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MARíA VmGL'l!A BERTOLD! DE FouRCADE
Dm.ECToRA
MANUAL DE
DERECHO PRIVADO
Parte General
PATR!ClA STEIN
ÜXlRD!NAllOl<A
Córdoba
20]5
La.reproducción de este iibro, ya sea total o pf!Tciai. e."l fonna ldé_mírn ocm:
modificaciones, escrita a máquina por el sistema Mulügmph, mimeógrafo,
impreso, etc., que no fuera autorizada por esta Editorial, es violatorla de
derechos reservados. Toda utiliza.d6n debe ser solicitada con antericrí~ad.
PRESENTACION
Manual de derecha prtvado, Parte general I Maria Virginia Bertoldl
de Fourcade
., ¡et atl ; coortlinru::lón general de Patricia Steir, ;
dirigido por Matía Virginia
Bertoldi de Foúreade ~ ta sd.
Córócba: Advncatus, 2015.
533 p. ; 23 x 16 cm.
ISBN 978-987-551-284-9
i. Derecho Civil. l. Bertold¡ da Fourcade. Maria Virg\n!a iL Steln, Pal!ida, coord H1
Berto!dl de Fourcade, Maria Virginia, d'ir.
coo 346
Obís.po Trejo 181 - Córdoba
editorial@eadvocatus.corn.ar
Quc<lt: hecho el depósito que previcni.:: l.a ky i 1.723
Impreso en Argentina
Esta propuesta ha sido elaborada con la contribución de docentes
que e~idenciaron una preocupación actíva por el proceso de enseífanzaaprendizaje; se sigue una línea de pensamiento que con1partc la necesidad de acercar el derecho a la realidad,
Al facilitar a los estudiantes el abordaje de la Parte General, primer
escalón en el camino que lleva a conocer el derecho privado 1 se procura
dotarlos de una mirada actual, din?lmíca y comprometida,
EJ proceso de constitucionalizaClón de este derecho, operado desde
que se incorporaran los tratados de derechos humanos con la 1náxima
jerarquía al orden jurídico argentino, se ha plasmado en el Código Civil
y Comercial, pues!o en vigencia a partir del primero de agosto del año
2015, Este cuerpo normallvo señala. en su Título Preliminar, sus fuentel3
y la forma de aplicar e interpretar las leyes; los operadores del derecho
deberán no sólo subsumir !os hechos en las reglas, sino ponderar los
principios y valores juridicos que dan coherencia al sistema ( conf. arts,
lºy2ºC.C. y C.).
Por Jo dicho, las profundas modificaClones ocurridas en io que hn
tra.nscurrido dd siglo XXI tornaron imprescindible ajustar los programas
y dotar al alumno de 1.m nuevo material de consulta. En efecto, el trabajo
que presentamos apunta a integrar el Código Civil y Comercial con las
leyes que subsisten vigentes, como microsisternas, de manera que
armonicen. Los textos repasados han receptado gran parte de ias
posiciones doctrinarias y jurisprudenciaks ya ensayadas; no obstante, el
intento queda abierto a los múltiples abordajes que provocará este
derecho vivo,
Finalmente, destacamos que el objetivo deJ Manual es abarcar ei
contenido de los programas exis!entes de la Parle General del derecho
8
Man:1al óe Derecho Privado
Parte Genera!
privado; ello, sin perjuicio de que se deban profundizar los temas
iexpuestos, con la guía y auxílío de los docentes.
J1aria, Virginia Berioldi de Fourcade
(directora)
CAPITULOI
Patricia D. Stein
{coordinadora)
PARTE GENERAL. NOCIONES INTRODUCTORIAS
:\furia Virginia Bertoldi de FourcaJe (ll
Sumario: L Derecho privado, 1. Noción y diferencias con otros
ordenamientos normativos. 2. Evolución de[ derecho privado, II.
Derecho civil. i, Noción. 2. Breve reseña histórica. 3. El Código
Civil argentino. a, La codificación en la Argentina. b. Perfil de
Dalmacio Vélez Sársficld. IIL Derecho mercantil. 1. Noción y
caracteres. 2. Breve reseña histórica, 3. Sistemas leglslativos
éontcmporimcos. IV. E1 Código Civil y Comercial. 1. Proyectos de
Código Civil y Comercial. 2. La Unificación. 3. Método, plan y
contenido. 4. Fu-entes del derecho privado. V. El derecho subjetivo. l. Concepto y teorías. 2. Elementos. 3. Clasificación, 4. La
relatividad de los derechos. Noción. Vl. Parte general del derecho
privado. 1. Objeto y contenido. 2. Relación y situación jurídica.
Noción y elementos. 3. El ejercicio de los derechos individuales y
de incidencia colectiva. Princlpios. Bibliografía.
(l.)
Con la!nestímablc colaboración de MarcélaR. Murn!e.:;, Aboguda(UNC), Diplomado
en abordaje jurídico del.a violencia \UCC) y Doctoranda en Estudios de Género
!CEA-UNC).
1O
Manual de !Jerncho Privado ~ Parte GeiJernl
l. DERECHO PRIVADO
J. Noción y diferencias con otros ordenamientos normativos
La carrera de abogacía pretende la formación de un profesional
idóneo para que se desempeñe en la sociedad actual en diferentes
campos a partir de un enfoque humanista y ético~ por ello~ además de
desarrollar ap1itudes cognitivas, se procura que adquiera habilidades
operativas y~ fundamentalmente, adhiera a una conducta de compromlso
personal y social con el derecho.
Se, ha dicho que el derecho es el «ordenamiento autárquico
obligatorio fimdado en el sentir de la comunidad que regula la
conducta del hombre en sociedad sobre la base de mandatos y
concesiones» (L. Enneccerus y H. Nipperdey),
A esta noción se 1e agregan otros elementos: así se destaca lo
coercible de la normativa (Salvat) y se pone el acento en su fin de justicia
y bien común (Llambías y Borda).
Otra forma de dar su noción, que integra diversas perspectivas, es
señalar que el ((derecho, en general, es un sistema de normas coercibles
establecidas por el Estado, que rige la conducta humana en su
interji?rencia intersubjetiva con miras a la justicia y el bien común>;.
Nos referimos a «sistemat>, en tanto es un ordenamiento cuyos
componentes se relacionan; las normas que Jo integran son ((coercibles:.~.
puesto que su cumplimiento puede ser exigido coactivamente y son
heterónomas, en cuanto se imponen por el Estado y se dirigen a regular
ta conducta del hombre en sociedad, mediante mandatos, prohibiciones
o autorizaciones para reaHzar valores que se integran en fa comunidad.
De todos modos, debe destacarse la dificultad de dar una noción
precisa y terminante de derecho en general.
EHo no impíde~ conceptualmente, dístinguir et ordenamiento jurídico
de otros, que también regulan la conducta humana, pero que no son
idénticos aunque existan aspectos en los que confluyan y tengan
vinculación,
Tales son las reglas morales y }os usos sociales.
Las reglas morales son autónomas e interíores y no son coercibles,
por lo que su cumplimiento no es exigible. Por ello el Estado debe
mantenerse neutral respecto a las morales individuales, en tanto sean
autorreferentes,
Parte genera!. Nociones 1ntrnduc1orias
11
Los usos sociales son exteriores, en cuanto surgen de fuera del
indíviduo. y si bien no son obligatorias, su incumplimiento acarrea una
sanción social.
Por último, destacamos 1as diferencias con las normas jurídicas guc
son exteriores y heterónomas, en tanto se imponen desde fuera del sujeto
y son coerciblc.s, por lo que su cumplimiento es exigible y su incumpli~
miento acarren consecuencias previstas e-n el sistema.
Sin embargo, es dable advertir que los ordenarnientos citados se
vinculan cuando las normas hacen alusión a principios que reflejan
verdaderos <<Valores Juridicos.)), tales como 1a libertad, igualdad, buen¡ fe,
moral o buenas costumbres, etc. Estos principios generales sirven para
interpretar !a iey y también como fuentes integradoras ante lagunas
legislativas.
2. Evolución del derecho privado
Deutro dd derecho se distinguen gn1pos o conjuntos de n·onnas que
por referirse u sectores individualizados de la vida social y apoyarse en
principios comunes, que le dan trabazón y coherencia, se consideran
ramas autónomas,
Es dable destacar que el concepto de autonomía de una determinada
rama de] derecho y su correspondiente ciencia. son relativos, Ello pues
e! objeto y método de estudio son esenciahnente uniformes tanto en la
doctrina como en la jurisprudencia y, en muchos casos; Ia continua
relación entre las distintas ramas es ínsoslayable, La tendencia actual,
justamente, es 1a de borrar ciertas diferencias mantenidas desde antaño.
Tal es !o que pasa con la neta diferenciación entre derecho público y
derecbo privado,
El derecho público supone el ejercicio del poder del Es1<1do (imperíum)
y_sus nonnas se dirigen a ia organización del Estado y la <le-los entes que
lo componen así como a la actividad que ies es propia; también regula su
vincuio con los partícularcs en una relación en la que éstos le están
subordinados. Dentro de su ámbito se encuentran el derecho constitucional, administrativo, internacional pllblico, penal, procesal. entre las ramas
reconocidas tradidonalmente; ello sin perjuicio de otras, que inicialme.ntc ajenas a este derecho han í<lo consoHdan<lo sus notas pubticísticas
como el derecho agrario D el laboral. Asirn!smo> se presentan nuevas
Manual de Derecho Privado - Parte General
Parte general. Nociones introductorias
perspectivas en el enfoque que se realiza desde e! derecho urbanístico,
ambiental y ecológico, registral, del transporte cuya inclusión en esta
rama o en el ámbito privatístico ofrece «al menos dudas>; (Rivera).
Ahora bien, es importante recordar en este punto que el liberalismo
estadounidense, que influyó en la redacción de la Constitución de I 853,
enfatizó el derecho de propiedad ( art. 17) y la libertad de comercio (arts.
9°, 10, l l y 12), que eran perspectivas propias del siglo XlX. Por el
contrario, el enfoque de la reforma 1994 fue desplazar la atención del
aspecto patrimonial y centrarla en la persona y desde allí ocuparse de su
actuación en lo social y económico. Lo dicho supone que, en la actualidad,
los derechos se deben interpretar desde una mirada pro homine (art. 29
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos); por lo tanto, se
debe atender al hombre como ser digno y libre. Estas cualidades lo
distancian de ser sólo un «animal racional», al decir de Fernández
Sessarego y la perspectiva de los derechos humanos tiene influencia en
todo el Derecho; conforman «un nuevo sistema solarn alrededor del cual
se pretende que gire el derecho privado, al decir de Lorenzetti.
Corolario de lo dicho es que la dicotomía tradicionalmente señalada
entre el derecho público y el derecho privado se ha desdíbujado en tanto,
siendo el ordenamiento jurídico un todo, los valores y principios constitucionales son de aplicación imprescindible. Ello pues se coincide en que
la Constitución es una norma jurídica suprema y como tal tiene jerarquía
superior a las restantes por lo que son operativas, siempre cumplen un
rol trascendente en la interpretación de las normas inferiores y también
determinan la invalidación con relación a la nonnativa que no se adecue
a sus postulados.
No obstante la innegable influencia generada por la «publicización
del derecho privadm>, éste no desaparece como no lo hacen las ramas
que lo integran. En efecto, no pueden borrarse las perspectivas desde las
que las aborda la ciencia o dogmática jurídica. Esta tiene por objeto el
estudio de un determinado ordenamiento jurídico mediante su interpretación, integración y sistematización con miras a su justa aplicación.
12
El derecho privado, por su parte, regula las rel~ciones entre los
particulares y las de éstos con el Estado en un pie de igualdad, al menos
desde !o jurídico, por lo que no se actúa en ejercicio de poderes
especiales sino en una relación de coordinación entre los sujetos.
De todas maneras, aunque estas categorías se presentan nítidas en
su descripción dogmática, las diferencias entre derecho público y
privado se diluyen en ciertas materias por influencia de la operatividad
de las normas constitucionales.
En efecto, la reforma de la Constitución Nacional (en adelante
C.N.) producida en I 994, incorporó los tratados de derechos humanos
con igual jerarquía (art. 75 inc. 22 C.N.); ello no modificó el techo
ideológico de la Constitución, sino que reforzó el constitucionalismo
social y conservó su eje de principios y valores (Bidart Campos). Impuso
a la comunidad jurídica un abordaje distinto del que tradicionalmente se
realizaba desde la visión privatista.
Lo dicho deriva de que se debe mirar la Constitución como al
primigenio «derecho común» y redescubrir su vigencia en la relación de
sus normas con el derecho privado.
En efecto, el «bloque de constitucionalidad» se integra con cuestiones que tradicionalmente fueron materia de la normatíva infraconstitucional privada (persona y sus atributos, familia, infancia, discapacidad,
matrimonio, ciertas relaciones patrímoniales, algunos aspectos procesales, etc,). Asimismo, la reforma constitucíonal consagró la protección de
nuevos derechos pluripersonales por pertenecer indistinta o alternalivamente a una pluralidad de sujetos, como integrantes de un grupo,
categoría, clase o sector sociales. Tales son el derecho a la protección
del ambiente, los dereckos de consumidores y usuarios, el derecho a la
preservación del patrimonio natural y cultural, a la diversidad biológica,
a la defensa contra la discriminación y a la competencia (arts. 41, 42 y
43 C.N,); ellos suelen ser denominados, en general, como derechos de
los consumidores y usuarios, derechos étnicos o de los pueblos indígenas
y derechos ambientales. Muchos de estos temas encuentran su regulación legal de fondo en un área considerada de derecho privado, según las
potestades que corresponden al Congreso Nacional; en efecto, éste es
el que dicta los Códigos Civil y Comercial, en cuerpos «unificados o
separados)) (art. 75 inc. \2 C.N.). Por ello se ha perfilado lo que se ha
dado en llamar la «constitucionalización del derecho privado».
13
ll. DERECHO CIVIL
l. Noción
El derecho civil es lo troncal del derecho privado; de él se han
desprendido las otras ramas del derecho. Por ello se lo considera el
derecho privado por antonomasia, general y común, por regular insti-
14
tuciones que dan respuesta a las cuestiones no especialmente reguladas
por las demás asignaturas.
El Código Civí! y Comercial de la Nación, sancionado por ley 26.994
del 1/1012014, promulgado por decreto del PEN 1795/2014 del 7110/
2014, publicado el 8/10/2014 y vigente potley 27.077 desde el 1/8/2015,
ha mantenido y en algunos casos reformulado, aquellas cuestiones que
son comunes a todo el derecho. A modo ejempHficativ0 se menciona: lo
relativo a la obligatoriedad y vigencia de las leyes; (arts. 4° y 5r C.C. y
C.) y su eficacia temporal (art. 7º C.C. y C.); los modos de contar los
intervalos del derecho (art. 6º C.C. y C.); la obligación de los jueces de
resolver con razones fundadas (art. 3° C.C. y C.); el efecto del error de
derecho (art. 8° e.e. y C.); la capacidad y sus restricciones (art, 22 y
ss. e.e. y C.); Jo vinculado con los principios que rigen el sistema: la
buena fe ( art. 9" e.e. y C.) y el «nm, amparo del ejercicio abnsí vo de los
derechos {art. l O C.C. y C.); la inderogabilidad de las normas de orden
público (art, 12 e.e. y C.) y la irrenuneiabi!ídad general de las leyes (art.
13 e.e, y
etc.
Así, su contenido impacta necesariamente en iodo el derecho por el
amplio espectro de las relaciones entre las personas que abarca en
general, sin referencia a actividades específicas, las que son considera~
das en otras ramas del derecho.
Por ello repetimos con Buteler Cáceres, que: ,,El derecho cívil es
el derecho privado común que rige integralmenle ía situación de la
persona dentro de la comunidad, ~va mirada en si misma y a través
de cuanto le es inherente, ya mirada respecm del nUdco famifiar
dentro del cual se integra y completa, ya mirada como titular de un
patrimonio, ya proyectada más allá de la muerte a través de la
transmisión hereditarim~,
Es decir que et derecho civil se ocupa de ía persona humana, desde
su inicw hasta su fin, sus atributos y los derechos personalísimos. íncluso
en su proyección post moriern; regula lo relativo a las personas jurídicas,
organizaciones humanas que tienen fines y patrimonio propio, que actúan
conforme sus reglas y contribuyen al bien comlln y las cualidades que les
son específicas. Trata la familia, que contiene instituciones de trascendente proyección socfal; aborda lM actividades que dan dinámica al
tráfico jurídico de orden patrimonial y sus diferentes causas fuente
(obligaciones y contratos, responsabilidad civil, etc.) y lo relativo a los
derechos reales; la transmisión de los derechos por causa de muerte; fas
disposiciones comunes a los derechos reales y personales y las normas
de derecho internacional privado.
Partn gen.erai r~or.iorrns intrnductorlas
15
2. Breve reseña histórica
Pese a las mutaciones sufridas a lo largo de los siglos, existe
coincidencia en entender que el derecho civil corresponde al llamado ius
civih\ locución que es «traducción literal de la latina,), según nos
ensefiara Butde-r Cácercs; fut el derecho particular del ciudadano
rumano ul qw..'. se contraponía el derecho de gentes (ius gentiwn),
consídernúo den:cho universal.
Por lo tanto, podemos ubicar el origen del de,rcdm civil en la antigur..
Roma, cuyo derecho evolucionó desde la Ley de las XIJ Tablas {años
45¡;449 a.C.) hasta "1 Código de Justiniano (529 a 533 d.C.) (Corpus
Juris Civile): Esta obra, que ha sido calificad.a de ,,monumentah),
contiene las normas de diversas fuentes y mediante su influencia
posterior logró consolidar y transmitir lo sustancfal del derecho romano.
A pesar de fo caída del Imperio en occidente-. este d~recho mant.uvo su
influencia y fue tomado por los invasores que lo aplicaron con dJVersas
modalidades en sus reinos.
En la Edad Media~ se produce !.a «recepdóm, en Occidente de la
obra de Justiniano, nacida en el Imperio Romano de Oriente. Así el
derecho romano se convierte en «derecho comú1rn, especialmente en
Alemania v. tarnbíén en Esnafia. Italia y Francia, a través de la lahor de
los glosad~res y posgiosadorcs, entre los siglos Xli y XVL El d~rce-ho
canónico también recibió la in fluencia del deri:cho romano a partrr de ia
conversíón 111 cristianísmo dd emperador Constantino,
Posterionnentc. a raíz de las modificaciones políticar.; ocurridas en
Europa en el siglo XVfl, las <,j(kmulas de derecho prih!icn cnntenidas
en el Corpus luris Civile pierden virtualidad. Sólo las conserwm las
{t)rmulas que atañen al derecho privado;; (Buteler Cácts-res), Por lo
·tanto, se impuso la idcntlficaclón dd de,recho civil con e] derecho privR<lo,
diferenciOndoselo del derecho público. En este proceso se <lestnta la
influenda de dos grandes jurisconsultos: .lean Domat, en primer lugar, Y
luego Pothier, cuyri obra tuvo gran influencia en el Código Civíl francés
de 1804 1 llamado ,.,Código Napoleón», el que pnsteriormeníemarcada el
rumbo de la codlficación europea y americana.
3. El Código Civil argentino
Siguiendo al maestro Buteler Cáceres, diremos que un código es
«un cuerpo orgdnico y ststemá,·ico de proposiciones jurídica:: que
Manual de Derecho Prí'Jat:k · Parte Genera!
Parte genera!. Nodor,es lntrcductorlas
atañen a 111w determinada rama de! derecho y que se estructura
según un método>
Es, por tanto, una ley que procurn concentrar todas las normas
referidas a la materia qm; trata al momento de su sanción y que se
caracteriza por responder a una detenninada sistematización metodológica en el abordaje de su contenido. Esta ambición de contener lodo el
Jerecho. cabal en siglos anteriores, ha sufrido importantes modificado-.
nes r.:n su perspectiva, ta! como veremo:-. Respecto de la conveniencia
o inconveniencia de cristalizar una rnma del derecho en un código, debe
recordarse la célebre disputa entre Savigny y Thibaut en el siglo XIX,
con posteríoddad a la sanción de1 Código de Napoleón. En aquella
oportunidad se discutía fo ventaja de dictar para Alemania un código
:simllar ni francés, A ello :se opuso Savigny quien, como representante de
1a escuela histórico dd derecho, entendia que 1a codificación cristalizaba
el derecho,
Sin embargo. la tendencia codificadora se impuso finalmente y
continúa manteniendo su vigencia en nuestros días, atento a la ventaja
que representa aun frente al peligro de inmovilizar el derecho, Ello pues~
la materia, regulada exclusivamente en un texto ordenado y sisternatizadu, es más fácilmente conocida, interpretada y apiicaUa brindando
seguridad jurídíca, !o que no impide que el derecho se actualice a u·avés
de la labor de la doctrina y la jurisprudencia y, en su caso, de la sanción
de leyes especiales, como ocurre en nuestros días.
Lo dicho es :ün perjuicio de reconocer que 1 corno repasaremos más
adelante, las muhu.:iones de la sociedad hayan requerido y requieran
introducir modHicacíones en los dlseños originales. lncluso más, ante
cambios fundamentales en d pensamiento jurídico. como consecuencia
de las profündas lransformaciones sociales del siglo XXI, se tornó
necesaria la renovación íntegra[ los textos codificados. No obstante,
corno ha dicho Rivera, cun referencia al conienído rle los códigos, hoy
,, , obvio és que ya no pretenden ser perennes ni abarcativos de
lodo el derecho privado;;.
regulaciones jurídicas se planteó como una forma más de acentuar el
alejamiento de Espafia.
De esta manera se fue conformando lo que se llamó el ,<derecho
patrim1., que surgía de las leyes dictadas por los gobiernos provinciales y
coexistía con el derecho hispano.
A partir de la necesidad de contar con un derecho propio se
producen intentos de concretar la redacción de códigos. El primero se
plas1ua en 1852, a instancias de Justo José de Urquiz.a después de Ja
batalla de Caseros, pero la vocación separatista de Buenos Aires frustró
el proyecto. Es esta provincia la que logra la aprobación del Código de
Comercio en 1859, en cuya eiaboracíón participaron d uruguayo Eduardo Acevedo v el cordobés Dalmacio Vélez Sársfield. Este cuerpo de
normas come-rciales se extendió a toda la Nación en 1862, después de la
integración de Buenos Aires a la Confederación. Con posterioridad, una
nueva versión entró en v¡gencia en 1890.
En l 864, siendo ya presidente Bartolomé Mitre, interpretando la ley
que autorizaba .al Poder Ejecutivo a no1)1brar comisiones para proyectar
los códigos de fondo, designó a Dalmaci-0 Vélez Sársfield_, que había sido
ministro de Hacienda y había participado-en la redacción del Código de
Comercio~ como vimos, para redactar el Código Civil. Parfl este magno
trabajo, el codificador sólo contó con amanuenses, encargados de pasar
en limpio sus borradores: Victorino de la Plaza (quien llegaría a ser
prcsidentet Eduardo Dfaz de Vivar y su prupfa hija, Aurelia. Los
borradores se encuentran en !a Blblioteca Ma) 0r de nuestra Universidad
en el tiamado «templete» de Vélez Sársfield.
Yn en junio de 1865, remitió el proyecto del Libro I, con una
interesante nota donde se destacaran aspectos estimados importantes
para llevar adelante su labor. Este libro y los restantes fueron pubiicados
y distribuidos para consideración de otros juristas a medida que eran
entregados. As[, el Libro 11. seceiones primera y segunda, fue publicado
en 1866; la sección tercera del mismo Libro II en 1867; el Libro fll en
1868 y el Libro IV en 1869. Es decir que, en cuatro años y cuatro meses,
se terminó la obra. Ya presidente Domingo Faustino Sarmiento fue
sancionado a <<libro cerrado pero a ojos abiertos» (Llambías) en
setiembre de 1869 y entró en vigencia a partir del primero de enero de
1871 (Ley 340).
La primera edición del Código Civil, encargada en Nueva York, tuvo
numerosos errores~ la nueva edición ,wficial y auténtica>:. es la llamada
Edición Pampa, por el nombre de la editorial que la compuso en 1883.
