Resumen Introducción al Derecho - Completo Introducción al Derecho 4 0 INTRODUCCIÓN AL DERECHO (MÓDULO 1) ¿QUÉ ES EL DERECHO? Podemos hablar de dos concepciones sobre la relación entre lenguaje y realidad: CONCEPCIÓN PLATÓNICA: en esta concepción “se piensa que los conceptos reflejan una presunta esencia de las cosas y que las palabras son vehículos de los conceptos” – Nino. Entre lenguaje y realidad hay una conexión necesaria que los hombres no pueden cambiar o crear, sino solo reconocer. Esta concepción platónica todavía tiene vigencia en el pensamiento teórico y, sobre todo, en el jurídico. CONCEPCIÓN CONVENCIONALISTA: supone que existe una relación entre el lenguaje y la realidad, y que esa relación ha sido establecida arbitrariamente por los hombres. No hay una esencia de las cosas en la realidad, sino que hay un acuerdo (una costumbre) en nombrar ciertas cosas con determinados símbolos (esta concepción es propia de la llamada filosofía analítica). Para esta corriente, al enfrentarnos a un término (como derecho), debemos darle algún significado si pretendemos describir los fenómenos denotados por él (para hablar de “derecho argentino”, necesitamos saber qué significa “derecho”). Frente a la palabra DERECHO, hay escritores que pretenden que solo haya un único y verdadero concepto de ella, sin prestar atención al uso ordinario de la expresión; otros juristas no advierten que una cosa es definir una palabra y otra describir la realidad. La dificultad para definir el término “derecho” se da, además, porque adolece de tres problemas: 1) Derecho es un término ambiguo: Nino presenta tres acepciones del término derecho: Como derecho objetivo: se entiende al derecho como un conjunto de normas o un ordenamiento. Como derecho subjetivo: aquí el derecho es entendido como facultad, atribución, permiso, posibilidad, etc. (derecho a vestirme como me guste). Como ciencia del derecho: es el derecho entendido como “investigación, al estudio de la realidad jurídica, que tiene como objeto en los dos sentidos anteriores” (el derecho es una de las disciplinas más antiguas). 2) Derecho es un término vago : es impreciso, indeterminado. Por ello, se suscita la discusión sobre qué propiedades definitorias deberían estar presentes al definir al derecho. 3) El término “derecho” tiene una carga emotiva favorable : cuando se nombra con la palabra “derecho” a una orden social “implica condecorarlo con un rótulo honorífico y reunir a su alrededor actitudes de adhesión de la gente”. Además de estas tres acepciones por las que “Derecho” es un término ambiguo, podemos hablar de derecho en otros tres sentidos: Puede ser entendido como DERECHO POSITIVO: esto es, como el conjunto de normas (derecho objetivo) que fueron creadas de acuerdo con los procedimientos establecidos por una autoridad soberana competente (ej: Congreso de la Nación, según el procedimiento establecido en la Constitución Nacional), las cuales rigen (derecho vigente) en un momento y lugar histórico determinados y de las cuales se derivan facultades o prerrogativas (derecho subjetivo) en relación con los sujetos a los que se dirige. Puede ser entendido como DERECHO NATURAL (derecho como justicia): se refiere al conjunto de principios morales previos a cualquier autoridad, que rigen en cualquier lugar y momento de la historia, de los que se derivan parámetros de justicia o virtud. 4 0 Los conceptos básicos del derecho. Teoría de los conceptos jurídicos básicos. Las descripciones del sistema jurídico utilizan típicamente una serie de conceptos que constituyen la base teórica para la construcción de muchos otros. Esas expresiones jurídicas básicas forman un sistema en el cual podemos distinguir: Términos primitivos: no se definen por ninguno de los restantes. Términos derivados: en su definición aparece, directa o indirectamente, alguna de las expresiones primitivas. Según Nino, la teoría del derecho tiene como principales tareas en relación a las expresiones jurídicas elementales: Investigar los criterios vigentes en el uso espontáneo de esas expresiones por parte de juristas y el público. Reconstruir esos criterios para eliminar la vaguedad y ambigüedad. Reflejar, al reconstruir los conceptos, las relaciones lógicas que parece haber entre ellos cuidando que el sistema de definiciones mantenga propiedades formales como la coherencia y la economía. Nino aclara que el análisis de los conceptos jurídicos básicos se muestran “tal como ellos se emplean en las proposiciones acerca de las normas jurídicas y no en las normas jurídicas mismas”. SANCIÓN Es un concepto primitivo, lo que significa que directa o indirectamente sirve para definir los demás conceptos elementales. 4 0 Propiedades necesarias y suficientes: a) Es un acto coercitivo: un acto de fuerza efectiva o latente; b) su objeto es la privación de un bien; c) quien lo ejerce debe estar autorizado por una norma válida; d) debe ser la consecuencia de la conducta de algún individuo. ACTO ANTIJURÍDICO (delito) 1) Es la condición o el antecedente de la sanción, mencionado en la norma jurídica. 2) Es la conducta que, siendo condición de la sanción en una norma jurídica, es realizada por el individuo a quien la sanción se aplica. 3) Es la conducta de aquel hombre contra quien, o contra cuyos allegados, se dirige la sanción establecida, como consecuencia, en una norma jurídica. 4 0 DEFINICIÓN DE DELITO EN LA DOGMÁTICA PENAL RESPONSABILIDAD 1) SENTIDOS DE RESPONSABILIDAD Como obligación o funciones derivadas de un cierto cargo, relación o papel: el obligado no cumple de manera automática, sino que tiene alternativas que puede manejar según su habilidad o diligencia (el padre es responsable de sus hijos. En el sentido de factor causal: cuando algún acto o fenómeno es causa de algún evento (el taxista fue responsable de que llegara tarde a trabajar) Como capacidad y como estado mental: quien realiza un acto es un sujeto mentalmente capaz o imputable y tiene posibilidad de dirigir sus actos y comprender el valor o desvalor de esos actos. Punible o moralmente responsable: el agente es acreedor de una pena o de un reproche moral (Juan es responsable de no haber cumplido su promesa). Para Kelsen, un individuo es responsable “cuando es susceptible de ser sancionado independientemente de que haya cometido o no el acto antijurídico”. 2) CLASES DE RESPONSABILIDAD Directa: cuando es pasible de una sanción como consecuencia de un acto ejecutado por él mismo. Indirecta: cuando es pasible de una sanción como consecuencia de un acto ejecutado por un tercero. Subjetiva (por culpa): se requiere para aplicar la sanción que el sujeto haya querido o previsto el resultado de su conducta antijurídica. Objetiva (por resultado): se da cuando un individuo es susceptible de ser sancionado independientemente de que haya querido o previsto el acto antijurídico. Todos los casos de responsabilidad indirecta son casos de responsabilidad objetiva. DEBER JURÍDICO Es la conducta opuesta al acto antijurídico. No hay deber jurídico sin que esté prevista una sanción para la conducta opuesta. DERECHO SUBJETIVO 4 0 Derecho como equivalente a “no prohibido”: no hay en el sistema una norma que establezca una sanción para la acción de que se trata. (tengo derecho a vestirme como quiera) Derecho como equivalente a autorización: se trata de frases que describen la existencia de “normas que permiten o autorizan ciertos comportamientos (“La Municipalidad le otorgó a Pedro el derecho a instalarse en esta esquina”.). Derecho como correlato de una obligación activa: “Diego tiene derecho a que su deudor le pague”. Estos enunciados pueden ser traducidos a proposiciones sobre el derecho objetivo. Derecho como correlato de una obligación pasiva: parecido al anterior, salvo que el derecho subjetivo aquí nos es el correlato de una obligación de hacer, sino de no hacer, de omitir. Derecho como acción procesal: “tengo derecho a que el inquilino desaloje mi casa”. Aquí existe la posibilidad de recurrir al Poder Judicial a fin de lograr el cumplimiento de la obligación correlativa o para hacer que se imponga la sanción prevista por incumplimiento de la obligación. Derecho político: en los sistemas democráticos se faculta a los ciudadanos a participar en la creación de normas generales, ya sea autorizándolos a crear ellos mismos las normas (democracia directa) o a elegir a sus gobernantes; el individuo, por otro lado, tiene derechos y garantías fundamentales que lo protegen contra la sanción de ciertas normas que contradicen otras de nivel superior (libertad de expresión por la prensa es un derecho de todo ciudadano). CAPACIDAD JURÍDICA Y COMPETENCIA a) “Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La Ley puede privar o limitar esa capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados. Toda persona humana puede ejercer por sí misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en el Código Civil y en una sentencia judicial (personas por nacer, la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, y la persona declarada incapaz por sentencia judicial). b) La competencia es una capacidad para obligar jurídicamente a otras, para dictar normas heterónomas (sometidas a un poder externo). PERSONA JURÍDICA Son personas jurídicas todos los entes a los cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación. TEORÍA TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO Esta teoría ha pretendido abordar al derecho como un fenómeno complejo que podría ser explicado por medio de tres variables: 1) hecho social; 2) norma jurídica; 3) valor. La cuestión puede ser abordada desde perspectivas científicas: por dentro de lo jurídico o por fuera de él, y desde dos niveles del conocimiento, es decir, desde el jurídico y positivo – llamado del “deber ser” (ciencia jurídica) -, o bien desde lo fáctico – llamado del “ser” (desde otras ramas de las ciencias sociales). 