hay un principio de legalidad en nuestra constitución art 6 y 7 se refieren a
los funcionarios previamente investidos con facultades para celebrar ciertas
actuaciones, de lo contrario su actuación es nula de nulidad absoluta y en los
contratos celebrados con anterioridad a la ley autorizados por el representante del
Estado que celebraba el contrato actuaba como un verdadero agente oficioso sujeto
a la ratificación posterior del legislador, que en cuyo caso no podía ratificar porque
en derecho público la nulidad de derecho público es a juicio de algunos absoluta y
no se puede enmendar de ninguna forma.
3. Sostenían que aquellos funcionarios que celebraban contratos leyes propiamente
tales previa autorización del legislador lo hacían mediante una delegación de
facultades que no estaba autorizada a la ley a diferencia de la cpr del año 1833 la
cpr del año 25 no permitía la delegación de facultades. En consecuencia todas estas
actuaciones que hacía el Órgano Ejecutivo en materia que eran propias de ley como
era el régimen tributario de un país en que el legislador autorizaba previamente al
Ejecutivo establecer ciertas exenciones de carácter tributario estaba delegando el
legislador en el Ejecutivo facultades que de acuerdo a la cpr del año 25 eran
indelegables y por consiguiente esos contratos también adolecen de nulidad.
Por lo tanto tenemos tres críticas una la inexistencia y el contrasentido entre contrato y ley,
cuando están en esferas distintas y en niveles jerárquicos distintos, en segundo lugar
cuando hay funcionarios que actúan como agentes oficioso que no pudiendo ser ratificados
y no quedar en nulidad de derecho público cuando deban serlo y en tercer lugar en la
delegación de facultades cuando la delegación de las facultades está prohibida en la cpr del
año 1925
El cuarto lugar que fue el argumento que utilizó el senador Raúl Ampuero en el debate
legislativo a propósito del ad referéndum salitrero que se celebró a través de un contrato ley
en la década del 50 con la ley 12080 en donde alegó que había una verdadera enajenación
de la soberanía nacional porque el legislador se está comprometiendo a hacer algo que está
fuera de su ámbito de atribuciones porque está renegando o renunciando a una facultad
que le es delegada por la ciudadanía, que es el ejercicio de la soberanía, o sea, en virtud un
ejercicio de la soberanía. Este órgano legislativo es el que está obligado a dictar leyes y no
puede decir porque no está esta ley en su ámbito de atribuciones yo no voy a legislar.
Eso desde la perspectiva del derecho público, ahora revisemos la quinta crítica que apunta
a su carácter de contrato desde la perspectiva de derecho común, los detractores de los
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contratos leyes sostenían, que para que una persona se obligue con otra artículo 1445 cc se
requiere al menos 2 elementos objeto lícito y causa lícita.
En esta misma línea de ideas, si de acuerdo en el art 1445 para que una persona se obligue
para con otra se requiere a lo menos para que exista el contrato un objeto lícito y causa
lícita. Veamos, que es el objeto de acuerdo en art 1461 el objeto debe recaer en una cosa
real y comerciable y si recae en un hecho del contrato ley este debe ser moralmente
posible, o sea, no, contrario a la ley y el orden público. Luego el art 1462 inmediatamente a
continuación, dice que hay objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público
chileno y el 1467 que sostiene que causa ilícita o es cauce ilícito aquella que está prohibida
por la ley o es contraria al orden público.
Entonces que sostienen los detractores de los contratos ley es que sin perjuicio de la
discusión entre lo público y lo privado indefectiblemente tenemos que llegar la conclusión
que las facultades tributarias del Estado a lo menos están dentro de la esfera del derecho
público y forman parte del orden público por consiguiente cualquier manifestación de la
voluntad del legislador en torno a otorgar regímenes de beneficios franquicias o exenciones
de carácter tributario, a lo menos de un objeto y de causa ilícito en consecuencia serán
nulos desde el punto de la perspectiva del derecho civil y desde el pov derecho privado.
Tenemos cuatro argumentos para decir que es nulo desde la perspectiva del Derecho
Público y tenemos un argumento para decir que es nulo desde la perspectiva del derecho
común
Los contratos leyes según el primer argumento sería inexistente, posteriormente los demás
argumentos dicen que son nulos.
1. Inexistente
2. Nulos porque hay personas de que actúan sin facultades para hacerlo, porque hay
funcionarios que actúan fuera de sus atribuciones y aquellas facultades no se
pueden delegar
3. Nulos porque se enajena la soberanía nacional que es indelegable
4. Nulos de la perspectiva del derecho civil porque adolecen de objetos lícito y causas
ilícita
A favor de los contratos leyes.
Veamos la postura de los que estaban a favor de los contratos leyes.
¿Qué pasa cuando hay una repetición constante con la conciencia y con el ánimo de
producir efectos jurídicos a lo largo del tiempo? Esta es la costumbre que en 1920 hasta
1965 era una costumbre repetida de la administración celebrar los contratos leyes y frente
al argumento de que eran inexistentes dentro de nuestro ordenamiento jurídico ¿donde
tiene validez la costumbre ? ¿Tiene validez contra ley? Solamente en silencio de la ley,
jamás contra ley ¿pero que pasa si luego si la ley decía que no existían o no regulan los
contratos leyes? ¿Cuál es la fuente del derecho? La costumbre es la repetición constante y
uniforme de numerosas actuaciones de la Administración del poder legislativo, judicial y
administrativo que hasta la Contraloría General de la República se pronunció respecto a
esto.
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Es más yo diría que el más controvertido de todas las categorías de los contratos ley serían
los contratos ad referéndum que podría aparecer como el contrato más discutible desde el
punto de vista de derecho público. El único dictamen de la Contraloría que se pronunció
(porque el resto son dos fallos de la Corte Suprema que se pronunció respecto a los
contratos leyes) el único dictamen que se pronunció fue respecto a los contratos leyes ad
referéndum que dijo que eran plenamente válidos, en consecuencia, desde la perspectiva
del derecho general la costumbre como fuente del derecho ante el silencio de la ley es
fuente de derecho por la repetición constante y uniforme con el ánimo de producir efectos
jurídicos
El profesor Alejandro Silva Bascuñan sostenía la cuestión de hasta dónde llega lo público y
hasta donde llega lo privado.Frente a los límites y fronteras entre el derecho público y
privado si nosotros revisamos son miles las actuaciones de la Administración en donde la
discrecionalidad es enorme, por tanto el límite entre lo público y lo privado hoy día es
sumamente difuso.
Porque si criticamos los contratos leyes, tendríamos que criticar innumerables actuaciones
del estado en que por razones de necesidad o negligencia o de otra índole se tienen que
tomar decisiones más o menos discrecionales, norma generalmente prohibitiva donde aquí
la prohibición absoluta generó un mal mayor. En consecuencia, se requiere un margen de
discrecionalidad de la autoridad frente a una conducta que puede ser potencialmente dañina
pero prohibir de forma absoluta es más dañino aún en consecuencia, se la permite
cumpliendo ciertos requisitos previo criterio de la autoridad en que la autoridad lo ha
autorizado. Entonces está diferencia entre lo público lo privado que esto llega hasta aquí y
esto está allá hoy día, ¿quién me puede decir a ciencia cierta hasta dónde llega lo público y
hasta dónde llega lo privado? Es muy difícil, por otro lado sostiene que esta delegación de
facultades y esta actuación de los individuos representantes del Estado lo hacen al margen
de su facultad.
Y frente a este argumento ¿qué pasa con los decretos con fuerza de ley? No son una
manifestación de los gobiernos de facto a lo que la corte suprema les ha dado plena
vigencia a pesar de estar dictados en un gobierno de facto en que carecían de toda
facultad, pero que se mantiene por un tema de seguridad jurídica porque sino todas las
actuaciones reguladas por decretos con fuerza de ley sería nulas y todo lo que se hizo
durante la vigencia de esos cuerpos normativos muchos en gobiernos de facto, el dfl 1 por
ejemplo o los Decretos Leyes todavía. O sea, los decretos con fuerza de ley no estaban
expresamente autorizados en la cpr del año 25 en donde se dictaron numerosísimos dfl
previa autorización del Congreso y nadie ha pretendido desconocerlo y más aún los
decretos leyes que son propios de gobiernos de Facto en consecuencia.
Respuesta a la renuncia de la soberanía nacional sobre derecho público
Respecto a la crítica del derecho público, sobre los tratados internacionales ¿cuando se
celebran no se está renunciando a la soberanía nacional? y a su vez reconociendo la
validez de la legislación de otro país en nuestro país en área de las relaciones
internacionales. ¿Eso no es también una renuncia a la soberanía nacional? o sea,
tendríamos que dejar sin efecto literalmente todos los contratos y todos los tratados
internacionales suscritos por el gobierno de Chile aplicando el mismo criterio.
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Respuesta a la crítica del derecho privado.
¿Por qué aplicar un criterio para los contratos leyes y otros distintos para los dfl ?
Por otro lado el profesor Hugo Rosende sostenía las cosas desde la perspectiva del
derecho común, en un debate legislativo, dijo las cosas pueden ser corporales o
incorporales donde las cosas incorporales pueden ser mero derechos reales o personales y
que al celebrar un contrato del contrato nacen obligaciones que son correlativas a los
derechos personales y de acuerdo al artículo 583 del Código Civil respecto a estos
derechos incorporales hay una especie de propiedad.
Luego hay que tener en cuenta que una ley no puede tener efectos retroactivos salvo en
dos materias puede haber en proreo o sea no puede haber retroactividad en materia penal,
no podemos sancionar como delito una materia después de haber dictado una ley y la otra
materia es respecto al derecho de propiedad.
Hugo rosende decía que nadie puede impedir que se dicte una ley y que esa ley no puede
afectar derechos adquiridos, porque respecto de esos derechos adquiridos hay una especie
de propiedad de acuerdo al artículo 583 cc y si bien el artículo 10 número 10 de la
Constitución del año 80 no había establecido una protección al derecho de propiedad tan
amplia, tan explícita como la consagra el artículo 19 n° 24 actual que habla del derecho de
propiedad , respecto de derechos reales o personales, corporales o incorporales,
Hugo Rosende dijo que independientemente de eso, la Constitución no consagra,
explícitamente el derecho de propiedad sobre las cosas incorporales como son los meros
derechos reales o personales y les he demostrado que de la celebración de un contrato
nace para la contraparte del Estado una prestación y esa prestación son los beneficios
franquicias o extensiones que se conceden en el contrato, se incorporan al patrimonio de
esa persona quien de buena fe celebró el contrato con el Estado y en consecuencia por
mucho que se dicte una Ley posterior que deje sin efectos en el régimen de beneficios
franquicias exenciones no pueden privar de sus beneficios franquicias o exenciones al que
celebró válidamente el contrato con el Estado de Chile. Este argumento fue el más
importante por el cual sistemáticamente la Corte Suprema (en ese entonces no existía el
Tribunal Constitucional, entonces el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad se
interponía ante la Corte Suprema hoy día se interpone ante el Tribunal Constitucional)
reconoció la validez de los contratos leyes y dijo señores, pueden derogar cuantas veces
quieran las normas, pero las personas que celebraron un contrato con el Estado de Chile se
les respetan los derechos que se incorporaron a su patrimonio y se declararon inaplicables
para el caso concreto todas y cada una de las normas que se dictaron derogando beneficios
franquicias o exenciones en favor de ciertas actividades económicas
¿Cuál fue el problema?
Después de esta posición, el profesor Jaime Irarrázabal sobre el consejo de defensa del
Estado dijo en el año 1967 a propósito de la opinión de diego cuntin gran profesor de
derecho civil que los argumentos de uno o de otro lado son súper valorables, es súper
valorable el criterio de la Corte Suprema porque sin lugar a dudas tiene razón, pero hay algo
que no me cuadra, esto de que estos beneficios franquicias o exenciones tengan efecto
ilimitado en el tiempo no me cuadra, no, no, no es lógico. Está bien estimularlo durante un
período de tiempo determinado, está bien esta actividad no se desarrollaba y era necesario
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estimularlo y si ya se estimuló, si ya hubo un cambio de circunstancias y si ya no existen las
condiciones iniciales y hoy día puede haber competencia y más interesados y esto ya se
desarrolló, no sigamos.