1•
a La codificación en la Argentina
A partir de la gesta emane-ipadorn, en l 81 O, la leglslución española
vigente hasta entonces no podía sostenerse: la búsqueda de nuevas
1
17
Manual de Derecho Privado - Parte General
Parte genera!. Nocíones irhJ:Júctorias
La magna obra de V élez Sársfield evidencia su erudición y ello
maravina si imaginamos las condiciones y dificultades de la época para
acceder a las fuentes; su conocimiento y refore-ncía resultan de las notas
bien hay una intima relación entre economía y derecho, los objetos los
distinguen: el objeto de estudio de la ciencia económica es una conducta
humana motivada por el fin de satisfacer determinadas necesidades, En
cambio, objeto de la ciencia jurídica es la norma jurídica impuesta por el
Estado, a que debe someterse el hombre en su uctuadón con los demás.
La unidad del derecho privado. que desde el Corpus )uris Civilis
constituía una tradición en la Europa continental, pareció escindirse en
la segunda mitad de-l :sigio pasado y cnmíenzos del actual en dOs sistemas
parale1os aulnsnficientes: e! derecho civil por un lado y el derecho
comercial por el otro, proput'sto como una unidad sistemática indepen~
diente.
Según Halperín el derecho comercial no es el rcsuha<lo de una
concepción dogmática del derecho privado: es el fruto de circunstancias
históricas y económicas que producen su aparielón corno rama separada
por insuficiencia del derecho comúnj de-sbor<ladn por las necesidades deJ
comercio, por falta de instituciones adecuadas para la regulación de su
actividad. En síntesis 1 es una e.alegoría histórica.
Para aproximarnos a una noción dé derecho comercíal y de lo que
lo caracteriza, comencemos recordando que las normas jurídicas son
normas de condncta ímpuestas por el Estado con carácter necesario
para
las relaciones de !os hombres en su vida sociaL
No podemos concebir al ser humano fuera <le una comunidad más
o menos organizada. Como noción; podemos decir que el derecho
comercial es el conjunto de normas jurídicas que regulan la materia
mercantil.
Ahora bien, ¿qué es comercio? A! decir de Siburu, es la activídad
humana que tiene por objeto mediar entre la oferta y la demanda para
promover, realizar o facilitar tos cambios y obtener con ello una ganancia
calculadh sobre lo diferencia <le los valores en CHcstión,
El derecho comercial ret,rula !as relaciones surgidas de dicha actividad. pero además rige otras actividades que no encuadran dentro de la
noción dada y que, sin embargo, la ley declara mercantiles por su .afinidad
más o menos estrecha con esas.
Algunos autores, a la hora de elaborar un concepto, se han enrolado
en una posición suhjt:tivista, propia del derecho alemiln. Von Gie-rke
sostiene que el derecho comercial es d dertcho de íos comerciantes.
Quienes siguen el modelo del Código de Comercio francés, sostienen que el derecho comercia} es el derecho de lns actos de comerclo.
1B
colocadas al pie del articulado del texto del Código.
El Código Civil de Vélez (vigente desde enero de 1871 hasta julio de
2015)~ aun con todos los cambios introducidos por vía legislativa,
jurispn1dencial y constitucional, reguló la vida de Jos habitantes de la
Argentina por más de ciento cuarenta años. Ello amerita conocer el perfil
de su autor cuya obra hace a Ja historia jurídica argentina y marcó un hito
en el fenómeno de 1a codificación americana,
h. Perfil de Da/macia Vélez Sársfield
Nació en Amboy, departamento Calamuchíta, provincia de Córdoba, el 18 de febrero de 1800, después de la muerte de su progenitor.
Estudió en el Colegio Nacional Nuestra Señora de Monserrat y siguió la
carrera de Leyes en la Universidad Nacional de Córdoba; se instaló en
Buenos Aires pero con la toma del poder por Juan Manuel de Rosas
debió exiliarse en Montevideo. Tras la caída de Rosas; ocupó sucesivamente los cargos de senador, canciller y negociador diplomá.Lko entre
Buenos Aires y la Confederación. Después de ejercer diversas fundo~
nes, fue ministro de Hacienda de Mltre (1863) y ministro del Interior
durante la presidencia de Domingo Faustino Sarmiento (1868 a 1871).
Falleció en Buenos Aires el 30 de marzo de 1875, Sus restos mortales
descansan en el Salón de los Pasos Perdidos del Palacio de Justicia de
la ciudad de Córdoba.
III. DERECHO MERCANTIL '"
l. Noción y caracteres
Para precisar un concepto de derecho comercial resulta necesario
recordar previamente el concepto económico y jurídico del comercio. Si
(2)
En este punto seguíremos, en general, los [ineamientos planteados por Az.FRRAn nE
Votrorr, M.R, «El derecho rnercantih)_, Temas de derecho privado, Advo-:atus,
Cba., 2000, con los ajustes q¼e requiere la perspectiva u:'!ificadorn.
19
Manual de Oernct10 Pnvado - Parta Ganera1
Pano genernL Noctones introductcnas
Fontanarrosa sostiene que el derecho comerclal aparece tomo el
conjunto de normas jurídicas que regulan la materia comcrclaL Y agrega
que determinar eJ contenido del derecho comercial suscita dificultades
y sostiene junto con Goidschmí<lt que: 1,Todo elemento de hecho
perteneciente al comerdo -a sus nego<:1os. objetos y sujetos- se
llama materia de ('Omercw». En realidad (,materia de comercim} es una
expresión moderna, definida por algunos ,.;orno toda relación directa o
indirecta derivada de actus que la ley considera comerciales; para otros,
comprende ias personas y los negocios que hacen pasar las mercaderías
de quien las produce u quien la,, consume y remontar el precio del
consumidor al productor.
Otras formas resultan de la concepción del receptum, con la
responsabilidad agravada en mateda de transporte y depósíto necesario.
Incluso cabe aceptar que no se ignoró un derecho marcario, como resulta
del hallazgo de vasijas_ para aceite con los signos distintivos de su
elaborador, ni tampoco el cambio a distancia, como lo demuestra la carta
de Cicerón para el pago de una suma destinada a la educación de su hijo
en Grecia.
Mas; dice Halperín, estas regulaciont:s estaban incluidas en ei
derecho común debido a que el derecho pretoriano dio al derecho
quiritario una flexibilidad extraordinaria para adaptarlo a las relactones
con los no ciudadanos, para adecuarlo a las necesidades jurídicas
creadas por esas relaciones.
La mayorla de los autores relaciona la aparición de! derecho
mercantil con la caída de! Imperio de Occidente. Cuando esto ocurrió,
se quebró la unidad jurídica de Europa romana por el fraccionamiento
(hasta el desmenuzamiento) de la soberanía poHtica, y por la invaslón de
los bárbaros que introdujeron su propio sistemajud<lico o, en alguno;s
casos~ lo impusieron. En consecuencia, la unifonnidadjurídica,-resultado
de la organizacUm de las conquistas romanas, se quebró. "
Con esto desapareció la seguridad materíal de personas y bienes, el
tráfico se tornó inseguro y hasta se extinguió eJ comercio entre las
ciudades próximas, reanuditndose relativamente hacia el siglo XL
20
Podemos concluir que no ha sido logmda todavía una noción jurídica
unitaria, por lo que debemos decir que es comercial. en sentido jurídico,
todo supuesto al que la ley califica como mercantil.
Se han unificado los códigos civil y comercial, (atq>ecto sobre el
cual hay ww amplia coincidencta en la doctrina jurídica argentimJ>i (Fundamentos del anteproyecto·¡ pero ello no implica la desaparición
de las ramas dei derecho que contiene; eLo se vincuja fundamentalmente
a lo patrimonial, en orden al perfil de quienes desarrollan actividades
empresarias, a cJertas personas jurídicas y ::i las obligaciones y contratos
que por su imbricación han facHitado la inclusión de instituciones afines
en un único cuerpo normativo Lo dicho supone reconocer la dínámica
del derecho mercantil, ei que se ha destacado por ser consuetudinario;
progresivo; universal; fragmentario: dúctil; sustantlvo y expansivo.
2. Breve reseña histórica
En d derecho romano, que nos interesa especialmente por su
influencia en fa concl!pción de los principios fundamentales de nuestro
derecho privado obtigacionai, no existió un derecho comercial tal como
lo concebimosactuahnente. Sí existieron instituciones comerciales y una
intensa vida económica en la época de apogeo.
Ef derecho marítimo de Roma asuníló diversas instituciones de!
derecho helénico 0 recibió su influencia; si hien la sociedad tenía una
regulación rudimentaria, supo elevarse cuando las exigencias económí~
cas se lo lmpusicron (las ::;ociedadcs de los: argentotii, por ejemp1o, en
las que algunos autores creen hallar los primeros elementos de nuestra
sociedad anónima),
21
Debido a que los señores feudales necesitaban abastecer a sus
súbditos, para acrecentar su poderío, se reanudó el comercio entre Jas
diversas ciudades y dominios feudales, Esta época se caracteríz6 por la
diversidad d¡; derechos a que estaban sujetos los part¡cipantes en esos
negocios. En dicho contexto, a fin de resolver los picitos que se
suscitaban, fue necesario crear tribunales especiales, los que estuv .ieron
formados sólo por comerciantes.
Como corolario surgen normas a reglas jurídicas basadas en las
costumbres comerciales y, como lógica consecuencia, ei establecimiento de su jurisprudencia.
El régimen corporativo existente hizo que se reguiaran en sus
estatutos nomias no sólo de carácter técnico ( de 1a producción) sino
también de regulación del tráfico.
En ciudades como Milán, Florencia, Génova, Venecia, los funcionarios de las corporaciones., al asumir sus cargos, no sólo publicaban su
juramento sino también las decisiones de los consejos. Una vez recopila-
22
Mar.ual de Derec:rn Privado Parte Go:rnra!
das estas decisiones, se les dio el nombre de estatutos, y juntamente. con
Parte general Nociones lntroductori¡¡::,
23
3. Sistemas legislativos contemporáneo~
las costumbres servían de guía para la resolución de litigios.
Quienes aplicaban estos estatutos eran los tri_bunaks consulares
integrados por dos o más comerciantes y en raras ocaskmes por un
jurisconsulto. Eran decisiones inapelables pero. cuando se admítfo en las
causas graves la alzada, era desempeñada por un tribunal de comercian~
tes y en caso de disentir, por una asamblea genemL
Como quedó dichoj fue en la Edad Media cuando floreció el
comercio (especialmente en Génova; Venecia, Florencia, Pisa). En
muchas ciudades, fa dirección de la cosa púbHca quedó en manos de las
entidades gremia]es; estas corporaciones organizaron expediciones
mercantiles y las ciudades del Mediterráneos.e cornunicaron con el resto
de Europa. Es en ese entonces que se afinna e] derecho comercia] como
derecho autónomo. Se constituyeron ligas) hermandades; se realizaron
actos que dieron lugar a determinados usos y costumbres, siendo
necesario reglamentar dichas operaciones, y crear en consccuenda
jueces especiales para entender en los litigios surgidos de dichos
negocios, Esta legislación se aplicó sólo a los comerciantes, o sea que
tuvo caráct~rprofesional. Se aplicaba a comerciantes inscriptos y, según
comenta Rocco, por muchos siglos los límites de la autoridad del derecho
comercial fueron señalados por los límites de la competencia de los
jueces consu]ares. Las contiendas sobre puntos ajenos a fa especialidad
profesional quedaban sometidas al derecho común,
La comerciaHdad nació con la inscripción, ésta otorgaba 1a calidad
de comerciante, y los actos que realizaba se presumían c-omcrciaics.
Esta concepción limitada de carácter subjetivo duró poco, Bien pronto
hubo que beneficiar con ias ventajas de ese derecho consuetudinario a
aqueIIos que realizaban transacciones con esos comerciantes inscriptos.
Cuando el Código francés de 1807 enumera los actos de comercio lo
hace como activídad aislada, y su repetición habitual convertía a quien lo
ejecutaba efl comerciante. Es el sistema llamado objetivo, Los actos del
comerciante se presumen comen;iales., pero no toda la actividad mercantil
es actividad del e-omerciante. La Influencia del carácter dinámico dei
derecho comercial sobre las obligaciones y los contratos se percibe en
fonna fomediata y el acto de comercio comprende todas las rc]acioncs
económlcas, obligaciones y contratos~ sean civHes o comerciales.
Es de destacar que este derecho qu;;; se inició corno un derecho
exclusivamente de los comerciantes, llevó a la ampliación de su ámbito
a qutenes no son comerciantt:s, en razón de las características del
negocio realizndo, Su dclimitnción inicialmente tiene un carrictcr
«suhjctivor,.
Es dable advertir que, aun aplicado a los comerciantes no ins.criptos,
ei <lercch-o comercial siguió sit:ndo <<:mbjetivo», aunque en base a actos
de comercio <{objetivos)). Los estudios de Goldschmiút, Lanes. HuVeíín,
Rehme, Lastig, ~ntre otros juristas, nos pi;,;nn!ren concluir que la ex pan~
sión dd derecho mercantil iniciada con !os actos de los comerciantes fue
ampliamente proseguida con los de comercio aíslados. El aclo y no quien
lo ejecutaba dio canicier comercial a la actividad conkmplada, regida y
protegida por la ley mercantil.
Así, su ámbito se ha ampliado enormemente_ Con et capitalismo y la
gran industria aparece el ;;.Téditu, y con dlo lo que hoy se conoce como
titulo;<; de crédito - Estos, al independizarse de las cau&as q11e ks dienm
origen, se trnnsformflron en valores autónmnos, capaces de generar
nuevas operaciones. Tamhlén se crearon ios nuevos tipos dt: sociedades
(anónimas, de rcsnonsahilidad hmüada, de economía mixta), con una
enorme influencia, sobre la economía, como resuhó asimismo la importancia de los seguros, Todo este hervidero de interest.•s ectmómicox
entrelazados, cuya naturaleza no es siempre fácil <le determinar, ha
quedado sometido al imperio de la legislación mercantil (Fontanarrosa).
Y tales hechos exp1íva11 por que en el campo del derecho de las
obligaciones, el derecho civil ced.ió terreno constantetnente al derecho
comercial. Y hov se habla del derecho de la economía organizada y de
la empresa y ell~ se ha pla~mado en el código unili.ca<lo.
Salanowsky reconoció la dificultad para definir o caracterizar el
derecho comercial, porque precisamente 1o que se discute es su
contenido 1 como ámbito gen6rico de aplicación. Por ello, pues. el
derecho comercial no contempla únicamente los actos dt: círculación
o intermediación, sino que se extiende a los actos de producción y de
consumo, lo que ha permitido incorpornr a su ámbito tani:o la industria
como el comercio.
24
Manu.ai ◊e Derecho Privado - Parte Gene,ai
rv. EL CODIGO CIVIL y COl\tERClAL
l. Proyectos de Cbdigo Civil y Comercial
La unificación <lcl dcn:cho privado supU;io un esfuerzo de síntesis
para regula: las instituciones que ti..!ncn en común el derecho civil y el
cmncrciaL Se ha <lestacndo que ello e~ fruto de fuertes ürfluencias
rccíprn::as, lo que se ha descripto como la «comerclalüación del derecho
civil;) y la «civilización del derecho comcrciab> (Rivera).
La Constitución Nacional, reconoce como facultad dei Congreso de
la Nacíón la de z<Dictar los ,,,;ódigos Civil, Cmncrciaí, Penal. de Minería,
y del Trabajo y Seguridad So::íal. en cuerpos müficados o separados~ sin
que tales códígos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su
aplicación a los tribunales foderales o provinciales, según que las cosas
o las personas ::aycrcn bajo sus respedivas jurisdicciones ... }) (art. 75,
inc. 12). Por lo tanto, nada impi<lc la unificación di.: los textos en un único
cuerpo, au114ue ell-o implique la derogación de uno o ambos códigos.
Han existido diversas propuesta::; unificadoras del derecho privado,
siguiendo criterios plasmados en jornadas científicas y en el derecho
comparado.
Repasarernos estas últimas y nos detendrcmo& en la última propuesrn realíza<la en 2012, que dio lugar a la sanción del Código Civil y
Comercial de la Nación.
A partir de i 986 se adviene una u.•ndencia a plantear la conveniencia de unificar la legislación civil y comercial, lo que habia sido ya
anaUza<lo en el ámbito nacional y extranjero y tenía precedentes en la
legislación de Sui:ta e ltalia, Ese afw se crea una comisión especial
encargada de proyectar ü1 unificación de la legislación, ia que propuso
la reforma integral del derecho civil en materia de obligaciont':S y
contratos v la derogación del Código de Comercio; su propuesta, en
1991, se c~nvirtió en k; pero fue vetada en su totalidad por el Poder
Ejecutivo en dícicmbre del mismo año.
Existieron también otros dictllmcnes a cargo de comisiones designa~
das pur la Cámara de Diputados de la Nación para la reforma integral
del Código Civil y otra por iniciativa dei Poder Ejecutivo en 1993, cuyos
alcances erun <lifercntes pero nJnguna fui: tratada en ambas cámaros"
Con posterioridad, e! Po<lcr Ejecutivo de la Nación creó otra
Comisión <le Reformas al CótEgn Civil, en ! 995, ponkndo énfasis en el
Parte genera!. Nociones introti,.;ctorias
25
impacto que la reforma constitucional de 1994 tendría en el derecho
privado a partir de la íncorporacíón de los tratados y convenciones de
derechos humanos y en la necesidad de brin{1ar un derecho actualizado
que concretó su labor en el Proyecto de Código Civil y Comercial de.
1998, que tampoco fue sancionado.
Finalmente, por decreto presidencial N' 19!!2011 del 23 de febrero
de 2011, el Poder EjecuLivo Nacional designó la «Comisión para la
elaboración del proyecto de ley de reforma, actuaiización y unfficación
de los Códigos Civil y Comercia! de la Nacióm;, integrada por los
doctores Ricardo Luis Lorenzettí y Elena Highton de Nolasco; au1bos
Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y por !a doctora
Aída Kemelmajer de Carlucci, prestigiosa jurista de trayectoria nacional
e internacional y ex miembro de la Corte Suprema de la Provincia de
lvfondoza, quienes redactaron el «Anteproyecto de Códlgo Civil y
Comercial de la Nación» y sus Fundamentos; el que con ciertas
modificaciones introducidas por el Poder Ejecutivo, fue presentado al
Congreso de la Nación con fecha 7 de junio de 2012.
La Nota de Elevación del Proyecto de Código Civil y Comercial de
!a Nación por parte del Poder Ejecutivo al Congreso de la Nación,
destaca que «La codificación es un fenómeno que responde a un
sistema coheren!e de ideas políticas, económicas y filosóficas que
lo wn:tebran, confiriéndole una unidad interna, considerándose
como una ley natural de la evolución juridica» y señala que ese
cuerpo normativo debe responder al concepto de Estado constitucional.
socia!, democrático y de derecho y que éste debe reflejar los problemas
cotídhrnos que tiene la sociedad encauzando las relaciones jurídicas
entre los individuos.
El planteo de la unificación del derecho civil y comercial ha tenido
amplia aceptación en tanto se refiere al aspecto patrimonial, ámbito en
el que i<-1s normas de derecho civil siempre han operado como reservorios
para la solución de cuestiones no contempladas especialmente por el
derecho mercantil; a ello se suma que el Código de Comercio estaba
notoriamente restringido en su vigencia pues había sido paulatinamente
sustituido por leyes especiales. Esto por resultar inadecuado para las
modernas formas de relacionarse en el comercio y por ser, por la
círcunstancia histórica de su sanción, reiterativo en materia de obHgacio~
nes y contratos.
La necesidad de ajustar <dos códigos>> a los requerimientos del siglo
XXJ províene 1 entonces, tanto de las nuevas perspectivas del derecho
Manual de D-erecho Privado ~ Parte General
Parte genaraL Nocltmos introducto:ias
civil a ía luz del derecho constitucional, los cambíos sociales y 1os
avances científicos y tecnológicos (revalorización de la libertad, dignidad
e igualdad de las personas, identidad de género, capacidad progresiva,
lado las propoestas del público general y por el otro la participación de
especrnhstas. Sobre este último punto se señala que en su e-laboracíón
t~vieron partic~pación ~a través de informe:-- reconocidos juristas argen~
tinos Y extranjeros; destaca que también si.~ tuvieron en cuenta los
cambios int:oducidos a través de la labor jurisprudencia! y legislativa, por
la que se mtroduJeron nuevas cuestiones y cambios esencial-es en
diferentes instituciones.
26
matrimonio igualitario; uniones no matrirnoniales 1 trasplantes de órganos;,
técnicas de reproducción humana asistida, etc.), como de las exigencias
del tráfico jurídico (contratos de cláusulas predispuestas, relación de
consumo; leasing> contratos asociativos, franquí-cia, fideicomi~o. persona jurídica unipersonal, conjuntos inmobiliarios, tiempos compartidos,
cementerios privados, superficie, etc.).
Por lo dicho, la reformulación se produce en el ámbito del derecho
privado en general y aparece como conveniente mantener la unidad de
texto con las ventajas que ya hemos referido, tiene la codificación, en
tanto la entidad de las modificaciones necesarias exige dar unidad y
coherencia al sistema.
De todas maneras, aun en los proyectos anteriores, no.se ha previsto
la eliminación de toda otra legislación lo que resultaría irrealizable e
inconveniente; ello, por cuanto existen cuestíones que re-quieren un
tratamiento legislativo propio por su especificidad y dinámica.
Siguiendo lo expuesto por Rivera, resulta claro que los Códigos Civil
y Comercial han sufrido tantas modificaciones «que les han hecho
perder organlcidad, método, claridad» y por tanto la recodificación
resultó la única solución posible al problema.
2. La Unificación
La recodificación ha permitido organizar <le manera coherente y
sistemática un sinfín de leyes que fueron adecuando y actualizando ia
materia civil y comercial a la realidad social.
Con la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la
Nación, se derogan específicamente los Códigos Civil y Comercia! y
leyes especiales cuya materia fue introducida al articulado del Código y
se modifican otras leyes para adecuarlas al nuevo contenido.
A diferencia del Código Civil y el Comercial anteriores, que puede
decirse «tienen nombre y apellido de autorn, la reforma actual es el
resultado de \lll arduo trabajo colectivo, La Comisión fonnada para la
redacción del Anteproyecto habilitó la participación de la comunidad
para realizar aportes en la elaboración del Código en dos niveles: por un
27
Entr~ ios aspectos valorativos que caracterizan al cuerpo normatho,
se mencrnna la recepción del principio de ,,zconstitucionaHzación dd
derecho privadm,, Di-cba perspectiva profundiza ía tutela de la pocsona
humana Y las diversas forrnas de fatniha, propias de una en una sociedad
pluralísta; refuerza el abordaje de los derechos individuales sin descuidar
los principios de sociabilidad a panír del paradigma protectorio de las
personas en situación de vulnerabilidad (paciente&; consumidort.~s, per~
sonas con capacidad restringida) y de la protección de la vivienda. Se
apunt:1; además, a apoyar una igualdad real, la no discriminación y ia
segundad de las transacdones, Esto es así porque a partir de la
reforma constitucional de l 994 y la incorporación de los tratados
internacionales sobre Derecho J.fumanos,. eí derecho priva,do se vio
profundamente modificado. Así, de manera inicial, la nueva codifica•
cíón establece el deber de aplicar e interpretar su normativa conforme
con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los
que la Argentina sea parte (arts. l" y 2" C,C, y C.) y luego, a lo largo
de su articuJadu, el principio de constitucionalización del derecho
privado se ve plasmado en la regulación de diferentes instituciones
jurídicas, con normas de orden públíco.
.