4 0 DIMENSIONES DEL DERECHO EN LA TEORÍA TRIDIMENSIONAL El abordaje tridimensional supone abordar el fenómeno jurídico desde el hecho, la norma y el valor. Esto se traduce en tres dimensiones: LA DIMENSIÓN FÁCTICA (o sociológica) hace referencia a que el fenómeno jurídico es un hecho, “un acontecer que se presenta en la realidad social”. En este sentido, el derecho es un fenómeno social y esto implica que es un fenómeno que involucra variables culturales directamente relacionadas con otras variables, como las económicas y las políticas. Desde el derecho y en su dimensión fáctica se ocupan del fenómeno jurídico las ciencias o disciplinas jurídicas auxiliares (sociología jurídica o sociología del Derecho y la Historia del Derecho). Desde esta dimensión, las disciplinas de las ciencias sociales procuran abordarla sobre la base de diferentes enfoques: Sociología: analiza al derecho como un modo de comportamiento social que responde a ciertas circunstancias y que influye en la adopción de determinadas conductas. Antropología: conoce al derecho como manifestación cultural, como hacer social que responde a ciertas formas de ver y entender la vida, y que aparece en los distintos grupos humanos en los que se desarrolla. Psicología: ve al derecho como una forma de influencia particular en la conducta de los individuos. Ciencia política: entiende a lo jurídico como un fenómeno social que responde a ciertos intereses o circunstancias que tienen que ver con las relaciones de poder. Teoría del estado: lo concibe como una típica forma de manifestación del hacer estatal. Economía: especialmente en su versión política o social, analiza al derecho como un medio de regulación que auxilia e influye en los fenómenos relativos a la producción y distribución de la riqueza. LA DIMENSIÓN NORMATIVA esta dimensión estudia al derecho desde una mirada estrictamente jurídica. Aquí, lo que se aborda es el derecho como “un conjunto de normas coactivas que prescriben la conducta social debida”. Esta dimensión es estudiada por la ciencia del derecho o ciencia jurídica, en la que podemos encontrar a la Teoría General del Derecho y a la Filosofía del Derecho. TEORÍA GENERAL DEL DERECHO a) Dogmática jurídica (derecho civil, penal, etc.): la doctrina de los conceptos jurídicos fundamentales. Estudia el derecho, tratando de definirlo y ubicarlo desde el punto de vista de una experiencia completa de la vida jurídica. 4 0 b) Técnica jurídica: estudia y analiza los medios empleados para la elaboración, transformación y aplicación de las normas jurídicas en vigor. También denominada teoría del derecho positivo. c) Lógica jurídica: se ocupa de la lógica de las proposiciones normativas que conforman el ordenamiento jurídico. d) Derecho comparado: es el estudio de los caracteres propios y comunes, así como la interrelación de las instituciones legales de diferentes sistemas jurídico-normativos. FILOSOFÍA DEL DERECHO a) Ontología jurídica: es la indagación en busca de la esencia del objeto del derecho, de su ser ¿qué es el derecho? b) Teoría del derecho: estudio de los esquemas y conceptos que utilizan los juristas a fin de crear, interpretar, completar y conciliar las reglas de un sistema jurídico. LA DIMENSIÓN AXIOLÓGICA (o valorativa) Es la dimensión valorativa, la que concibe al derecho como valor, “como portador y garantizador de valores”. En esta dimensión se busca satisfacer necesidades de ajustar al derecho a ciertos estándares valorativos como la justicia, la autonomía, la seguridad, el bien común, etc. En esta dimensión, la ciencia jurídica estudia al derecho desde dos planos: Perspectiva estimativa, axiológica jurídica o teoría de la justicia: rama de la filosofía del derecho que analiza los valores que dan origen y fundamento al derecho. Se encarga del aspecto ético de lo jurídico. Perspectiva política del derecho o jurídica: estudia cómo los valores se hacen norma jurídica efectiva, es decir, la aplicación de los criterios estimativos o la elaboración práctica del derecho. La Teoría Tridimensional del Derecho, entonces, permite comprender a éste en su totalidad, mostrándolo como un fenómeno social vivo, afectado por circunstancias culturales, históricas, políticas, económicas, en las que están implícitos valores, aspiraciones, la búsqueda permanente del equilibrio social a través de la coexistencia de intereses que se dan en toda comunidad humana. LA VALIDEZ EN EL DERECHO Para comenzar a hablar de validez, podemos referirnos a tres acepciones básicas: 1) Validez formal: es aquella que alude a la norma jurídica que cumple con las necesidades formales requeridas por el sistema jurídico, independientemente de su contenido. La norma es jurídica por pertenecer a un ordenamiento jurídico y esto se produce porque la norma fue dictada dando cumplimiento a dos cuestiones básicas: a) que la norma sea dictada por un órgano, autoridad o sujeto con competencia para hacerlo; b) que la norma sea dictada siguiéndose un procedimiento prescrito por el mismo ordenamiento jurídico. 2) Validez jurídica: refiere a predicar la existencia de una prescripción. Se dice que una norma es jurídicamente válida porque existe como tal, porque pertenece al ordenamiento jurídico. Esto trae aparejado que “su observancia pueda ser exigida por parte de quien tenga a su cargo la aplicación de la misma; inclusive, de no ser observada voluntariamente por su destinatario, puede serle impuesta coactivamente”. 3) Validez material: hace alusión a la concordancia del contenido de la norma jurídica en relación con criterios valorativos, derechos fundamentales o exigencias de corrección moral o de justicia del sistema jurídico al que pertenece la norma. ¿CUÁNDO PIERDE VALIDEZ UNA NORMA JURÍDICA? Una norma jurídica pierde validez cuando deja de pertenecer al ordenamiento jurídico, y ello sucede cuando los órganos facultados al efecto deciden derogarla o abrogarla, sea porque incumplió con alguna de las formalidades requeridas para ser válida, o porque dejó de cumplir su función, siendo sustituida por una nueva. DIFERENTES SENTIDOS DE “VALIDEZ” Además de las acepciones básicas, Nino sostiene que podemos referirnos a seis sentidos del término: 4 0 1) Una norma o sistema normativo válido es equivalente a decir que la norma o el sistema normativo existe. 2) Una norma es válida porque constituye una razón para justificar una acción o una decisión en tanto la norma declara que algo es prohibido, obligatorio o permitido. 3) Una norma jurídica es válida cuando existe otra norma jurídica que declara que su aplicación u observancia es obligatoria (OBLIGATORIEDAD DISPUESTA POR OTRA NORMA JURÍDICA VÁLIDA). 4) Cuando ha sido sancionada por una autoridad competente dentro de los límites de su competencia. 5) Que una norma sea válida, también puede significar que la norma pertenece a un sistema jurídico. 