Hay que resolver problemas a raíz de esto y la raíz de que también que el consejo de
defensa del estado estaba menos cansado de estar peleando y perdiendo causas, a
consecuencia de esto el Consejo de defensa del estado el año 1967 elaboró un informe y
dijo señores, la única forma de solucionar esto es que nos pongamos de acuerdo después y
yo sugiero que la forma en que nos pongamos de acuerdo de partida es innegable que este
instrumento jurídico ha sido valiosísimo para el país, que se han celebrado innumerables
contratos a la luz de innumerables normas que han permitido para celebrar estos contratos
y han sido beneficios para el país, entonces no digamos que no existen lo primero que hay
que hacer es si es tan importante o sea, reconozcamos la Carta Fundamental la posibilidad
de celebrarlo si estamos todos de acuerdo que es un instrumento súper eficiente y
adecuado para el desarrollo del país, entonces cortemos la tontera y digamos se pueden
celebrar reconozcamos la existencia.
En segundo lugar, si se discute, si se puede o no se puede delegar, si las materias son o no
susceptibles de celebrar contratos leyes definamos en segundo lugar sobre qué materias se
puede celebrar con contratos leyes. Bueno, digamos que al consagrar estos contratos leyes
sobre qué materia se pueden celebrar así nadie va a discutir porque todos van a tener las
reglas del juego claras, o sea, son delegables o no son delegables en las facultades
tributarias, algunos sostenían que eran perfectamente delegables, porque eran derechos
patrimoniales y en consecuencia no se podían renunciar a diferencia de los derechos de
carácter social que eran irrenunciables y las facultades tributarias son indelegables pero
patrimoniales, pero entonces se pueden delegar. Bueno, pongámonos de acuerdo si estas
facultades son o no delegables en esta facultad, pero definamos sobre qué materias se va a
poder contratar contratos leyes
En tercer lugar, fijemos límites y establezcamos las facultades que tiene la administración
para establecer bases de contratación, osea hasta donde puede otorgar beneficios la
administración, hasta dónde puede llegar otorgando exenciones de carácter tributario la
administración, de este modo nadie va a poder el día mañana cuestionar la norma porque si
la Carta Fundamental dice que se puede celebrar sobre estas materias y dentro de este
rango se límite quien va reclamar, osea estará absolutamente definido y dentro del ppio de
legalidad, pero junto con eso era necesario ir recogiendo en este aspecto la crítica de don
Guillermo el- del límite máximo del tiempo que no puede ser que estos beneficios se
extiendan ilimitadamente en el tiempo, o sea, los contratos leyes tienen que tener una
duración máxima e independientemente de la duración máxima establecida en el contrato.
Pueden surgir con anticipación al término de ese contrato circunstancias que hagan
cambiarlas originalmente imprevistas para la asociación del contrato o un mal uso de los
beneficios del contratante del Estado que haga necesario ponerle término anticipadamente
precisamente por cambios en las circunstancias o por mal uso de las atribuciones que
otorgaba el Estado.
Pero junto con eso y para evitar la arbitrariedad, establezcamos por otro lado, cuáles son
además de establecer las causales de revocación por mal uso o por cambio de
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circunstancias establezcamos a su vez también por parte del contratante del Estado una
acción para reclamar por dejar sin efecto arbitrariamente el contrato.
Lo que sí dijo el Consejo defensa Estado y por último dentro de las recomendaciones que
formuló para que no me tengan indefinidamente en el tiempo tonteando en los tribunales
sería que esta acción de reclamo tenga una prescripción de corto plazo o sea el que quien
se sienta perjudicado por una acción del Estado en que deje sin efecto un contrato
previamente celebrado por causales arbitrarias que tengan un plazo breve.
Luego de esta recomendación que parece ser muy prudente muy ponderada porque pone
sobre la mesa los pro y los contras los beneficios y los problemas que se habían derivado
de la celebración de estos contratos.
Por último el año 1971 el constituyente recogió el criterio del consejo defensa del Estado de
la peor forma posible en la reforma constitucional del año 1971 donde los constituyentes
aquí fueron de derecha y de izquierda se pusieron de acuerdo a propósito de la
nacionalización de la gran minería del cobre que reformó el artículo 10 número 10 de la
Constitución que regulaba primitivamente el derecho de propiedad a diferencia del artículo
19 número 24 nuestro y a la cpr del año 25 se le incorporación 2 incisos al artículo 10
número 10 que regulaba el derecho de propiedad
Señalaba el inciso penúltimo en los casos en que el Estado o sus organismos hayan
celebrado o celebren con la debida autorización o aprobación de la ley contratos o
convenciones de cualquier clase en que se comprometan a mantener en favor de
particulares determinados regímenes legales de excepción o tratamientos administrativos
especiales. Estos podrán ser modificados o extinguidos por la ley cuando lo exija el interés
nacional.
O sea, lo único que recogió fue consagrarse constitucionalmente, pero respecto de
establecer causales de revocación por mal uso o por cambios circunstancia será cuando lo
exija el interés nacional ¿que es el interés nacional? Los principios no estaban en la Carta
Fundamental del año 25, o sea el interés nacional lo determinaba la autoridad de turno,
entonces lo que en realidad dijo es que cuando usted quiera lo deja sin efecto y le agrega
que es en casos calificados y que se considera por el mismo que declara el interés nacional
cuando se produzca la aplicación del inciso anterior un perjuicio directo actual y efectivo la
ley podrá (no deberá) disponer de una compensación en los afectados.
No recuerdo exactamente si es el día 11 de abril o del 12 de abril pero hay que pegar las
imágenes
12/4/24 Ley sherman
El DL 600 estatuto de negociación extranjera en 1974 originalmente fue contrario a la
inversión extranjera y formando parte del pacto andino era reacio a la inversión extranjera.
Pero con los chicago boys dijeron que esto no podía seguir así y deciden abandonar el
pacto andino y abrirse al comercio internacional.
Definición del pacto andino:
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La única forma de crecer es atraer capitales para poder ahorrar, vía préstamo o vía
inversión y deciden incentivar la inversión extranjera y lo primero fue el principio de no
discriminacion a la inversión extranjera.
Cuál es el régimen laboral y tributario para su inversión.
Artículo 9 no se puede establecer ninguna discriminacion arbitraria. Este tipo estaba
contenido en un cuerpo legal, que podría ser fácilmente modificable y no daba certeza
absoluta al inversionista.
El constituyente del año 80 recibe de la comisión de estudios una recomendación consagrar
constitucionalmente los contratos leyes, sin embargo esa recomendación en la comisión de
estudio del derecho de propiedad no fue recogida porque se estimó que el art que regulaba
el derecho de propiedad era suficientemente amplia en su redacción de d reales y
personales que no era necesario regular y que no podían ser regulados por el estado(?)
El contrato ley como fuente del derecho económico es una de las fuentes más importantes
en nuestro país. Fue reemplazado por otro estatuto (¿cual?) ya que muy poca gente lo
usaba y fue el argumento para decir que no era necesario su aplicación, psicológicamente
daba la certeza al inversionista extranjero su modificación fue en el 2016.
Potestad normativa de los entes públicos autónomos
Se comienza a discutir de cual es la fuente de una serie de regulacion y cual eran las
materias que podían ser de la potestad normativa y que posición jerárquica tenía.
Materias: comercio exterior regulación bancaria colocación de valores y que emanan de
órganos dotados de autonomía como el banco central.
Si se mira retrospectivamente (art 19 n 21 libertad de empresa) delimita claramente que
para el ejercicio de una act económica el legislador es el único que puede regular la act
económica bajo ciertos límites (anotar límites) que se les debe imponer también a la
administración.
Respetando las normas legales que la regulen, no dice las normas reglamentarias, sólo el
legislador puede imponer algunos de los límites para la libertad de empresa.
Seguridad jurídica vs eficiencia
Las normas emanadas de órganos dotados de autonomía, dictar normas obligatorias para
terceros que muchas veces extienden el significado de la ley como ocurre muchas veces en
dictámenes o acuerdos del bc en otras ocasiones restringe la aplicación de la ley. ¿Qué
lugar ocupan estas normas dentro de la estructura jerárquica y qué materias deben o no
deben estar en el ámbito de atribuciones? y qué pasa con el propio de legalidad ? cuando
se extiende esta norma es nula. En la estructura jerárquica estas normas tenían un rango
infralegal e infraconstitucional, una interpretación que se aleja de los propios de la
constitución es inconstitucional .
De esto se destacan 2 opiniones, con posiciones
Enrique silva: atribución de entes administrativos dotados de autonomía no ancian en la cpr
porque esta no los permitía formalmente si no que nacían como una delegación de
potestades del presidente de la república por consiguiente siendo el ejecutivo el encargado
de administrar el estado esta era una potestad ejecutiva autónoma reglamentaria
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Coloma: no puede emanar de la potestad reglamentaria del presidente porque la materias
bajo las cuales se ejerce son completamente ajenas a las materias del presidente por su
especialidad, la fuente de esta facultad emana precisamente de la ley que otorga a estos
org la facultad de dictar normas a través de una norma legal infraconstitucional.
La garantía constitucional de que no se puede hacer una discriminaciones arbitraria por
órganos públicos en economía y el art 108 y 109 daba los acuerdos que podían tomar los
entes del banco central donde se le prohíbe cualquier tipo de discriminacion, sin embargo
respecto a las otras materias hay que someterse a la regla general de que no se puede
hacer ninguna diferencia o discriminacion. Se concluye que estos órganos dotados de
autonomía que deben su actuación a la cpr y a la ley que les confiere estas facultades
entonces en el ejercicio de esta atribución estas deben estar en sinfonía con todo el aparato
normativo del país.
Fuentes más importantes del d económico
● cpr
● ley de qc
● ley simple
● lic
● cont.leyes
La ley chapelier hace desaparecer a los gremios, cualquier persona podría dedicarse a lo
que quisiera sin una reglamentación impuesta surgiendo por esta la revolución industrial y
sin regulación de las competencias la competencia se desató.
Sin embargo en Estados Unidos empezó a ocurrir algo bastante particular, un país donde no
existieron nunca los gremios.
Regulación de la competencia que era indispensable para el desarrollo de la economía,
proteger al individuo de la libertad de los demás individuos. En usa llegan los ingleses y se
desarrolla industrialmente las costas atlánticas y posteriormente el lado pacifico seria
industrial. El este era industrial y transforma las materias primas que produce el oeste y
comienzan a abusar de estos recursos del oeste. 1890 se dicta la norma shermann que es
la primera norma que regula la libre competencia en el mundo y la protección del
consumidor en el mundo, tienen exactamente el mismo origen ambas normas. Esta ley
esqueta lo que haría sería prohibir los monopolios por estar visto como discutible porque los
monopolios se habían conformado por personas que concentran la demanda o oferta en
base a pactos secretos basados en la confianza de las partes. Los trust son acuerdos
secretos basados en la confianza de los sujetos que forman parte y ahí recibir la
denominación de ley antitrust y la ley sherman fue la primera ley antitrust, la ley sherman
prohíbe y sanciona a través de la prohibición y con cárcel pero el legislador , la ley sherman
por no ser de carácter penal no tiene efecto sancionatorio.
Limitaciones de la ley sherman para perseguir los monopolios, se le sucedieron otras leyes
o normas en 1914 (derecho anglosajón decisiones jurisprudenciales que se vieron de la
materia) regula la materia respecto a la discriminacion de precios en 1818 tenemos la web
pomeranec que se refiere a las exportaciones y la robinson pomeraneact de 1904 de la
misma materia de discrminicacion de precios pero perfeccionando las conductas de
discriminacion de precios.
A diferencia de estados unidos alemania había vivido las agrupaciones gremiales y el
monopolio derivado de estas solo es malo en la medida que se abuse de ello, solo se
sanciona a los carteles para que quien detenta de un monopolio no abusara. El monopolio
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en sí mismo no siempre es malo, hay veces que incluso pueden ser buenos y ahí empieza a
cambiar la estructura de la regulación americana, ambos motores se empiezan a
complementar para final. Después de la segunda guerra mundial Europa en especial
Alemania estaba devastada desde la industria económica y estados unidos estaba con una
industria endeble y progresivamente comienzan a llegar a Europa puros productos
estadounidenses dejándolos atrás. En consecuencia en el tratado de roma se crea la
comunidad económica europea hoy conocida como la unión europea cuya función
fundamental era precisamente regular la libertad de competencia con las fuentes que tienen
el derecho norteamericano y el derecho europeo, que son las 2 fuentes que llegan a chile
por ende esta no es ajeno a aquella legislación.