A cont~nuación se destacan -sólo en forma general- algunas de las
mcorporactones y cambios del nuevo códign:
Recon.ncimiento de los derechos de incidencia colectiva
bienes relacionados {arts.. 14 y 240 C,C. y C.), que
habían sido incorporados al sistema jurídico por la C.N. en
sus arts. 4 J y 43;
J' lo-,
La persona humana: se introduce este nuevo térrn ino en
reemplazo de la f<persona de existencia física o vísíblcm y en
base a las nuevas tecnologías reproductivas se distingue la
filiación derivada de la procreación natural de ia generada por
técnicas de reproducción humana asistida;
Derechos y actos personallsimos. con anterioridad tenían
rncepción en la C.N,, tratados internacionales, leyes especiales,
28
Manual de- Derecho Privado - Parte Genera!
doctrina y jurisprudencia, ahora se ]os regula expresam<:::nte: la
irrviolabílidad de la persona humana (art. 51 e.e. y e.), la
protección de la dignidad humana y la imagen (arts. 52 y 53 C.C.
y e,), También se introduce normativa referente a derechos
sobre el propio cuerpo y la protección y derecho de disponer del
cuerpo humano (arts.17, 26, 56, 58 y ss. e.e. y e.), La
protección del derecho a la identidnd surge de diferentes nonna~
uvas, tanto de instituciones contempladas en el Código (are;. 69,
595, 596, 6 lJ, 629 e.e. y e.J como en leyes especiales (ley de
Identidad de Género 26.743; ley de Protección Integral de los
Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes 26,061; ley de
Banco Nacional de Datos Genéticos 26.548, Convención Inter•
nacional sobre los Derechos del Niño, ley 23.849);
Nombre Je las personas humanas: sobre el prenombre se
amplía la posibilídad de su elección (art. 63 e.e. y C.};
refürmula el régimen del apellido para los hijos matrimoniales
con reglas concordantes a la igualdad que debe haber entre los
cónyuges (art. 64 e.e. y e.) y posibilita el uso del apellido del
cónyuge apelando a la preposición «de» o sin uso de ella (art.
67 e.e. y e.J;
Personas menores de edad: se regula el sistema de la capacidad progresiva (art. 26 e.e. y C.J en consonancia con lo
dispuesto por la Convención internacional de los Derechos del
Niño (art. 75, inc. 22 e.N.), por la ley de Protección Integral de
los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes 26.061 y el
principm rector del interés superior que debe imperar en las
resoluciones en las que estén involucrados sus derechos;
Persona,-; jurídicas; se deja sin vlgencia la denominación
-:~personas de ~xistencia ideab> y se utiliza exclusivamente el
término «personas jurídicas>;,- (art. 141 C.C. y C.); regula los
atributos y efectos de la personalidad; establece disposiciones
sobre su funcionamiento, disolución y liquidación; introduce
normas sobre la constitución, objeto, funcionamiento, disolución
y liquidación de las asociaciones civiles; mantiene la figura de las
«simples asociaciones» ampliando su regulación específica e
incorpora a su articutado las «fundaciones>> (previamente reguladas por ley 19.836), las define y establece todo el régimen legal
aplicable desde su creación hasta su disolución, todo ello sin
Parte. generaL Nociones intrcductor¡as
29
per:iuicio de reconocer otros tipos regulados por leyes especiales
(sociedades, cooperativas, etc.);
Hechos y actos jurídicos: se amplia la teoría de los hechos y
actos jurídicos a las relaciones o situaciones jurídicas en general;
establece la edad de 13 años para e! discernimiento de los actos
lícitos y mantiene la de 10 afios para los actos ilícitos (art. 261
C.C. y C.); distingue entre vicíos de la voluntad (arts, 265 v ss.
e.e. y e.) y vicios de los actos jurídicos (ar!. 332 y SS. e.e. y
e.), destacándose el principio de conservación de los actos
(arts. 269 y 384 e.e. y e.); mantiene la distinción entre instnlmentos públicos. privados y particulares. incorporando a estos últimos
los medíos informáticos (arts. 287 y 288 e.e. y C.); la ineficacia
de los actos jurídicos tiene lugar por nulidad, que se clasifica en
absoluta y relativa (art. 386 y ss. e.e. y e.), parcial o total (art.
389 e.e. y e.) o por inoponibilidad (art. 396 e.e. y e.);
Relaciones de familia: se respeta el matrimonio entre personas
de igual o diferente sexo, ya incorporado al Código Civil por ley
26.618; admite la posibilidad de realizar convenciones matrimoniales (art. 446 y ss. e.e. y e.) y se diseña un doble sistema para
el régimen patrimonial del matrimonio: de comunidad o de
separacíón de bienes; modifica la posibilidad de contratar entre
cónyuges -salvo que estuvieran bajo ei régimen de comunidad de
bienes (art. 1002 inc, d, e.e. y e.); en materia de divorcio:
desaparece !a separación personal~ el divorcio vincular no
requiere plazo mínimo de matrimonio ni causa para su procedencia y puede ser solicitado por uno o ambos cónyuges (arts. 435
y 437 e.e. y e.); regula las uniones conviveneiales (art. 509 y
ss. e.e. y e.); incorpora junto a la regulación de la filiación
natural y adoptiva, la filiación por medio de técnicas de reproducción asistida (arts. 558 y 560 y ss. e.e. y C.); introduce
cambios en la institución de la adopción, en los principios
generales que la rigen y en los requisitos formales y procesaies
para su procedencia (art. 594 y SS. e.e. y e.); regula la titularídad
y ejercicio de la responsabilidad parental ( art. 641 y ss. e.e. y e.)
y los deberes y derechos de los progenitores e hijos afines (arts.
672 y ss e.e. y C.) e incorpora principios y nonnas que deben
regir en los procesos de familia (arts.705 y ss e.e. y C.);
Obligaciones: se unifican sin dístinción entre civiles v
comerciales (arts. 724 y ss C.C. y C.): elimina las obligacion~s
I
30
Manual de Derecho Privado ~ Parte G-enera!
Parte general. N{lcione.s 1ntrocluctorlas
31
naturales; introduce la caducidad de los derechos (arts. 2566 y
ss C.C. y C.) y distingue específicamente la prescripción
(ley 26.356), el cementerio privado y la superficie en sentido
amplio (la superficie forestal ya estaba regulada por ley 25.509);
liberatoria de la adquisitiva (arts. 2532 y ss C.C. y C.);
Contratos: se unifican los contratos del derecho civil y comer-
Los derechos de las comunidades mdigenas en cuanto a la
posesión Y propiedad comunitaria ,k las tierras con especial rcmision a lo contemplado por la C.lf (art, 75, inc. 17)
cial; incorpora a 1a codificación contratos que estaban regulados
por leyes especiales como: el leasing (art.l227 e.e. y C.) y el
fideicomiso (art. 1666 e.e. y e.) e introduce la regulación de
otros contratos no tipificados como por ejemplo: la franquicia
(art. 1512 e.e. y e.);
Sociedades: se unifican las sociedades del derecho civil y
comercial y se mantiene la vigencia de la ley de sociedades (ley
19.550) con algunas modificaciones;
- Actividad mercantil: desaparece el estatuto del comerciante,
la noción de comerciante y la enumeración de los actos de
comercio y se destacan las categorías de empresarío, empresa
y actividad económica organizada; regula la contabilidad obligatoria para todas las personas jurídicas y para aqu_elins personas
humanas que se dedican a determinadas actividades económicas, contempla la posibilidad de la contabilidad voluntaria para
otras personas registradas a tal fin y excluye de la obligación de
la contabtHdad a personas humanas que desarrollan ciertas
actividades «no ejecutadas u organizadas en forma de
empresa" (art. 320 e.e. y e.), desaparece el Registro Público
de Comercio y subsiste como Registro Público;
Responsabilidad civil: se la amplía como otra fuente de
obligaciones; junto a la función resarcitoria se regula el «deber
de prevenir el daño» (arts. 1708, 171 O y ss. e.e. y e.); se
extiendela responsabilidad por daño a los derechos de inciden•
· cia colectiva (art. 1737 e.e. y C.); la regulación de la responsabilídad colectiva y anónima (arts. 1760 a 1762 e.e. y C.); se
establece que la responsabilidad del Estado y de los funcionarios
y empleados públicos, se regirá por las normas y principios del
derecho administrativo nacional o local según corresponda
(arts.1765 y 1766 e.e. y e.) y a lo que se regule en una ley
especial (norma de transición art. 9ª; 4m, de la ley 26,994);
Derechos reales: Se amplia fa enumeración de los derechos
reales (art. 1887 e.e. y C.), incorporando la propiedad horizontal (ley 13.512), los conjuntos inmobiliarios, el tiempo compartido
y a lo dispuesto por ley especial (art. 18 C.C. y e. y norma de
transición art. 9'; 1~ de la ley 26.994):
Transmisión de los derechos par causa de muerte: continúa
el sistema que limita la autonomía de Ja voluntad del causante;
reduce las porciones de la legítima respecto de ascendieÓtes y
descendientes y mantiene la porción del cónyuge (art. 2445 C.C.
y C.): incorpora el sistema de mejora a favor del heredero con
discapacidad (art. 2448 e.e. y C.) y suprime el derecho
hereditario de la nuera viuda sin hijos;
Disposiciones comunes a los derechos personales y reales:
se regulan disposiciones comunes en materia de prescripción
adquisitiva y liberatoria (arts. 2532 y SS e.e. y C.);
Disposiciones de derecho internacional.' se amplían las
disposiciones de derecho internacional privado tanto en cuánto
a la normativa aplicable como a la jurisdicción infernacíonal;
incorpora eJ deber de los jueces de «cooperadónjurisdícdonah,
en materia civil, comercial y laboral, sin perjuicio de lo dispuesto
por convenios internacionales (a,t. 2611 e.e. y e.) y a la
asistencia procesal lnternacionaL también sin perjuicio de las
obligaciones asumidas por convendoncs jnternadonales (art.
2612 C. e. y e.) y divide una parte especial donde trata la
normativa internacional en relación a inslitucíones de familia y
de los derechos personales y reales .
No existe discusión respecto de la trascendencia que luvo en d siglo
XIX la codificación del derecho en materia civil y comercia] para
consolidar e] Estado de derecho y la. unida<l nacionaL Sin embargo; los
grandes cambios del siglo XX tanto en materla social, cultural, científica
y, tecno!ógka hicieron necesaria la adecuaclún del derecho a la realidad
y a ias nuevas corrientes de pensamiento que determinaron modificaciones de menor o mayor profundidad en sus instituciones, la incorporación
de materias totaimente nuevas como así también que se propiciara ei
reemplazo integral de otras, como vimos,
Manual de Derecho Privado ~ Parte General
Parte general Nocwocs íntrodo.>ctcrlas
Astmi:mH\ debe destacarse que importantes instituciones mantienen su regulación füera del texto ordenado del Código pero que_, por
supuesto, integran ei ordenamiento privado. Entre ellas podemos mencionar: ley <le Protección de las Niñas, Niños y Adolescentes (ley 26.061,
2005 ); la que regnia el Registro del Estado Civií y Capaci<lad de las
Personas (ley 26A l3, 2008); ley de Protección integral a las Mujeres,
para prevenir, erradicar y sancionar la violencia (ley 26.485, 2009); ley
de Salud Pública, Derechos del Paciente (ley 26.529, 2009); ley de
Identidad de Género {ley 26,743, 2012), iey de sociedades (ley 19.550
con las modificaciones introducidas por la ley 26.994 ), Derechos del
Consumidor (ley 24.240, 1993 ), etc, Esto es así porque la codificación
unificada admite un proceso de ((descodificacióm, iniciado a partir de la
regulación de instituciones por medio de leyes especiales, lo que facilita
que la n-onnativa vigente se actuaHce a partir de ta actividad legislatíva
ordinaria del Estado y así se evita «cristalizarn instituciones que están
sujetas a cambios más o menos permanentes.
Se reitera que las profundas refonnas producidas en los últimos
tiempos responden a la necesidad de adecuar la legislación nacional a los
iinearnientos detern:linados por los convenios y tratados internacionales
incorporados a la Constitución Nacltmat tul corno io señalamos más
arriba,)' otros instrumentos internacionales ratificados por el país~ como
la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
incorporada a nuestro sislema por ley 26.378 del año 2008, que ha
adquirido nivel constitucional, en los términos del art. 75 inc, 22 CN.
vigentes hasta. el momento, este nuevo producto trabaja sobre un eje
centratnormativo pero deja subsistente numero.sos sistemas especiales.
De allí que no todo el derecho privado está contemplado en el Códieo
Civil Y ComerniaL Es más, el propio artícula<lo en algunas institucion;s
hace remisión a leyes específicas que ya regulan la materia o que deben
ser legisladas para regularlas (v.gr. derechos sobre el cuerpo humano art.17-, derechos de las comunidades indígenas -art.18~; actos de
disposición sobre el propio cuerpo -art.56-),
32
No obstante lo dicho, es significativo el número de disposiciones que,
aun después de transcurridos casi ciento cíncuenta años -desde la puesta
en vigencia del Código Civil, continúan regulando 1as relaciones jurídicas
de los argentinos y aun en la reformulación integral, muchas de ellas son
conservadas o apenas ajustadas.
3, Método, pian y contenido
La nueva forma de codificar en un único cuerpo la materia civil y
cum~rcial, como referimos, no desconoce lo que se ha dado a llamar el
fenómeno de 1a •A<lescodificadónn, Ello significa que a diferencia del
Código vdezano que al momento de su sanción se constituyó como único
i:uerpo normativo de la materia cívil derogando todas las normas
33
Asimismo, el nuevo Código incorpora a su texto institutos que
estaban contemplados por leyes especiales a las que específicamenle
deroga (v.gr. fundaciones.) y mantiene fuera de su articufado otras:
algunas de ellas sin lntroducir cambios (v.gr. registro del estado civil y
capacidad de las personas) y otras a Jas que modifica -contemporáneamente- para adecuarlas a la nueva codificación (v.gr. sociedades,
defensa del consumidor). Además, materias especiaimente sensibles v
nmtables; serán objeto de regulaciones especiales., como se prevé qu~
suceda con la ley de protección de embriones no implantados (norma
transitoria, art, 9', 2"'· de la ley 26.994) y la ley de responsabilidad del
Estado nacionaJ y de sus funcionarios (norma transitoria, art. 9(1, 4m, de
la ley 26.994),
De esta manera queda claro que la unificación no supone Ja
codificación total del de!'echo privado en un soto cuerpo normativo sino
por cI contrarío, junt.o con ei Código uhificado subsisten leyes especia]es
que regulan materias específicas como «subsistemas>>.
Como hemos visto~ un «código» es un cuerpo normativo sistemático
que gira alrededor de un método que le da coherencia.
Vélez Sársfield tuvo especial preocupación por el aspecto metodolúgíco en la redacción del Código Civil y así lo destacó en el oficio de
remisión del Primer Libro a] Poder Ejecutivo. Se advierte la influencia
de Freítas, qufon criticara el método de mayor difusión en la época~ que
era el del Código Civil francés; éste se inspiró en la división tripartita de
Gayo, según el cual todo el derecho trataba: De las personas, De las
cosas y De las acciones. Fue criticado pues el tercer libro del Código
Napoleón abarcaba las materias más diversas.
El jurisconsulto brasileño, por su parte, procuró establecer una
distinción de valor trascendente; tal seda la que afirma que todos ios
derechos o son absolutos o son relativos. Nos enseña Buteler Cáceres
que, proyectados sobre el patrimonio, son absolutos los derechos reales,
Manual de Dernctio Privado - Parte Genera!
Parte gen>,;:raL Nociortes. íntroductonas
y relativos, tos derechos de crédito u ob]Jgaciones. Para ratificar tal
eficacia tempornl de las leyes y el principio de ínexcusabilidad ante la
ignorancia de las leyes, El Capitulo III ,,Ejercido de los derechos})•.
refuerza el principio de buena fe, la protección contra el abuso deÍ
derecho )' la posición dominante, el fraude a la ley y !a renuncia a las
leyes y reconoce los derechos individuaies y de incidencia co1ectiva. Por
úhüno. el Capitulo JV ,,Derechos y bienes" hace especial referencia a
la división entre derechos y bienes y su titularídad.
34
afirmación se nos ensefió que tal distinción se plasmaba a lo largo de
diversos pasajes del Código CiviL Se cita el art. 497 y su nota con
referencia a Ortolán; las notas a los arts. 577 y 578, en las que se critica
al Código francés por no distinguir el modo de adquisición de los
derechos reales del de los derechos personales; la nota al Título IV del
Libro III, donde parafrasea a Demolombe, que señala la clásica distinción entre tos elementos que componían el derecho real (sujeto-objeto)
y el personal (acreedor-deudor-prestación); la nota al a1t. 2507 C .C. y
finaimente 1 se menciona la nota al art, 4023 in fine, Para respaldar su
afirmación, se repasan las designaciones del Libro Il, ,<De los derechos
personales en las relaciones civiles»; del Libro 11!, «De Jos derechos
reales»; y del Libro IV, «De los derechos reales y personales. Disposiciones comunes>>.
La diferencia fundamental eutre la obra de Vélez Sársfield y el
Esbozo de Freitas, en este aspecto, radica en que el codificador
argentino no incluyó una Parte General; el contenido que le es propio está
diseminado en los distintos libros del Código Civil.
En cuanto al método hay que des,acar que pese al tiempo transcurrido; el nuevo disefio no se aleja en ío sustancial del criterío utilizado por
Vélez, aunque ha superado muchas de las críticas que se le hacían.
Principalmente diferenciando una Parte General con principios generales y una Parte Especial con principios específicos.
La distribución de las materias se asienta en ia distinción en
derechos absolutos y relativos, desde lo no patrimonial y lo patrimonial,
en lo que impactan los derechos personales y reales y las disposiciones
comunes a todo el ordenamiento; el rediseño supuso un mejoramiento de
la ubicación de ]as institucíones fruto de la experiencia ~y como señala~
mos, también de las críticas de los juristas-. Ello resulta de la lectura de
la mera composición del cuerpo a través de su Titulo Preliminar y sus
libros: Libro 1: «Parte General)); Libro JI: «.Relaciones de Famili a»; Libro
III: <"<Derechos Personales», Libro IV: <<Derechos Reales», Libro V:
<<Transmisión de Derechos por causa de muerte,>; Libro VI: <,Disposidones Comunes a ]os Derechos Personales y Reales'>>.
El Título Preliminar distingue entre derecho y ley. El Capítulo !
«Derecho» trata las normas relativas a las fventes, aplicación e ínterpre-tación como asi también al deber de resolver de los jueces en forma
razonada. El Capítulo il «Ley», regu!a sobre el ámbito subjetivo de
aplicación, vigencia, modos de contar los intervalos del derecho, la
35
E! Ubro Primero (Parte General), incnrpora los eiementos comunes
a las relaciones jurídicas privadaS:. El Titulo l comienza por la -:<Persona
humana», el principio y fin 'de su existencia y lodo lo relativo 11 sus
a~ributos; los derechos personalísimos; fa Tutela y Curatela que habían
sido tratadas por Vélez dentro del Ubrn Primero, Sección segunda: <d)e
los derechos personales en las relaciones de familürn. El Título II legisla
e.specíficamenie sobre la «Persona Jurídica» en forma general y en
forma específica sobre las asociaciones civiles, simples asociaciones v
las fundaciones. En e1 Título lU se destaca también, la nueva ubicadó~
que le da a los «bienes y cosas>;, y a los «hechos y actosjurídicosn dentro
de esta Parte General. Esto es así porque estas instituciones pueden de.
se-r objeto de las situaciones o relaciones jurídkas en generaL El cambio
responde a la importancia de la previsión de un enfoque general de la
materia, ya que sus disposiciones se aplican a todo e] ordenamiento
jurídico. De la misma manera, la condición, el cargo y el plazo que eran
tratadas en el código velezano en el Libro segundo, Sección primera,
Parte primera: ~<De las obligaciones en general», al considerarse modalidades de los actos jurídicos en general, son Ine-orporadas al Libro
Primero (Parte General), Titulo JV, Capitulo 7: «Modalidades de los
actos jurídicoirn, No sucedló así con la renuncia, que se mantuvo dentro
del régimen de las obligaciones, pese a que de ta redacción de la norma
s~rge claramente que no sólo se autoriza a renunciar a las obligaciones
smo a los derechos en general (art. 944 C.C. y C.).
. En ei ~ibro Segundo, en este nuevo esquema metodológico, se
umfican baJo e] título <.<Relaciones de fomílía}; tanto las normas de orden
patrimonial como las que no las- son. De esta manera, d régimen
económico patrimonial en materia de relaciones de familia ya no se
encuentra regutad0 dentro de ,;dos contratos». Además, se destaca el
agregado de normas de derecho procesal que tiene. por fin asegurar un
piso mínimo de principios que deben imperar en el _proceso.
En el Libro Tercero se regulan los «Derechos personaks)) 1 en donde
se distinguen las «Obligaciones en generab), con una imroducción de
Manual ce Derech-o Pr!vado - Parte General
Parte general. Ncciones !ntrndactcrias
disposiciones generales; a continuacibn trata sobre los <<Contratos en
Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten
aplicables, éonforme con la Constitución Nacional y los tratados
de derechos humanos en los que la Repúblíca sea parte. A tal
efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma, Los usas,
prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leves o los
interesados se refieren a ellos o en situaciones no - regladas
legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho)>.
Como señala Lorenzetti, 1,-La caracter{stica principal de este
artículo es la admisión de una pluralidad de fuentes dentro del
sistema jurídico, lo cual significa que, sieudo la ley la más importante, no es la única y obliga a aplicar todu el derechoH.
36
generah>,también Lson una parte introduz:toria de disposiciones generales,
para luego ingresar al tratamiento de los contratos de consumo, los
c~ntratos en particular y finalizar con <~Otras fuentes de las obligaciones)), entre las que se incluye a la {<Responsabílidad civil,, de lu. que nos
ocupamos en esta materia.
El Libro Curirto regula ios (<Derechos reales>> y está organizado en
torno a disposiciones generales, la regulación específica de cada derew
cho real y las acciones posesorias y reales.
En el Libro Quinto se agrupan las disposiciones referentes a la
transmisión de derechos por causa de muerte que ei código ve1ezano
había tratado dentro del Libro Cuarto «De los derechos reales y
personales».
El Libro Sexto contempla 1as dísposiciones comunes a los derechos
personales y reales en donde se mantienen las instituciones de la
prescripción y se trata la caducidad como novedad; los privilegios y
derecho de retención ya füeron tratados por el Código de Vélez y se
incorpora la norrnativa del régimen de derecho internacional de manera
más sistemática.
Asimismo, se advierte que la nueva codificación no incluye las
<,notas), que Vélez asignó a muchos artículos dei texto original las que
tuvieron una función didáctica de gran valor, puessirviernn para explicar
y fundar la nom1miva~ cuando no existía doctrina ni jurisprudencia
propia. En la actualiJ.ad, se toman innecesarias en cuanto remite a otros
criterios para 1a interpretación de ]as normas codificadas. En ia redacción se recurre a definir cuando se trata de nuevas instltudones producto
de los cambios ocurridos en la realidad y se procura utilizar un lenguaje
claro, formulado de forma positiva para su fácj] lectura y comprensión 1
aun para el lego.
4. Fuentes del derecho privado
Se entiende por fuentes del derecho los modos de manifestarse
externamente los preceptos jurídicos. Paeden ser formales o materiales
en función de si su aplicación resulta obligatoria o no para el juez.
Con el nuevo Código, las fuentes del derecho civil y comercial se
unifican y resultan de la enunciación del art. 1-0: ((Los casos que este
37
La Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos, son
]a Ley Su_prema de la Nación, y todo el sistema jurídico se organiza
conforme a sus principios y normas.
La ley. siguiendo a Del Vecchío, es conjuntamente pensamiento y
voluntad, porque comprende una determinaciún lógica y un acto de
imperio. Las leyes, en sentido formal, son las que emanan del Poder
Legislativo de conformidad al mecanismo previsto para su sanción.
Los usos y prácticas hacen referencia a lo que <<acostumbra a
hacer un grupo determinado» y la costumbre· «es una conducta
colectiva, es decir que está constítuida por una serie de actos que
se ejecutan de modo generalizado con un alto grado de untformidad, identificables y predictibles (elemento objetivo}, que se practican con la conciencia de la obligatoriedad y cuya violación causa
una sanción social» (Lorenzetti).
La jurisprudencia es fuente material deJ derecho, aunque no esté
expresamente mencionada en la norma referida y supone «que hay una
serie de decisiones judiciales que interpretan una norma en séntida
coincidente,> (Lorenzetti). Los nuevos planteos han modificado esencialmente la tarea de los jueces quienes no pueden limitarse a )a mera
exégesis confonne lo indica el art. 2' C.C. y C.