6) Una norma o un sistema jurídico es válido en relación con la vigencia (o eficacia), es decir que, generalmente, es observado por el súbdito y aplicado por la autoridad. LA EFICACIA EN EL DERECHO La eficacia está relacionada con el seguimiento y/o cumplimiento de las normas jurídicas por parte de una sociedad. Podemos mencionar dos cuestiones que hacen a la eficacia: a) que la norma sea acatada por el súbdito; y b) que la norma sea utilizada por los tribunales. Para algunos sociólogos jurídicos, la norma jurídica – para ser eficaz – debe tener ciertas condiciones: 1) Emanar de una autoridad prestigiosa; 2) Que sea compatible con ideas jurídicas, culturales, etc., que ya han sido aceptadas; 3) Que se le permita a la gente visualizar modelos prácticos de cumplimiento, sin dar muestras de hipocresía, corrupción o privilegio; 4) Que se empleen premios y castigos adecuados para motivar el cumplimiento de la norma; 5) Que se provea de protección efectiva a aquellos que se vieran afectados por incumplimiento de la norma. LA COACCIÓN Es “la posibilidad de aplicar la fuerza que poseen las instituciones para que, en caso de incumplimiento de lo prescrito por una norma, ésta sea efectivamente observada aún en contra de la voluntad de su destinatario”. 4 0 (MÓDULO 2) LA NORMA JURÍDICA Clasificación de las normas según von Wright Para él, las normas, en general, se clasifican en normas principales y secundarias. NORMAS PRINCIPALES Reglas definitorias o determinativas: son aquellas que definen o determinan una actividad (ej.: las reglas de un juego). Directivas o reglas técnicas: son reglas que indican un medio para alcanzar un determinado fin. No buscan dirigir la voluntad del destinatario, sino que lo que indican es cómo condicionan esa voluntad (ej.: instrucciones de uso). Prescripciones: son las más relevantes a los fines de estudiar el derecho, puesto que las normas jurídicas son prescripciones. Éstas cuentan con ciertos elementos distintivos: a) emanan de una autoridad normativa; b) están destinadas a un sujeto normativo; c) la autoridad promulga la norma para que el sujeto conozca su voluntad; y d) para darle efectividad a su voluntad, la autoridad le añade a la norma una sanción. NORMAS SECUNDARIAS Normas ideales: son normas que no se refieren directamente a una acción, sino que establecen un modelo óptimo de una clase. Por ello, mencionan ciertas virtudes características dentro de una clase determinada (ej.: cómo ser un buen abogado). Costumbres: son especies de hábitos que exigen regularidad en la conducta de un individuo en las mismas circunstancias. Estas normas tienen carácter social, lo que les da presión normativa y eso es lo que las distingue de cualquier hábito. Normas morales: dos de sus interpretaciones filosóficas posibles son: Teológica: para esta interpretación, las normas morales emanan de dios. Teleológica: esta interpretación considera que las normas morales son como reglas técnicas. Para algunos, el fin es la felicidad del individuo (eudonismo); para otros, el bienestar social (utilitarismo). Para otros, las normas morales son autónomas y de carácter sui generis (deontologismo). Las Prescripciones en la teoría de von Wright Para el autor, las prescripciones cuentan con ocho (08) elementos que se distribuyen en un núcleo normativo, en componentes distintivos y en elementos que sirven para definir la prescripción, a saber: Núcleo normativo: se trata de una estructura lógica que las prescripciones tienen en común con otras normas: 1) Carácter: el carácter de una norma está en función de que la norma se dé para que algo deba hacerse (la norma es de obligación), no deba hacerse (la norma es de prohibición) o pueda ser hecho (la norma es de permisión). Los caracteres “obligatorio” y “prohibido” son interdefinibles entre sí (uno de ellos puede definirse en términos del otro). Los caracteres obligatorio, prohibido y permitido se llaman operadores deónticos y constituyen la llamada lógica deóntica. Pueden aparecer en proposiciones normativas, pero con carácter descriptivo. 2) Contenido: son las acciones y actividades. Acciones: abarcan a) cambios y sucesos; b) acciones ejecutadas por el hombre; c) y, por lo tanto, les importan los cambios abarcados por la intención del individuo, esto es, los resultados. Las acciones pueden ser positivas (implica una intervención activa en el curso de la naturaleza) o negativas (suponen una abstención de actuar teniendo capacidad para hacerlo). Actividades: implican procesos. La diferencia entre un suceso y un cambio es que el primero acaece en un momento, mientras que el segundo se extiende de forma continuada. 3) Condición de aplicación: es la circunstancia que tiene que darse para que exista la oportunidad de realizar el contenido de la norma. Por la condición de aplicación, las normas pueden clasificarse en: Categóricas: son las normas que solo suponen las condiciones para realizar su contenido; las condiciones surgen del propio contenido “cierra la puerta”. Hipotéticas: son las normas que, aparte de la condición de aplicación que permite una oportunidad para realizar su contenido, prevén condiciones adicionales que no se interfieren de su contenido “si llueve, cierra la puerta” // Las normas del Código Penal. 4 0 Componentes distintivos No se encuentran necesariamente en otras normas. 4) Autoridad: es el agente que emite o dicta la norma. Por su autoridad, las normas se clasifican en a) teónomas (emanan de un agente supra empírico, como dios); b) positivas (emanan de un ser humano); c) heterónomas (es la norma que un agente le da a otro); y d) autónomas (la que el agente se da a sí mismo). LAS NORMAS JURÍDICAS SON POSITIVAS Y HETERÓNOMAS. 5) Sujeto normativo: es el agente destinatario de la prescripción. Por sus sujetos, las normas pueden clasificarse en a) particulares (cuando se dirigen a uno o varios sujetos particulares – como las sentencias judiciales -); y b) generales (cuando se dirigen a una clase de sujetos indeterminados por medio de una descripción – ej.: “los argentinos”). Las prescripciones generales, a su vez, pueden ser 1) conjuntivamente generales (cuando se dirigen a todos los miembros de una clase); y 2) disyuntivamente generales (cuando se dirigen a uno o varios sujetos indeterminados de una cierta clase). LAS NORMAS JURÍDICAS SON GENERALES. 6) Ocasión: es la localización espacial o temporal en que debe cumplirse el contenido de la prescripción. Las ocasiones de las prescripciones pueden ser a) particulares (cuando establecen una ocasión determinada); y b) generales, las cuales pueden ser 1) conjuntivamente generales (cuando menciona una clase de situaciones en las que puede o debe realizarse el contenido); 2) disyuntivamente generales (cuando su contenido debe realizarse en una cierta clase de ocasiones); y 3) eminentemente generales (cuando son generales respecto del sujeto y de la ocasión). Elementos que sirven para definir la prescripción 7) Promulgación: es expresar la prescripción mediante un sistema de símbolos para que el destinatario pueda conocerla. 8) Sanción: es la amenaza de daño que la autoridad normativa le puede agregar a la prescripción para el caso de incumplimiento. EL ANÁLISIS CONCEPTUAL DE LAS ACCIONES La estructura de la acción “Actuar es provocar o evitar un cambio intencionalmente (“a voluntad”) en el mundo (en la naturaleza)”. Von Wright distingue tres tipos de hechos: 1) Los estados de las cosas: hechos estáticos, un “ser” o un “estar”. Existen cuatro tipos: -PTP aparición del estado de cosas P. PT-P desaparición del estado de cosas P. PTP mantenimiento del estado de cosas P. -PT-P mantenimiento del estado de cosas NO P. Cualquier cambio complejo es expresable en términos de cambios elementales y cualquier acción (u omisión) compleja es expresable en términos de acciones elementales. 2) Los sucesos o cambios: pueden ocurrir con independencia de un agente a diferencia de las acciones, que requieren siempre un agente que las realice. Consisten en el paso de un estado de cosas a otro. 3) Los procesos: consisten en un “continuar”, en mantener en marcha. Una acción consiste en provocar el paso de un estado de cosas a otro. Por ello, la descripción completa de una acción debe dar cuenta de: a) del estado de cosas inicial; b) del estado de cosas final; y c) del estado de cosas en el que se encontraría el mundo si el agente no hubiera interferido. De estos tres estados de cosas, el estado de cosas final es el resultado de la acción. LA TEORÍA DE KELSEN Para Hans Kelsen, las normas, en cuanto a su condición de aplicación, pueden clasificarse en: 1) Categóricas: es, en suma, el caso de la sentencia judicial. 2) Hipotéticas: las normas jurídicas en sentido estricto. Las leyes son, generalmente, normas de carácter hipotético. A la vez, las normas jurídicas también pueden ser: 1) Generales: aquellas referidas a clases de sujetos y clases de ocasiones indeterminadas (es el caso de las leyes). 2) Particulares: aquellas en que se especifica a uno o a algunos sujetos, o bien a alguna ocasión determinada (es el caso de las sentencias judiciales). 4 0 Por último, también las clasifica en: 1) Primarias: son las que prescriben la privación a un sujeto de sus bienes por medio de la fuerza. Para Kelsen, estas son normas jurídicas genuinas. 