Dl 211 fuente principal de la libre competencia en Chile
18/04/24 Libre competencia
Libre competencia: mientras más competencia exista más se acerca al ideal de la
competencia perfecta
Es la base esencial del funcionamiento del sistema de precios y para que el autogobierno
del mercado funcione bien y de forma eficiente, por lo que es vital que exista libre
competencia en los mercados.
En una economía de mercado la libre competencia es un bien jurídico muy importante, si
bien es un concepto jurídico no hay ninguna norma que defina qué se entiende por libre
competencia entra la duda de quien lo puede definir que es a través de normas de
interpretación porque no hay definición legal
Competencia perfecta se entiende como la multiplicidad de oferentes y demandantes y que
ninguno tenga un control de mercado sobre la oferta total o la demanda total
1. atomicidad
2. homogeneidad no se pueden comparar peras con manzanas entonces hay que
separarlos por bienes que satisfacen más o menos necesidades, determinar el
mercado donde se explican las normas
3. libre entrada en la industria
4. libre movilidad de los factores productivos que no estén amarrados a una sola
persona
5. transparencia que el flujo de información llegue a todos
Mercado relevante es difícil identificar qué mercado se analizará para evaluar los
reguladores esto para ver si está sano o enfermo y que tanto se asemeja al ideal del
mercado perfecto
a. efectos de la competencia
1. que se produzcan más bienes de mejor calidad y de más bajo precio
2. que satisfagan la mayor q de necesidades con menos recursos
3. maximizar sus utilidades
Lo propio de la competencia es la lucha con los demás y no contra los demás, no trato de
destruirlo para quedar como único oferente.
Siempre se menciona que el mercado es cruel, el mercado es un ente abstracto un lugar
ideal donde concurren oferentes y demandantes de un bien determinado a los que se les
atribuyen cualidades propias de los sujetos que participan y por consiguiente la culpa de
que el mercado sea cruel la tiene la falta de competencia, porque en la medida que no
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existe competencia tenemos un evidente costo social toda vez que se pierde de manera
irrecuperable o difícil de recuperar la eficiencia.
Si no hay competencia hay un costo social enorme por qué a medida que se pierde la
eficiencia hay menos necesidades satisfechas y por lo tanto se atienden a un mayor precio
una menor cantidad de bienes que pueden llegar a una renta monopólica frente a la falta de
libre competencia.
En esta línea tenemos dos extremos en un lado la situación del monopolista en donde hay
un solo oferente o demandante de renta monopólica/ posición ideal de competencia perfecta
múltiples oferentes y demandantes donde se elige el bien de mejor calidad al menor precio
porque hay múltiples oferentes y demandantes.
Aquí surge la idea del poder de mercado, si aquí hay un competidor imperfecto con un
porcentaje significativo de la demanda total o oferta total corre el riesgo de llegar a una
realidad de pocos oferentes o demandantes y uno de esos oferentes tiene un poder de
mercado mayor que el resto de sus competidores aumenta el riesgo de otras prácticas
contra la libre competencia como lo es la corrupción, donde esta la apariencia de un
mercado competitivo.
Muchas veces en los mercados imperfectos se producen apariencias de competencias
donde existe una guerra de precios en mercados de pocos oferentes o demandantes, es
muy inusual que suceda ¿pero que puede evidenciar la guerra de precios? es que había
una colusión como hay pocos oferentes pongámonos de acuerdo para ofrecer menos
bienes a menor precio que el resto y esto se detecta rápido porque los que están coludidos
también bajan los precios tratando de desterrar al primero que había empleado la técnica de
la baja de precios. Lo único que hace es perjudicar a los consumidores y eliminar a la
competencia.
Las prácticas predatorias letra c del artículo 3 es una práctica aniquiladora de la
competencia y es de las más difíciles de detectar sobre la libre competencia.
● Prácticas restrictivas: a la libre competencia en este caso cuando se producen las
guerras de precios, las prácticas predatorias y otras conductas (en algunos casos
crueles) que pretenden perjudicar a los consumidores y también a veces a los
competidores.
La libre competencia en tanto atributo constitutivo del mercado es el bien jurídico protegido
por el del 211 antes y después de la reforma que le fuera introducida por la ley del 19911 del
2003.
b. conceptos fundamentales:
Antes de analizar el poder de mercado cuál es el mercado relevante en el que se analizará
la libre competencia y aplicar ciertos indicadores de competencia como por ejemplo la
estructura de ese mercado, el comportamiento de los individuos dentro de ese mercado y
por último los resultados que se hayan obtenido por cada uno de los integrantes dentro de
ese mercado.
1 estructura del mercado
2 comportamiento de los individuos del mercado
3 los resultados que se hayan obtenido por cada uno de los integrantes dentro de ese
mercado
El concepto del mercado relevante es fundamental, hay que pensarlo como una revisión
médica del mercado para evaluar si está sano o no. Para poder determinar si una empresa
tiene poder de mercado no basta con analizar la participación o el grado de concentración
de esta, hay otros factores que influyen en el poder de mercado como:
23
1. barreras de entrada o salida competencia potencial
2. elasticidad al precio de la demanda del bien en cuestión
3. existencia de bienes sustitutivos
4. competencia internacional
5. etc
Robert bork define la libre competencia de manera clara para definir lo que es, corresponde
a aquel estado de las cosas en las cuales el bienestar del consumidor no puede ser
incrementado, a través de una variación hacia una situación alternativa, producto de un
decreto judicial- si no se requiere la actividad reguladora del estado y el consumidor cambia
solo a una situación mejor que el anterior se dice que hay competencia porque así se regula
solita, porque el consumidor por naturaleza tiende a escoger el bien más barato.
Cuando se habla de intervención del estado de la economía se dice intervención
disconforme y conforme.
Configuración del mercado relevante
La configuración de mercado relevante, se debe analizar desde dos povs de vista
- el mercado geográfico y
- el mercado relevante del producto se analiza si el producto analizado si tiene
sustitutos o sucedáneos y si tienen un nivel semejante de satisfacción de las
necesidades equivalentes al producto que sustituyen, qué posibilidad tienen los
diversos bienes y servicios de competir efectivamente entre sí, deben tener precios
similares y llegar a compradores similares, entre otros factores (ANÁLISIS DE
ELASTICIDAD CRUZADA DE LA DEMANDA => MUY DIFÍCIL DE CALCULAR).
Mercado relevante en una concentración del poder de mercado en solo dos actores
no se admitió en el caso de la bebida dr pepper y coca cola.
Por lo tanto los bienes sustitutos o sucedáneos se daban en otros bienes como la
sal, donde alegan que el mercado relevante es la sal y los condimentos de la
definición general de su mercado para hacer parecer que tienen muchos
competidores lo que es absurdo porque la sal en un bien sin sustitutos y de
demanda muy inelástica. Lo mismo ocurre con las bebidas alcohólicas donde se
acepta la concepción amplia del mercado relevante del pisco, en consecuencia no
es el mismo mercado.
Los automóviles, es complejo determinar el mercado relevante porque las marcas
son dos bienes que sirven para exactamente lo mismo ( elasticidad de los bienes y
bienes sustitutos micro primer semestre) es fundamental entender la situación para
entender el mercado relevante del producto si satisface las mismas
necesidades, tiene un precio similar y si apunta a un mismo segmento de
oferentes o consumidores.
1. ¿El producto satisface las mismas necesidades?
2. Tiene un precio similar?
3. Apunta al mismo segmento de oferentes o consumidores?
Si dijo que si el producto puede que sea parte del mismo mercado relevante, aunque hay
que considerar los dos elementos mencionados anteriormente.
1.1 Podría decirse que dos empresas que operan en diversos mercados geográficos físicos
no son competidores entre sí.
24
¿Dónde se aplicará ese mercado relevante? (mercado relevante geográfico), si es solo el
mercado de chile o si el mismo bien lo puedo adquirir afuera, en caso de poder importarlo
cuanto me cuesta dependiendo del lugar donde se venda tomando en cuenta otros factores.
Osea cuanto es el precio del producto puesto en chile y una vez ahí lo comparó con otros
bienes sustitutos y sucedáneos y si tienen mayor incidencia o no. Evaluar el mercado
geográfico es importante porque si en la medida que la empresa dominante en un mercado
geográfico no entre en otro, pero si lo hace y en el resto del país o del mundo tiene un
importante….
Incluso dos empresas que apuntan a mercados geográficos diversos pueden ser parte del
mismo mercado relevante.
Indicadores de libre competencia
Una vez que se determina el mercado relevante que es muy difícil, y luego el trib aplica los
indicadores de competencia que es que tantos oferentes y demandantes coexisten en el
mercado relevante al actor imputado le importa que sea lo más grande posible para que su
intervención perjudica toria se alegue como mínima o irrelevante y al acusador lo que le
importa es que se vea que esa intervención si es relevante por ende tratará de acotar el
mercado relevante
El grado de concentración de la industria la mera concentración no necesariamente es
considerada contraria a la libre competencia.
1. Determinar las posibilidades que existan en 1 mercado para establecer un sistema
de precios monopólicos u oligopolio
2. Las condiciones que facilitan la colusión entre empresas
3. Prácticas monopólicas o monopsónicas por parte de la empresa dominante
4. La concentración no es mala pero si es un factor de riesgo
19/4/24
Prácticas restrictivas de la libre competencia.
Colusión expresa o colusión tácita, el segundo caso es donde hay una palabra de por medio
pero sin señal externa para encubrirse ¿como se evidencia una colusión tácita? Hay ciertas
condiciones del mercado que facilitan la existencia de colusión, uno de ellos es el nivel de
contratación en el mercado relevante.
La colusión tácita se entiende como la colusión entre 2 o más actores de ese mercado
relevante sin expresión externa.
Los órganos han desarrollado una forma de evidenciar las colusiones tácitas, en Temuco
hace años se inició un proceso sobre colusión de estaciones de servicios por la subida
simultánea del combustible y quedó al descubierto ya que una sola empresa no había
subido el precio. Dieron la alerta de colusión sin ningún antecedente que lo afirmara
¿entonces cómo se identifica y sanciona esa colusión?
25
Conducta conscientemente paralela/ paralelismo consciente
La primera es cuando 2 competidores cercanos que se conocen hace muchos años desde
el pov comercial y uno de ellos, esto sin que exista colusión, se anticipa a las actuaciones
del otro y toma una conducta que coincide con la del otro sin previo acuerdo. Externamente
da la impresión de un acuerdo de paralelismo consciente pero nunca hubo un acuerdo sino
que uno se anticipó a la conducta que tendría su competidor.
Paralelismo consciente se sanciona, si hubo conducta conscientemente paralela no
se sanciona.
● composición y estructura del mercado
● comportamiento de los actores del mercado
● resultados del mercado
El último es importante porque normalmente la existencia de pérdidas inexplicables y
sostenidas en el tiempo no es un buen indicador, algo no va bien o lo hace para desplazar a
la competencia. El resultado de pérdidas no necesariamente es producto de resultado de
algo contrario a la libre competencia, se puede deber a la excesiva competencia como en
materias de adelanto tecnológico.
Renta monopólica: la que obtiene una persona que detenta una posición monopólica
vendiendo la menor cantidad posible que se pueda ofrecer al mayor precio posible.
Una vez que se sabe el mercado relevante la siguiente pregunta es cuales son las
conductas contrarias a la libre competencia. Según la ley sherman el ilícito económico se
presenta como una camisa de fuerza y no se pudo aplicar a esos casos.
Mientras más amplio las conductas comprendidas en ese tipo será más eficiente porque se
podrá aplicar a conductas que no existen pero potencialmente podrían existir pero cuenta
con el problema de la falta de certeza jurídica.