La doctrina de los autores puede constituir una fuente del derech:o,
pero no dentro del concepto de fuente fonnal sino material. La opinión
de los tratadistas podrá ser un valioso elemento auxiliar para la explicación, interpretación y aplicación del derecho, pero de manera alguna
importa un modo de manifestación de normas jurídicamente obligatorias,
ni sustituye la autoridad de ia ley.
En cuanto a los principios generales del derecho y los valores
jurídicos sin lugar a duda integran el ordenamiento jurídico pero no
39
Manual de Derecho Privado • Parta General
Parte girneraL Nociones introductorias
funcionan como fuente del derecho sino, tal como lo dice el art 3" del
C.C. y C., sirven para interpretar la ley ya que son guias para el
razonamiento legal.
poder atribuido a la voluntad con miras a la satisfacción de
intereses jurídicamente protegidos,? (Jelhnek, Michoud). Esta
es· la noción que ha sido generalmente aceptada.
d. Teorías negatorias del derecho subjeLivo.
L La primera de estas posiciones niega 1a existen-cia de estos
derechos pues. entiende que existen sólo «debereSJ-' stirgidos del
ordenamiento juridico, lo que descansa en ia noción de funcíón
sociaL por lo que el sujeto se encuentra en la situación, activa o
pasíva, que ie atribuye ei derecho objetivo y sólo tiene el deber
de obrar y cumplir con su misión social (Duguit),
~
2, Otra doctrina negatoria parte de un plano puramente lógico e
incluye en lo juridico sólo !o normológico; considera que el
Estado es un sistema de normas y el derecho objetivo crea
deberes y, excepcionalmente, alguna prerrogativa en atención a
los deberes que impone. Los aspectos éticos, sociológico, hist6ricos1 son ajenos al derecho o sea <unetajurídkos>> (Ke-lsen).
Las dos teorías señaladas prescindieron de vainrar a1 sujeto y de
toda consideración axio1ógica; por el contrario la perspectiva· del dere~
cho «humanitario,, de nuestro sistema actual des.taca el protagonismo de
la persona, su dignidad y libertad por lo que se realza el rol de los
derechos subjetivos.
V. EL DERECHO SUB,JETIVO
l. Concepto y teorías
La voz derecho es muitivoca, pues sirve para ídentificar dístintas
perspectivas en su abordaje. En esta oportunidad discriminaremos el
<<derecho objetivm> O «derecho posltivm; del <{derecho subjetivo».
El derecho objetivo o derecho positivo es el conjunto de normas
vigentes que integran el ordenamiento jurídico de un Estado en un
momento determinado; enseñaba Butelcr Cáceres que este sentido lo
identifica con d «derecho~nonna>}_. con el <<derecho~ lep, {norma
agendi) y es a lo que apuntamos ai referirnos a las diferentes <<:ramas del
derecho positivo».
Desde otro ángulo, la palabra <<derecho>) alude a las prerrogativas,
poderes, facuitades que reconoce o atribuye el derecho objetivo al sujeto
con diversas finalidades. De allí que se io describa c-omo '-<derecho
subjetivm, (facultas agendi), Para explicarlo los estudiosos díseñaron
teorías respecto a su naturaleza e incluso, alguna corriente de pensamiento, negó su existencia.
Las repasaremos brevemente,
a. La teoría de la voluntad, sostiene que «es un poder atribuido
por el ordenamiento Jurídico a una voluntadJ) (Savigny,
Winscheid). Se destaca la potestad de exigir de otros u otros
determinados comportamientos y et poder de la voluntad para
generar íos efectos jurídicos previstos por las normas.
b, La teoría del interés. Afirma que el derecho subjetivo <<es un
interés jurídicamente protegido» (Von Ihering). Así se con ..
cluiria que (te! interés es lo que conslih{Ve el principio del
derecho, al que se une la acción judicial que es la cubierta
proteclora del derecho» (Rivera).
c. Posiciones complementarias. Son aquéllas que integran ambas nociones para concluir que el derecho subjetivo «es el
2. Elementos
Hemos dicho que el derecho subjetivo, como poder atribuido a la
voluntad con miras a obtener la satisfacción de un interés digno de la
protección del derecho, aiude a ias prerrogativas, poderes, fac1.1l1ades
que reconoce o atribuye ei derecho objetivo al sujeto con diversas
finalidades. Las facultades son elementos de los derechos subjetivos que
puede o no ejercer ei sujeto e integran el derecho subjetivo; tales son,
v.gr. exigir al deudor el cumplimiento de io debido o dejar que el
transcurso del tiempo determine la pérdida de fa acción para reclamarlo;
usar de Ja cosa propfa o dar su uso y goce a un tercero; o simplemente
no usarla, sin que ello perjudique su derecho de dominio.
También bajo esta denominación suelen mencionarse los elementos
que son esenciales a estos derechos: sujeto, objeto y causa. De eilos nos
ocuparemos al referirnos a la relación jurídica.
40
Manual de Derecho Privado - Parto General
3. Clasificación
a. Derechos patrimoniales y rw patrimoniales
Son derechos patrimoniales los que tutelan intereses económicos o
pecuniarios, ya que los derechos y cosas que son susceptibles de ser
valorados en dinero integran el patrimonio. Comprenden a los derechos
reales y a los personales.
Por el contrarío, son no patrimoniales o cxtrapatrimoniales los
derechos que protegen intereses que, en sí mismos, no son idóneos para
ser valorados en dinero; se vinculan a aspectos propios de la persona, ·en
su faz física o moral, y a la disposición-de objetos con valor de utilidad
social. Se encuadran, en principio, como derechos de la personalidad o
derechos de familia en atención a las funciones que los integrantes
cumplen dentro de su seno.
En una categoría intermedia encontramos a los derechos intelectua~
les o de autor que tienen un contenido extra patrimonial, que es el fruto
de la labor creativa, artística, literaria, etc. y sobre lo que se denomina
la propiedad intelectual, industrial, marcas, patentes, etc., y contienen un
aspecto patrimonial relativo a la explotación económica de la obra,
regulados por la ley 11.723 y otra leyes especiales.
b. Derechos absolutos y relativos
Esta clasificación ha tenido trascendencia en el método del Código
Civil de Vélez Sárslicld y, también se replica en el Código Civil y
Comercial unificado. Como vimos, es el criterio adoptado por Freitas y
tomado por el codificador para ordenar la materia a desarrollar. Cabe
advertir que la perspectiva del derecho civil de la época se centraba en
lo patrimonial por lo que la referencia a esta categoría de derechos
subjetivos sólo aludía a los derechos reales, como absolutos, y a los
derechos personales o de crédito, como relativos.
Para caracterizar los derechos absolutos también podemos recurrir
a las notas del Código velezano, un tratado de doctrina de la época y aún
en nuestros días en muchos aspectos. Así, en la nota al Título IV del
Libro Tercero se dice, con cita de Demolombe: «derecho real, es el que
crea entre la persona y la cosa una relación dírecta e inmediata, de
Parte general. Nociones introductorias
41
tal manera que no se encuentran en ella sino dos elementos, la
persona que es el sujeto activo del derecho, y la cosa que es el
ol~jeto». El Código Civil y Comercial de la Nación en su art. 1882 lo
define como: «El derecho real es el poder juridico, de estructura
legal, que se ejerce directamente sobre su objeto, en forma autónoma y que atribuye a su titular las facultades de persecución y
preferencia, y las demás previstas en este Código».
Estos derechos son de exclusiva creación legal, generan un poder
que recae directamente sobre una cosa, que es su objeto, y se oponen
erga onmes. El titular del derecho puede excluir a cualquiera que 0bste
su ejercicio, perseguir el objeto de quien lo retenga y tiene preferencia
sobre otro constituido con posterioridad (ius persecuendi y ius
preferendi). Por ello, son absolutos, en tanto sobre toda la comunidad
pesa el «deber: jurídicm, de abstenerse de interferir en su ejercicio. Su
paradigma es el derecho real de dominio; los derechos reales, como
dijimos son creación del legislador, sin posibilidad de que los particulares
generen otros fuera de ese numerus c/ausus, tradicionalmente fueron:
el dominio, condominio, usufructo, uso y habitación, servidumbres activas, hipoteca y prenda, anticresis, y superficie forestal (ley 25.509).
El Código unificado agrega a los citados, la propiedad horizontal, que
estaba regulada fuera del texto del C.C.; los conjuntos inmobiliarios, que
incluyen el tiempo compartido y los cementerios privados y la superficie
en general (art. 1887 del C.C. y C.).
Desde la perspectiva no patrimonial son absolutos los derechos
personalísimos, en tanto deben ser respetados por toda la comunidad; el
poder de decisión del titular, se vincula al ejercicio de la libertad y diseño
de su proyecto de vida, tanto en lo somático como en sus otras potencias
y facultades; no caben las interferencias en tanto su ejercicio se
concrete en actos autorreferentes que no perjudiquen a terceros.
Es dable advertir que a la sanción del Código velezano, si bien no se
desconocían los que hoy son llamados derechos de la personalidad, no
eran considerados «bienes», en sentido jurídico, aunque se reconocía que
su violación acarreaba consecuencias para el derecho. Así lo dice el
autor del Código en la nota al art. 2312 C.C.: «Hay derechos y los más
importantes, que no son bienes, tales son ciertos derechos que
tlenen su origen en la existencia del individuo mismo, como la
libertad, el honor, el cuerpo de la persona ... ».
El desarrollo doctrinario y jurisprudencia! de estos derechos y su
trascendencia luego de la reforma constitucional de 1994, ha determina-
Manual de Derecho Privado - Parte Genera!
Parte general. Nociones introductorias
do que el Código Civil y Comercial en su Parte General, en el Título I,
dedicado a la Persona Humana, se ocupe especialmente de ellos
(Capítulo 3. «Derechos y actos personalísirnos» en los arts. 51 a 61).
Los derechos relativos de orden patrimonial, son los derechos
personales, de crédito u obligaciones. Para caracterizarlos también
podemos partir de la nota del codificador ya citada: «.. es derecho
personal aquel que sólo crea una relación entre la persona a la
cual el derecho pertenece, otra persona que se obliga hacia ella,
por razón de una cosa o de un hecho cualquiera, de modo que en
esa relación se encuentran tres elementos, a saber; la persona que
es sujeto activo del derecho (el acreedor), la persona que es el
sujeto pasivo (el deudor) y la cosa o el hecho que es el objeto».
Se advierte entonces que los «derechos relatívos» sólo se hacen valer
ante un sujeto determinado. En los «derechos personales o de crédito u
obligaciones» el acreedor tiene derecho a exigir del deudor un Comportamiento (prestación) que es su objeto: dar, hacer o no hacer algo.
En el ámbito no- patrimonial son «derechos relativos)) los derechos
familiares, llamados tradicionalmente «potestativos»; se trata de los
derechos y obligaciones que derivan del matrimonio, del parentesco, de
la filiación, por lo que vinculan a determinadas personas en relaciones
recíprocas. La tutela constitucional no se limita a la familia que tiene
origen en el matrimonio, y la libertad de constituirla con diversas
modalidades, ha determinado que el Código unificado incluya en su
regulación normas referidas a las «uniones convivenciales», y regule los
efectos jurídicos que ésta produce (art. 509 y ss. e.e. y e.).
Es dable advertir que en esta categoría de derechos subjetivos
relativos también pesa sobre la comunidad el <<deber jurídico» de no
interferir en su ejercicio.
En general, los derechos no patrimoniales no son transmisibles o lo
son sólo en determinados casos, mientras que la regla se invierte si se
trata de derechos de contenido patrimonial.
A partir del enfoque de las instituciones del derecho privado
unificadas se destacan los llamados «derechos corporativos» (Rivera).
Esta nomenclatura alude a los derechos políticos y patrimoniales de los
que son titulares socios o asociados de sociedades y asociaciones
(participar de las asambleas, votar, elegir y ser elegidos como miembros
de los cuerpos directivos, tener acceso a las cuentas de la persona
jurídica, pedir información a sus administradores, percibir dividendos o
participar de las ganancias, ejercer el derecho de receso, etc.); su
correlación se encuentra en ciertos deheres de lealtad (no realizar
actividades en competencia, no votar cuando sus intereses particulares
están comprometidos o se evalúa su gestión, etc.).
Hemos señalado que frente a los derechos subjetivos surgen obligaciones que pesan sobre determinadas personas, o deberes que deben
asumir todos los miembros de la comunidad. En efecto, tradicionalmente
se ha dicho que <<derecho y obligación son correlativos,>; o sea, que a
cada derecho corresponde una obligación o deber jurídico.
42
43
Esta dependencia es evidente cuando tratamos de derechos r~lativos y, sobre todo cuando lo vinculamos al derecho de crédito. En éste,
frente al acreedor siempre se encuentra un deudor «obligadm> al pago;
es decir, al cumplimiento de la prestación debida que puede consistir en
un hecho positivo (dar o hacer) o en un hecho negativo (no hacer lo que
podría haberse actuado de no existir la obligación asumida).
También existen {<obligaciones» predicadas de los derechos relativos derivados de las relaciones familiares, En ellas, padres e hijos,
esposos y parientes tienen recíprocamente derechos y obligaciones que
se plasman en la responsabilidad parental y filial, en el vínculo matrimoníal o el parentesco; en !as nuevas perspectivas, ciertas exigencias
mínimas fundadas en la solidaridad familiar, también se predican en las
uniones convivenciales (v.gr. cuidado, educación, asistencia, alimentos,
comunicación). Es decir, que estamos en presencia de verdaderas
obligaciones porque los beneficiarios no pueden exigir el cumplimiento a
otras personas que no sean los obligados.
En los supuestos derivados de los derechos subjetivos absolutos, por
su parte, no existe un obligado en particular sino que se da un deber
genérico de abstención; así, por ejemplo, la comunidad debC respetar
el derecho de propiedad de los demás o no se debe interferir en las
decisiones adoptadas en libertad respecto a la propia persona.
Sí bien advertimos gue es en los derechos absolutos donde el «deber
jurídico» de abstención se patentiza más claramente, este mandato de no
entorpecimiento rige también con relación a todo tipo de derecho
subjetivo, aun en los derechos relativos; aunque de manera menos
evidente que en los absolutos, en tal caso a la «oblígación», que recae
sobre la persona sindicada como obligado, se suma el deber del resto de
mantenerse al margen de la relación jurídica que le es ajena.
44
Manual de Derecho Privado - Parte General
4. La relatividad de los derechos. Noción
Las ideas propias del liberalismo a ultranza y el racionalismo que
reinaban en el siglo XIX, se vieron paulatinamente abandonadas por el
advenimiento de nuevas corrientes de pensamiento que desplazaron el
centro de gravedad del derecho de lo patrimonial hacia lo extrapatrimonial y profundizaron aspectos antes eludidos por el codificador.
La evolución del derecho privado ha llevado a repensar ciertos
principíos que eran indiscutibles a la época de sanción del Código Civil,
lo que requirió reformularlos a la luz de la doctrina y jurisprudencia.
Así sucedió con el principio de la autonomía de la voluntad en
aspectos patrimoniales. En efecto, partir de la reforma introducida por
la Ley 17.771 en 1968, se relativizó el carácter absoluto de la potestad
para contratar mediante la introducción de la figura de la lesión subjetiva
objetiva (art. 954 C.C. y art. 332 C.C. y C.) y la teoría de la imprevisión
(art. 1198, 2º párrafo e.e. y art. 1091 C.C. y C.), instituciones conocidas
pero rechazadas por Vélez Sársfield~ se regularon las astreintes (art. 666
bis C.C. y art. 804 del C.C. y C.); la potestad judicial de morigerar las
cláusulas penales excesivas (art. 656 C.C. y art. 794 del C.C. y C.); se
limitó el carácter absoluto del dominio estableciendo que «es inherente
a la propiedad el derecho del propietario de poseer la cosa, disponer o
servirse de ella conforme un ejercicio regular» (arL 2513 C.C.). «El
dominio perfecto es el derecho real que otorga todas las facultades de
usar, gozar y disponer material y jurídicamente de una cosa, dentro de los
límites previstos por la ley» (art.J 94! C.C. y C), por lo que se superó la
noción de que el títular, además de usar y gozar de la cosa, podía
degradarla y destruirla, según explicitara el codificador en la nota a la
norma original.
En aspectos familiares, el texto originario no reconoció más matrimonio que el religioso y se desconocieron derechos a los hijos nacidos
fuera de él, discriminándolos en legítimos, naturales, adulterinos e
incestuosos; tampoco se estimó que era propia de la sociedad de la
época, la adopción, por lo que esta institución no fue prevista en el texto
orígmano.
Por lo dicho. regulaciones legales posteriores debieron dejar de lado
tales concepciones; así, se reconocieron derechos civiles, laicos y de
ígualdadjurídíca a los hijos como sucedió, también, con los derechos de
varones y mujeres; se relativizaron las potestades de los titulares de los
derechos subjetivos familiares en miras a la función que cabía desempe-
Parte general. Nociones !ntroductorias
45
ñar como integrantes de la familia. Los criterios innovadores se asentaron en principios que resaltan aspectos éticos que deben reinar en las
relaciones jurídicas.
Elprincipiosdebuenafe(arls.107!, 1179, !198C.C.yart.9"C.C.
y C) y los que señalan que los actos jurídicos no pueden contravenir, la
ley, la moral y las buenas costumbres (art. 953 C.C y art. 279 C.C. y C.),
ya estaban contenidos en el Código velezano; sin embargo se encaran
desde una nueva perspectiva cuando se incorpora lo que se ha dado en
llamar «el ejercicio abusivo de los derechos» o «teoría del abuso del
derecho)) con la reforma de 1968 (art. 1071 C.C.).
En el Código Civil y Comercial se dispone: «El ejercicio regular
de un derecho propio o del cumplimiento de una obligación legal
no puede constituir como ilicito ningún acto. La ley no ampara el
ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los limites
impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres» (art.
1O C.C. y C.). Estos principios que estaban contemplados en el Código
velezano en el Libro de los Derechos personales, en el Código
Unificado~se incorporan en el Título Preliminar como reguladores del
ejercicio de los derechos (Cap. 3, arts. 9 al 14 C.C. y C).
Más adelante veremos cómo estas premisas han continuado su
desarrollo en las postrimerías del siglo XX y en lo transcurrido del siglo
XXI.
VI. PARTE GENERAL DEL DERECHO PRIVADO
l. Ohjeto y contenido
Tal corno hemos anticipado, el Código Civil diseñado por Vélez
Sársfield no previó una Parte General; sin embargo, este problema ha
sido superado por el Código Unificado.
El Código Civil y Comercial, regula una «Parte general»
estructuradora del derecho privado y <<partes generales» como introducción a las diversas instituciones. El contenido de nuestra asignatura
procura un abordaje que posibilite que las profundas reformas recientemente producidas y las que se produzcan en un futuro en el derecho
privado no afecten su coherencia.
46
Manual de Derecho PrlvadD ~ Palie General
Un método racional de ensefianza exige la incorporación de una
parte general para evitar reiteraciones pues sistematiza la materia y
confonna pedagógicamente un tratamiento progresivo a partir de los
elementos esenciales de las instituciones que la integran.
Entonces. Ja parte general del derecho privado estudia los elementos
comunes a todas las re-ladones jurídicas privadas a fin de que sirvan de
introducción y apoyo a la profundízación de las instituciones jurídicas
privadas, con miras a un abordaje más complejo.
Sus ejes temáticos son: la relación jurídica privada y sus elementos
ésenda)es; su vinculación con la economía a partir del tratamiento d<? la
actividad mercantil y nuestro programa abarca un conocimíento
introductorio de la responsabílídad civil en tanto causa generadora de
obligaciones desde lo antijurídico. La aprehensión de estos elementos
sustenta et aprendizaje de las restantes ramas de! derecho privado.
2. Relación y situación jurídica. Noción y elementos
El primer enfoque se refiere a los nexos que en el mundo jurídico
vinculan a las personas; éstos configuran las llamadas <<relaciones
jurídícash. Estas consisten en «conexiones intersubjetivas, reguladas por
el derecho)).
Cuando se advierte una vinculación directa e inmediata con un
objeto o se alude a la forma en !a que la persona se encuentra en el mundo
jurfdico nos referimos a una <,situación jurfdica» (v.gr. menor de edad,
propietarlo, etc.). Se ha dícho que «en los tiempos que corren en lugar
de utilizar la común expresión 'derechos y deberes' -como si no
estuvieran presentes en toda posición Jurfdiéu- se prefiere aludir a
la de «situación juridica su~¡etivaN y que esta expresión pone de
man/fiesta el -plexo de derechas .v deberes que supone el que la
persona esté situada en una de1erminada posición jurfdica, ya sea
como acreedor o deudor, como progenitor o como h(io, por ejemplo» (Femández Sessarego).
Para facilitar la comprensión de la noción y contenido de la parte
general del derecho privado diremos que en toda reladónjuridica existen
tres elementos comunes y esenciales, Estos también pueden designarse
como categorías del derecho subjetivo, cuando las focalizamos desde ei
punto de vtsta del s.ujeto (Llambias). Tales son:
Parte genwaL Nociones intr::iductcrias
47
1. El s1~je10 es la persona, humano o jurídict1, titular del
derecho. Según la naturaleza de! derecho de que se trate el sujeto podrá
ser el único que goce de prerrogativas sobre d objeto, frente a la
comunidad !oda que tiene el deber jurídico de abstención y no interferencia, en cuyo caso se trata de derechos subjetivos absolutos.
A este supu!.':sto, por describir unn posición estática del sujeto con
relación al objeto, también suele describírselo como «shuadónjurídica,:,,
tal como 5.ucede en los derechos reales o los derechos per;;onaHsimos;
en estos casos la verdadera <<conextón intersubjetlvan surgirá corno
consecuencia de 1a violación o desconocimlento del deber genérico de no
interferencia y se plasmará en la obligación de reparar los daños
ocasionados 1 lo que estará a cargo del responsable,
Cuando las nrerrogativas existen frente a quien debe cumplir, como
sujeto pasivo, c~n obligaciones específicas que son correlato del poder
reconocído al sujeto activo, nos encontramos ante derechos subjetivos
relativos, con relaciones que se dan en materia ohligacional o de derecho
de familia.
Es dable recordar que estas relac-iones suelen ser recíprocas en
tanto los roles de sujeto activo y pasivo~ suelen intercam!Jiarse. Así
sucede en las llamadas «obligaciones reciprocas,, en las cuales el
acreedor de una prestación es simultáneamente deudor de otra; ejemplo
de eHo encontramos en las obligat:iones nacidas del contrato de compraventa, en Jas que el acreedor del precio es deudor <le la entrega de la cosa
y el deudor del precio es acreedor de la entrega de la cosa objeto del
contrato,
2. El objeto de la relación jurídica se refiere al contenido de ]as
prerrogativas del titular (Llambías) que recaen en las cosas y bienes
(materíaJes o ínmateriales) con contenido patrimonial o si_n él, las
energías susceptibles de .servir al hombre o las conductas debidas
individua] o recíprocamente, según el tipo de la relación,
Las 11.ue,vas perspectivas incluyen objetos que no tle,nen valor
pecuniario sino de utilidad afectiva, terapéutica 1 científica,, humanitada
o social. como las decisü.1nes referidas a! cuerpo humano y sus partes
(art. 17 y eones. e.e. y e).
3, Causa eficíente o generadora. Ante los múltiples significados
que el derecho asigna a la voz {{causan, destacarnos que Ia causa de la
relación jurídica se vincula a la fuente de la cual emana, Esta consiste
en los hechos y actos a los cuales el derecho reconoce apli!ud «jurígemm;
es decir que la nonna ohjeüva atribuye o reconoce ia posibHidad de crear,
Manual de Derecho Privado ~ Parte General
Parte genera!. Nociones introductorias
modificar o extinguir relaciones jurídicas. Así sucede con los contratos
de los que dimanan relaciones jurídicas obligacionales, o el matrimonio,
del que surgen derechos y deberes entre los cónyuges, o resulta del
desconocimiento del deber general de no dañar que genera la obligación
de reparar el perjuicio resultante.
Cabe señalar que ya la ley 24.240 de protección del consumidor
prevé la leg~timación de las asociaciones de consumidores, así como las
reglas relativas a su registración (arts. 55 y 57).