2) Secundarias: son derivadas lógicas de las normas primarias. Para obtener una norma secundaria (a través de las reglas de transformación) de una primaria, debe seguirse lo siguiente: el carácter de una norma secundaria es un carácter de deber ser y su contenido es la conducta opuesta a la que figura como condición de aplicación en una norma primaria. Ej.: si la norma primaria establece “el que mata a otro tendrá pena de prisión”, la norma secundaria se construye de la siguiente manera: “se debe no matar”. De las normas primarias hipotéticas pueden derivarse normas secundarias, no así de las normas primarias categóricas. Las normas jurídicas como juicios del deber ser Kelsen distingue entre dos tipos de juicios: los juicios del ser (de carácter descriptivo y, de ellos, se puede predicar verdad o falsedad) y los juicios del deber ser (de carácter prescriptivo y, de ellos, no tiene sentido predicar verdad o falsedad). A estos últimos, Kelsen los llama normas, y son un juicio de deber ser que expresa el sentido objetivo de un acto de voluntad. Estructura de las normas jurídicas Para Kelsen, la norma es una técnica de motivación social. En ese sentido, distingue entre: Motivación directa: la norma indica directamente la conducta deseable y pretende motivar a la gente solamente por medio de la autoridad o la racionalidad de la propia norma. Motivación indirecta: pretende motivar al ciudadano estableciendo una sanción para la conducta indeseable y un premio para la deseable. En la teoría de Kelsen, la sanción es el acto coercitivo de fuerza actual o potencial que consiste en la privación de un bien, ejercida por un individuo autorizado al efecto, como consecuencia de una conducta. En esta teoría, una norma jurídica es aquella que prescribe una sanción. Las normas que no disponen de una sanción son sólo normas jurídicas si constituyen una norma secundaria que deriva de alguna norma primaria. 4 0 MODELOS DE CIENCIA JURÍDICA El problema del conocimiento científico. Caracteres 4 0 4 0 La posibilidad del conocimiento científico en el derecho El discurso científico según VERNENGO Vernengo explica que conocer el derecho, normalmente, significa conocer el derecho de un país, pero que ese conocimiento tiene que ser objetivo y pretender la dignidad de científico. Para Vernengo, la ciencia jurídica es una disciplina científica que se ocupa de desarrollar el estudio objetivo de diversos aspectos de los sistemas normativos que se encuentran vigentes en una sociedad y en sus grupos componentes. Esa ciencia jurídica pretenderá formular, en un lenguaje lógicamente coherente, en un conjunto de proposiciones verdaderas sobre su tema de investigación, en forma tal que los enunciados que las expresen sean racionalmente controlables, sea en cuanto empíricamente verificables, sea en cuanto lógicamente derivables de otras proposiciones cuya verdad se asume o ha sido acreditada. El Problema de la Cientificidad en el Derecho según BOBBIO Bobbio se plantea el problema de la cientificidad versus la jurisprudencia (entendida como conocimiento del derecho). Las concepciones que el hombre ha propuesto del saber y de la ciencia han tenido determinadas características que no le han permitido al jurista hacer entrar en ellas su propia investigación. Ha habido distintas concepciones de la ciencia que no hacía lugar a la jurisprudencia como ciencia, por lo que Bobbio propone, hablando desde una concepción moderna de ciencia, un modelo en el que se pasa “ de la verdad al rigor”. Por ende, el valor científico en este modelo se da por su uso de un lenguaje riguroso. El lenguaje según este modelo, es riguroso cuando: a) “Cuando todas las palabras de las proposiciones primitivas del sistema están definidas, o sea, cuando están establecidas todas las reglas de su uso y no son nunca usadas más que respetando tales reglas” Reglas de formación. b) “Cuando están establecidas las reglas en base a las cuales de las proposiciones primitivas se pueden recabar proposiciones derivadas y no se usan otras reglas fuera de las establecidas” Reglas de transformación. Por lo tanto, aquí la ciencia es un sistema cerrado y coherente de proposiciones definidas en las que es necesario, desde un primer momento, la elaboración de un lenguaje científico. En esta concepción de ciencia presentada por Bobbio, la jurisprudencia sí puede ser considerada científica. 4 0 Acepciones del término “CIENCIA JURÍDICA” La ciencia jurídica según NINO Nino sostiene que “ciencia” es un término ambiguo, vago y que tiene carga emotiva favorable. Para responder a la pregunta “¿cuál es el campo objetivo o tema sobre el cuál enunciaría proposiciones verdaderas la ciencia jurídica?”, Nino presenta tres modelos de ciencia jurídica: 1) LA CIENCIA DEL DERECHO SEGÚN KELSEN Para Kelsen, la ciencia jurídica es una ciencia normativa (no porque formula normas, sino porque las describe) cuyo objeto de estudio son las normas jurídicas válidas en un cierto ámbito. Esta ciencia jurídica se compone de enunciados (llamados proposiciones normativas ) que describen normas. Cada proposición normativa da cuenta de una norma jurídica. La diferencia entre las normas jurídicas y las proposiciones es que las primeras son prescriptivas, mientras que las segundas son descriptivas. 2) LA CIENCIA JURÍDICA SEGÚN ALF ROSS 4 0 Ross considera que las proposiciones de una genuina ciencia del derecho deben ser aserciones acerca de cuál es el derecho vigente, siendo el derecho vigente (para Ross) el conjunto de directivas que probablemente los jueces utilizarán en sus decisiones judiciales. Entonces, para este autor, la ciencia jurídica es un conjunto de predicciones acerca de qué directivas (normas jurídicas) serán aplicadas por los jueces en sus decisiones. Para esas predicciones, el jurista puede valerse de aportes de otras ciencias que le suministren datos sobre el contexto social, económico, etc., que rodea al juez, lo que permite tener mayor certeza en los juicios de probabilidad relativos a sus futuras decisiones. 3) LA CIENCIA JURÍDICA SEGÚN CARLOS ALCHOURRÓN Y EUGENIO BULYGIN Estos autores explican/distinguen dos tipos de tareas u operaciones que la ciencia jurídica desarrolla: en primer lugar, busca determinar qué enunciados constituyen la base de un ordenamiento jurídico ( tarea empírica); en segundo lugar, formula operaciones lógicas de sistematización del derecho, las cuales constan de dos pasos: Primero se derivan las consecuencias lógicas de los enunciados que constituyen la base del sistema y, para ello, se emplean ciertas reglas de inferencia. Esto permite determinar defectos lógicos del sistema (lagunas, contradicciones y redundancias). Se trata de reemplazar la base original del sistema por una base más económica, pero equivalente a ella. DOGMÁTICA JURÍDICA Nino explica que es una modalidad de ciencia jurídica caracterizada por “ciertas actitudes ideológicas e ideales racionales respecto del derecho positivo, por determinadas funciones que cumple en relación a él y por ciertas técnicas de justificación de las soluciones que propone”. La adhesión dogmática al derecho positivo Sostiene Nino que el calificativo “dogmática” con el que se señala a ciertas investigaciones jurídicas implica aceptar dogmáticamente (como verdad irrefutable) la fuerza obligatoria del derecho positivo. Nino afirma que la aceptación de una norma jurídica puede ser: RACIONAL: la adhesión a ella se ve justificada tras haber cotejado el contenido de la norma con otras normas y con criterios valorativos (ej.: de justicia, de conveniencia, etc.). DOGMÁTICA: la adhesión se funda en, por ejemplo, la autoridad que la dicta, la eficacia que tiene la norma, etc. La actitud de adhesión a la legislación y la creencia de que tiene ciertas cualidades formales han sido dogmáticamente aceptadas por la ciencia jurídica contemporánea. En la ciencia jurídica actual, es una adhesión dogmáticas que se basa en el hecho de que las normas fueron sancionadas por ciertos órganos con eficacia general. Nino considera que la dogmática jurídica cumple una función sumamente relevante (la de reformular ese derecho, proponiendo precisiones para sus términos vagos, completando sus lagunas, resolviendo sus incoherencias y ajustando sus normas a determinados ideales axiológicos), sólo que no lo hace abiertamente, sino por medio de ciertas técnicas cuyos resultados aspiran a tener carácter científico. 