● Ventajas (>eficacia) e inconvenientes (<certeza j)
● en la mayoría de los países este tipo de conductas suelen tipificarse de un modo
más o menos general para todos los actores económicos para delimitar el campo de
acción de los mismos
● art 3 inciso 2
Esas conductas suelen tipificarse de manera más o menos general, en el artículo 3 inciso 2
se comprenden una serie de ejemplos que hacen aterrizar el inciso primero.
Dl 211 (art 3 de memoria)
Estructura del tipo similar a un ilícito penal por el antecedente de la ley Sherman.
Conductas contrarias a la libre competencia
i. Según el sujeto que la lleva a cabo
Prácticas bilaterales anticompetitivas por personas o empresas individuales sin
intervención de otros agentes comerciales. (1)
Las prácticas concertadas son de dos sujetos que colaboran para llevar a cabo el ilícito
por varias personas o empresas para configurar una conducta contraria a la de a libre
competencia (2 o más)
ii.
26
Prácticas explotativas: el ataque a la competencia se produce por una conducta que
implica incrementar el poder de mercado con la finalidad de perjudicar el bienestar general,
buscando obtener la renta monopólica. (pero sin que exista exclusión de competidores)
Prácticas exclusorias: aquellas cuyo objeto es la exclusión de competidores reales o
potenciales del respectivo mercado donde buscó eliminar la competencia (para incrementar
mi poder de mercado) esto es a través de prácticas predatorias y barreras artificiales a la
entrada.
III.Horizontales: Aquellas cuya instrumentación se lleva a cabo en una única etapa de la
cadena de producción o comercialización de un bien o servicio. Es decir entre empresas
que compiten entre sí. Aquella que se lleva a cabo entre competidores directos en una
misma etapa de la cadena productiva.
Verticales: Tienen efectos en diversas etapas de la cadena de valor. (Ej. Proveedores de
insumos => productores => distribuidores). En distintas etapas de la cadena productiva.
4. Regla per se por su sola ocurrencia es contraria a la libre competencia por el solo hecho
de desarrollar esa conducta.
5. la regla de la razón una conducta vista como dañina que debe ser per se pero de haber
una fundamentación razonable se podría realizar esa conducta.
A partir del cruce de estas clasificaciones surgen los 3 principales tipos de prácticas
restrictivas que se señalan por vía ejemplar en las letras a), b y c) del art. 3 inciso 2 del DL
211.
Letra:
a. colusión
b. explotación abusiva de posición dominante
c. prácticas predatorias o exclusorias en general
Me refiero a la COLUSIÓN (letra a), la EXPLOTACIÓN ABUSIVA DE POSICIÓN
DOMINANTE (letra b) y las PRÁCTICAS PREDATORIAS o EXCLUSORIAS EN GENERAL
(letra c). Hoy se agregaron nuevas figuras (letra a y d).
La tendencia ha sido que la tipificación es general pero con figuras ejemplares para hacerlo
más comprensible, no todas las conductas colusorias son malas solo las que tienen
poder de mercado o efectos jurídicos relevantes y la regla de la razón admitía una
fundamentación económica razonable que lo eximía de una sanción.
Sanción económica perse primera parte de la letra a inciso 2.
Interlocking se da cuando una misma persona es actor o apoderado de 2 empresas que
compiten entre sí (letra d). Es una de las miles de prácticas concentradoras de la colusión.
A medida que se amplían las conductas tipificadas ejemplares se reduce la aplicación del
inciso primero.
● Clasificación adicional de las prácticas restrictivas:
-absolutas (per se)
-relativas (regla de la razón).
27
●
En tres de los grupos de ejemplos Art. 3 se agregó la exigencia de poder de
mercado por quien comete la práctica (modificando la estructura anterior)(“que les
confieran poder de mercado a los competidores...” (a); “explotación abusiva ... de
una posición dominante” (b); “...con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar
una posición dominante” (c).
● Legislador había preferido apartarse de la tradicional distinción entre prácticas “per
se” contrarias a la libre competencia y aquellas en que debe aplicarse la “regla de la
razón”, haciendo más general esta última.
● Análisis CASO A CASO: sólo se considerarán anticompetitivas si se demuestra que
implican una lesión a la competencia, actual o potencial, que provoca un daño social
identificable.
● Así podemos ver ciertas conductas que en el pasado se consideraron per se
contrarias a la libre competencia, como la colusión o la distribución exclusiva, que se
han aceptado cuando tienen una justificación económica razonable. (ahora por
verse)
● Sin perjuicio de lo anterior, es posible encontrar conductas cuya simple prueba, en
general lleva a la aplicación de una sanción (Ej. Las formas más evidentes de
colusión, repartos de mercados,(tu no te metes en el norte y yo no me meto en el
sur) etc.) y otras en las cuales el tema de análisis no es tanto si la conducta
realmente ocurrió sino sus reales efectos anticompetitivos.
Hoy hay una situación intermedia entre la regla de la razón hasta el 2016 y la regla per se
del 2003(?)
● Hoy => tendencia a establecer una situación que podríamos considerar intermedia
entre per se y rule of reason.
● Consiste en alterar las reglas del onus probandi para algunos casos especialmente
graves, partiendo de la presunción de ilicitud del acto, pero que admite prueba en
contrario.
● El caso más obvio es el de la colusión.
● La solución consistiría en aplicar adecuadamente las normas vigentes en Chile
sobre carga de la prueba. Art. 1698 CC “Corresponde probar la existencia de las
obligaciones o su extinción al que alega estas o aquellas”. Si se prueba la existencia
de un acuerdo, corresponde probarlo a quien lo alega, en este caso el demandante.
Si el demandado alega alguna explicación alternativa al acuerdo, esta debe ser
probada por el demandado, quien la alegó. ( analizar nueva jurisprudencia). Es difícil
probar la existencia de la colusión.
● ES DISCUTIBLE SI ESTO SE PUEDE APLICAR ASÍ EN CHILE, pues la exigencia
de que el acuerdo confiera poder de mercado es parte del tipo infraccional en el
ejemplo del art 3 letra a) 2ª parte
● Cosa diferente es exigir a quien se defiende que no estando probada la colusión,
deba acreditar las explicaciones alternativas al acuerdo.
● Casos Oxigeno (S. _____) e Isapres, (S _____).
Nuestro D.L. 211, sobre Protección de la Libre Competencia sanciona:
●
Art. 3 Inc. 1º => R. Gral.
Inc. 2º => Casos particulares, a título meramente
ejemplar. Contiene una figura genérica inciso 1 y figuras ejemplares inciso 2 con la
finalidad de que el inciso 1 de mayor adaptabilidad a los cambios y el inciso 2 mayor
comprensión y entendimiento a las prácticas.
28
Labor interpretativa del tribunal y abogados (inciso 1) utiliza la estructura de un tipo
criminal porque se reconoce la existencia de un ilícito económico y del 2016 en
adelante un ilícito penal, y en estos tipos se reconoce un sujeto, un verbo rector y un
prepitario(?).
¿Quién es el sujeto de esta norma?
●
Puede ser cualquier persona natural o jurídica, con fines y sin fines de lucro, de
derecho público o privado, es una norma incluso aplicable al estado de sus
organismos. Ejecutar (1 hecho u aj unilateral sin buscar el efecto jurídico que afecte
a la norma) o celebrar (2) individual o colectivamente.
“El que ejecute o celebre, Individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o
convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a
producir esos efectos, será sancionado con las medidas señaladas en el artículo 26
de la presente ley, sin perjuicio de las medidas PREVENTIVAS, correctivas o
prohibitivas que, respecto de dichos hechos, actos o convenciones, puedan
disponerse en cada caso.
En el análisis de la conducta el sentenciador es doblemente objetivo, da lo mismo el
elemento subjetivo de la conducta intencionada del actor porque aunque no quiera actuar
así se le puede sancionar igual, y el elemento doblemente objetivo se explica porque no se
necesita que se produzcan atentados contra la libre competencia basta la potencialidad de
que el hecho pueda atentar contra la libre competencia y aunque esto no se haya producido
será igualmente sancionado. La obligación del organismo es evitar que se produzca el daño
social derivado del atentado contra la libre competencia. El inciso segundo es para limitar al
sentenciador porque se busca encontrar herramientas para dilucidar cuándo aplicar las
medidas reguladoras de la libre competencia.
Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen
o entorpecen la libre competencia o que tienden a producir dichos efectos, los
siguientes:
a) Los acuerdos o prácticas concertadas que involucren a competidores entre sí y que
consistan en fijar precios de venta o de compra, limitar la producción, asignarse zonas o
cuotas de mercado o afectar procesos de licitación, así como los acuerdos o prácticas
concertadas que, confiriendoles poder de mercado a los competidores, consistan en
determinar condiciones de comercialización o excluir actuales o potenciales competidores.
b) La explotación abusiva por parte de un agente económico, o un conjunto de ellos (decía
DE UNA EMPRESA O CONJUNTO DE EMPRESAS QUE TENGA UN CONTROLADOR
COMÚN), de una posición dominante en el mercado, fijando precios de compra o de venta,
imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o
imponiendo a otros abusos semejantes.
c) Las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar,
mantener o incrementar una posición dominante.”
d) La participación simultánea de una persona en cargos ejecutivos relevantes o de director
en dos o más empresas competidoras entre sí…. ( 100.000 UF)
No es un listado taxativo sino meramente enunciativo de las conductas más habituales
contra la libre competencia. Los 4 casos mencionados son los más evidentes de colusión
29
per se serían sancionables a no ser que la persona demuestre que no hay potencialidad de
antijuricidad del acto. Se exige poder de mercado porque esa colusión debe tener una tal
magnitud para que permitan alterar las condiciones normales del mercado.
b. La letra b explotación abusiva la persona con una posición de dominio tiene el poder tal
en el mercado que impone abusos a través de herramientas jurídicas, se trata de abusar
jurídicamente como por ejemplo ventas atadas o contratos forzosos. Hay dos partes una
con poder económico y otro que no y el contratante se limita a aceptar o rechazar lo
propuesto por la parte dominante. (contrato por adhesión). El abuso va más allá de imponer
un precio abusivo.
c. Letra c prácticas predatorias o (y) de competencia desleal, las prácticas predatorias
consisten en usar herramientas lícitas para aniquilar a los competidores hay predaciones
basadas en los precios y es de las más complejas de identificar porque pasa desapercibida
o la predación laboral.
d. La letra de interlocking participación simultánea de una persona en cargos ejecutivos
relevantes o de director en dos o más empresas competidoras entre sí, sólo contempla un
tipo de interlocking que es la figura ejemplar y deja fuera otros (los carteles última ppt). Prox
clase que es la colusión
25/4/24
En la letra a se sanciona la colusión per se y los acuerdos y prácticas concertadas que
tengan que ver con poder de mercado.
Entender la colusión y los alcances ¿porque se ya no se requiere el poder de mercado
desde el 2016 para que se sancione?
Si hay un acto de colusión en los 4 aspectos mencionados el legislador es práctico, y se
altera el peso de la prueba.
Letra a
La letra a tiene 2 partes la sancionan en 4 conductas de la colusión per se:
1. Fijación de precios de compra o venta
Justificación de la colusión
Labor interpretativo: finalidad y alcance de la norma
La ley habla de ACUERDOS EXPRESOS O TÁCITOS entre COMPETIDORES, o las
prácticas concertadas entre ellos (ES LO MISMO) que tengan por objeto:
● fijar precios de venta o de compra, el cliente debe fijar los precios de compra y
venta (se regula por la demanda y oferta) hacen desaparecer la competencia y
actúan como un solo sujeto
● limitar la producción ¿qué pasa si la demanda aumenta mucho? Se tratará de
vender la mayor cantidad posible si el precio baja, dependiendo de la demanda si
aumenta pero si no aumenta la oferta habrá una inflación. *****
● asignarse zonas o cuotas de mercado, las cuotas de mercado (caso de los pollos) a
menos que no me molestes acá arriba yo te dejo tranquilo allá abajo y te aseguro
una cuota de mercado para evitar que el competidor más pequeño crezca. Se
reparte y se asignan cuotas de mercados.
● AFECTAR EL RESULTADO DE PROCESOS LICITATORIOS.
30
El oligopolio pocos oferentes y muchos demandantes oligopsonio pocos
demandantes y pocos oferentes.