48
3. El ejercicio de los derechos individuales y de incidencia
colectiva. Principios
Hasta aquí nos hemos ocupado de derechos subjetivos individuales
ya sea que frente al titular, y como su correlato, existan verdaderas
obligaciones o resulten deberes jurídicos de pura inercia sobre la
comunidad.
Sin embargo, existen otros derechos que responden a <dntereses
difusos>,, los que se identifican con los llamados «derechos de incidencia
colectivm>; en estos supuestos es la comunidad la que tiene interés en
que se respeten ciertos derechos colectivos.
Esta perspectiva tiene explícita trascendencía a partir de la reforma
constitucional de 1994, que consagró la protección de nuevos derechos
caracterizados corno pluripersonalcs; es decir que pertenecen indistínta
o alternativamente a una pluralidad de sujetos, en tanto integrantes de un
grupo, categoría, clase o sector sociales.
Entre ellos se destacan el derecho a la protección del ambiente, los
derechos de consumidores y usuarios, el derecho a la preservación del
patrimonio natural y cultural, a la diversidad biológica, a la defensa
contra la discriminación y a la competencia (arts. 41 y 43 C.N.). Las
normas co1:stitucionalcs traducen un mandato a los poderes constituidos,
para que prevean estructuras legales idóneas para posibilitar el ejercicio
de esos derechos.
El art. 43 C.N., en su primer párrafo, recoge específicamente la
acción de amparo y en su segundo párrafo expresa: «Podrán interponer
esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo
a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario
y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en
general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que
propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que
determinará los requisitos y formas de su organización».
49
En este sentido, el Código Civil y Comercial de la Nación enuncia·
«Art. 14.- Derechos ifldividuules y de incidencia colectiva'. En est¡
código se reconocen: a) derechos individuales; b) derechos de
incidencia colectiva. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los
derechos individuales cuando pueda afectar gravemente al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general».
· También se vincula a estos derechos lo regulado en la sigrtiente
norma: «Art. 240.- Límites al ejercicio de los derechos individuales
sobre los bienes. El ejercicio de los derechos individuales sobre los
bienes mencionados en las Secciones ¡a y 2ª debe ser compatible
con los derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las
normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el
interés público y no debe afectar el funcionamiento ni la
sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según
los criterios previstos en la ley especial».
~
Existen diversas posiciones respecto a lo que se entiende por
derechos de incidencia colectiva;
a. Se limita la noción a los supuestos en los que el acto lesivo
perjudica a una serie indeterminada o difusa de personas (Sagüés).
b. Se afirma que la noción de derechos de incidencia colectiva
abarca también a derechos divisibles y mensurables en relación con el
objeto materia de su prestación cuando resultan equivalentes entre sí y
la afectación que han sufrido tiene su origen en un acto administrativo
único (Quiroga Lavié).
c. Otra posición entiende que la nota característica de un derecho
de incidencia colectiva es que tutela intereses colectivos de naturaleza
indivisible (Rivera).
El caso "Halabi", resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la
~aCión, es d~ cita obligatoria en esta materia; en efecto, en tal oportunidad se analizó el art. 43 C.N., referido a la acción de amparo. Sostuvo
la C.S.J.N. q~e dicha norma implica tres tipos de acción: las que
~rocuran la satisfacción de derechos individuales y son ejercidas por su
titular (art. 43, l"r párrafo); las que se refieren a los derechos de
incidencia colectiva cuyo objeto son bienes colectivos indivisibles que
Manual de Derecho Privad::, Parte Genera!
Parte genera!. Nociones introductorias
pertenecen a toda la sociedad (an. 43, 2' párrafo) (v.gr. la lesión al medio
ambiente) y pueden intentarse por el propio afectado, el defensor del
pucbio o asociaciones destinadas a la protección de tales derechos, sin
que exista beneficio directo para quíen }rnya accionado~ y, por último,
también este segundo párrafo de la norma citada, comprende a los
derechos de incidencia colect1va relativos a <<intereses individuales
homogéneos)}, casos en los que la lesión a derechos individuales Y
divisibles es provocada por una única causa común Y <<homogéne-m,, por
lo que la sentencia que se dicte propaga sus efectos a todos los individuos
afectados. La Corte también señaló, ante la falta de regulación específica, los requisitos para la procedencia de esta acción de clase.
Sin embargo, luego de la modificación introducida por el Poder
Ejecutivo al Anteproyecto redactado por la Comisión, que incluía los
derechos individuales dañados por una causa común, se ha eHminado
toda referencia a las ~<acciones indíviduales homogénea-S)); éstas son
relevantes para fad1itar la indemnización de los daños súfridos a esos
derechos, superando aspectos 110 resueltos por las leyes 24.240 y 26.361
( defensa del consumidor) o que lo han hecho con discordancias clarai'uente in.convenientes y, en ocasiones, frustratorias de los derechos (De
los Santos).
Se advierte, entonces, que estas nuevas formulaciones superan la
posición tradicional que só1o se ocupara de los derechos individu.:iíes; se
dice que «el paradigma colectivo pone el acento en las relaciones
grupales y en los bienes colectivos >_i (Lorenzetti),
afectadas de padecimientos mentales~ se fortalece la tutela de las
personas vulnerables o en situación de vu!nerabil itlad 1 como los paden~
tes, ancianos y personas con discapacidad; se patrocina la no discriminación por razones de género, a partir dci reconocimiento a la diversidad.
Esta revaloración de la aut0nomia personal, favorece la elección.de
alternativas para el régimen patrimonial del matrimonio o 1a posibilidad
de elegir la convivencia no matrimonial. Sin embargo, el reconocimiento
de la libertad para elegir cómo vivir supone, para mantener el cquiiibrio
juridico y socíal, la asunción de responsabilidades correlativas en ]o
personal y en lo patrimonial, tuics como las contribuciones que deben
hacerse durante la convivencia y el apoyo a los hijos comunes o afines
y la tutela que la ley dispensa a la vivienda famíHar.
También las tendencias legislativas apuntan a receptar las innovaciones tecnológicas en otras áreas; tal como lo relativo a íos distintos
soportes informáticos y formas de identificación digital, así como la
recepción de fonna& contractuales antes no previstas e instituciones
desarroHadas·en el comercio y en las empresas (fide-icomisos, fhmqui~
cías, iea_-<;Jng, etc.). Existe apertura hacia admitir, como sujetos, a
personas jurídicas constituídas por un solo sucio o <-mnlpersonalcs>,; la
necesidad de dar transparencia a las gestiones que pueden -comprometer
derechos de tcrce:rosj- cxti-cndc las obhgaC1oncs referidas a la contabilidad y registros a las personas humanas, salvo supuestos especiales. Los
derechos reales no han escapado a estas transformaciones, las que ya
instaladas: en Ia realidad, requieren regulación positiva para dar seguridad
a las transacciom.>:s (tiempos compartidos} cementerios privados, etc.).
50
51
M
Principios para el ejercicio de los derechas suhjetivm;_
Además de los clásicos principios de moralidad y buena fe, las
nuevas perspectivas en materia de derecho privado ponen su acento en
la revalorización de la persona humana y sus dimensiones somáticas y
espirituales.
A partir de eHo se propícia 1a regulación sistemática de los derechos
de la personalidad, destacando como valor central la libertad en la toma
de decisiones referidas a su persona y su proyecto de vida. (Fernández
Sessarego); se considera la posibilidad de conformar diversos tipos de
familia y de acceder a la procreación recurriendo a los adelantos
científicos y tecnológicos; se revitaliza la noción de la capacidad como
regla y se traduce esto en el reconocimiento de la capacidad progresiva,
tanto para los niños~ nifias y adolescentes como para \as personas
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TAGLE,
CAPITULOil
PERSONAS EN GENERAL. ATRIBUTOS
Gabriel Eugenio Tavip
Sumario: l. Pernuna en general. ! . Hombre, persona y sujetú de
derecho. a. Nociones y distinciones. L Persona. 2. Hombre. 3.
Sujeto 'de derecho. b. Persona. Eletnentos, c. Clasificación de las
persona~. IL r'\trfülltos de Ia persona en generaL l. Concepto, 2.
Caracteres. IIL Atributos de la persona humana. l. Los atributos.
A, Capacidad. B. Nombre, C, Domicilio. D. Domicilio rcaL Noción y
elementos. E. Domicilio legal. F. Domicilio especiaL G. El domicilio
de las persorn1sjuridicas. H. Estado, L Patrimomo. Bibliografía.
l. PERSONA EN GENERAL
l. Hombre, persona y sujeto de derecho
a. Nociones y distinciones
Es importante destacar, que s1 bien las nociones de <-:hombre}!,
«persona» y <<:mjeto de derechos>> se encuentran estrecha e íntimamente
vinculadas y relacionadas entre sí. no deben confundirse, ya que cada
una de ellas -importa y se relaciona con distintos presupuestos.
A continuación se detallan tas simiíitudes y díferencias de cada uno
de ellos:
l. Persona. El Código Civil y Comercial no recepta una 110ción de
<<persona>>, como lo hacía el sistema del Código veiczano, -sinu que se
Manual de Derecno Pnvado - Parte General
Personas 011 ¡;¡enera:L Atributos
limita a regular ios efc-ctosjuridicos patrímoniaks y extraparrimonülles
que tienen fuente en esa personalidad (Libro Primero: ~<Parte generafo;
Tirulo 1: \(Persona Htwum,m ),
Esto es explicado en los fundamentos del Anteproyecto de Código
unificado, donde se sostiene 4tte Kse ha tratado de incluir sólo
aquellas t!ejJnh:iunes que tienen efecto normativo y 110 meramente
didácticu, en cun.sonancia con la opinión de Vélez Sar.,:field, primet
cud{ficador, expr,;soda en fa 110/u al artit:ulo 495 del Código Civil,,.
Por tal motivo, serán persona, tanto el ser humano {sea éste
concebido en el seno materno, como el ser humano ya nacido), ~si como
un g_r~po u organización humana (que haya cumplido determinados
requrs1tos re~ulados por el. propio ordenamiento jurídico), ya que unos y
otros gozaran de esa aptitud para adquirir derechos y para contraer
obligaciones.
56
En relación á la noción de <<persona» aseveran en el mismo texto que
Código Civil, fa persona
57
Se puede entonces sintetizar que, desde e1 punto de vista del
orde~~miento jurídico quien tiene capacídad jurídica -potencialidad de
adqumr derechos y contraer obligaciones•, es persona.
(<es importante señalar que, dentro de un
es regulada t1 las fines de establecer los efectos jurídicas que tienen
fuente en esa personalidad, tanto en el orden patrimonial como
extrapatrimonial en el ordenamiento civil ... »,
Sientan así una posición clara en lo que representó una antigua
controversia, que se daba entre quienes sostenían que los códigos no
debían contener definiciones y conceptuali:1.acíoncs por una parte y otros
que las aceptaban (Rivera), Quh:nes rechazaban que los cuerpos
jurídicos contuvieran definiciones. entend1an que eHo no era apropiado
va que decían, esas conceptuali1,,acíones·correspondJan a la ciencia del
derecho, por !o que si nn cuerpo normativo las utilizaba, Ímplicaba caer
en una praxis. legislativa poco adecuada, Otros autores, en cambio,
sostenían que ~ra posible su inclusión, ya que lás mismas permiten una
mejor comprensión de determinadas instituciones y realidades que- son
creadas por el s:Jstemu jurídico normado. Por eso, como una primera
manera de aproximamos al alcance y contenido de la noción de persona
es adecuado recurrir a h1 vieja conceptualización que introdujo Vélez
Sarsfield en el arr JO de s11 Código Civil, que siguiendo al Esb0<;0 de
Freitas expresaba que <~son personas todos los entes susceptibles de
adquirir derechos, u contraer obligaciones>>.
Es decir que cuando hacemos referencia a «persona» es ese {<ente}}
al que el propio ordenamiento jurídico le reconoce la posibilidad y la
potestad de ser titular de derechos subjetivos y sus correlativos deberes.
La doctrina afirma que la noción de persona trae consigo un
verdadero sentido de ,,poLencíalidad>>: ya que es persona, quien tiene la
virtualidad, la posibilidad, de adquirir derechos y contraer obligaciones;
en definitiva, de ser sujeto de derechos (Tagle),
Debe entenderse, por ende, que quien tiene capacidad jurídica es
persona para el ordenamiento jurídico.
2. fiambre. Para algunos autores no puede desligarse la noc1ón de
«persona», de la de <<hombre:,, ya que se afirma que todos los hombres
son persona y que a partir de la Segunda Guerra Mundial, se ha
revitalizado la noción iusnaturalista de persona, identificándol~ con él
(Rivera),
Estas conCepciones entienden que todo hombre es necesariamente
persona, ya que este es un concepto anterior al derecho v el ordenamien~
to jurídico sólo se limita a reconocer esa condición. ~
, , Sin embargo, la palabra «hombre)) deñne a un ser biulógíco, psicol~g1co Y social. En cambio, la noción de persona importa una consecuencia de la c~ltura, ya q~e ~l derecho como producto de la cultura es quien
ha deternnnado y delnn1tado esa noción.
En este sentido se afirma que la persona es una categoria jurfd¡ca
que pertenece al mundo de los objetos culturales y no una realidad de
hecho, como lo sería el hombre (Bertoldi-Bergogiio),
Si nos ~emitimos a la definición que presenta el Diccionario de fa
Real Academia Espafiola, el primer significado de fa palabra ~<hombre>_,
es el ser animado r.acional, sea éste varón o mujer. Es decir que refiere
a una concepción biosociológica, que se proyecta en difereu$es aspectos
de su ser.
Má~ a_Uá de que e~tendamos que, a principios del siglo XX(. el
reconocomento de la calidad de persona a todos los hombres es ineludible
en los ordenamientos jurídicos, esto no siempre fue así en la bístoria <le la
h~manida~. V.gr. la esclavitud que estuvo vigente en nuestro pais hasta la
mitad del siglo XrX; tenf a como consecuencia que esos seres humanos ( los
~sclavos) no _fueran considerados personas, ya que no tenían la poten~iahdad de ser titulares de derechos y obligaciones. Otro ejemplo de ello se
presentó en ei régimen nactonal-socialista del sigio XX, ya que durante su
Manual de Derecho Privado Parte General
Personas en general. Atributos
vigencia quienes eran judíos, homosexuales y gitanos tampoco eran
considerados. personas en el esquema jurídico alemán del Tercer Reich.
Por otra parte, la noción de persona abarca no sólo al hombre como
individualidad, sino también a las organizaciones humanas por lo que
ambas nociones no pueden confundirse.
i) Las personas humanas que son receptadas en el Título J del
Libro Prímero, Corresponde recordar que desde In doctrina antcrio; a In
s~~ción del ~ódigo se las denominaba también {<personas de existencia
vnnble». t<fís1casY;, imaturulcs>1, «individuales» o «humanas».
58
w
3. Sujeto de derecho. Finalmente, tampoco debe confundirse la
noción de persona, ni la de hombre, con la de •<sujeto de derecho,:, más
allli rle la íntima e intrínseca vinculación que una tiene con las otras.
Vo1viendo a ta noción de persona, recordemos que se tiene esa
calidad. cuando se posee la «aptitud)) para adquirir derechos y contraer
obligaciones; es decir, reafirmarnos esa nocíón de potencialidad, de
posibilidad de ser titular de relaciones jurídicas, tanto en su faz activa
(adquirir derechos), como en la pasiva (contraer obligaciones).
Pero se es «sujeto de derecho», cuando las personas actúan en una
relación jurídica específica y concreta. Por eso se entiende que entre
persona y sujeto de derecho se da la diferencia que existe entre potencia
y acto (Bertoldi-Bcrgoglio ).
h. Persona. Elementos
La noCión de persona tiene como ha-se fündante, dos elementos que se
complementan y subsumen, uno de tipo materia] y otro de naruraleza formal:
a) el primero importa un «ente» 1 que es e! sustrato material, el soporte
de la personalidad jurídica, que puede ser el ser humano (persona
humana), el concebido (persona por nacer) o una organización
humana ya sea a partir del individuo o un grupo organizado (persona
jurfdica individual o plural, en ambos supuestos};
b) el segundo, está dado por la personalidad j1'rídica e importa la
posibilidad de adquirir derechos o contraer obligaciones y que se
relaciona directamente con esa capacidad genérica para ser
titular de derechos y obligaciones.
59
Desde la doctrina se ha expresado que, a diferencia del art. 51
Código Civil, <<el nuevn código no comiene una definición, pero de
.w. snla designación cmt?o (dmmana;>, entendemos que se llega al
mlsmo concepto, pues será tal todo ser humano_ es decir toda
aquella persona que presente signos característicos de humanidad,
sin distinción de cualidades o accidente.n, (López de ZavaHa):
Ellas tienen como sustrato fundamental a1 ser humano v abarca dos
etapa., o épocas de su existencia: a) el concebido que no ha ;1acido (arts.
19 Y 20 C.C. Y C.) Y b) las «personas humanas propiamente dichas»:
etap~ que comienza con el nacimienío con vida (art. 21 e.e. y C.) y
tennma con su fallecimiento (art. 93 e.e. y C.).
2) Las <<personas jurldicas)), que también han sido llamadas
«personas de existencia ideab} 1 <<fl'.}oraks>• o «colcctívas)t 1 tienen como
base a una organización humana, a partir de un individuo o un gi-upo 1 que
confo~man un ~uevo (<enteJ> diferenciado de cada uno de sus integrantes,
Y que mtcractua en el mundo jurídico de manera individual.
Se encuentran reguladas en eJ Libro primero~ Títlilo IL desta-cnndo
el art, l 42 que <<son personas jurídicas todos los emes ~ /os cuales
el ordenarrtiento jw·idico les coitfiere aptitud paro adqui1·ir derechos Y ºcontr~er obligaciones para el cumplimiento de su ahje/OA;.
Este aruculo ct~b~ s~r analizado juntamente con ci 144 que dispone que
<d:a persona JUrtdtcn tiene una penonalid,ul Jistinta de la de sus
mtemhros·. Los miembros no responden por las obligaciones de la
persona juridica, excepto en los supuestos que expresamente se
prevén en este Titulo y lo que disponga la iey espccfol>;.
Il. ATRIBUTOS DE LA PERSONA EN GENERAL
1. Concepto
e
Clasificación de las personas
En el Código Civil y Comercial se reconocen dos tipos de personas:
Cuando nos referimos a los atributos de ias personas, estamos
haciendo alusión a una serie de cualidades juridjcas que !e pertenecen de
60
Manual de Derecllc Privado - Parte Generaí
manera necesaria y esencial. y qué se presentan e:n ellos, de manera
permanente e intrínseca,
Asi, podemus definir }os atributos de ias personas como ias cualida~
des, propiedades, modqs o ,;;aracterísticas, que le son inherente por el
sólo hecho de ser persona.
Los atributos se encuentran csendalmente vinculados a la noción de
pernona y tienen una entidad tal que no puede e-onccbirse a una persona
sin que posen cada una de estas cuali<lades jurídicas,
Es preciso poner en claro que ios atributos se- diferencian de los
derechos snbJetivos, ya que íos primeros no importan facultades, síno que
son verdaderas '\(CUahdadesjurídl\,;as», otorgadas a los individuos por el
propio ordenamiento, que no permiten que sean renunciados ni por el
propio titular.
Los atributos de las personas en general son el nombre: la capacidad y el dvmicilio. Por su parte, las personas fisicas tienen como
atdbuto propio el estado y las personas juridkas~ el patrimonio.
2. Caracteres
Los au·ibutos de las personas tienen las siguientes características:
a) Necesidad: Ellos se encuentran inseparablemente vinculados a
1as personas, por lo que no es posibie que se carezca de alguno de ellos.
No puede existir una persona que no tenga un domicilio, o que no tenga
nombre. En las situaciones particulares en donde pueda presentarse una
persona que, por-ejemplo. carezca de domiciho, et propio ordenamiento
jurídico arbitra los medios para su otorgamiento,
b) UnhiaJ: Cada atributo es único. Cada persona no puede ser
titular de más de un atributo de cada úrden en un determinado momento
de su cx1stenc-ia. Así, v.gr. no es posible tener más de un nombre.
J) Indisponibilidad: Los atributos no pu;;;den ser transferidos) por
lo que se encuentran fuera del comercio y además son imprescriptibles.
Asimismo, la:, leyes que los regulan son de carácter imperativo y de
or<len público.
4) Vitalicios: Se adquieren plenamente con el nacimiento de [as
personas y subsisten hasta el fin 'de su existencia.
Personas en general. Atributos
61
III. A TRIBUTOS DE LA PERSONA HUMANA
l. Los atributos
A continuación se desarrollanln cada uno de los atributos de las
personas humanas: capacidad, nombre, domicilío y estado.
A, Capacidad
J_ Noción
El primer atributo de la persona que estudiamos es el de la eapaci•
dad, ya que como se afirmara en el primer punto de es.te capítulo. la
noción de «capacidad» es abso!utamente inescindible de la calidad de
persona y no se concibe persona alguna que no cuente con capacidad de
ser titular de derechos y deberes,
Se puede definir a la capacidad en general como «ta aptttud o el
grado de aptitud de la persona para ser titular de derechos v
deberesjuridicos>t y, en consecuencia, para el concreto ejercicio de la·~
facultades que emanan de esos derechos del que se es titular o para el
cumplimiento de las obligaciones que implican ios correlativos deberes
jurídicos (Buteler Cáeeres ),
2. Clases
De esta noción se desprenden los dos aspectos o especies que
abarca la noción de capacidad: a) La capacidad de derecho: que se
rela~iona con la aptitud de la persona para ser titular de derechos y
deberes jurídkos; y b) La capacidad de ejercicio: vinculada con la
posibilidad de las personas para ejercer por si mismo esos derechos que
titulariza.
Se analizarán a continuación cada una de ellas.
1. La capacidad dt.,o derecho
a. Noción. La idea de persona conlleva de manera ineludible y
esencial la posibilidad de ser titular de derechos. Así, el ser ,,persona>;,
Manual do Dr,rncho Privado • Parte Genera!
Personas en genérnL Atributos
importa la viabilidad cierta, actual, eventual o concreta de encabezar l_os
derechos que- e-i propio ordenamiento juridico reconoce- y que le permite
~por si mismo o a través de representantes- actuar en el mundo jurídico.
social, y sólo puedC'n ser dispnnih!cs pnr su titular cuandú se
configure alguno de esos valores y se¿,rún lo dispongan leyes especiale:n>: eH-o evidencia que se es tltular de derechos qnc recaen sobre
A ello hace alusión la «capacidad de derecho», o «capacidad
juridica}} o .;~ capacidad de goce», que ha sido definida en la doctrina
española como «la aptitud que tiene el homhre para mera tenencia,
goce o titularidad activa o pasiva dí-: derechos y de nbligacione,rn
(Moro Almaraz-Sánchez Cid) y entre los autores nacionales como «el
grado de aptitud de cada clase de personas para adquirir derechos
y ejercer por sí o por otras personas los actos que no le son
prohibidos por la ley» (Buteler Cáceres),
El Código Civil y Comercial la consagra de manera clara cuando en
el art. 22 que abre el Capítulo 2 del Libro Primero dispone que «toda
per:rnna humana goza de la aptitud para ser titular de dcreclms y
deberes Jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad
respecto de hechos, simples actas, a actos jurídicos determinados>}.
diversos objetos: 1 con o sin contenido patrimonial.
S2
De este articulo se desprenden tres consecuencias centrales; 1) que
como principio general, toda persona tiene capacidad para ejercer
derechos y contraer obligaciones; 2) que el goce de los derechos que
titulariza sólo puede ser limitados por 1a propia ley; y 3) que esa limitación
de derechos sólo puede referirse a hechos, simples actos, o actos
jurídicos específicos y determinados. Nunca lo podrá ser en relación a
todos sus derechos,
Como consecuencia de ello podemos afirmar que esta capacidad
siempre está presente en la persona, ya que no se e-oncíbe a un sujeto que
no tenga algún grado de capacidad de derecho, pues sí ella faltara
totalmente no podríamos hablar de (<personar,. Pero al mismo tiempo
tampoco se puede tener de manera absoluta, ya que siempre existen
limitaciones y todo individuo tiene vedada o limitada por la propia ley ia
tltularidad de ciertos derechos para rea1izar actos detenninados.