1) El modelo dogmático del legislador racional: Para Nino, una de las formas en que la dogmática jurídica reformula al derecho positivo y lo adecua a ciertos ideales, es a través de la atribución al legislador ciertas propiedades de racionalidad que se encuentran muy lejos de las propiedades de un legislador real. En ese sentido, para la dogmática jurídica el legislador es: Un único individuo que ha dictado todas las normas que integran el ordenamiento jurídico; Es imperecedero, mantiene con su voluntad la validez de las normas; Es consciente de las normas que sanciona; Es omnisciente porque conoce todas las circunstancias fácticas comprendidas por la norma que dicta; Es operativo porque no dicta normas que carecen de aplicabilidad; Es justo porque les imputa a sus propósitos las soluciones interpretativas axiológicamente más adecuadas; Es coherente porque su voluntad no puede contradecirse consigo misma; Es omnicomprensivo porque no deja ninguna situación jurídica sin regular; Es preciso porque su voluntad posee siempre una dirección unívoca con independencia de las imperfecciones del lenguaje que utiliza. Como vemos, la dogmática jurídica le atribuye al legislador características que no son reales. De esta forma, los juristas dogmáticos pueden atribuirle al legislador soluciones que, en realidad, proponen ellos mismos para poder adecuar el sistema jurídico a ciertos estándares axiológicos vigentes, cerrar lagunas, etc., como si realmente lo hubiese pensado el legislador. 4 0 2) Otras técnicas dogmáticas para justificar soluciones originales Cuando al sistematizar el ordenamiento jurídico se reemplaza un conjunto de normas por principios más generales y pretendidamente equivalentes a ellas, se logra una economía del sistema, cuyas consecuencias lógicas son más fáciles de determinar. La dogmática, además, formula teorías que buscan describir algún aspecto importante de la realidad social o del status ontológico de alguna institución o concepto. Otra técnica comúnmente utilizada es la de la “naturaleza jurídica” de los instintos jurídicos, que le permite a los juristas establecer soluciones normativas bajo la pretensión de elucidar conceptos jurídicos que, supuestamente, reflejarían aspectos de la realidad. 4 0 (MÓDULO 3) DERECHO Y MORAL Relaciones entre el derecho y la moral Uno de los problemas para definir “derecho” es que tiene una carga emotiva favorable. Las connotaciones emotivas de la palabra se deben a que los fenómenos jurídicos están estrechamente relacionados con valores morales, en especial con el de justicia. Esa relación se ve reflejada en el concepto de derecho, pero varía según diferentes posturas. Nino nos presenta diez tesis sobre esta relación: 1las normas de un sistema jurídico reflejan valores morales de la comunidad en la que rigen o del grupo de poderes que las dicta. 2las normas de un sistema jurídico deben ajustarse a principios morales y de justicia universalmente válidos, independientemente de que ellos sean aceptados o no por la sociedad en donde esas normas se aplican. 3las normas de un sistema jurídico deben reconocer y hacer efectivas pautas morales vigentes en la sociedad, cualquiera sea la validez de esas pautas desde el punto de vista de una moral crítica o ideal. 4no es posible una distinción tajante entre normas jurídicas y normas morales vigentes en una sociedad. 5los jueces aplican de hecho en sus decisiones no solo normas jurídicas, sino también normas y principios morales. 6los jueces deben recurrir a normas y principios morales para resolver cuestiones que no están claramente resueltas por las normas jurídicas. 7los jueces deben negarse a aplicar aquellas normas jurídicas que contradicen radicalmente principios morales o de justicia fundamentales. 8si una regla constituye una norma de un sistema jurídico, ella tiene fuerza obligatoria moral, cualquiera sea su origen y contenido, y debe ser aplicada por los jueces y obedecida por la gente. 9la ciencia jurídica debe encarar la tarea de reformular principios de justicia aplicables a diferentes situaciones jurídicamente relevantes y evaluar hasta qué punto las normas jurídicas vigentes satisfacen esos principios. 10para identificar a un sistema normativo como un orden jurídico, debe verificarse que el primero satisfaga ciertas condiciones fácticas y se adecue a principios morales y de justicia, ya que, de lo contrario, el sistema no puede ser considerado jurídico. Es preciso preguntarse qué diferencias existen entre el derecho y la moral. Alvarez Ledesma sostiene que la moral establece mandatos que se dan al interior de cada individuo (implica unilateralidad: relaciones del sujeto con su propia conciencia), mientras que el derecho regula la vida en sociedad (implica bilateralidad: nuestra relación con los otros). Además, las normas morales demandan un cumplimiento espontáneo que depende de la voluntad de cada individuo, mientras que el mandato jurídico puede ser impuesto contra la voluntad del propio individuo por medio de la coerción. Por otro lado, ambos tienen fines distintos: la moral busca la perfección del hombre mismo, mientras que el fin del derecho es social y provisorio. Moral ideal y moral social 4 0 La moral ideal (también llamada moral crítica) refiere a un “conjunto de principios o reglas de orden ideal que son parámetro de bondad o maldad, criterios de correcto o incorrecto para justificar o condenar la conducta humana”. Es la moral del hombre virtuoso que responde a los llamados de su conciencia. Por su parte, la moral social (también llamada moral positiva) supone un “conjunto de reglas de conducta con carácter incoercible, socialmente aceptadas, que prescriben lo que está bien o mal, lo que hay de bueno o malo (lo que debemos o no hacer) en nuestra relación con los demás”. Responde a los llamados de lo que cree o piensa la sociedad como modelo de corrección pública. EL IUSNATURALISMO El iusnaturalismo sostiene, de manera conjunta, dos tesis centrales: 1Hay principios morales y de justicia universalmente válidos y asequibles a la razón humana (tesis de filosofía ética). 2Un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados como “jurídicos” si contradicen aquellos principios morales o de justicia (tesis acerca de la definición del concepto de derecho). Dentro de esta corriente de pensamiento existen otras, puesto que, si bien los iusnaturalistas coinciden en sostener ambas tesis en simultáneo, “discrepan acerca del origen o fundamentos de los principios morales y de justicia que conforman el llamado derecho natural y acerca de cuáles son esos principios” (Nino). En ese sentido, podemos hablar de: Iusnaturalismo teológico: con Santo Tomás de Aquino (1225-1274) como su principal representante, para esta concepción el derecho natural es parte del orden eterno del universo originado en dios y es asequible a la razón humana. Se considera que el derecho natural es un derecho que “ debe ser”, es válido, verdadero, universal, necesario e inmutable. Las leyes positivas deberán ser obtenidas por conclusión del derecho natural. Iusnaturalismo racionalista: se corresponde con el movimiento iluminista europeo (siglos XVII y XVIII), y sus principales expositores fueron Kant y Spinoza. En esta concepción el derecho natural deriva de la razón humana. De ese modo, desde esta concepción se intentaron formular detallados sistemas de derecho natural: normas básicas como axiomas autoevidentes para la razón humana, de los que derivan el resto de las normas de manera lógica. Iusnaturalismo historicista: uno de sus principales exponentes fue Savigny (1779-1861). Esta concepción tuvo la pretensión de inferir normas universalmente válidas a partir del desarrollo de la historia humana, los criterios para determinar lo bueno y lo malo se ven determinados por la dirección que toma la historia. “Lo que debe ser se infiere de lo que es y lo que será”. Iusnaturalismo basado en la naturaleza de las cosas: concepción defendida por autores como Welzel (19041977). En ella se sostuvo que algunos aspectos de la realidad poseen fuerza normativa y son una fuente de derecho a la cual el derecho positivo debe adecuarse. POSITIVISMO JURÍDICO “Positivismo” es una expresión ambigua. Sus principales concepciones son: Escepticismo ético: esta concepción considera que no existen principios morales y de justicia universalmente válidos y asequibles a la razón humana. Se considera que los únicos juicios cuya verdad o falsedad es decidible racionalmente son los juicios de contenido empírico. Los enunciados morales no satisfacen esa condición y no expresan genuinas proposiciones que puedan ser calificadas como verdaderas o falsas, puesto que son subjetivas y relativas. Esta concepción se opone a la tesis Nº 1 del iusnaturalismo. Positivismo ideológico ( pseudopositivismo): esta