La colusión tiene el sentido que el oligopolio actúa como un monopolio, que actúa
como un solo individuo a través de estas 4 prácticas que no buscan la eficiencia.
Antiguamente hasta el 2016 se señalaba
Letra a) señala “abusando del poder de mercado que dichos acuerdos o prácticas
les confieren”. ERROR
La colusión hace la fuerza.
HOY: “ que les confieran poder de mercado”
Colusión que tiene por el objeto excluir a los competidores
Jurisprudencia TDLC: Esta expresión implica que, a lo menos, como consecuencia
del acuerdo debe existir poder de mercado del que se pueda abusar.
Por ello estimamos que es un error considerar a la colusión como práctica restrictiva
“per se”, El.: acuerdo entre tres abogados que están en comunidad de techo.
Sin embargo, lo lógico sería exigir sólo prueba de la colusión al que acusa. (art. 1698
Del CC)
no basta que exista un acuerdo para considerar esa práctica como anticompetitiva,
la primera parte se sanciona perse y la segunda parte se sanciona de comprobar que hay
un poder de mercado. Si logró acreditar que 2 o más agentes económicos se pusieron de
acuerdo, debe probarse que no es antijurídico(??. En los demás casos además de la
colusión debe acreditar que además del acto colusorio.
Objetivos lícitos y objetivos ilícitos
Objetivos lícitos (ppt)
Objetivos:
Motivos relacionados con la eficiencia económica (Ej.: Acuerdos (joint-ventures) (hacemos
un producto de mejor calidad y compartimos información para sacar productos de mejor
calidad) que impliquen algún tipo de integración parcial entre empresas (cada una mantiene
su individualidad pero se ponen de acuerdo para ser más eficientes) para aprovechar
ciertas economías de escala ( tu demandas 100k y yo 200k pero nos hacen un descuento
por volumen si compramos juntos se establece un canal de compra común) o el uso
conjunto de algún recurso => Canales de distribución, investigación y desarrollo, personal
especializado( utilizó el mismo asesor y le pido de forma independiente que haga una
actividad a una misma empresa) , etc. Ejs.: Asociaciones gremiales; redbanc,
desagregación de redes, etc.) Si nos acusan de colusión aquí hay una justificación
económica razonable que no se sanciona.
Causas relacionadas con el ejercicio del poder de mercado => Colusión.
El oligopolio actúa como monopolio donde antes había 4 o 5 al coludirse actúan como 1
solo.
● Situación en la cual una serie de empresas acuerdan no competir entre ellas con el
objeto de aumentar los beneficios conjuntos de todo el grupo. (puede ser una
persona individual o ente público) En vez de actuar de forma individual todos nos
beneficiemos.
● En definitiva es el caso de un oligopolio que actúa como si fuera un monopolio, con
todas las ventajas que ello implica. Porque el oligopolio tiene interés de actuar como
31
●
monopolio? Es la renta monopólica que al vender menos productos a un precio más
alto saca mayor rentabilidad que la obtenida si estuviera compitiendo, el precio de
competencia muchas veces es más cercano al costo. La eficiencia demanda menos
insumos para producir el mismo bien.
Diferencia fundamental entre MONOPOLIO Y OLIGOPOLIO.
Acuerdos de precios
●
Precios fijos; tú produces un producto y se vende a tal precio y otro lo vende a un
precio un poco mayor.
● precios mínimos de venta y precios máximos de compra; la mera sugerencia de
precios puede ser un atentado a la libre competencia, lo que busca se logre o no es
uniformar los precios. Sugerir un precio mínimo de venta tu no vas a vender a menos
de tanto para proteger a un competidor o marca, el precio de compra es que yo me
pongo de acuerdo a no comprar a un mayor precio del que yo fijo
● acuerdos para cotizar en licitaciones;
● fijación concertada de bonificaciones, descuentos u otros beneficios que determinan
el precio, si tu me compras tanto yo te doy tal descuento por consiguiente el valor
unitario es menor y me pongo de acuerdo con la competencia para repartir las
ganancias del valor unitario,
● etc.
Fijación de cuotas de producción detección de cuotas se verifican las maquinarias de
producción para ver cuánto se está produciendo realmente.
Reparto del mercado (territorios)
CONDICIONES DE MERCADO QUE PUEDEN CONDUCIR A LA COLUSIÓN.
Normalmente este tipo de acuerdos no consta por escrito y no son fáciles de probar.
Teoría económica no puede demostrar cuando realmente existe un cartel, pero
puede determinar cuando existen las condiciones para que un cartel exista:
● Concentración de mercado mientras menos oferentes o menos demandantes existan
en un mercado es más fácil ponerse de acuerdo y asegurar las condiciones para que
ninguno se descuelgue porque el que se descuelgue tiene un beneficio inmediato
normalmente cuando hay una colusión y alguien se descuelga los coludidos suelen
castigar al que se descuelga.
● Diferenciación de productos ¿cómo se eligen los productos? del más barato y de
mejor calidad, si son diferentes unos elegirán uno y otro otros productos. La colusión
se da más en el sector industrial que en el vendedor final y se producen en
commodities en productos que son muy homogéneos como en los productos del
petróleo. En teoría la opep es un cartel, a amyor homogeneidad del producto más
fácil es coludirse
● Condiciones de entrada ¿para que me pongo de acuerdo con otro? para subir el
precio, si es una economía abierta sin barreras de entrada. ***
● Volatilidad de la demanda por mucho que se pongan de acuerdo y que los productos
sean más o menos semejantes y subo los precios dependiendo de la elasticidad de
ese producto si no es de primera necesidad dejo de comprarlo. En consecuencia, es
hasta donde estoy dispuesto a pagar por un producto según la necesidad tienen que
32
●
●
●
●
●
ver con la elasticidad, depende de la elasticidad de las circunstancia en cada
situación
Asimetrías de las empresas normalmente la colusión se da entre empresas que
tienen el mismo poder si es asimétrico la más grande le pone la pata encima. Por
mutua conveniencia la asimetría de las empresas como señal o indicio empresas del
mismo tamaño pueden darse las condiciones para coludirse.
Capacidad ociosa salvo que haya un problema de producción y no produzco
normalmente nadie tiene capacidad ociosa en una empresa, lo ideal es que la
productividad industrial sea 24/7 esta obedece a la proyección de crecimiento de la
empresa mayor capacidad ociosa es más probable que haya algo raro pasando
Transparencia de precios elemento especiales del mercado perfecto a mayor
transparencia mayor flujo de información y mayor eficiencia precios más bajos
productos de mejor calidad. A mayor transparencia mayor competencia, pero
muchas veces es buscada artificialmente para homogeneizar los productos, no
siempre es el mejor elemento.
Concentración de la demanda
Etc.
26/4/24
¿Qué particularidad tiene la regulación de la colusión del 2016 en adelante? desde el año
2003 las 3 figuras ejemplares colusión uso de posición dominante prácticas predatorias se
añadió al poder de mercado en el año 2016 se modifica la letra a en la primera parte se
sanciona la solución como práctica per se en las 4 condiciones vistas anteriormente ayer
(carteles más duros) Sin embargo en la segunda parte deja subsistente la figura de la
colusión en la medida que quien se coluda tenga poder de mercado donde se va a tener
que demostrar la colusión y el acusado de colusión tiene una justificación económica
razonable, en el resto de las situaciones que no sea de las 4 situaciones descritas quien
detenta la colusión tienen que alcanzar con la colusión el poder de mercado y ahí se altera
el poder de la prueba (quien alega debe probar la existencia de la colusión y quien es
acusado debe justificarse) y en el resto de las condiciones que no sean las 4 dichas
anteriormente debe acreditar la colusión y que aparte de la colusión tiene poder de
mercado.
● Por regla general a mayor número de empresas, menor riesgo de colusión.
● La teoría no es tan evidente en casos intermedios.
-Cuando el número de firmas es muy pequeño, es más probable el paralelismo consciente
(o la colusión tácita, que no son lo mismo)
-Cuando es muy alto, lo más probable es la competencia.
● Cuando los productos son más homogéneos, las ganancias de corto plazo de
incumplir el acuerdo son grandes
● Cuando los productos son más homogéneos, las pérdidas de largo plazo de salirse
del acuerdo son grandes (precio no colusivo es más cercano a los costos) si yo
tengo 1 juego no colusivo la lógica indica que el precio por la competencia muy
grande se acercara mucho al costo de fabricación del producto, ninguna empresa
sobrevive vendiendo bajo el costo
● Parte importante de los carteles involucra productos muy similares y, en muchos
casos, commodities. La colusión con productos altamente diferenciados es rara en
33
productos que no tienen mucha elaboración petróleo cobre acero productos
transables en todas partes del mundo y muy similares, como me coludo con alguien
que fabrica algo completamente a lo que yo hago? si la finalidad es distinta? por eso
hay más colusión en sistemas industriales y poca publicidad porque eso indica poca
diferenciación del producto porque indica baja calidad. Si una empresa tiene alto
poder de mercado y por ende no necesita publicidad es raro que se le haga
publicidad de la nada ¿será porque vendrá un nuevo actor que lo quiere bloquear o
que tendrá otra necesidad distinta?
Por ello, hay más carteles en el sector industrial que en venta final o a público.
Hay más carteles en industrias con baja publicidad (porque baja publicidad está asociada a
baja diferenciación de productos).
● Por una parte los consumidores pueden beneficiarse de conocer los precios
pasados. V. gr. En negociaciones con los vendedores (Efectos de conocer precios
presentes no son claros). Me sirve para negociar a nivel de vendedores.
● La COLUSIÓN puede aumentar porque se facilita el monitoreo. Esto que puede ser
muy bueno desde el pov del consumidor en un mercado concentrado la
transparencia de precios puede evidenciar una colusión porque se verá altiro quien
se descuelgue del acuerdo
-Para que una colusión sea estable cada empresa debe ser desalentada de incumplir el
acuerdo, para lo cual dicho incumplimiento debe poder ser detectado y sancionado.
-Por ello, la colusión es más efectiva cuando los precios son conocidos porque:
● El incumplimiento puede ser observado fácilmente
● Tiempo entre el incumplimiento y el castigo es menor
Mi complice en la colusión es que si se llega a descolgar le llegarán las consecuencias
desde el pov económico.
La colusión muchas veces es más efectiva cuando los precios son conocidos y es uno de
los elementos esenciales del mercado perfecto
● Albee, Mollgaard & Overgaard, Journal of Industrial Economics 1997:
● Industria Danesa del concreto premezclado
- En 1993 los proveedores fueron requeridos para que informaran los precios de venta
a la autoridad de la competencia Danesa (el precio promedio y el promedio de los 5
precios más bajos)
● Impacto en los niveles de precios
- Precios se incrementaron entre 15-20% en el primer año en que se publicaron los
precios
- Cambios en los costos no pudieron explicar el aumento de precios.
● Impacto en la variación de precios
- Antes de la orden de publicación, los precios varían más de un 30% en relación al
precio promedio.
- Luego de ella, variación estuvo entre el 2-4%
ppt 25
Colusión tácita y paralelismo consciente.
Paralelismo consciente no es ilegal el hecho que 1 agente del mercado en un mercado
oligopolio pocos oferentes o oligopólico pocos demandantes tome sus decisiones
considerando lo que estima que harán sus competidores, llegando a lo que la doctrina
económica ha denominado “equilibrio de Nash”, en virtud de un juego no cooperativo.
Teroria de juego de nash cuando varias personas juegan entre sí se produce un equilibrio
34
sin ponerse de acuerdo, da la apariencia de ponerse de acuerdo sin realmente ponerse de
acuerdo. Esto hace muy difícil la prueba de la colusión salvo las 4 figuras que se sancionan
per se que se sancionan hoy en día igual hay una situación en que hay muchas condiciones
de mercado que facilitan la colusión pero en definitiva hay que demostrar que esas
personas efectiva o tácitamente se pusieron de acuerdo.
B) abuso de posición dominante
● b) La explotación abusiva por parte de un agente económico, o un conjunto de ellos
(decía DE UNA EMPRESA O CONJUNTO DE EMPRESAS QUE TENGA UN
CONTROLADOR COMÚN), de una posición dominante en el mercado, fijando
precios de compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro producto (ventas
atadas) , asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos
semejantes.