Ese principio general que determina 1a capacidad como demento
esencial de la naturaleza de Ja persona se puede ver también en numerosos
preceptos del Código Civil y Comercial como es por ejemplo lo dispuesto
en el Capítulo 4 del Título preliminar que regula lo relativo a los «derechos
y bienes>,. Así, el art 15 estipula que ,rlas personas son tiJulares de los
derechos individuales ,,,abre los bienes que integran su patrimonio
conforme con lo que se establece en este Código>> y el arL l 7 que <dos
derechos sobre el cuerpo humano o sus pm'tes na tienen un valor
económico, sino afectivo, terapéutico, cientfjtco. humanitario o
63
Otro ejemplo surge del art 51 (Capítulo 3, Libro Segundo ,:.Derec-hos
y actos pt"rsonalísimos»), en tanto dispone que «La persono humana es
inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconoci-
miento v respeto de 5U dignidad1•. para luego receptar en las normas
siguientes los derechos personalfsimos de los que goza ( dignJdad, imagen, a la disposición del propio cuerpo, etc.)-
'
Como anticipamos; tamblén las restricciones a la cap;1cidad de
derecho surgen de] mismo Código uníficado. Como ejemplos menciona-
mos:
l) El art. 295 que dispone quiénes se encuentran inhabilitados
para ser testigos en un instrumentos pllblico, entre íos que se
destacan dos incapacidades de derecho: foc. c. los dependientes
del oficial público; inc, d, el cónyuge, el conviviente y los
parientes del oficial público, dentro del cuarto grado y segundo
de afinidad;
2) E] art 403 que regula los ;mpedimentos matrimoniales, por el
cual se restringe el derecho a celebrar matrimonio a personas
unidas entre sí por determinados vínculos de parentesco (inc. a,
b. c.);
3) El art. ] 08 que dispone prohibiciones para que determinadas
personas sean designadas como tutores de un menor de edn.d~
4) El art. 1341 que prohíbe ai consignatario comprar ni vender para
sí las cosas comprendidas en e! contrato de con:signac.i6n~
5) El art. 1550 que restrmge· a los tutores y curadores su
capacidad para recibir donaóones de quienes han estado
bajo su tutela o curnteln ames de la rendición de cuentas y del
pago de cualquier suma que hayan quedado adeudándo1es;
6) El nrt. 2482 que determina las personas que son incapaces de
suceder por testamento, entre !os que se encuentran íos tutores
y curadores a sus pupilos 1 el escribano y los testigos ante quienes
se haya otorgado el testamento, por el acto en 1."l cual han
intervenido o los minístros de cualquier culto y los líderes o
conductores espirituales que hnyan asistldo al causante en su
última enfermedad;
M;Ewal úc Derec'.10 Privado - Par;e General
Personas en (Jf!íl&raL Atributos
7) El arL 1002 establece una serie de inhabilida_des especi~les
que imporlan incapacidades d.c derecho para realizar determmados ac-tos jurídicos ::i. espcc-íficas pfüsonas. Así se determina que
no pueden ;.;,ontratar en inlerés propio: a) los funcion~rios
públicos. respecto de bienes de cuya administración o enaJenación están o han estado encargados; b) los jueces, funcionarios
y auxiliares de La justicia, los árbitros y mediadores, y sus
auxiliares, respecto <le bienes relaciona.dos con proi.:csos en los
que intervienen o han intervenido y e) ios abogados y procuradores, respecto de bienes liligiosos en procesos en los que
intervienen o han intervenido.
b. Cnracteres. La capacidad de derecho goza de los mismos
caracteres generales que hemos especificado en relación a los atributos
de las personas, pero también se puede afiadir qµe es:
1; Graduable: ya que es susceptible de grados. pues no se concibe
sujew alguno que tenga una capacidad de derecho absoluta. es
el propio ordenamiento el que limita el ejercicio de ciertos
derechos,
2) Principio general: la capacidad de derecho se prcsum.c. To~as
las personas son capaces para realizar todos los actos úe la v1da
civil, salvo que exista una norma expresa que así lu establezca,
se afirma que las incapacida.úes de derecho operan como una
excepción (Tag!e ); por ello también nos referimos a ,<incapacidades
de derecho,, y no u (<incapaz de derecho,)-.
3) Orden públit:-ü: como consecuencia del principio general anterior1 las normas qm.· reguian la capacidad tienen carácter de
orden público, ya que sólo la ley _misma puede limitar 1a capacidad de las personas.
4J Común a todas las clases de personas: se afirma que, como
consecuencia de su propia naturaleza de atributo, no puede
faltar en ninguna clase de personas, sean estas humanas o
jurídicas.
humanas para poder actuar por sí mismas en d campo de lo jurídico~ es
decir para ejercer por si mismas los actos de la vida civil (Tagle).
La capacídad de obrar es esa aptitud o idoneidad para realizar
eficazmente actos jurídicos (Diez-Picazo) que implica la capacidad de
las personas humanas par.a adquirir o ejercitar por sí mismas. los
derechos que el ordenamiento le concede o para asumir correlativas
obligaciones,
Resumiendo, podemos afirmar que es esa facultad que la persona
tiene para ejercer por sí misma esos derechos y deberes jurídicos que
goza y titulariza y que no debe ser confundida .;on el «discenümierHm>
que, como se verá más adelante, se refiere a la cualidad del individuo
para conocer y distinguír lo bueno de lo malo, lo justo de lo injusto, lo
conveniente de lo inconveníente.
El Código Civil y Comercial al referírse a ella dispone que «toda
persona hmnana puede ejercer por sí misma sus derechos, excepto Jas
Hmitaciones expresamente previstas en este Código y en una sentencia
judicial.,:, (art. 23). Es decir que la capacidad de ejercicio aparece como
principio general, que sólo puede ser limitada por el propto Código o por
una resolución judicial.
Coincidimos con la noción que entiende que esta clase de capacidad
no es un atributo de la pe-rsona, ya que en algunas personas puede faltar
de manera absoluta (el por nacer) y ella no puede predicarse de las
personas jurídicas (Bertoldi-Bergoglio ).
A diferencia de Jo que sucedía en el Código Civil en el que se
establecía un sistema rígido que delimitaba personas co-n incapacidad
absoluta de ejercicio ( el por nacer. los menores impúberes, los dementes
y ios sordomudos que no sabían darse a entender por escrito ~art. 54
C.C.); los que tenían una incapacidad relativa (los menores adultos aquellos que tenían entre 14 y 18 años de edad- y que sólo tenían
capacidad para 1os actos que las ieyes les autorizaban otorgar, segUn lo
disponía el art. 55 C.C.), el nuevo sistema que trae el C.C. y C. deja de
lado la tradicional cia~ificación entre incapacidad de hecho absoluta y
relativa.
Como reflejo y expresión de un sistema flexible de capacidad de
ejercicio, dispone en el art. 24 que lo serán:
2, La capacidad de ejercicio
a. Noción. Se la puede definir expresando que la capacidad de
ejen:ício, anteriormente denominada «de hecho:,,~ •-\de obrnn,, es esa
aptituti que el mismo ordenamiento jttrídico le brmda a las personas
65
1) La persona por nacer.
2) La que no cuenta con la edad y el grado de madurez suficiente
para ej.;rcer por si mismos los actos de la vida civil, Pero esa limitación
Manual de Derecho Privado - Parte General
66
sólo tendrá la extensión que el propio sistema le da a esa incapacidad en
la Sección 2" del mismo capitulo y libro del Código, en el que se regula
lo relativo a las personas menores de edad.
3) La declarada incapaz por sentencia judicial, también limitada a la
extensión dispuesta por la resolución del juez que la resuelve.
B. Nombre
a. Nociones generales. Concepto
El nombre es el atributo de la persona que, apoyándose en un
elemento central de la cultura humana como es el lenguaje, tiene la
función central e indispensable de individualización de las personas. Por
ello se afirma que es la forma de identificación de las personas en la
sociedad (Rivera).
Es lo que le permite a un individuo decir soy «este>) y no soy «aquel».
Se presenta entonces como ese conjunto de palabras asignadas a cada
persona para distinguirla de las demás. Por ello, es esa forma o manera
en que las personas se identifican en la sociedad. En definitiva, importa
la designación atribuida a cada individuo a los fines de su diferenciación
de los demás y de individualización jurídica.
Podemos entonces decir que el nombre es la forma o modo
obligatorio de designación que corresponde a cada persona y que la
distingue en su individualidad (Buteler Cáceres ), sea ésta una persona
humana o jurídica.
·b. Características
El nombre goza de las características generales de los atributos de
las personas:
a) Es necesario: toda persona tiene el deber y el derecho de
portar un nombre tal como surge expresamente del art. 62 del
C.C. y C. que establece que «La persona humana tiene el
derecho y el deber de usar el prenombre y el apellido que le
corresponden». Este ai1ículo sigue los mismos lineamientos del
art. I' de la derogada ley del nombre 18.248 que disponía que
«toda persona natural tiene el derecho y el deber de usar el
Personas en general. Atributos
67
nombre y apellido que Ie corresponde de acuerdo con las
disposiciones de la presente ley>>.
b) Es único: las personas sólo pueden tener un nombre.
c) Es inalienable: se encuentra fuera de! comercio.
d) Es relativamente inmutable: permanece durante toda In vida de
la persona, salvo que existan justos motivos, razón por la cual se
puede modificar.
De acuerdo con lo dispuesto por el art. 69 del Código Civil y
Comercial esa mutación o camhio procede en detenninados supuestos
por intervención judicial y en otros directamente por pedido de la p;rte
ante el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas,
En el caso del pedido judicial, para determinar la procedencia del
cambio del nombre el juez deberá valorar en cada caso particular una
serie de circunstancias. Así, el mismo artículo refiere a modo meramente
enunciativo que puede constituir justos motivos «a. el seudónimo, cuando
hubiese adquirido notoriedad; b. la raigambre cultural, étnica o religiosa;
c. la afectación de la personalidad de la persona interesada, cualquiera
sea su causa, siempre que se encuentre acreditada~>.
Por su parte no será necesaria 1a acción judicial, ya que se
consideran <0ustos motivos» por sí mismos cuando el cambio del prenombre
lo sea «por razón de identidad de género y el cambio de prenombre y
apellido por haber sido víctima de desaparición forzada, apropiación
ilegal o alteración o supresión del estado cívi1 o de la identidad>,.
c. Elementos del nombre
Cuando se hace alusión a los elementos que constituyen el nombre
de las personas, hay que diferenciar sí se trata de personas humanas o
jurídicas.
En el caso de la persona humana el nombre está compuesto por dos
elementos:
a) El prenombre: también llamado <<nombre de pila», que es el
elemento individual de designación de las personas y que identifica a ese hombre o mujer, dentro de su grupo familiar (arts. 63
y 68 e.e. y c.J.
b) El apellido: es la designación común de todos los individuos que
pertenecen a una misma familia< Es por e11o que se lo denomina
68
Manual de Derecho Privado ~ Parte General
«nombre de la familia;) o «patronímico». Corno principio general
se adquiere por la filiación, es decir que cuando una persona es
inscripta como ({hijo de>> adquiere <le manera concomitante su
apellido. Pero también puede ser impuesta por el oficial del
Registro del Estado Civil y Capacidad en caso que se trate de
Personas en general. Atributos
69
Finalmente, otros sostienen que el nombre es acabadamentc un
«atributo de la persona», con las características especiales que estas
cualidades conllevan en sí, por lo que no debe pensarse en una naturaleza
diferente (Rivera).
una persona menor de c<lad sin filiación determinada, quien
«debe ser anotada ... con el apellido que está usando, o en su
defecto, con un apemdo común,, (art. 65), o en caso que se trate
de una persona con edad y grado de madurez suficiente «que
carezca de apellido inscripto puede pedir la inscripción del que
está usando» (art. 66).
d. .Naturaleza del nombre
Desde la doctrina nacional y extranjera se han esbozado diferentes
posturas acerca de la naturaleza jurídica que tiene el nombre.
Para una parte de la doctrina y jurisprudencia francesa del siglo XIX
(Aubry et Rau) el nombre era un derecho a la propiedad, similar al que
se tiene sobre una cosa. Esta teoría fue dejada de lado, ya que todos
acuerdan que el nombre no se encuentra en el comercio y es imposible
su disposición, ya que si nos desprendemos de él, ya no tendríamos más
nombre y estaríamos privados de esta atributo lo que no es posible.
Más recientemente, parte de la doctrina entendió que el nombre
importa un derecho de la personalidad (Josserrand), por ser parte
esencial de la individualidad del hombre y porque se relaciona con el
derecho a su honor. Se ha criticado esta postura expresando que por una
parte vincula ese derecho a un sólo tipo de persona (la humana) y por la
otra porque confunde a los atributos de la persona, con los derechos
subjetivos que importan los derechos a la personalidad.
Otra postura lo rclacíona con una institución de la policía civil
(Planiol), ya qu{: se trata de algo impuesto por la ley de manera
compulsíva para la identificación de los individuos y que sólo tiene por
objeto la identificación de las personas. Se ha expresado que esta
postura es rcduccionista ya que entendería que la única función del
nombre sería la de clasificar a los individuos.
Para otro grupo de autores (Borda-Llambías) se trataría de lo que
denominan una -:<institución compleja,> ya que por una parte implica un
derecho de la personalidad, pero a la vez importa una institución de
policía civil pues protege intereses individuales y también sociales.
e. Nombre de las personas humanas
1. El prenombre
a. Noción. El prenombre o nombre de pila, llamado también nombre
individual o apelativo, es ese elemento del nombre que precede al
apellido y que tiene corno función central la identificación de la persona
dentro de su grupo familiar (Tagle).
Es la designación que los progenitores -como principio generaleligen libremente para sus hijos, salvo ciertas y determinadas limitaciones, y que diferenciará a ese hijo dentro del grupo familiar. Se adquiere
por su inscripción en el acta de nacimiento de las personas.
b. Elección. De acuerdo con lo ~reglado en el art..63 la elección del
prenombre corresponde sea realizada por ambos progenitores «o a las
personas a quienes ellos den su autorización para tal fin». Es decir, tanto
que sea hijo matrimonial o extramatrimonial, ambos padres -sean estos
del mismo o de diverso sexo-, podrán decidir conjuntamente el nombre
que llevará su hijo, presumiéndose que el que elige uno, cuenta con la
conformidad del otro. No existe ningún tipo de distinción entre ellos,
como consecuencia de los principios de igualdad que rigen en materia de
responsabilidad parental.
Además, el mismo artículo dispone que en caso de «falta o impedimento de uno de los padres, corresponde la elección o dar la autorización
al otro». Esto sucederá por ejemplo en caso que uno sólo de ellos haya
inscripto al hijo o en e! caso de muerte del otro progenitor. Si ninguno de
ellos puede realizar esta elección (fallecimiento o falta de capacidad de
ambos) o no lo hacen por cualquier motivo, el Código Civil y Comercial
establece que «en defecto de todos, debe hacerse por los guardadores,
el Ministerio Público o el funcionario del Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Persona». Se pretende así que la toda persona sea
portadora de este atributo de su personalidad, en caso de que los
progenitores no realicen esa designación.
Manual de Derecho Privado - Parto General
Personas en general. AtrHrdos
e Reglas. En el sistema vigente se amplia el campo de la autonomía
de la voluntad de los progenitores para la elección del prenombre de los
hijos.
que la persona adoptada conservará el prenombre con el que ya era
Así se dejan de lado una serie de restricciones que existían en la ley
18.248 derogada que en su art. 3° prohibía !ns nombres «que sean
ex:lravagantes, rid[culos, contrarios a nuestras costumbres, que expre~
que ya tiene el niño se encuentra en colísíón can las prohiblciones antes
mcndonndas (art. 63 inc. b); 2) cuando el adoprndo se ídentifica y usa
otro nombre, con d que se siente identificado.
70
sen o signifiquen tendencias políticas o ideológicas, o que susciten
equívocos respecto del sext) de la persona a quien se impone>r o
«extranjeros, saivo los castellanizados por el uso o cuando se tratare de
los nombres de los padres del inscripto, si fuesen de fácH pronunciación
vno tuviere.n traducción en el idioma nacion.ah,. Cabe recordar que ante
~sas limitaciones, se presentaron diversos planteamientos que debían ser
resueltos por los jueces ante )a negativa de los registros civiles de
inscribir a nifios con determinados nombres) porque presuntamente
encuadraban dentro de las prohibiciones de ia norma.
En los fundamentos del Anteproyecto se justifica la nueva normativa
expresando que «se elimina la prohibición de aplicar prenombres extranjeros entendíéndose que, en definitiva, la elección de1 prenombre es una
decisión de los padres en la que la injerencia del Estado debe ser lo menor
·poslble. Se ha establecido de manera expresa la posibilidad de poner
nombres indígenas, en consonancia con el respeto por las minorías y la
creencia en el carácter pedagógico de ia ley>L
El nuevo Código, en cambio, abre ias posibilidades de elección del
prenombre de Jos h\josr estableciendo com◊ únicas Hmitaciones que «no
pueden inscribirse más de tres prenombres, apellídos como prenombres,
primeros prenombres idénticos a primeros prenombres de hennanos
vivos; tampoco pueden inscribirse prenombrc-s extravagantes,, ( art 63
ínc. b), En el último supuesto, es decir la elección de un <.<prenombre
extravagante\-;, será una facultad del oficiat pl1bl.ico_, la no inscripción,
En su caso, quien se resista a esa negativa tendrá abiertos los mecanis~
mos administrativos y judíciales para oponerse.
El art. 68 del Código unificado es una norma de remisión que dispone
que todo lo relativo a la elección del nombre de los hijos se regirá por lo
dispuesto en el Capitulo 5, Título VJ del Libro Segundo del Código, en
donde se regula lo atinente a la filiación adoptiva.
Así, en esas normas espccíales surge que la elección del prenombre
de los hijos adoptivos merece una consideración especial ya que según
lo dispuesto por el ar!. 623 debe respetarse el prenombre qué ya tenga
el hijo adoptivo ~sea ia adopción simple, plena o de integración-, Es decir
11
conocido antes del proceso por el cuá1 se morga la adopción,
Sin embargo esta regla admite excepciones: 1) cuando d nombre
En estos dos supuestos, el juez que resuelva !a adopción podrá
disponer la modificacjón del pr-enomhre que el adoptado tenía, mutándolo
por e-1 peticionado por los adoptantes,
En la ley de nombre derogada existía una distinción según si el niño
adoptado tenía más o menos de seis años de edad. As!, en el art. l 3 de
la I 8.248 se establecfa que si el niño adoptado tenía menos de seis años
de edadi los adoptantes podrían pedir ei cambio del nombre con ei que
hubiera sido inscripto o fa adición de otro. En cambio si tuviera más de
seis años, s61o se le podrá agregar otro nombre después del que
anteriormente tenía el adoptado, stempre que- no supere el máximo de
tres prenombres.
Se puede apreciar cómo hoy esa distinción ya no se puede realizar
y solamente en los casos de e-xcepción mencionados podrá mutarse el
nombre con que originariamente fue inscripta la persona que luego fue
adoptada.
2. El apellido
Ei apellido, también llamado nombre de familia, «cognomenr, o
patronímico, es el elemento familiar del nomhre; es la designación común
a todos los- n1iernbros de una misma familia o estirpe (ButelerCáceres).
a. El apellido de los hijos: Antes de la sanción del Código Civil y
Comercial se expresaba que «e/ orden de los apellidos de los hUos ha
constituido la man{/éstación más evidente de las costumhres, en las
distintas sociedades y legislaciones. En nuestro derecho, siempre
ha mantenhio la tradición de que !os hijos lleven como primer
apellido el del padre. Al respecto. explicaba lLamhías que la
adquisición por el h(fo del apellido parerno, es independiente de la
voluntad parerna. Por In demás, el apellida no se transmite por vicr
hereditaria, sino que es unn cnnsecuencia del carácter legitima de
la filiación, e independienre de la voluntad del padre o del hUo.
Manüa1 de Oerncflc Privado• Parte Genera!
Personas en gcne1aL Atributos
Esla voluníad con pn::dominio jlnal de la del hijo sólo cuenta para
optar por un apeWdo compuestm) (Solad).
apellido de ese progenitor; 2) si su filiación es establecida de manera
simullanea por los dos progenitores, se aplicarán las normas relativas al
nombre: de los hijos matrimoniales antes expuestas; 3) en ei caso de que
las fiiíaciones no se determinen al rnismo tiempo, los progenitores
también deberán determinar el orden de los apellidos, pero en caso de
falt.:-i de a('.uetdo, ya no se solucionará mediante sorteo como en el
supuesto anterior, sino que lo deberá resoivcr un juez, teniendo en cuenta
el inte.rés superior dei hijo.
72
Esta clásíca mirada que ya había sufrido un verdadero i:<cimbronazo,,
al sancionarse la 1ey 26.618 de matrimonio de personas del mismo sexo,
en donde hubo que buscar una solución que contemplara la nueva
realidad <le hij-o~ de dos padres o de dos madres.
Con el Código unificado termina de cerrar este cambio. haciendo
que ln icy itltcrna sea acorde a los postulados constitucionales de
73
igualdad de ambos progenitores, y adaptándol.a a las convenciones
internacionales que rígen en nuestro país, en especial a la Convención
para la eliminación de toda fonna de discriminación contra la mujer
(CEDA W), De esta manera, hoy los progenitores podrán elegir cuál de
los npeHidos llevarán los hijos..
La reguláéión tiene basamento directo en los principios de «igualdadH y ííautonomia de In v0Iuntn.dt1 que se encuentran presentes en el
sistema constitucional argentino (art, 75 ini:. 22 C.N.), por lo 4-ue ya no
es posible hacer subsistir una preferencia por el apellido del linaje
paterno. En este aspecto se expresó que <<el régimen actual en materia
de apellido de los hijos tiene una fuerte y elocuente deuda pendien~
te en término:; de igualdad y no discriminacíón en razón del género»
(Herrera).
De esta manera, el art. 64 C.C. y C. establece una dístinción según
sea que los hijos sean matrlmonínk-s o extramatrimoniales.
Hijos matrimoniales: ei hijo lleYará primer apeHido <le alguno de los
cónyuges a elecdón de aqudk,s. En caso de desacuerdo se detenninnrá
por sorteo realíza<lo en la sede del Regi~tro del EHta<lo Civil y Capacidad
de !as Personas. Se podrí1 tambie'n adicionar el apellido del otro progenitor, ya sea que fuera solicitado por éstos o por el propio hijo «con edad
y madurez suficienteit. De acuerdo con ello no existe una edad mínima
para que ei propio hijo soHcile se le adhiera el apellido del otro progenitor,
sólo que ienga tü:dad y grado de madurez suficientC>i, lo que importa
analizar en cada sítuación en concreto acerca de esa solicitud.
La norma, además, pone como limitación que tod-os lo::, hijos de un
mismo matrimonio, deben !levar el apellido)' la integración compuesta
que se lwya dc;:cídido para el primero de los hijos. Se busca que toda la
prole cuente con el misn.10 apellído.
llijos extrumatrimoniales: en este supuesto deben diferenciarse
tres situaciones: l j si el hijo cuenta sólo con un vínculo filial, Hevará el
b, El apellido de los hijos en caso de adopción: Las normas' que
rigen el apeHí<lo de los hijos adoptivos se encuentran también contempladas en el titulo que regula la adopción y no junto a las normas generales
que receptan lo relativo al nombre. Para su estudio debe realizarse una
distinción según cuál sea el tipo de adopción; plena, simple o de
íntegracíón.
En el caso de la adopción plena, el art 626 C,C, y C. dispone que
c1 apellido del hijo se regirá por las siguientes reglas:
a) si se trata de una adopción unipersonal, el hijo adoptivo lleva el
apellido del adoptante; si el adoptante tiene doble apellido, puede
solicitar que éste sea mantenido;
b) sí se trata de una adopción conjunta, se aplican las reglas
generales relativas al apellido de los hijos matrimoniales;
e) excepcionalmente, y fundado en el derecho a la identidad del
adoptado, a petición de parte interesada, se puede solicitar
agregar o anteponer el apellido de origen al apellido del adoptante o al de uno de ellos si la adopción es conjunta;
e) en todos los casos, si el adoptado cuenta con la edad y grado
de madurez suficiente; el juez debe valornr especialmente su
opinión.