tesis afirma que, cualquiera sea el contenido de las normas de derecho positivo, este tiene validez o fuerza obligatoria y sus disposiciones deben ser obedecidas por la población y aplicadas por el juez, sin importar su contenido moral. Nino sostiene que “el positivismo ideológico pretende que los jueces asuman una posición moralmente neutra y se limiten a decidir según el derecho vigente” y concluye que tal pretensión deviene ilusoria. Esta concepción se corresponde con la tesis Nº 8 y refuta la tesis Nº 7 de “derecho y moral”. Formalismo jurídico: para esta concepción el derecho está compuesto exclusivamente o predominantemente por preceptos legislativos, por normas promulgadas explícita y deliberadamente por organismos centralizados y no por normas consuetudinarias o jurisprudenciales. En esta concepción el derecho es completo (carece de lagunas), preciso (sus normas no son vagas ni ambiguas) y consistente (no contiene contradicciones). Considera que el ordenamiento jurídico es un sistema autosuficiente que da una solución unívoca para cualquier caso que se le presente. Al igual que el positivismo ideológico, esta concepción se corresponde con la tesis Nº 8 y refuta a la tesis Nº 7 de “derecho y moral”. Positivismo metodológico o conceptual: para esta concepción el concepto de derecho no debe caracterizarse por sus propiedades valorativas, sino tomando en cuenta solo propiedades descriptivas, esto es, que las propiedades acerca de lo que el derecho dispone no implican juicios de valor y son verificables en relación con ciertos hechos 4 0 verificables empíricamente. No niega que existan principios morales y de justicia, solo que considera que un ordenamiento jurídico no precisa la adecuación a aquellos para ser calificado como tal. Esta concepción se opone a la segunda tesis del iusnaturalismo. La relación entre derecho y moral según Kelsen 4 0 Se llama iusnaturalismo ontológico a aquel según el cual, al aceptar dos tesis del iusnaturalismo, rechazaría, consecuentemente, las dos tesis del iuspositivismo REALISMO JURÍDICO El escepticismo ante las normas La corriente realista, que mantiene una actitud escéptica ante las normas, se desarrolló principalmente en Estados Unidos y los países escandinavos. Entre sus autores más destacados, podemos mencionar a Holmes, Llewellyn, Frank y Olivecrona. Existen dos grandes tradiciones en relación con los sistemas jurídicos: el “derecho continental europeo” (el sistema jurídico argentino pertenece a esta tradición) y el llamado “ common law” (que impera en países como Estados Unidos). En los países del denominado derecho continental europeo, predomina entre los juristas un formalismo ante las normas. Existe una gran codificación del derecho a la que los juristas asignan propiedades formales de precisión, univocidad, completitud, coherencia, etc. Son más dogmáticos. En la tradición common law, los cuerpos codificados son escasos, la mayoría de las normas son constituidas por los fundamentos de las decisiones judiciales, llamados precedentes. En esta tradición, los juristas advierten que las normas jurídicas no tienen las propiedades formales de precisión, univocidad, completitud, coherencia, etc., ya que, a pesar de que el legislador intente definir con precisión los términos que utiliza, se maneja con un lenguaje natural, con las falencias que éste tiene. Las normas jurídicas son más generales y no se espera del legislador propiedades como las estudiadas en la dogmática. El papel de las normas jurídicas Los realistas sostienen que debe traerse el derecho a la tierra para construir una ciencia del derecho que describa la realidad jurídica con proposiciones que sean susceptibles de verificación empírica. Holmes y Llewelyn sostienen que el derecho es un conjunto de profecías acerca de cómo actuarán los tribunales. Nino critica esa postura porque en ella no resulta claro qué es el derecho, ni cuál es el objeto de la ciencia jurídica; tampoco deja en claro quién es el juez (porque para poder identificar a un magistrado competente es preciso remitirse a una norma que así lo disponga) ni qué espacio ocupan las normas en esta concepción. El realismo moderado de Alf Ross Alf Ross es considerado un realista moderado puesto que caracteriza al derecho sobre la base de la predicción de decisiones judiciales, pero aclara que esta caracterización corresponde a la ciencia jurídica y no a su objeto de estudio. Para Ross, la ciencia jurídica predice qué normas serán utilizadas por los jueces como fundamentos en sus sentencias (esto es lo que Ross llama derecho vigente), pero se diferencia de los autores previamente mencionados porque establece un criterio para determinar cuáles son las normas que integran un ordenamiento jurídico. 4 0 (MÓDULO 4) EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COMO SISTEMA Para poder ingresar en el análisis de lo que es la aplicación del derecho, es necesario “hacerlo a través del enfoque del Derecho en tanto ordenamiento jurídico, es decir, como una clase de sistema normativo”. Esto, según Alvarez Ledesma, reporta tres beneficios: 1) muestra que el proceso de aplicación se halla articulado en un todo, lo que impone ciertas exigencias jurídicas y lógicas; 2) ayuda a comprender que la aplicación del derecho no se produce en el mundo como un fenómeno atemporal y aislado, lo que genera relaciones e influencias mutuas entre los ordenamientos jurídicos y otros sistemas jurídicos que merecen ser analizadas; 3) al analizar los caracteres y defectos de los ordenamientos jurídicos, se pueden entender mejor las dificultades del juez o la autoridad administrativa para aplicar el derecho. El ordenamiento jurídico como sistema Alvarez Ledesma sostiene que el ordenamiento jurídico es un sistema, ya que es una totalidad ordenada, “un conjunto de normas en las que existe tanto unidad, como una disposición determinada”. Los sistemas jurídicos son “el conjunto (la unión) de normas dispuestas (ordenadas) con respecto a una norma fundamental y relacionadas coherentemente entre sí”. Sistemas jurídicos Para Nino, otra forma de buscar una definición de derecho, teniendo en cuenta que derecho objetivo es sinónimo de sistema jurídico, es preguntándose lo siguiente: ¿Cómo se caracteriza un sistema jurídico? Podemos hablar de tres acepciones de sistema jurídico: Sistema jurídico como sistema normativo (Alchourrón y Bulygin) El sistema jurídico es un sistema deductivo (conjunto de enunciados que comprende todas las consecuencias lógicas) de enunciados. Según estos autores, los sistemas normativos se caracterizan porque son sistemas deductivos de enunciados entre cuyas consecuencias lógicas hay al menos una norma, hay un enunciado que correlaciona un caso determinado con una solución. Sistema jurídico como sistema coactivo (Kelsen) Para Kelsen, la nota distintiva de los sistemas normativos que son jurídicos es la coactividad. Para que un sistema de enunciados sea sistema normativo, tiene que incluir al menos una norma. Un sistema normativo no es jurídico si no incluye normas que prescriben actos coactivos. Sistema jurídico como sistema institucionalizado (Hart) Para Hart, además de por la coactividad, un sistema jurídico se caracteriza por incluir ciertas normas secundarias: a) Regla de reconocimiento : determina condiciones para que una regla sea una norma válida. b) Regla de cambio: da competencia a ciertos individuos para crear nuevas reglas y derogar las existentes. c) Reglas de adjudicación : facultan a ciertos órganos para tomar decisiones revestidas sobre la aplicabilidad de las normas de obligación en casos particulares. Entonces, para Hart, no basta con acudir a la coactividad para distinguir al derecho de otros sistemas normativos, sino que además se requiere de normas primarias, y de normas secundarias que apuntan a una propiedad definitoria del sistema jurídico, que es su carácter institucionalizado: contiene normas que establecen autoridades u órganos centralizados para operar de cierta manera con las normas del sistema. En esta postura, el sistema jurídico se caracteriza por coactividad+institucionalización, y esto tiene dos consecuencias: 1) se deja afuera al derecho primitivo y al derecho internacional, que no cuentan con normas que otorguen competencia a determinados individuos para crear otras normas y aplicar las existentes imponiendo, por ej., sanciones; 2) implica que las normas del sistema que regulan el ejercicio de cierto monopolio de la fuerza y que la presencia de ese monopolio es distintivo del Estado: sólo los sistemas que presentan ambas notas pueden ser considerados como el derecho de un cierto Estado. Los órganos primarios de los sistemas jurídicos (Raz) Los derechos desarrollados presentan tres tipos principales de órganos: 1) órganos encargados de crear y derogar normas generales del sistema (legisladores); 2) órganos encargados de determinar qué normas son aplicables a situaciones particulares y de disponer la ejecución de medidas coactivas que tales normas prescriben (jueces); 3) órganos encargados de ejecutar físicamente las medidas coactivas (órganos policiales y de seguridad). 