● La modificación no es sólo de redacción; antes se refería a una entidad competitiva y
hoy se incluye expresamente el caso de ABUSO COLECTIVO DE POSICIÓN
DOMINANTE. Se da el hecho de que no hay un solo oferente o demandante sino
también pocos oferentes o demandantes que en conjunto abusan de su posición.
● Esta es una figura que no debe confundirse con el PARALELISMO CONSCIENTE,
propio de la interdependencia oligopolística, aunque están muy relacionados y
pueden confundirse.
Abuso de monopolio (6 figuras de mercado imperfecto) se perfecciona la denominación de
un agente económico o un conjunto de ellos es mucho más adecuada se trata de cómo esa
persona explota exclusivamente, la persona que tiene un poder de mercado que no necesita
coludirse para concentrarse naturalmente por las condiciones no permiten la existencia de
competencias ej el sistema interconectado central de telecomunicaciones de 1 línea sin
posibilidad de duplicación, se explota abusivamente el poder de mercado a través del abuso
jurídicamente por el poder de mercado para eliminar cualquier posibilidad de negociación de
mi contraparte o imponer cualquier abuso juridico.
1. fijando precios de compra o de venta, si me quieres comprar ese es el precio y se
acabó dependerá de la elasticidad de la demanda la subida de precio abusivamente
puede llegar a un punto en el que no me cunde. Procurará la renta monopólica, si se
sube mucho el precio y no hay barreras de entrada en ese mercado y el mercado
debe evitar la existencia de esas barreras de entrada a ese mercado lo que ocurre
en un mercado sin barreras si sube el precio es la aparición de nuevos competidores
que le interese ese mayor precio y entre a competir. Existen barreras de entrada
naturales y la autoridad debe entrar a regular los precios pero es difícil y el tdlc trata
de evitar esa situación. Lo que el mercado debe hacer de forma natural o la
autoridad incentivar de forma natural le puede salir el tiro por la culata.
2. imponiendo a una venta la de otro producto (ventas atadas) extiendo mi poder de
mercado hacia otro mercado al que no tengo poder amarrando las ventas del
producto en el que no tengo ventas de poder de mercado con las venta del producto
del que si tengo poder de mercado. Te doy la linea si me compras a mi el aparato y
los técnicos son míos, extiende el poder de mercado de la línea a otro mercado
donde no tiene poder
3. asignando zonas o cuotas de mercado no es que me ponga de acuerdo con mi
competidor soy el único oferente en el norte y en el sur y le digo a mis ******
4. imponiendo a otros abusos semejantes abierta la posibilidad de cualquier posibilidad
de abuso como los contratos por adhesión.
35
A diferencia de la colusión, aquí hay una imposición de quien tiene una posición dominante
en el mercado a otros agentes económicos que no la tienen
Se puede llegar a tener poder de mercado de distinta forma en el abuso de posición
dominante detenta poder de mercado pero no de forma ilegal lo detenta si no que lo
adquiere naturalmente por ser más eficiente y como esta solo el abusa de esa posición.
¿qué pasa si no me pongo de acuerdo con otro? pero en este acuerdo no tienen por objeto
abusar a través del acuerdo.
Concentraciones económicas
Integración o fusión de empresas como un posible atentado a la libre competencia , a veces
las empresas se coluden para sobrevivir ante la cantidad de competidores.
Abuso de posición dominante de 1 o más empresas que tienen poder de mercado y actúan
abusivamente.
1. integración o fusión de empresas para los efectos del derecho de la competencia no
por el derecho mercantil donde 2 o más empresas se fusionan y se transforman en 1
sola por absorción donde una empresa más grande que otra se come a la más
pequeña o fusión por creación 2 empresas se unen y crean otra distinta. Desde el
pov de la libre competencia. fusión jurídica sino en cualquier caso en que se
produzca el mismo efecto económico.
Se pueden unir de manera permanente para subsistir en el mercado Subsisten las
empresas pero dependen de la misma matriz, no hay fusión jurídica ni absorción.
Toda circunstancia en que 2 o más empresas temporal o permanentemente se unen
y no compiten, es una apariencia de competencia, estructura cuyo objeto sea
concentrar participación de mercado, existen 2 pero desde el pov de la competencia
son 1 tienen una parte de las acciones acuerdos de competiciones entre los
competidores.
Tipos de integración y el nivel de riesgosidad que estas tienen. a más peligro de
menos peligro y en esas colisiones como se mide el grado de colusión
1. integración horizontal entre competidores donde antes había 2 ahora hay 1
solo, de una misma actividad competitiva son competidoras directas en el
mismo mercado relevante y se unen. proveedor- proveedor
2. integración vertical unión de empresas cuya relación en el mercado es de
proveedor- cliente entre empresas que no son competidoras entre sí porque
están en distintas etapas de la cadena productiva molino- panadería
3. La integración en conglomerado es la menos peligrosa unión de empresa
cuya relación del mercado son independientes empresas y no relacionadas
no es ninguna de las integraciones anteriores ni horizontal ni vertical.
yamasca artículos de música y de motos. admite una subclasificación.
a. concentración de empresas por extensión del producto de empresas
distintas y mercados relevantes distintos que se juntan por extensión
del producto empresas que se juntan entre si porque usan procesos o
sistemas productivos similares.
b. extensión del mercado mercados geográficos relevantes diferentes y
dependen de una misma matriz producen productos relevantes en
distintas áreas geográficas
36
c. conglomerado puro (menos peligroso) casos en los cuales la
concentración se da donde las empresas no tienen ninguna relación
entre sí.
Modificación inmediata a la configuración de la industria integración horizontal.
Al integrarse o fusionarse se persigue un mayor poder de mercado y con ello la posibilidad
de subir los precios que a per se no es malo salvo que abusen de ella o aumentar su
eficiencia usando las economías de escala.
Control preventivo de fusiones y adquisiciones
Chile durante el pacto adnino era autárquico muy proteccionista y tenía pocas industrias,
cuando se abrió el mercado en la década del 70 las empresas que no tenían competencia
se enfrentaron a un tsunami de competencia que inicialmente lo apalearon abaratando
costos disminuyendo el costo salarial.
Que no abuse y que ingresen nuevos actores al mercado, chile es el pais con mas tratados
de comercio con arancel 0 en consecuencia no es raro que a nivel legal recién ahora se
inició un proceso de control preventivo de fusiones y adquisiciones a cargo actualmente de
la fiscalia economica que antes lo debe cautelar el tdlc y si fallaba favorablemente a la
fusión era el causante de aquella fusión.
Proceso de autorización de fusiones, ¿que se debe analizar para aprobar o rechazar una
fusión?
Es o no atentaría contra la libre competencia
perímetro el sector está muy concentrado si no lo está la integración no debería aceptar la
libre competencia,
¿Existen razones como la libre entrada que impiden el ejercicio del poder de mercado de las
empresas fusionadas? si no existen, debe evitarse la fusión. Qué porcentaje de la oferta o
de la demanda total tienen antes o después de la fusión y hay alguna traba que impida el
libre ingreso de algún competidor para que se mantenga el equilibrio entre las empresas
Guidelines
en usa desde el 82 se elabora esta wea que recién chile la elabora después de mucho
tiempo, se le resta importancia al análisis de concentración del mercado, hasta el 84 se
analizaba si está o no concentrado.
En 1992 se limita al análisis de las integraciones horizontales que son las más peligrosas y
en el 97 se agrega la necesidad de considerar la eficiencia y beneficios de la fusión para los
oferentes y demandantes y consumidores en general de un mercado relevante. Se apunta a
la eficiencia y beneficios de la fusión que podría reportar al consumidor, según estas
directrices son muy similares a lo que hoy en día se debe determinar el mercado relevante
geográfico y del producto. Una vez que ya está el acuerdo del mercado relevante (más
grande menor incidencia de las empresas fusionadas y otros que lo achican para analizar el
peligro real de la fusión o integración) determinar el grado de concentración de la industria
porcentaje de la oferta y demanda total antes y después de la fusión y si la industria está
muy concentrada hay que ver si existen barreras de entrada o salida al mercado y los
efectos competitivos y de eficiencia de la integración.
37
En usa el obj principal para aceptar o rechazar una fusión es que no se disminuya la
cantidad de competidores de ese mercado después de la fusión europa lo que busca es
evitar que los procesos de concentración no creen o refuercen una posición dominante,
entonces en la práctica usa considera los efectos unilaterales y (???) usa es más estricto
con las fusiones horizontales y en europa son más exigentes con las verticales porque
pueden extender el poder de mercado de una área de la economía a otra que pueden
fortalecer la posición dominante de una empresa.
Pre- durante y post de la foto una proyección de los efectos de la fusión.
En usa se privilegia la competencia de mercado, en europa la prueba mas q la cantidad de
competidores lo q le importa es q no hayan abusosUsa 3 empresas 1 de 60% 2 de 20% usa sanciona la fusión de las empresas pequeñas y
Europa lo aprueba porque mientras más empresas es mejor porque así no hay acumulación
de poder y hay menos posibilidades de abusos.
DISCRIMINACIÓN ARBITRARIA
●
Otra práctica que puede ser explotativa es la DISCRIMINACIÓN DIRECTA O DE
PRECIOS y LA INDIRECTA, cuando ésta no tiene una justificación económica.
● En efecto, las discriminaciones de precios pueden ser:
Discriminacion directa o de precios y discriminacion indirecta sin justificación económica
razonable.
-
EXPLOTATIVAS => para apropiarse de una mayor parte del excedente del
consumidor (o del productor), o abuso de posición dominante obtener renta
monopólica ingresos = ahorro + consumo esa es la trilogía que manda, lo que busca
el abuso es apropiarse de los excedentes del consumidor porque si le pagan los
precios pagara todo al producto que le subieron el precio, lo que busca la economía
de mercado es la eficiencia que con los mismos ingresos pueda acceder a mayor
cantidad de bienes y el monopolista se apropia de la aparte del ingreso que puedo
destinar al ahorro o al consumo de otro producto se lo queda el monopolista. En vez
de pagar 7 terminó pagando 14 luego la diferencia la tengo que destinar al consumo
de 1 solo bien entonces el monopolista se apropia de la plata por vender más caro
algo que en competencia sería más barato y por ende el monopolista es ineficiente
porque eficiencia sería comprar más productos con una cantidad de dinero. 5 en
competencia lo vendo en 10 20 o en 50 y por ende tengo renta monopólica
- EXCLUSORIAS => para efectuar prácticas predatorias. La finalidad es excluir mi
competencia que a través de la discriminacion de precios excluir la competencia,
vender a un precio distinto al que le vendí a otro competidor para eliminar a un
competidor.
(y no está en art. 3 letra b) ni c).
La regla general es que dependiendo de los costos el precio de venta tiene que variar.
● Si los costos son diferentes respecto de uno y otro comprador, el precio debe ser
también diferente, lo que no implica en modo alguno cometer discriminación
arbitraria de precios. (También podría haber discriminación si hay precios iguales
para situaciones claramente distintas).
38
●
Así se ha fallado reiteradamente por las comisiones preventivas y Resolutiva y por el
TDLC, que siempre han aceptado el establecimiento de políticas de precios siempre
que las diferencias de precios tengan una fundamentación económica razonable. Si
hay diferencia de precios hay que justificar la discriminacion.
ALGUNAS JUSTIFICACIONES PARA TENER PRECIOS DIFERENTES
● Descuentos por volumen o por pronto pago (Ej. Resolución Nº 385 de la H. Comisión
Resolutiva);
● por existir o no competencia extranjera (Res. Nº 113); evidentemente si hay
competencia extranjera y me interesa tener al cliente chileno vivo puede al chileno
le venda más barato que al extranjero
● por tratarse de operaciones diferentes (Res. 230);
● Por tratarse de mercados relevantes diferentes (Res. 260, 238, 259);
● por haberse hecho conforme a criterios objetivos y generales, aplicables a todos los
que están en la misma situación por igual (Res. 371, 59, 135);
● por beneficiar al consumidor (Res. Nº 42);
● diferenciar entre socios y no socios de una asociación gremial (Res. 338); en una
cooperativa x ejemplo si es miembro y me venden más barato que a los otros que no
son de la cooperativa.