Es decir que como principio general se asimila a ln dispuesto para los
hijos nacido; de filiación biológica, por lo que llevarán el apellido del
adoptante o de ios adoptantes. Pero como excepción quien tenga un
interés en la cuestión podrá solicitar que el apellido de origen sea
adicionado o antepuesto al del adoptante unilateral o al de uno de ellos,
en caso de adopción conjunta. Queda claro que, en este según supuesto,
el hijo sólo podrá tener el apellido de uno de los padres adoptivos y el otro
será el que tiene de su famiHa de origen.
74
Manual de Derecho Privado ~ Parte Genera!
En la adopción simple, y según lo establecido en el art 627 inc, d),
el apellido de los hijos se rige por las mismas reglas y pautas que lo
dispuesto para la adopción plena. Sín embargo se prevé expresamente
que tanto el adoptado «que cuenta con la edad y grado de madurez
suficiente» o los mismos adoptantes, puedan requerir que el apellido de
origen sea adicionado o antepuesto al adoptivo.
c. El apellido matrimonial:
l. Derecho al uso del apellido del cónyuge: Otro cambio
sustancial que trae el Código unificado y que también se encuentra en
consonancia con las normas constitucionales que prevén la igualdad y la
no discriminación en materia de género, hacen a la posibilidad del uso del
apellido del otro cónyuge en todas las configuraciones matrimoniales.
Cabe recordar que en el sistema anterior -que mereció una importante adaptación con la sanción de la ley de matrimonio de personas del
mismo sexo- se distinguía cuando el matrimonio era heterosexual, del
caso del matrimonio homosexual. En el primer caso existía la facultad de
la mujer, de usar el apellido del mpido precedido de la preposición «de»,
opción que no se le brindaba al hombre casado con una mujer. En cambjo
cualquier integrante del matrimonio homosexual podía usar el apellido de
su cónyuge
El Código Civil y Comercial subsana esta desigualdad, estableciendo
en su art. 67 que «cualquiera de los cónyuges puede optar por usar el
apellido del otro, con la preposición 'de' o sin e11a>t.
La nueva legislación importa que: 1) se permite a cualquier cónyuge
(hombre o mujer) y en cualquier configuración matrimonial (hombre/
hombre; mujer/mujer; hombre/mujer), optar por usar el apellido de su
cónyuge; y 2) la forma del apellido matrimonial podrá estar precedido por
la preposición «de» (tal como es habitual en la tradición hispánica) o
simplemente añadirlo sin el uso de esa partícula, como sucede en otros
países como es el caso de los de raigambre anglosajona ·o en Francia.
Limitaciones al uso del apellido matrimonial: El derecho al uso
del apellido del o de la cónyuge, que se encuentra plenamente vigente
durante la subsistencia del matrimonio, cesa en dos casos, según lo
resuelve la segunda parte del art, 67 C,C, y C,:
a) Divorcio o nulidad del matrimonio: en ambos casos no se
podrá seguir usando el apellido del otro cónyuge. Sin embargo el
juez puede otorgar la autorización para conservarlo en caso que
Personas en general. Atributos
75
existan motivos razonables (v.gc que sea conocido en una
actividad comercial, profesional, con ese apellido)
b) Viudez: el sobreviviente podrá seguir usando el apellido del otro
cónyuge, pero ese derecho cesará en caso que celebre un nuevo
matrimonio o constituya una unión convlvencial.
d. El seudónimo: Sí nos remitimos a la definición literal la palabra
seudónimo significa: 1<Nombre utilizado por un artista en sus actividades, en vez del suyo propim; (Diccionario de la Real Academia
~-~
.
Sin embargo. en el ámbito del derecho podemos decir que hace
referencia a esa designación que la persona puede darse a sí mismo de
manera voluntaria y que hace las veces de nombre (Bertoldi-Bergoglio ),
No obstante, sólo puede relacionarse con algunas de las actividades
que realiza esa persona, pero no podrá ser utilizado en sus relaciones con
el Estado y en sus relacionesjurfdicas con otras personas, situaciones en
las que debe usar su nombre civil.
Su utilización es frecuente en ciertos ambientes, como el artístico 0
el deportivo, en los que algunas personas optan por hacerse <<:conocidas»
frente a los demás por ese seudónimo, que normalmente ellos mismos
han elegido.
Se trata, en definitiva, de una crcacíón de tipo artificial, que
normalmente se encuentra destinada a marcar una actividad de la
persona que le puede generar un provecho económico.
Como consecuencia de ese origen podemos afirmar que se aleja de
los parámetros generales y características del nombre, en tanto tiene un
carácter voluntario -no se adquiere por la filiación-; no es inmutable ya
que puede cambiarse libremente o dejarse de usar.
No obstante, cuando ese seudónimo autoatribuido ha cobrado
notoriedad goza de la misma tutela que el nombre, tal como se desprende
de lo establecido en el art 72 del Código Civil y Comercial y en el art,
3º de la ley 11,723 de propiedad intelectual, En este último caso se
establece que «los autores que empleen seudónimos podrán registrarlos
adquiriendo la propiedad de los mismos~>.
e. Acciones de protección del nombre: Con la necesidad de hacer
realidad un efectivo amparo de este atributo de la personalidad que es el
Manuai de Derecho Privado ~ Parto Genera!
Personas en ,;;eneraL AtritJ.utos
nombre, e'. art. 7 i del Código estipula e incorpora tres diferentes
aci:ione~ destinadas a sn acabada protección y resguardo,
Las acdones -que replican con algunas mo<lifica-ciones, los arts. 20
y 2l de la derogada ley 18.248- han sido designadas como acción de
reclama-ción y reconocimiento; la de contestación, impugnación o usurpación y finalmente la acción de supresión dei nombre, todas eHas
destinadas a qu-c se n:spete y proteja e1 nombre de tas personas.
Seguidamente se desarrollará el contenido de cada una de ellas:
La, sentencia busca hacer cesar el uso indebido por parte del tercero
Y pudra ordenan;e la pubHcación de la resolución.
76
1) Acción de reclamación o recunocimien10: E! art. 71 inc. a)
dísponc que es la que se le otorga a (<aquel a quien le es desconocido el
uso de su nombre, para que le sea reconocido y se prohíba toda futura
impugnación por quien lo niega; se debe ordenar la publicación de la
sentencia a costa del demandado;,,,
Es decir que ésta le compete a aquella persona a fo que se le
desconoce e! derecho a usar su propio nombre, En definitiva~ se
desconoce que la persona sea titular de ese nombre y en consecuencia.
el titular busca que quien incurre en tales actitudes de desconocimiento,
cese en ellas y no rcilere esas conductas en el futuro.
La acción será procedente sí-se verifican los siguientes requisitos:
a) que el nombre ha sido desconocido o negado por quien es demandado
y b) que el demandante acredite la titularidad del nombre.
La sentencia deberá expresar que se reconoce el derecho al uso de
ese nombre por parte de su títular, prohibiendo al demandado todo futuro
desconocimiento y deberá ordenarse la publicación de la sentencia a
costn del demandado,
2) Ar:cián de con/estación, impugnación o usurpación del
nombre: Está rnceprnda en el art 71 inc. b) que dispone que es la qut:.~
se confiere a «aqueí cuyo nombre es in<lebidrunente usado por otro, para
que cese en ese uso».
Este supuesto se presenta cuando el nombre es usado por otra
persona para su proplu designación; es decir, un sujeto comienza a
usar un nombn: perteneciente a otro, haciéndose llamar por ese
nombre, Para la procedencia de ia acción no es necesario que exista
mala fe deJ tercero.
Los requisüos de procedencia son: a) el uso indebido de un nombre
por parte de quien no es su titular y consecuentemente carece de
derecho para hacerlo; y b) la prueba de la titularidad del nombre por parte
del uccionante.
77
3? Acción de supresión del nombre: Esta acción está contempladu
en el me, e) del art 7 l que dispone que la posee «aquel cuyo nombre es
usado para la designación de cosas o personajes de fantasía, si ~llo le
causa perjuicio material o moral, para que. cese ei usm>,
Esta acción, también denominada de <<.defensa del buen nombre}), se
le otorga a una persona cuyo nombre ha sido utilizado para designar una
cosa, producto comercial o industrial o un personaje de fantasía cuando
tal uso ocasiona un perjuicio material o moral.
,
Para su procedencia se requiere acreditar: a} la titularidad del
nombre P?t parte del reclamante; b) la utilización del nombre para la
desxgnacrnn de cosas: o personajes de fantasía. En el sístema derogado
se requería que esa utiHzación fuera maliciosa, requisito que ya no es
necesario en el Código Civil y Comercial; e) el perjuicio material o morai'
que esta designación le ocasione.
De corroborarse los supuestos de procedencia. fa sentencia deberá
hacer ces.ar el uso de ese nombre y podrá ordenarse su publicación.
En las lres acciones la legitimación activa está-en cabeza exclusiva
del ti:u.lar del nombre-. Sólo se habilita a sus descendientes, cónyuge o
conv1v1ente, y a falta de éstos, a los ascendientes o hermanos; en el
supuesto del fallecirnienro del titular.
Además, en todos los súpuestos enumerados se podrá demandar la
reparación de los daños que cada una de- esas sítuaciones le haya
ocasionado al titular del nombre que inició la acción,
f Nombre de las personas jurídicas, Como menctonáramos al
comienzo de este desarrollo, el nombre es también ·uno de los atributos
de ias pcrs~~asjuridicas, e! que puede ser definido como el conjunto de
palabras utilizadas para su desígnación.
En <l_cfinifrva, es el modo del lenguaje por el -:u.a! esa personajurí<ljca
es conocida en el mundo juridico y con el cual se identifica y actú.a en las
relaciones jurídicas.
. , El arL 151 C.C. y C. que regula lo relativo al nombre de las personas
Jt1nd1cas pnvadas destaca que «la persona jurídica debe tener un
nombre que la ldent{fique como tal, con e{ aditamento indlcatfvo de
la forma Jurídica adoptada. La persona juridic.a en liquidación
debe aclarar esta circunstancia en la utílización de su nombre;>,
Personas en garieraL Atribu1os
Manual cte Oerectm Privado - Parte Genera!
18
Es decir que el artículo refleja el carácter necesario y obligatorio del
nombre de 1a persona jurídica y para el caso de este tipo de persona
jurídica privada debe el mismo dar cuenta de la forma jurídica adoptad al
es decir si es una fundación, una asociación o una sociedad -y en su caso
de que tipo-. Se trata de tma fonna de protección y publicidad en relación
a los terceros que entran en vinculaclón con ella.
Por ello el artículo expresa también que r(e/ nombre debe satisjhcer recaudos de veracidad, novedad y aptitud distin!iva, tanto
respecto de otros nombres, como de marcas, nombre.\' de fantasía u
otras formas de referencia a bienes o servicios, se relacionen o no
con el Dbjeto de la persona Jurídica». Luego continúa normando que
«no puede contener términos o expresiones contrarios 4 la ley, el
orden público o las buenas costumbres ni inducir a error sobre la
clase u objeto de la persona jurídica. La inclusión en el nombre de
la persona Jurídica del nombre de personas humanas requiere la
conformidad de éstas, que se presume si son miembros. Sus- herederos pueden oponerse a la continuacíón del uso, si acreditan
perjuicios materiales o morales».
De esta manera si se trata del nombre cornerclal, tiene un significado
amplio, compresivo tanto del patronímico con el que la persona física puede
desarrollar su activjdad comercial, así como la designación de fantasía que
pueda haber utilizado para desarrollarse en su establecimiento
El nombre de la persona jurídica tiene importantes funciones en el
mundo de las relaciones patrimoniales y en e1 íntercambio comercial ya
que por una parte identifica e lndividualiza al ente en sus relaciones
jurídicas y por la otra posibilita que los efectos celebrados por determinados sujetos que lo emplean se imputen a la persona jurídica.
C Domicilio
a. Concepto, Nociones generales
El tercer atributo de las personas que abordaremos es el domicilio,
que se encuentra regulado desde los arts. 73 hasta 78 del Capítulo 5,
Título [l. Libro primero, del Código Civil y Comercial.
Si buscamos en algún diccionario la alocución «domici11m,, es
definida con diversos si,b.rnificados, que si bien no son absolutamente
similares, todos se re1acionan.
79
El Diccionario de la Real Academia Española lo refiere como .:<l. La
morada fUa y permanente; 2. El luxar en que legalmente se
considera establecido alguien para el cumplimienra de sus obliga~
clones _Y el ejercicio de sus derechos,· 3. La casa en que alguien
habita q se hospeda».
Todos los significados, hacen refore-ncia, en definitiva, a un lugar
físico en donde se vive 1 se desarrolla la cotídianelda<l, se realizan las
actividades y en donde el individuo tiene un centro de referencia.
Por su parte, cuarido es estudiado como atributo de la persona 1 el
domicilio puede ser conceptualizado como 1a «sedeh de la persona a los
efectos jurídicos, como ese lugar que el derecho considera, que )a
persona tiene el centro de sus relaciones jurídicas (Ahcrini).
Se trata de ese centro territoríal que la persona tiene para el desarrollo
de sus relaciones jurídicaR, por 1o que debe entendérselo desde su
potencialidadjuridica, más allá que al momento de determinad.a relación
esa persona no se encuentre efectivamente en ese lugar o morada,
Es preciso sefialar que desde este punto de vista) el domiciUo alcanza
una doble dimensión, por una parte hacer referencia a un lugartletenninado, a un espacio físico, pero por otra parte también hace alusión al
mundo de lo jurídico, yn que ese Jugar e.s tenido como centro de
Imputación de las relaciones jurídicas de esa persona.
Este concepto de domicrno. debe distinguirse de las nociones de
«residencia>.) y «habitacióm,. La residencia es el lugar donde se encuentra la persona con determinado grado de estabiUdad. Si bien constituyeel eíementomaterial del domicilío real, nn importa siempre un «domicilim>
como atributo de la persona.
La habitación, en tanto, se relaciona con ta permanencia de un
individuo en un lugar de manera transhori<.L accidental; v.gr. [a estadía
en un hoteJ durante las vacaciones.
En los fundamentos del Anteproyecto se hace referencia a que
la nueva legislación pretende simplificar fa regulación legal y que se
elimina el anteriormente llamado <•domicilio de orige1rn, ya que el
mismo no tenia sentido de .subsistirt corno lo había sefia1ado gran parte
de la doctrina.
b. Caracteres
El domicilío tiene los mismos caracteres de los demás atributos taI
como se detaHa a continuación:
'
Personas en general. 1\trltwtos
so
Es único: la lev brinda una serie de bases para elevar una sede,
casa O vivicnd~ a la calidad d~ domicilio general de una persona,
que puede ser real o legal.
Es necesariu: toda p-erspna debe tener un domiciliv, Por ello, en
caso de desconocerse el domicilio la legislación determina cuál
t:s -el mismo a los fines de la imputación de las reiadones
juridicas de las que esa persona puede ser sujeto acti.v~ ~ pasivo.
El art. 76 dispone que «la personu cuyo dormcdto no es
conocido lo tiene en el Jugar donde se encuentra; y si bre
también se ignora en el último domicilio conocido>),
E8 inafrenable: ya que nadie puede desprenderse de este
atdbuto de la personalidad mediante su transferencia. La c!r~
cunstancia de que una persona tenga varios domicilios espcc1a-}es no desvirtúa la carncteristica de unid.ad.
c. Clasi/i,;ación
El domi~ilio puede ser dasH1cado en: general o especial.
El domicilio general es el que sirve para ia generalidad de las
relaciones jurídicas de la persona. El eopecial, eÍl cambio tiene efectos
sólo para a·lgunas actividades específicamente determina.d~s por ~o ~u.e
pueden constituirse tantos domicilios especiales como relacwnes JUrtdtca.s ]o ameriten, razón por la cua1, ..:sta clase de domicilio no es
considerado atributo de la persona.
Por su parte, et domicilio genernl puede clasificarse como: domiciJio
real y dom1ciiio legaL
81
a) Rige lo relativo a la capacidad de las personas (art. 2616 e.e.
y e.)
b) Rige lo que respec!a a los atríbu!os de la persona. V.gr. en
materia de «nombre}}, el art. 2618 dispone que ,;,:e1 derecho
aplicable al nombre es el del domicilio de la persona de quien se
trata, al tiempo de su imposición. Su cambio se rige por el
derecho del domicilio de ta persona al momento de requerirlo}}.
e) Detennina la aplicación de la ley a las cosas muebles sin una
situación permanente (art. 2670 e.e. y e.)
d) En ciertas situaciones es el que detennína el lugar de curriplimiento de las obligaciones, v.gr. el art. 874 e.e. y C. es!ahlece
que para el cumplimiento de las obligaciones, cuando no se ha
índkado el lugar de pago, será <<el lugar de pago es el domicilio
de! deudor al tiempo del nacimiento de !a obligación. Si e! deudor
se muda1 el acreedor tiene derecho a cxígír el pago en el
<lomiciHo actual o en el anterior. Igual opción corresponde al
deudor, cuando el lugar de pago sea el domicilio del acreedon,.
d) Detennina quién es el juez competente: vgr. el juez de- la sucesión
es el del último domicilio del causante, el art. 2336 e.e. y C.
dispone que ,da competenda para entender en el juicio sucesorio
corresponde a) juez del último domicilio del causante>>; el que
intervenga en ta declaración de incapacidad o de restricción de
la capacidad, será el juez de! domicilio de la persona o el del lugar
de su internación (ar!. 34 e.e. y e.)
e) En los procesos judiciales es necesario a los fines de ]as
notificaciones al demandado.
D, Domicilio real. Noción y elementos
d. Importancia y funciones del domicilio
E1 domkiEo~ corno atributo de las personas cumple una serie .de
funciones que tienen trascendencia especial en el mund~ de .i~s relaclOnes jurídicas, que entablan las personas, o para el eJerc1c10 de sus
derechos.
Entre los efectos del domicfüo puede decirse que:
.a) Determina la competencia di,; las autoridadc_s para las.relaciones
jurídicas de las que la persona es sujeto activo o pasivo (art 78
e.e. y e.)
La noción de domicilio real surge del art. 73 e.e. y e. que dice que
da persona humana tiene domicilio real en el lugar de su residencia habitual. Si e:.ferce actividad profesional o económico lo tiene en
el lugar donde la desempeña para el cumplimiento de las obligaciones emergentes de dicha actividad» .
El Código unificado privi!egü1 el lugar de residencia habitual de ]a
persona humana, para determinar su domicilio. Es decir que el domicilio
real de la persona queda determinado por esa casa, vivienda, morada 1
82
Personas e, general. fl.!ributos
Manual de Dcrncho Privado Parte Genernl
83
w
establecimiento en donde reside de manera habitual. Por ende, allí tendrá
su asiento, para el desarrollo de la mayor parte de las relaciones jurídicas
que emprenda,
Ello nos lleva a considerar que los elementos estructurantes del
domicilio real son dos: el corpus y e1 animus, E1 pdmero constituye ese
elemento material indispensable de esta ciase de domicilio, que es la
residencia efectiva clara v concreta de la persona, en un lugar determinado. El animus, ~or otr~ parte, importa un elemento volitivo, ya que
hace alusión a la intención de hacer de un lugar el domicilio,
No obstante que la residencia habitual detennina el domicilio real de
las personas, el mismo artículo establece que aquél puede quedar
desplazado a ]os efectos de ciertas relaciones jurídicas de la p_ersona
humana. Es que el individuo que ejerce actividades de tipos profes1onales
0 económicas, tiene como domicilio el lugar en donde las desempeña,
pero sólo a los efectos del cumplimiento de las obligaciones emergentes
de dicha actividad.
Así, por ejemplo, Maria vive en la ciudad de Córdoba, y es médica
en la ciudad de Oliva. El domicilio real de María será el de Córdoba, lugar
en donde podrá ser citada por un juicio por un acc,idente d~ tránsíto en
ei que resultó iesíonada una persona, Pero si como consecuencia de una
mala praxis en el ejerciclo de su actividad corno médica, produce una
lesión a un paciente, et domicilio en el que tendrá que ser demandada será
el que tenga en Oliva,
a. Caracteres: El domfoí1io real tiene los siguientes caracteres: 1)
es voluntario, ya que es fijado por la persona, sólo dependiendo de su
libre albedrío; 2) es mutable ya que puede cambiarse libremente Y en
cualquier momento conforme lo establecido en el ~rt., 14 C,N.; y 3) es
inviofable, ya que nadíe podrá vulnerar ese dom1c1ho, temendo una
protección especial ante posibles injerencias extrañas, tal como se
desprende del art. 18 CN,
b, Constitución y mutación: El domiciHo reai se constituye entonces con la configuración de sus dos elementos estructurantes. el corpus
y ei animu.s, sin que sea necesaria la intención de permanecer en e1
;nisrno para siempre. Es decir que la simple residencia de m~~era
habitual estatuve el domicilio de la persona. Es ese elemento vohüvo,
sumado ai de f;cto lo que lo determina.
Además el cambio de domicilio real no requiere ningún trámite
especial, sino que 1a modificación de esos do$ aspectos hace qlle de
manera autornálica la persona humana mute su domicilio. En este sentido
el art. 77 dispone que r<et domicilio puede cambiarse de un lugar a
otro. Esta facultad no puede ser coartada por contrato, ni por
disposición de última voluntad El cambio de domicilio se verifira
instantáneamenrc por el hecha de trasladar ia residencia de un
lugal' a otro con ánimo de permanec<:'r en dlaz).
E. Dornicilio legal
a. Concepto
La noción de domicilio legal resulta de !o que establece el arl. 74 del
Código unificado 1 que dice r.(E{ domicilio legal es el lugar donde la ley
presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de
manera permanen!e para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento dt; sus ohligacione:n).
Podemos ver la sustilncial diferencia que tiene con respecto al
domicilio real, ya que el domicilio legal se establece, con prescindencia
de Ia concreta o vol untariu residencia de la persona en un lugar
determinado,
Se ha afirmado, desde fa doctrina, que a1 ser un domicilio que
tiene como sustento determinadas situaciones especiales de las
personas -como io es. por ejemplo, el ejercicín de la función pública o la
situaC1ón de de-pendencia de determinadas personas (v.gr. ejemplo los
menores: de edad)~. su finalidad es la de brindar seguridad juridica tanto
a las personas a las que se le impone ese tipo de domicilio, como a los
terceros que se vincuian con ellos.
b. Caracteres
Los caracteres del domicilio legal son: a) es forzosot ya que no
depende de la voluntad de la persona, sino que le es impuesto, sin atender
a su residencia efectiva o habitual en el lugar; b) e¡;; excepcional ya que
corresponde a situaciones que la. ley Hmita en fo:rma explícita. Consecuentemente la interpretación de los supuestos que incorpora la !cy es de
Manual dn Derecho Privado · Parte Genera!
Personas en generaL Atributos
carácter restrictivo, no nudicndo ampliarse a otras situaciones por
analogía; e) es ficticio, ya.que la ley lo determina con independencia que
se condiga con ia concreta residencia.
ya que no se dan los requisitos para su establecimiento, por lo que la ley
les. otorga un domicilio legal.
Se le da entonces a 1a habitación temporaria y transitoría el carácter
Je domicilio legal.
/ne. d): ~dos incapaces tendrán et domíciiio de sus representantes}}_
Sin perjuicio que habíten o no con ellos, las personas incapaces tendrán
el domicilio de quienes sean sus representantes. De esta manera, el
menor de edad nu emancipado lo tendrá en el domü,iho de sus progenitores o en el de su tutor {si fattan ]os padres, o en el caso que ambos sean
incapaces, están privados de la responsabilidad paterna. o sean suspendidos en su ejercicio~ el tutor que se les designet las personas incapaces
por razones tle salud mental. tendrán por domicilio, el del curador que se
les nombre.