4 0 Raz se concentra en los segundos (jueces) y los llama órganos primarios, que son relevantes en la caracterización del concepto de sistema jurídico. Nino: un sistema jurídico es un sistema normativo que estipula, entre otras cosas, en qué condiciones ¿Cuándo una norma pertenece a cierto sistema jurídico? ¿Cómo se distingue un sistema jurídico de otro? el uso de la fuerza está prohibido y permitido y que estatuye órganos centralizados que aplican las normas sistema asi casos particulares, disponiendo la ejecución medidas coactivas el - Sedel determina una norma pertenece a cierto sistema jurídico de porlas medio de criterios de que pertenencia. El sistema autoriza, a través monopolio laestablece fuerza estatal. primer criterio que aceptan los del autores es aquelde que que una norma pertenece a un sistema jurídico cuando el acto de dictarla está autorizado por otras normas que pertenecen al sistema jurídico en cuestión . En ese sentido, Kelsen decide la validez o la pertenencia de una norma a un sistema jurídico siguiendo este criterio. Raz lo llama cadena de validez, y von Wright, cadena de subordinación. La cadena de validez es un conjunto de todas aquellas normas que: a) cada una de ellas autorice la creación de una sola de las restantes, excepto una que no autorizará la creación de ninguna; b) la creación de cada una de ellas esté autorizada por una norma del conjunto. El permiso para dictar una norma se dirige a órganos competentes y puede estar condicionado a un procedimiento para dictar la norma, y a que ésta tenga un determinado contenido. Para Kelsen, una norma es válida cuando concuerda con lo establecido por otra norma en cuanto a: a) el órgano que debe dictarla; b) el procedimiento mediante el cual debe ser sancionada; y c) al contenido que debe tener dicha norma. - Un sistema jurídico se distingue de otro por medio de criterios de individualización, esto es, la pertenencia al sistema de normas no derivadas. Las condiciones que permiten distinguir un sistema jurídico de otro son: Criterio territorial: se refiere al ámbito de aplicación territorial del sistema en cuestión. Criterio del origen en cierto legislador (Austin): una norma pertenece al sistema jurídico que esté integrado por todas las normas directa o indirectamente dictadas por el mismo legislador que dictó aquella norma. Criterio de la norma fundamental (Kelsen): la validez de la norma está determinada por su derivación de otra norma válida. Criterio basado en la regla de reconocimiento (Hart): una norma pertenece a un sistema jurídico cuando su aplicación está prescripta por la regla de reconocimiento de ese sistema (diferente a la de otros sistemas). Criterio basado en el reconocimiento de órganos primarios (Raz): los criterios de individualización y pertenencia deben basarse en órganos que aplican esas normas a casos particulares. Nino: un orden jurídico se distingue de otros por el hecho de que sus normas son directa o indirectamente reconocidas por órganos que recurren para ejecutar medidas coactivas que disponen a una organización de fuerza independiente de la que emplean los órganos primarios de otros sistemas. ¿Cuándo un sistema jurídico existe? Nino: un orden jurídico existe cuando sus normas primitivas o no derivadas son generalmente observadas por sus destinatarios y aceptadas efectivamente en sus decisiones por los órganos que tienen la posibilidad fáctica de poner en movimiento el monopolio de la fuerza estatal para ejecutar las medidas coactivas que el sistema autoriza. 4 0 EL LENGUAJE QUE HABLAMOS. PROBLEMAS DE INTERPRETACIÓN DEL LENGUAJE Para poder interiorizarnos en el estudio del significado de las palabras, debemos conocer dos nociones básicas: Denotación (extensión): es la clase de cosas o hechos nombrada o nombrados por la palabra. Significado manifiesto. Connotación (designación o intensión): es el conjunto de propiedades que deben reunir las cosas o hechos para formar parte de una clase denotada por el término. Significado no directo, pero asociado. Nino indica que la connotación y la denotación funcionan recíprocamente: cuando la connotación se amplía, la denotación posible de la palabra se restringe, y viceversa. Propiedades que pueden tener las cosas en relación con el lenguaje 1) Propiedades definitorias: características que constituyen la connotación de un término y su ausencia en una cosa o hecho da lugar a que la palabra en cuestión no le sea aplicables. 2) Propiedades concomitantes: su presencia no es necesaria ni suficiente para el uso del término. Éstas, a su vez, pueden ser: a) Contingentes: en el sentido de que unos objetos de la clase la poseen y los otros no. b) Universales: aparecen en todos los individuos de una clase. Siguiendo al autor, entendemos que establecer la definición de una palabra se entiende como la acción y el resultado de encontrar el significado para dicha palabra. Existen diversas clases: 1) Definición lexicográfica: es una definición informativa. Será verdadera o falsa según su correspondencia o no con el uso que pretende describir. 2) Definición estipulativa: no puede ser ni verdadera ni falsa porque con ella se pretende expresar una decisión o directiva acerca del significado que habrá de darse a la palabra. 3) Definición ostensiva: es aquella que se da pronunciando la expresión de que se trate y señalando un objeto denotado por ella. 4) Definición contextual: el significado de una palabra se comunica incluyéndola en un contexto particular, de tal modo que la comprensión del conjunto de la frase o párrafo permita detectar el significado de la palabra. Los usos del lenguaje La norma tiene un lenguaje prescriptivo o directivo (cuando quien habla tiene como intención generar un cambio de comportamiento en aquel al cual se dirige). Bajo esta clasificación encontramos diversas acciones lingüísticas como suplicar, aconsejar, solicitar, reclamar, indicar, ordenar, etc. De ellas no tiene sentido predicar verdad o falsedad. Por otra parte, las directivas se caracterizan porque utilizan palabras conocidas como deónticas: “obligatorio”, “prohibido”, “permitido”; y también utilizan palabras conocidas como modales: “necesario”, “posible”, “imposible”. De todos los tipos de directivas, las que están relacionadas con las normas (muchas veces se las llama prescripciones) son las que tienen mayor fuerza, ya que se caracterizan por una superioridad de quien la emite en relación con quien la recibe. Esa superioridad puede ser física (porque el sujeto emisor puede causar daño en el destinatario) o bien moral (como el caso del predicador y los feligreses). Cuando la directiva es una prescripción, el emisor no hace que el cumplimiento de la directiva dependa de la voluntad del destinatario. Los problemas de interpretación del lenguaje jurídico El significado de las oraciones está determinado por el significado de las palabras que las integran y por su ordenamiento sintáctico. El lenguaje natural padece de ciertos defectos frecuentes que dificultan la transmisión e interpretación clara del mensaje. Así, al determinar el significado de una oración, se debe analizar no sólo el contexto lingüístico en el que se formula, sino también la situación fáctica en la que se enuncia la oración (lugar, momento, etc.). En ese sentido, Alf Ross señala dos tendencias interpretativas diferentes que se pueden adoptar ante un texto lingüístico: 1) interpretación subjetiva: centra la preocupación en la intención que tuvo el que formuló la oración; 2) interpretación objetiva: interesa lo que efectivamente se dijo, por lo que se otorga preponderancia al significado que poseen las palabras empleadas en el lenguaje ordinario. Existe una tendencia a interpretar objetivamente el lenguaje legal. ¿Cuáles son los problemas de interpretación lingüística más notorios? La ambigüedad: implica que la interpretación de una oración puede arrojar más de una proposición posible. 