● por tratarse de un mercado competitivo (Res. 428). porque si es un mercado
competitivo por mucho que discrimina precios y le vendo mas caro y barato que a
otro esa persona puede elegir entre otros proveedores puede alegar por negativa de
venta no por precios discriminatorios
Prácticas predatorias Letra c) PRÁCTICAS PREDATORIAS (EXCLUSORIAS)
Lo que buscan es hacer desaparecer la competencia o competidores y realizadas
● “Las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de
alcanzar (no la tienen), mantener (llegó competencia y no quieren perder) o
incrementar quieren (tener más) una posición dominante”.
● El término “predatorio” se refiere a un comportamiento aniquilador. En el mundo
económico, se aplica a un variado repertorio de conductas y prácticas
empresariales, distintas a la competencia basada en los méritos (ejemplo
desarrollar una nueva tecnología, producir más mejor y más barato ese es el
mérito) , que tienen en común el hecho de ser instrumentos para destruir o a lo
menos perjudicar a otros competidores, para aumentar el poder de mercado, con la
esperanza de obtener mayores ganancias en el futuro (renta monopólica).
● Las prácticas predatorias pueden ser de precios o por vías distintas de precios.
1. basadas en precios es difícil poder identificarlas porque busca instalar un
sistema de precios que aniquile al competidor y el abc de la competencia es
producir más barato, ¿producir más barato para ser más eficiente o para
eliminar a mi competencia?
2. no basadas en precios
PRÁCTICAS HORIZONTALES EXCLUSORIAS.
Intentos de excluir competidores actuales o potenciales de un determinado mercado
relevante para lograr aumentar el poder de mercado o la posibilidad de su ejercicio.
39
●
●
Entre estas:
Imposición de Barreras a la entrada: Quien tiene poder de mercado pretende frenar
la entrada a mercado de un competidor potencial realizando un gasto destinado a
evitar que el competidor potencial pueda entrar al mercado en cuestión o
aumentando los costos del competidor para que entre al mercado o disminuyendo
los ingresos del competidor para evitar la entrada. Ejs. Barreras: Fósforos chinos;
Carrefour; Microsoft; etc. Quiero eliminar a potenciales competidores
Adquisición o posesión de algún activo esencial para la provisión de un bien o
servicio y de la negativa a otorgarle el acceso a dicho servicio a los competidores.
Ejs.: Desagregación de redes o negativa de interconexión en materia de
telecomunicaciones.
Facilidades esenciales
quien detenta una posición privilegiada tiene que facilitar la existencia de un competidor
para apaciguar la situación que generó, generar las condiciones adecuadas para que llegue
la competencia
Requisitos:
● Control de una instalación esencial por parte de un monopolista
● Incapacidad del competidor de duplicar razonablemente dicha instalación esencial
● Negativa de uso de la instalación al competidor
● Factibilidad de que el monopolista pueda facilitarle la instalación al competidor.
Esto pone en la balanza limitar el d de propiedad de 1 sujeto para fomentar la libertad de la
actividad de la libre competencia
Prácticas predatorias
●
●
El término “predatorio” se refiere a un comportamiento aniquilador.
FRANCISCO HERNANDEZ RODRIGUEZ => Conductas predatorias son:
○ “Todas aquellas prácticas, distintas a la competencia basada en los méritos,
con las que una empresa, para aumentar su poder de mercado, pretende
eliminar del mismo o por lo menos perjudicar, a uno o varios competidores,
mediante el empleo abusivo de medios, generalmente considerados como
competitivos, renunciando a los beneficios a corto plazo, con la esperanza de
obtener mayores ganancias en un período más prolongado de tiempo".
● Característica específica que distingue a este tipo de actos que no forman parte de
la competencia basada en los méritos: Su aparente pero falsa licitud.
● En efecto, dentro de esta clase, caben una serie de conductas que en sí mismas, no
pueden más que mirarse como legales - por ejemplo, el uso de publicidad o la venta
de productos por debajo del costo - pero que; dadas las condiciones o elementos en
que están envueltas, dejan al descubierto su anticompetitividad.
Todas estas prácticas significan un sacrificio común.
16:22
Elementos que hacen anticompetitiva la conducta:
40
-
-
-
●
-
-
En primer lugar el ejercicio en exceso o injustificado de los comportamientos en
cuestión, lo que significa para su autor la existencia de pérdidas, aunque en ello no
hay acuerdo en la doctrina. Esto, desde ya hace inferir que los actos no están
realizándose con el objeto de maximizar beneficios y por tanto, que se encuentran
fuera de una competencia basada en los méritos.
En segundo lugar, la constatación de una intención anticompetitiva: monopolizar el
mercado, eliminando o perjudicando a otras empresas. Es decir, bajo la aparente
licitud, existe un objeto ilícito que explica la razón de las pérdidas temporales que
pueda implicar la conducta; obtener ganancias mucho más importantes en un tiempo
más prolongado.
Algunos autores estiman que, además, quien ejerce la conducta debería detentar un
suficiente poder de mercado,lo que sirve como indicio de que el propósito encubierto
podrá finalmente tener éxito.
Los elementos anteriores son copulativos.
Basta con que uno de ellos no se manifieste, para que la conducta sea lícita.
Si el ejercicio de ésta no es en exceso o injustificado, no hay pérdidas y la eventual
intención de perjudicar a un competidor, podría ser la propia de toda empresa en una
lucha comercial basada en los méritos, por cuanto son variadas las razones distintas
a una intención como la señalada, que bajo un análisis más detallado, pueden
explicar el objeto de tales estrategias.
Si la práctica es ejercida por una empresa que no goza de una posición dominante,
el comportamiento no constituye una amenaza.
CLASIFICACIÓN
●
PRECIOS PREDATORIOS, que dicen relación con toda estrategia de precios bajos
que tiene por objeto la expulsión de los competidores, o el no ingreso de otros
potenciales, provocando una restricción a la competencia en un determinado
mercado .
●
Estrategias que no constituyen una política de precios (non-price predation).
Estos métodos de depredación se configuran generalmente como aquellas medidas
cuyo objetivo es incrementar los costos de los rivales ojalá haciéndolos prohibitivos.
busco q le cueste más caro producir y se obligue a vender productos más caros
Predicciones basadas en los precios:
●
Cómo puede uno imaginarse, identificarlas en la realidad, es una de las tareas más
difíciles del Derecho de la Competencia, por cuanto se alimentan de uno de los
principios fundamentales de la economía: la libre determinación de los precios.
●
Son las circunstancias ya mencionadas, las que terminan por descubrir el velo
de la ilicitud.
○ Aplicación de precios predatorios (price predation);
○ Establecimiento de precios límites (limit pricing).
○ Discriminación de precios con objeto exclusorio.
41
●
●
-
Ej: Resolución 479, Dap contra Lan Chile
¿Qué costo?
○ Venta bajo costos no es ilícita cuando:
Quien fija el precio no tiene poder de mercado
Se fijan por corto plazo, con fines promocionales eternizan
En general, cuando tiene una explicación económica razonable, distinta a la de
depredar. darse a conocer en un mercado nuevo
precio predatorio quien vende lo hace inferior a su precio de fabricación
Predaciones NO BASADAS EN LOS PRECIOS (non-price predation)
●
●
Todas las figuras que si bien, no se sirven de la libre fijación de precios para llevar a
cabo una estrategia monopolizadora;
lo hacen por medio de otros actos, que a pesar de ser en sí mismos igualmente
lícitos, caen en la anticompetitividad por la finalidad y el modo en que se ejercen.
○ Ej.: Negativa a prestar servicio técnico (Caso DAP)
EJEMPLOS
a)
La publicidad predatoria o desmedida.
Uso excesivo e injustificado de publicidad, por parte de una empresa con posición
dominante, con el solo objeto de anular la presencia en el mercado de competidores
menores o nacientes.
b)
-
c)
d)
La innovación predatoria.
Puede darse de dos maneras.
El primer tipo se identifica con la variación permanente e injustificada de modelos
industriales de un producto, por una empresa con suficiente poder de mercado, con
el propósito de mantener constantemente la exclusividad de su producción.
La segunda especie de esta conducta, se entiende como la acumulación injustificada
y meramente especulativa de patentes industriales
Depredación Laboral.
De estructura simple; consiste en la contratación innecesaria del personal del
competidor, con la finalidad de mermar la capacidad productiva de éste.
Tradición burocrática o por medio de actos judiciales o administrativos.
Este último tipo de práctica predatoria se puede definir como el abuso de acciones
judiciales e instancias administrativas en perjuicio de un competidor, a sabiendas de
que no llegarán a buen término e interpuestas solo con el objeto de demorar o
desincentivar la estrategia comercial de éste último. Mientras se tramita la demanda
tengo el tiempo suficiente para adecuarme a esa competencia.
2/5/24
Se requiere la intención de perjudicar a la otra parte, venta bajo el costo es la predación de
los precios (dependerá determinar bajo qué costo marginal medio etc)
42
La publicidad predatoria ejercicio exagerado, mucho poder de mercado no busco tener
publicidad y la publicidad busca diferenciar el producto de mi competencia se requiere ver
qué orientación tiene porque puede ser que evite que ingrese competencia nueva porque
evitó que lo conozcan acaparando la publicidad y arrastrándolo al boca a boca. La
innovación predatoria cambios permanentes para que la competencia no pueda adaptarse.
Interlocking participación simultánea importante de una persona en cargos ejecutivos en 2
empresas o las competidoras entre sí, siempre que el grupo empresarial al que pertenezca
cada una de las referidas empresas tengan ingresos anuales por ventas, servicios o
actividades del giro que excedan las cien mil unidades de fomento en el último año de
calendario. Con todo, sólo se materializa esta infracción si transcurridos los noventa días
corridos.
Vigencia Norma sobre Interlocking vigente
Entró en vigencia luego de 180 días luego de la publicación del diario oficial y rige del 26 de
febrero del 2017
La infracción se entenderá cometida 90 días corridos luego del término del año calendario
en que haya superado el umbral. Es decir a partir del 31 de marzo del 2018.
No convergen las 2 normas empiezan a regir en tiempos distintos.
¿Qué es el interlocking?
Describe situaciones en las que 1 o más personas tienen responsabilidades ejecutivas en
dos o más compañías que compiten entre sí. ocde 2008
Clases FNE siguiendo Rosch destaca además de los interlockings directos
- interlocking competidores potenciales no compiten necesariamente pero podrían
llegar a serlo director de soprole en chile y de una compañía extranjera que no tiene
presencia acá en chile
- interlocking verticales entre productor y distribuidor productor en loco leche y dr de
holding de nestlé
- Interlocking donde los sujetos que integran los directorios de empresas
competidoras son parientes entre sí.
- Interlockings en que 2 miembros del directorio de empresas competidoras participan
conjuntamente en el directorio de una tercera empresa que no compite con las
primeras también denominado interlocking indirecto.
● se les puede aplicar las reglas generales del DL 211 si se prueba que afectan la lc
Se prohíbe expresamente el interlocking directo y horizontal, misma persona directa y entre
empresas que compiten entre sí.
La tipificación general del dl 211 tuvo un error que se limita y no se amplían las conductas
sancionables, porque se podría sostener que las formas de interlocking que no están
tipificadas por el legislador no fueron suficientemente peligrosas y por ello no se les
sanciona aunque con ellas se llega a concluir una conducta de colusión,
Si se quisiera establecer una figura adicional por cada conducta anticompetitiva el número
de estas sería enorme
según las reglas per se absoluta en una conducta de muchas otras que podrían ser- o no anticompetitivas lo que parece una mala técnica legislativa.
43
En mi opinión es un ejemplo de práctica restrictiva
Interlocking ocde 2008
La regulación actual de la letra d puede tener sentido de una perspectiva de negocios si se
analiza que la industria tiene pocos individuos con suficiente experiencia y conocimientos y
las empresas en que se produce no tienen poder de mercado ni individual ni
colectivamente.
Potenciales riesgos del interlocking
El derecho comercial se salva fácilmente con la ley de sociedad anónima ¿cómo puede un
dr ser leal a los accionistas de 1 empresa determinada desde el pov de sus deberes
fiduciarios? Se les falla a los 2, bastaba con aplicar la ley de sociedad anónima y no aplicar
la letra d porque quiero sancionar al director.