4 0 Podemos hablar de ambigüedad semántica ( 1) por homonimia accidental: dos o más términos con igual nombre/escritura, pero distinto significado; 2) proceso-producto: como el ejemplo de la palabra “pintura”, que puede significar el proceso de pintar o el producto final de ese proceso; 3) la ambigüedad que se produce cuando un término tiene un significado vulgar relacionado al uso científico; y 4) ambigüedad por uso metafórico de un término) y de ambigüedad sintáctica (cuando una oración puede tener varios significados debido a equivocidades en la conexión sintáctica entre las palabras que la integran). La vaguedad: podemos referirnos a vaguedad combinatoria (cuando las propiedades relevantes para usar una palabra pueden estar ausentes y la palabra es utilizada igualmente porque existen otras propiedades relevantes, ej.: “juego” para describir al ajedrez, la lotería y el fútbol) y a la textura abierta del lenguaje. LOS DEFECTOS LÓGICOS DE LOS SISTEMAS JURÍDICOS Contradicciones: también llamadas inconsistencias o antinomias, se dan cuando dos normas imputan al mismo caso soluciones incompatibles. Pueden ser: 1) total-total: cuando los ámbitos de referencia de ambas normas se superponen totalmente; 2) total-parcial: cuando el ámbito de referencia de una norma está incluido totalmente en el de otra, pero ésta última comprende, además, casos adicionales; 3) parcial-parcial: cuando las descripciones de dos normas con soluciones incompatibles se superponen parcialmente, pero ambas tienen además ámbitos de referencia autónomos. Para Nino, hay que distinguir las contradicciones normativas de las contradicciones axiológicas (se presentan cuando la solución para un caso indica que otro caso similar debería tener una solución diferente de la que el sistema prevé según ciertas pautas valorativas) a las cuales es posible solucionarlas por medio de los siguientes principios: Lex superior: entre dos normas contradictorias de diversa jerarquía, debe prevalecer la de nivel superior. Lex posterior: la norma posterior prevalece sobre la promulgada con anterioridad. Lex specialis: preferencia a la norma específica que está en conflicto con una cuyo campo de referencia sea más general. Redundancia normativa: cuando el sistema prevé un exceso de soluciones para casos similares, pero con soluciones compatibles y reiterativas. También pueden ser total-total, total-parcial y parcial-parcial. Lagunas del derecho: conocidas también como vacío legal. Cuando el sistema jurídico carece, respecto de cierto caso, de toda solución normativa (lagunas normativas) o cuando un caso está correlacionado por un sistema normativo con una determinada solución, pero cuenta con una propiedad relevante para ese caso que está contemplada en otra norma (laguna axiológica). Inoperancia de las normas: cuando las normas son parcial o totalmente ineficaces, o cuando no pueden ser aplicadas. Una norma es considerada inoperante cuando: La imposibilidad de aplicar una norma se debe al hecho de que su condición de aplicación no puede darse, o a que la circunstancia de que la conducta que la norma prescribe es de imposible cumplimiento (imposibilidad por la condición de aplicación). A los fines de la inaplicabilidad respecto de la condición de su norma, su imposibilidad puede ser lógica (es lógicamente imposible que se dé el antecedente de una norma si constituye una contradicción), empírica (cuando se trata de un hecho que está en contra de las leyes naturales) o normativa (es normativamente imposible que ocurra cuando está en pugna con lo dispuesto por otra norma). Hay casos en que una norma es inaplicable porque la conducta es necesaria, a éstas se les llama normas superfluas (imposibilidad por la condición de ejecución). Cuando la necesariedad de la conducta prescripta es de carácter lógico, o cuando la acción ordenada sea empíricamente necesaria, o cuando la conducta que la norma obliga a realizar fuera necesaria por razones normativas (se da redundancia normativa). LA INTERPRETACIÓN E INTEGRACIÓN EN EL DERECHO El significado que haya de darse al término “interpretar” dependerá del tipo de objeto sobre el que la actividad interpretativa versa. La interpretación jurídica interpreta textos normativos cuyo contenido es la norma (su significado). Así, la norma es el resultado o producto de la actividad interpretativa. Asimismo, la interpretación jurídica se realiza sobre el discurso del intérprete; ese discurso técnicamente estará constituido por: a) el enunciado normativo : es el que adscribe, extrae o asigna el significado al texto normativo; b) la disposición: es el enunciado normativo – por ej. la ley – que se interpreta o es objeto de interpretación; c) la norma: significa, en este contexto, el contenido de sentido de la disposición, o sea, el resultado de la interpretación. 4 0 Naturaleza, tipos y teorías de la interpretación jurídica La interpretación jurídica se encuentra encuadrada entre dos polos: 1) las normas que regulan la interpretación en cada sistema jurídico; y 2) el acto mismo de interpretar. La intérprete media entre ambas. Siguiendo a Riccardo Guastini, puede hablarse de dos conceptos de interpretación jurídica: Un concepto restringido de interpretación: para el autor, será necesaria la interpretación sólo cuando a) un significado sea oscuro o discutible; o b) existan dudas sobre si es aplicable o no un determinado supuesto de hecho. La interpretación en sentido estricto, procede de diferentes maneras bajo ciertos supuestos, es decir: - Si la formulación normativa es oscura o discutible, procede la interpretación. - En los supuestos de hecho, si la aplicación es incierta o discutible, si el caso no es claro sino “difícil”, procede la interpretación. - Si la formulación normativa es clara o no controvertida, la interpretación carece de sentido. - Si los supuestos de hecho recaen sin problema en su campo de aplicación, no procede la interpretación. La interpretación en sentido estricto da lugar a lo siguiente: La labor del intérprete, en casos claros y fáciles, es una función mecánica de descubrir el significado preexistente en un texto normativo y no de decidir su significado. Es una actividad cognoscitiva y susceptible de los calificativos “verdadero” o “falso”. Sólo en casos de enunciados oscuros, discutibles o difíciles de aplicación, el juez puede decidir el significado “correcto” de la norma a través de la interpretación y la valoración. Esta forma de entender la interpretación se conecta con la adopción de una concepción realista del lenguaje, lo que induce al intérprete a buscar el significado “esencial” o único de los conceptos y, por ende, de las normas. La normas es preexistente a la actividad interpretativa, la interpretación tiene como objeto normas. Un concepto de interpretación en sentido amplio : cualquier texto normativo en cualquier situación requiere de interpretación. La interpretación en sentido amplio lleva a la adopción de las siguientes ideas: - Atribuir significado a un texto comporta siempre valoraciones, elecciones y decisiones. Por ende, la actividad interpretativa no es cognoscitiva porque las palabras tienen un significado cambiante y determinado arbitrariamente por los usuarias, y por ello, las interpretaciones no pueden ser calificadas como verdaderas o falsas. - Incluso la distinción entre casos claros y difíciles es discutible, ambos calificativos son resultado de una decisión interpretativa. - Debe distinguirse entre textos legislativos y normas. La interpretación se hace respecto de textos, el objeto de la interpretación consiste en decidir el significado de tales textos; las normas son el resultado de la interpretación, el significado de los textos. HAY TRES TEORÍAS DE LA INTERPRETACIÓN: Teoría Cognitiva o Formalista: estricta Interpretar es verificar empíricamente el significado objetivo de los textos normativos y/o la intención subjetiva de sus autoridades legislativas. Acepta como verdaderos o falsos los enunciados interpretativos. El sistema jurídico es completo y coherente, no hay lagunas ni antinomias. Toda controversia se resuelve con base en una exclusiva norma preconstituida. Prevalece la doctrina de la separación de poderes. Sujeción del juez a la ley y aceptación del “mito” de la certeza del Derecho. Teoría Escéptica: amplia Interpretar es una actividad de valoración y decisión. Los enunciados interpretativos no pueden ser calificados de verdaderos ni de falsos. No existe un significado propio de las palabras, éste depende del emitente y del usuario. Todo texto normativo tiene una pluralidad de significados que pueden ser entendidos de modos distintos y dependen de las posturas valorativas de los intérpretes. Las normas jurídicas no preexisten a la interpretación, son su resultado. Los sistemas jurídicos no son completos ni coherentes. No hay una línea clara de demarcación entre el Poder Judicial y el Legislativo. 4 0