Desde el derecho de la competencia es un presupuesto de una fuerte competencia que las
empresas toman sus decisiones en forma independiente. El problema es que no era
necesario tipificar el interlocking en la letra d ya que ya había una ley que lo regulaba era la
aplicación de la letra a o el inciso primero del art en su forma general
Por ello el interlocking tiene la potencialidad de reducir o eliminar la competencia o facilitar
la colusión. Puente de comunicación en los directorios de ambas empresas y facilita la
colusión por el flujo de información que se comparte entre ambas empresas.
● a través del intercambio de información
● comportamiento paralelo ¿ como distingo si es paralelismo consciente o colusión
tácita? Comportamientos independientes es más fácil probarlo, pero como lo pruebo
si es que tengo el mismo dr en 2 empresas
● imposición de barreras de entrada a terceros competidores en ambos directorios
aviso que llegará un 3ro y ofrezco un acuerdo colusivo
● etc
Analicemos la norma
Innecesaria la incorporación de la letra d
Requisitos: (mismo ejercicio para aplicar a un caso la norma) De que manera se aplica la
norma o no al caso concreto
1. participación simultánea de 1 persona interlocking directo mismo sujeto que participa
simultáneamente en 2 lados.
Indirecto cuando son personas distintas y verticales cuando se produce entre
empresas que no compiten directamente entre sí pero están relacionadas.
2. en cargos ejecutivos relevantes o de dr.
3. en 2 o más empresas competidoras entre sí están en el mismo escalón de la
actividad productiva
4. que el grupo empresarial al que pertenezca cada una de las referidas empresas
tengan ingresos anuales por ventas servicios y otras actividades del giro que
excedan 100.000 uf en el último año calendario (ventas no utilidades)
5. Infracción se materializa luego de 90 días corridos no hábiles contados desde el
término del año calendario en que fue superado el referido umbral. Entra en pugna
con la ley de sociedad anónima.
Matriz dueña de otra empresa.
*marcar la clasificación de los interlockings*
La toma de decisiones no es independiente
44
¿porque prohibir solo el directo horizontal? xq es imposible evitar que en alguna medida se
produzca intercambio de informacion pues el dr es la misma persona natural
sin necesidad que se violen los deberes fiduciarios del director o se produzca un efectivo
intercambio de informacion entre las empresas
2. cargos ejecutivos relevantes o de dr
en el caso del directorio es claro y comprende dr titular o suplente
mas dificil que se entiende por ejecutivos relevantes, ejecutivo relevante desde el pov de la
lc importa la informacion y es que la toma de decisiones se adopte de forma independiente,
lo que interesa fundamentalmente es la informacion a que pueda acceder el ejecutivo para
saber si es relevante para los efectos del interlocking.
Para estos efectos las personas que de acuerdo a la lmv se presume que poseen
información privilegiada, los directores generales administradores ejecutivos principales y
liquidadores del emisor art 166 lmv en relación con la circular del a svs n° 2007, 2011 y la
fne o lo ha utilizado en el pasado. La persona debe demostrar que no tuvo acceso a esa
informacion ( directores y personas que tengan cargos ejecutivos relevantes tienen el onus
probandi de no haber tenido acceso a esa informacion) Dr encargado de la administracion
de la empresa, directorio se reúnen y en conjunto toman decisiones por mayoria.
Grupo empresarial si la empresa pertenece o no al grupo empresarial, no se produciría
interlocking si las empresas que tienen 1 dr común forman parte de 1 mismo grupo
empresarial.
1. cada grupo empresarial compite con los otros que se encuentran en el mismo rubro
2. control preventivo de operaciones de concentracion articulo 47 del dl 211
3. propia redaccion de la norma
3/5/24
Empresas competidoras entre si
Empresa el legislador no lo define y el unico concepto legal que se encuentra es en el art 3
del codigo del trabajo “” no solo alude al termino de empresa a cualquier entidad q persiga
bienes materiales o inmateriales y obtenga o no fines beneficos ¿el hogar de cristo puede
ser considerado como empresa? Funeraria compite con el hogar de cristo, es una empresa
el hogar de cristo no necesita perseguir fines de lucro, el concepto del legislador es amplio a
juicio del profesor.
La utilizacion de esta expresion se puede interpretar ampliamente o restringidamente
dependera de la jurisprudencia del tdlc, si se considera el sentido amplio y soy dr del hogar
de cristo y ademas la funeraria que compiten entre si y soy dr de las 3 no me puedo excusar
diciendo que las otras no son empresas si es que si lo son. La sancion se aplica en la
medida que la condicion que da origen al interlocking se mantiene durante 3 meses o 90
dias de haber superado el umbral, tendria que haber enunciado antes del primero de marzo.
**** Transcripcion del ⅖
Ley de sociedades anónimas,
Participaciones cruzadas dentro de las practicas que se regulan a partir del 2016 el dl 211,
no es lo mismo que la fusion de concentracion de empresas
45
2 empresas donde los dueños son reciprocamente dueños de los activos de la otra
Empresa a socio 1 2 3 4
empresa b socio 1 2 5 6 Tienen porcentajes en cada una, no hay fusion ni integracion pero
se repiten los dueños en ambas compañías.
Articulo 4 bis, Participacion indirecta o directa, la participacion indirecta en mas de un 10 por
ciento en capital de una empresa competidora, 10 porciento o mas de la compañia puedo
ser parte del directorio mas del 10 por ciento de participacion en ambas empresas.
No hablamos de fusiones sino que de la compra de acciones de otra compañia, no pido
permiso a la fne sino que me obliga a informarle que lo hizo a mas tardar 60 dias despues
de haber perfeccionado la compra de las acciones.
No se entiende porque se regula aqui si bien las participaciones cruzadas no son fusion es
una cuasi integración de las empresas, no tiene el mismo riesgo de una fusion pero pudo
haberse tratado con la otra.
Debe informar a la fne en 60 dias para que investigue si hay una infraccion al articulo 3,
¿porque la obligación de informar expost? Obliga a la fne a investigar si eventualmente hay
un atentado a la libre competencia.
● Se debe avisar si adquiero en ambas empresas de las que soy socio si supero el 10
por ciento de acciones.
● C/u por separado más de uf 100.00 anuales de ingresos en ambas empresas
(individualmente superar las 100.000 de unidades de fomento, si superan el umbral y
adquirir el más del 10% en las acciones de ambas compañías tengo que informar)
Si no se informa se aplican las sanciones del art 26
aqui el unico deber es informar
En estricto rigor no hay conducta tendiente a coludirse, no se entiende el sentido y alcance.
Hasta aqui se han visto las conductas contrarias a la libre competencia
Inversión pasiva soy inversionista y no tengo interés de participar en la administración de la
empresa. No es lo mismo que la integracion o fusion de empresas es una cuasifusion.
La inversion puede ser para una rentabilidad o ser parte de la toma de decisiones de una
empresa.
La finalidad ultima que tiene la ley es que cada uno de los agentes economicos tomen
decisiones autonomas por eso el peligro de la colusion que impide la toma de decisiones
independientes.
Desde que nacio el dl211 en el año 73 entre el 2003 organos fne comisiones preventivas
regionales debida lib competencia en las regiones o central en la region metropolitana o una
misma situacion que se vea en 2 o mas regiones, comisiones resolutivas cuyas decisiones
se pueden conocer por via de la queja la corte suprema y como tiene independencia
quedaba supeditada al control de la corte suprema.
El 2003 19.911 se modifico la estructura y se hizo mas organica porque fue muy criticada no
tenian la imparcialidad suficiente para tomar decisiones, despues de un largo estudio y
diversas alternativas se escoge la estructura actual se estudio la posibilidad de dejar al tdlc
reemplazando las comisiones (todas) y crear un organo de 2da instancia que se desecho
por un asunto de problemas parlamentarios. Tdlc como tribunal de unica instancia que es
inapelable en consecuencia por el ppio de bilateralidad de la doble instancia era necesario
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dejar la posibilidad de una revision. Las comisiones fueron absorbidas por el tdlc que en
primera instancia, puede conocer en segunda instancia la corte suprema. (cs tribunal de
casacion) se deja a la cs de revisar la infraccion a la ley con los recursos de proteccion y
conocer los hechos al ser trib de segunda instancia.
fne investigacion
tdlc resolucion
la comision resolutiva podia conocer los asuntos de forma autonoma no habia que pedirle la
intervencion el tdlc ahora solo puede actuar a requerimiento de parte de una demanda o por
una querella del fiscal nacional economico. Se quiso dar enfasis en que la fiscalia investiga
y el tribunal resuelve y sanciona a modo de fortalecer e independizar las atribuciones.
La nueva estructura fue modificada por la ley 20945 en 2016. Aspectos que se fueron
modificando con el tiempo.
●
mayor independencia de los integrantes que tienen dedicacion exclusiva
(significativa no puedo participar en la decision de un asunto en que tuviera alguna
intervencion algun cliente y no podia asesorar respecto algun dilema de la libre
competencia, ahora puede ser integrante del trib y hacer clases pero nada mas)
● se asegura la fx del trib que es de resolver y sancionar o absolver y de la fne de
investigar a peticion del trib
● dota de mayor independencia al tdlc del poder ejecutivo, eleccion mixta entre el
padre del bc y el presidente de la republica.
● se efectuan modificaciones procesales de mayores garantias a las partes sin llegar a
impedir la eficacia de la norma y si bien resuelve problemas anteriores
● contencioso - consulta o no contencioso - de consulta que no corresponde
inicialmente al tdlc sino a la fne pero puede llegar al tdlc si se reclama la intervencion
de este a la fne.
La composicion del tribunal en su generacion tiene una participacion mixta del bc y
presidente de la republica 5 integrantes 3 son abogados y 2 economistas o especialistas en
libre competencia. Por primera vez se entiende la posibilidad de que sea integrante alguien
que no sea abogado.
La duracion de los cargos son de 6 años y pueden ser reelegidos en 1 solo periodo
trib superior de justicia especial e independiente sujeto a la superintendencia directiva
correccional y economica de la corte suprema
Funciones del tdlc art 18, no todas estan recogidas en el art 18 estan repartidas
1. Preventivas (la mas importante potencial de un acto que puede afectar de forma
irreversible la lib competencia, cuesta mucho recuperarla, evitar el daño a la
sociedad consecuente.
Se reunen muchas de las q les correspondian a las comisiones preventivas (todas)
las de absolver consultas en operaciones en q un agente economico tenga dudas,
mejor pedir permiso que pedir perdon. Para las consultas esta el procedimiento no
contencioso art 31 y 31
dictas instrucciones de caracter general de como proceder bajo ciertas actuaciones,
ha dado instrucciones al ministerio de obras publicas que licitara x separado las
licitaciones de transporte para procurar la competencia
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puede proponer porque no puede dictar normas q fomenten la lib competencia o
regular las entidades economicas solo se pueden regular por ley art 21 el tribunal no
puede dictar normas, es una preposicion al cn de que algo esta mal y puede
rechazar
conocer segun de quienes sean parte o tengan interes legitimo (asuntos de caracter
no contenciosos auto acordado n 5 y reformado por el autoacordado del año 2017)
Establecer medidas precautorias o cautelares que tienden asegurar los resultados
de la acción. En libre competencia las medidas cautelares las acciones preventivas
mas q asegurar el resultado de la accion la principal funcion es cautelar para q no se
produzca un atentado contra la lib competencia evitar o aminorar los perjucios de un
atentado a la libre competencia. Practicas predatorias utilizan estas situaciones para
ralentizar a mi competidor el tdlc debe estar atento cuando piden una medida
cautelar porque pueden buscar provocarle un daño a mi competidor.
2. Correctivas las medidas correctivas cuando ya se ha producido una alteracion de las
reglas del mercado busca enrielar las reglas de los actores que son las medidas del
art 3 correctivas o preventivas de cada caso o del art 26 letra a donde les digo a las
partes que va contra la lib competencia y ordena modificar el contrato, o modificar
otras weas. Corrige la situacion y si las medidas no son suficientes solo queda
sancionar
3. Sancionatorias pecuniarias de 70 o mas millones de dolares o medidas q pueden ser
mas grave que la sancion pecuniaria propiamente tal