64
c. Casos de domicílio legal
Ei art 74 del C,C, y C. enumera, en sus distintos incisos, cuáles son
los supuestos de domiciiio higal, tal corno se detalla a continuación:
e:1
Jn1.i. a) «los funcionarios públicos, tienen su domicilio
el iug~~ e_n
que <leben curnpHr sus funciones, no si_endo_ésta; te.mporanas._pen~d1~
,.;as, 0 de simpk comisióm,. Corno füncwnanos publtcos deben 1~clmrse
tanto a aouellos que tíenl!n potestades de decisión (v.gr. el lvtimstro de
Educació.n de la Provincia), como a quienes~ aun siendo empleados,
deben estimarse domiciliados donde cumplen con su función (v.gr. un
empleado del Ministerio). También lo_s jueces tienen domi?ilio lega!,
como los funcionarios y empleados del Juzgado a su cargo. Mas alla que,
por ejemplo, el juez resida con su familia en la ciuda.d de Vílla c:arlos Paz,
si el tribunal del que es titular está ubicado en ia cmdad de CorJoba> su
Uomicilio será de carácter legal y estará situado en esta última.
E! indso sólo exceptúa a aquellos funcionarios públicos que tengan
una función temporaria o períódica, es decir acotada en el tiempo o que
la misma sea una simple comisión. V .gr. una persona designada para
trabajar en un juzgado electoral durante el mes anterior a las elecciones
de gobernador de la Provincia. En ese caso la persona que cu~p~c esas
funciones no tendrá un domicilio legal, sino que tendrá. el dom1c1!w real)
de acuerdo adonde sea su residencia.
fnc. h) los militares. en servicio activo tienen su domicilio en el lugar
en que !o están prestando. Este inciso impone un domicilio legal a todos
aquellos militares que prestan de manera activa un servicio en cualquiera
de las ft.it:rzas armadas de la Nadón: ejército, marina o aviación.
No sóJo se comprenden a 1os que realizan estrictas funciones de
milicia sino también a todos íos auxiliare::. de esas fuerzas. como aquellos
proft:si~rrnies que prestan alli un servicio con el mismo carácter de
permanencia, V .gL, un médico del ejército.
)ne_ e). «ios transeúntes o la!t personas de ejercicio ambulante,
como tos que no tienen domicilio conocido, lo tienen en ci lugar de su
residencia actual>};
T ranseUntes son aquellas personas que deambulan de un lugar a otro
y, corno consecuencia de ello, no se les puede asignar un domicilio r-eal,
85
d Duración del domicilio legal:
La vigencia del domicilio legal va a depender de la existencia del heeho
que lo motiva, por lo que una vez que haya cesado éste, el domicilio
comenzará a determinarse por la residencia, es decir que la persona dejará
de tener un domidlio -,degal»·, para pasar a tener un domicHio «reah>,
De esta manera, si el adolescente cumple 18 años, ai ser un mayor
de edad, deja de tener el domlcilio lega!, que era ei de sus padres o el de
su tutor, para pasar a tener un -domicilio real, que se constituirá, de
acu.zrdo a los requisitos antes señalados. Así, si sigue conviviendo con
sus padres. habrá sólo un cambio de domicilio legal por domicilio real
Si los funcionarios públicos dejan de cumplir esas fuociones, tamhíén
dejarán de tener el domicilio legal que otrora se les asignara.
F. Domicilio especial
a. Noción
El domicilio especial es el que rige para determinadas relaciones
jurídicas de las personas que se encuentran específicamente determinadas (Al!erini).
Se diferencia del domicilio general (sea éste real o legal) ya que el
domicilio especial opera sólo para definidas y concretas relaciones
jurídica, especialmente reiatívas a obligaciones que nacen de relaciones
contractuales.
86
Manual de Derecho Privado ~ Parte Genera!
Personas en general. Atributos
87
b. Caracteres
Las notas que diferencian al domicilio especial del domicilio general
G. El domicilio de las personas jurídicas
l. No es un atributo de la persona, sino que importa una facultad
El domicilio de las personas jurídicas es el que ellas fijan en sus
estatutos o el que figura en el acto administrativo que les otorgó la
necesaria autorización para funcionar (art. 152 C.C. y C.)
son:
o prerrogativa que puede ser o no usada por la persona en
determina circunstancia.
2. No es forzoso, ya que puede que alguna persona nunca tenga un
domicilio especial.
3. No es único, ya que la misma persona puede tener varios
domicilios especiales.
4. Es transmisible: ya que incluso puede trasmitirse a los herederos
o a los cesionarios de un contrato.
c. Enunciación
Se pueden, en general, enumerar los siguientes domicilios especiales:
1. El domicilio de elección: El art. 75 del C.C.y C. dispone que «las
partes de un contrato pueden elegir un domicilio para el ejerócio
de los derechos y obligaciones que de él emanan>;_
Es decir que las personas pueden determinar que en un contrato
específico, cumplirán las obligaciones que de e11os emanan, en un
domicilio especial, que puede ser absolutamente diferente de su domkilio
general.
Normal y habitualmente ese domicilio especial se constituye en el
mismo instrumento en el que consta la obligación, que deba cumplirse, sin
perjuicio que el mismo se realice en otro instrumento que las mismas
partes suscriben.
Si la persona jurídica tuviera también diferentes sedes, mantendrá
corno domicilio en el anteriormente citado, pero además tiene domicilios
especiales en esos establecimientos, pero sólo para la ejecución o
cumplimiento de las obligaciones allí contraídas.
Por tal motivo si una fundación tiene su sede principal en Jésús
María, tal como fue fijada en su estatuto constitutivo, allí será su
domicilio, sin perjuicio de que tenga delegaciones, sedes o establecimientos en Córdoba o Cruz del Eje. Pero para los contratos celebrados
por la sede de la ciudad de Córdoba, cualquier cuestión se resolved en
ese Jugar.
Para el cambio de domicilio es necesario que se modifique el estatuto,
es decir que requiere una decisión de acuerdo con las formas establecidas
en el mismo estatuto. Por ~u parte, el cambio de sede, si no forma parte
del estatuto, puede ser resll.elto por el órgano de administración.
H. Estado
a. Noción
El estado como atributo de la persona, también denominado «estado
de familía», o por algunos «estado civil», hace referencia a ese modo de
ser de una persona dentro de su grupo familiar.
2. El domicilio procesal: También llamado ad litem es el que las
partes designan para determinado proceso judicial. Es de suma importancia ya que será al lugar donde será notificado de todas las cuestiones
atinentes a ese juicio.
No hay que confundir el estado corno atributo de la person~, con el
estado que cada persona tiene en el grupo socíaL Podemos afirmar que
la ubicación o emplazamiento que a un individuo le corresponde dentro
de un determinado grupo social, le atribuye un «status>, específico. Así,
dentro de la organización cívica de un país, por ejemplo, se puede tener
la calidad de ciudadano o de extranjero.
Habitualmente es el del abogado que lo represente y por lo general,
las normas procesales locales establecen que debe estar situado a una
determinada distan cía de los tribunales ( art. 88 del Código Procesal Civil
y Comercial de la Provincia de Córdoba).
En este sentido el «estado» en general de una persona física puede
definirse corno la posiciónjurídica que ocupa dentro de la socledad o de
la familia, y de ese estado derivan importantes consecuencias legales
(Fanzolato).
88
Manual de Derecho Privado - Parte General
Por ello, si reúne determinadas circunstancias, tales como la edad y
el pais de nacimiento, el estado de ciudadano, podrá tener específicas
prerrogativas, como por ejemplo la posibilidad de votar y elegir a sus
representantes en el Poder Ejecutivo o Legislativo.
Pero a todo individuo le corresponde también un estado de familia
determinado, que como atributo de la persona, se relaciona con los
vínculos jurldicos-familiarcs que lo unen con otras personas (v.gr.
pa<lres-h¡jos; cónyuge-cónyuge), o aún por la ausencia total de tales
vínculos, como ocurre en el estado de soltero. Es en definitiva ese modo
de ser dentro de la familia (Bertoldi-Bergoglio ).
Corresponde precisar que el emplazamiento en determinado estado
de familia, ya sea por la existencia o ausencia de dichos vínculos, implica
un conjunto de derechos subjetivos y deberes correlativos atribuidos a
las personas que configura su estado de familia. En base a cada una de
esas relaciones, se puede tener estado de padre, de madre, de hijo, de
hermano, de pariente, de soltero, de casado.
Parte de la doctrina se encuentra discutiendo actualmente, si ante la
inclusión <le las uniones convivenciales en el Código unificado (Libro
Segundo, Título 111), se crea un nuevo estado de familia en la calidad de
«conviviente». Para algunos, las uniones convivenciales crean ese
estado de familia, mientras que para otros sólo será una situación de
hecho, que tendrá determinados efectos jurídicos, pero que no hace
nacer un estado de familia.
Personas en generaL Atributos
tener frente a algunos un estado de soltero y frente a otro de
casado.
4. Oponibilidad: El estado de familia puede ser opuesto a cualquier persona y permite la actuación en sede judicial para
hacerlo valer, así como para ejercer los derechos que de él
derivan, ante guíen pretendiera desconocerlos.
5. Estabilidad o permanencia: La estabilidad del estado de
familia no significa que sea inmulable, pues puede modificarse,
si se dan las circunstancias legales que determinan la viabilidad
de su modificación. Así, el estado de casado puede modificafse,
ya sea por un hecho de la naturaleza como es la muerte del
cónyuge, pasando a ostentar el estado de viudo/a; o puede
cambiarse por una resolución judicial (sentencia de divorcio
vincular o de nulidad del matrimonio).
6. Reciprocidad o correlatividad: El estado de familia generalmente tiene su reciprocidad con otra persona. Así, al estado de
padre, le corresponde correlativamente un estado de hijo. Al de
un cónyuge, le corresponde el del otro cónyuge. Sólo el estado
de «soltero» se relaciona con sí mismo, sin existir esa reciprocidad.
c.
b_ Caracteres
El Estado tiene, además de las características comunes a los
atributos, otras específicas, que se detalla a continuación:
1. Universalidad: E1 estado de familia abarca todas las relaciones
jurídicas familiares, pues no sólo incluye aquellas <leterminadas
por la filiación, como erróneamente muchas veces se sostiene,
sino que también contiene las relaciones que surgen del matrimonio, de la adopción y del parentesco.
2. Unidad: El estado de familia de una persona comprende la
totalidad de los vínculos jurídicos que lo ligan con otras, sin
diferenciarse o calificarse en razón de su origen matrimonial o
extramatrimonial.
3. Jndivisíbilidad: La persona ostenta el mismo estado de familia
«erga omncs,;, es decir, frente a todos. Por ello, v.gr., no puede
89
El estado de familia y el título de estado
Cuando se habla de estado de familia es necesario hacer mención
a su relación con el título de estado, que permite acreditar y ejercer los
derechos que emergen de ese atributo de la persona.
a) Título de estado en sentido formal: de manera corriente se alude
al «título de estado» como a ese instrumento o conjunto de instrumentos
públicos de los cuales emerge el estado de familia de una persona
(Azpiri). Se trata del título de estado en sentido formal, que permite
identificar como título el documento que hace oponible y prueba el estado
de familia.
Como ejemplo concreto, podemos decir que para probar y hacer
valer un estado de familia el estado de hijo, es necesario presentar la
partida de nacimiento emitida por el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Para probar la existencia del matrimonio debe
presentar 1a partida o la libreta de familia, emitida por el mismo registro;
para el de viudo o viuda la partida de matrimonio y la de defunción.
Manual de Derecho Privarle • Parte General
90
b \ Título de estado en sentido materia]: También puede aludirse al
«titu1~ de estado» en sentido material o sustancial. En este supuesto, el
ténnino se utiliza para hacer referencia a la causa1 motivo o raíz, de un
determinado emplazamiento en un estado de familia,
Como ejemplo podemos decir que la filiación por naturaleza, reconoce como título de estado en sentido material, un presupuesto biológico,
es decir. ese vínculo de sangre que una a un hijo con su padre y con su
madre.
tal motivo 1 en los casos que ese hijo no sea re:conocído por
alguno de ellos, podrá iniciar la acción judicial para obtener el empla~amiento probando ei presupuesto bioiógico. Este hijo aún no reconocido
pero que afirma judicialmente sedo de determinada pers~n_a,_ podrá
hacer valer ía causa o título de un emplazamiento, Ello ie pertmtlra 10grar
la sentencia que lo declare y ordene al Registro del Estado civil Y
capacidad de las personas otorgar el título de estado en sentido formal;
finalmente, la partida de nacimiento con la filíación reconocida.
Por
Personas en genera!. Atributos
91
nuevo estado de familia. V.gr, !a acción de divorcio vincular,
que emplaza a lo:- ex cónyuges en cI estado de «divorciados,,,
b) Acciones declarativas de Estado: se tratad~ aquellas en que
se declara la existencia o inexistencia de presupuestos preexistentes que son el fundamento del víncuiojuridico famíHar.
Vgr. en caso de prosperar una acci6n de filiación que deciara
que alguien es hUo d.e otra p\"'.fsonn, la sentencia no hace más
que reconocer una situación jurídlcJ pre-cxlstenle.
3) Por la vinculación con el tituio de estado dt": familia:
a) Accíones de emplazamiento: Son aqueflas en las que se
emplaza a la persona en un nuevo estado de familia: la
ad.opción establece un nuevo vinculo jurídi-co paterno/filial
entre adoptante/s y adoptado
b) Acciones de desplazamiento: Tienden a des1ruir el título de
estado de familia ya existente, V.gr. la acción de nulidad del
matrimonio.
d, Protección del estado de familia
El_sistema jurídico articula una serie de acciones para 1a protección
del estado de familia que corresponde a una persona, ya porque le es
desconocido el que le corresponde (acción de reclamación de estado de
hijo), o porque el que tiene no se condice con la realidad (acción de
desplazamiento de estado de hijo), o eventualmente para modificar el que
tiene (petición de divorcio} o crear un nuevo estado de fam1!ta (accmn
de adopción),
De- esta manera aquella persona que no se encuentra emplaza.do en
e) estado de famiHa que le corresponde, tiene a su alcance la accíón de
estado destinada a declarar que existen los presupuestos de ese estado.
Se pueden clasificar de diferentes maneras:
l) Por el vínculo familiar:
a) Acción de estado matrimonial.
b) Acción de estado filial: Filiación matcimonial,
Filiación extramatrirnoníal.
Ffüación adoptiva.
2) Por los efectos de la sentencia:
a) Acciones constitutivas de Estado de familia: son aquella::- en
' las que ias sentencias que resuelven h1 acdán, constituye un
l. Patrimonio
Como se señaló, el patrimonio es un atributo exclusivo de ias
personas juridícas. Estas necesitun de bíenes para cumplir con los fines
que se han propuesto, y para los cuales han sido creudas.
E] patrimonio al ser un atributo de las personas jurídicas, es
lnescindible de su personalidad, de modo tal que su desaparición, en
general, determina su extinción y es una c-ausal de disolución,
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CAPITULO III
PERSONAS HUMANAS.
PRINCIPIO Y FIN DE SU EXISTENCIA
Patricia Stein
Sumario: l. Persona:,; humanas. 1. Principio de la existencia. Djstinciones. II. Las persornt5 por nacer. l. Cüncepto. 2. Cuestiones
p-lanteadas por los avances cjentificos al derncho. 3. Impnrtanci<),
jurídica de !a concepción. Formas de determinación. 4. Capacidad
de derecho e incapacidad de ejercicio. Representación. 5. lmpmtancfa y prueba del hecho del nacimiento. UL Derechos humanos,
1. Importancia. Tmefa constitucional. 2. Derechos de ia persona1ída<l. a. Concepto. b. Nawralczs, caracteres y pdncipios que los
rigen. Inviolabihdad de In persona humana y afeccímtc-s a la
dignidad. 3. Derechos que tienen por objeto manifes:tacionc:fisicas. a. Derecho a la vida. b. Derecho a ta salud. c. Disposición
del propío cue-rpo y de! prnpio cadáver, 4. Dt~re.:hos que tienen
por ohjeto rnanifostnciones espirituales. a. Derecho al honor. b.
Derecho a 1a lmagcn. c. Derecho a la imimidad. d. Derecho a 110
ser discrimiirndo. e. Derecho a la libertad, f. Dere,;;ho a la identidad personal. lV. Fin de la existencia de las personas humanas, l.
Muerte comprnhada, a. Concepto. b. Cuestiones jurídicas planteadas por !os avances cícotiiicos. e, Forma y prueba del Jiagnóstico de muerte. d. Efectos patrimoniales y extrapatrimoniales.
2. Muerte presunta. a. Introducción. h. Régimen lcgaL c. ('asos y
términos. d. Efectos patrimoniales y extrapatrimoni,1les, e. Re.aparicíón del presunto muerto, f. Supuestos de ,¡rusencía y desaparición de personas. V. Prnt:ha de la ex:lstenda y atrihutos de las
personas: humanas. l. introducción. 2. Registro del Estado Civil y
Capacidad de Ias Personas. 3, Prueba del estado civil, nombre y
capacidad. Partidas: concepto y requisito~. 4. Prueba supktoria.
5. Prueba de la ldentidad. Registro ~acional d-e las Personns.
Bíhliografia,
96
Manual ee Derecho Prívaóo ~ ?arte General
l. PERSONAS HUMANAS
1. Principio de la existencia. Distinciones
En i,1 existencia de ]as personas humanas, pueden distinguirse dos
periodos: uno que se inicia (;OH la concepción y termina con el nacimiento
(persona por nacer) y otro que comienza con et nacimiento con vida y
culmina .::on la muerte ( D..:'tsona física o humana propiamente dicha). En
definitiva, las personas.por nacer y las personas humanas propiamente
dichas, constituyen dos etapas en la existencia de las personas humanas.
El an, 19 del Código Civil y Comercial establece: "la existencia de
la persona humana comienza con la concepchln" Como puede
apreciarse, la norma no distingue si la concepción fue corpórea o
extracurpórea.
A partir de la, prácticas de fertilización humana asistida, se pueden
Ji fercnciar dos posturas respecto del principio de existencia de la
persona hurnana., que si bien serán tratadas oportunam.ente, corresponde
mencionarlas.
Una de ellas, soS.ticnc que la existencia de ia persona comienza a
partir de la unión de los gametos femenino y masculino sin diferenciar si
esto st: produce dentro o fuera del seno materno. La otra posición
disüngue según el modo de concebir, pues si es a través de una técnica
de fertilización asistida, la existencia de la persona humana se inicia a
partir de la implantación del embrión en c1 cuerpo de la mujer.
II. !.AS PERSONAS POR NACER
l. Concepto
La persoua por nacer no ha sido dcfinlda por el Código Civil y
Comercial, por lo que resulta provechosa la definición proporcionada por
el Código Civil de V\Slcz Sársfícld, según el cual, persona por nacer es
la que no habiendo nacido está concebida en el seno materno. Así, el
t;üdilka<lur reconoce la personalidad juddica desde la concepción~
apartándose de lo:, có<ligos que sustentaban el crherio del derecho
romano, que reconocía la existencia de la persona desde el nacimiento.
Personas humanas, Prllicipio y nn de su r:xistencia
97
Para e.stas legislaciones 1a personalídad estaría subordinada a una
condición suspensiva, pues los derechos se adquieren con el nacimiento
ya que sólo entonces hay persona (Bertoldi-Bergoglio).
2. Cuestiones jurídicas planteadas por los avances científicos
Hace tiempo la procreación era parte <ld mero orden biológico
natural: concepción intrauterina> embarazo y nacimiento. El panorama
hoy es mucho más complejo pues la ciencia abrió la posibilidad de Úna
fecundación extrauterina, que puede llevarse a cabo con los componentes genéticos de la pareja, o bien empleando los aportados por un tercero.
Hace ya tiempo que se llevan a cabo técnicas de reproducción humana
asistida (TRHAt que en la práctica se advierte> consHtuyen un remedlo
para superar la infertilidad de parejas o un recurso científico para
quienes no resignan ia filíación natural. Dentro de ellas podemos
mencionar la inseminación artificial y la fertilización extracorpórea. En
la primera, como la unión del gameto femenino y el masculino se produce
en el cuerpo de la mujer. hay _persona humana desde la concepción que
tuvo lugar intrauterinamente.
Es la segunda de ias técnicas mencionadas, ia que piantea cuestiones jurídicas en relación al momento a pártir del cual existiría la persona,
ya que la fecundación del óvulo se produce fuera del cuerpo de la mujer,
para luego ser implantado en el útero materno.
Como se sefialó, las posturas en la materia pueden resumirse en las
sigulentes: una, que no establece distinción alguna en cuanto al lugar en
el que se produce la unión dei gameto femenino y el masculino, dentro
del seno materno, o fuera de él se está frente a un embrión con la calidad
de persona humana y por lo tamo dotado de personalidad jurídica.
La otra posición sostiene que es a partir de la anidación del óvulo
fecundado en el útero materno, que comienza Ja existencia de la persona
h:1mana. El embrión no implantado, que es el constituido por el grupo de
ce hdas resultantes de la división progresiva del ovocito desde que es
fecundado hasta el día 14, no es jurídicamente persona, Sin embargo,
está fuera de discusión que en él hay vída humana merecedora de
proteccíón, por lo que debe prohibirse su desecho o <lestrucd6n.
En nuestro país se ha dictado la ley 26.862 de reproducción
médicamente asistida (2013)_ La finalidad de la norma es «garantizar
98
Personas humanas. Principio y fin de su existencia
Manual de Derecho Privado - Parto General
el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico~asistenciales
de reproducción médicamente asistida)> {art 1º) y asegurar a 1odos los
beneficiarios, el derecho al acceso iguaHtario a estas práctícas (art. 6º
inc. 1),
Para acceder a estos procedimientos de reproducción médicamente
asistida, se exige ser mayor de edad y que se haya expresado el
consentimiento informado, el que puede ser revocado hasta antes de
producirse la implantación del embrión en ia mujer (art 7º). Se
establece Ja cobertura por parte de las obras sociales y entidades
prepagas de estos procedimientos y técnicas de reproducción humana
asistida~ como así también los servidos de guarda de gametos o tejidos
reproductivos ( art. 8º).
Por su parte, el decreto reglamentario 95612013 establece en el art.
2' cuáles serán consideradas técnicas de baja y alta complejidad. Las
primeras son «aquellas que tienen por objeto la unión entre óvulo y
espermatozoide en el interior del sistema repmductor femenino, lograda
a través de ia inducción de ovulaciónt esthnulación ovárica controiada,
desencadenamiento de la ovulación e inseminación -intrauterina,
intracervica1 o inrravaginal, con semen de la pareja o donante>>. Las
segundas, «aqueBas donde 1a unión entre óvulo y espermatozoide tiene
lugar por fuera del sistema reproductor femenino, incluyendo a la
fecundación in vitro; la inyección intracitoplasmática de espermatozoi~
de: la criopreservación de ovocitos y embriones; la donacíón de ovocitos
y embriones y la vitrificación de tejidos reproductlvoS}L En los procedi~
mientos de alta o baja complejidad que lo requieran, la donación de
gametos y/o embriones deberá ~star incluida y ésta «nunca tendrá
carácter lucrativo o comercial}} ( art. 8º).
A pesar de estas prescripciones, ni la ley ni el decreto regfamentario
se involucran en otras cuestiones relacionadas a 1a reproducción humana
asistida, tales como: la naturaleza del embrión in vitro 1 las condiciones
de ia crioconservación de los embriones no implantados, la prohíbici&n de
«construirn embriones humanos para fines industriales, comerciales, o
de mera experimentación, lo relativo a los dadores y sus derechos.
Sin embargo, la norma transitoria segunda del nuevo código establece que una ley especial deberá regular la protección del embrión no
implantado, por lo cual, la naturaleza, limites y grado de protección que
se otorga al embrión in vitro requiere de una normativa especial.
99
Status jurfdico del embrión
En lo que respecta a ia naturaleza jurídica del embrión, la respuesta
variará según cuál <le las posturas sefialadas precedentemente se
adopte, Así. para una de ellasi hay persona desde ei momento rnísrno de
la unión del g_ameto femenh10 y masculino, sin importar dónde ocurríó la
fecundación; _por lo tanto, será persona humana tanto el embrión
intrauterino como el extracorpóreo. que será titular de todos los derechos
inherentes a su calidad de tal y estará sujeto a la representación legal <l-e
la persona por nacer (art. 101 inc. a C.C. y C.).
Para la otra posición, deben distinguirse dos etapas. En la primera,
al no estar implantado alln el embrión, no hay persona, pero debe
tutelarse por existir en él vida humana; en este sentido v como medio de
protección; debe evitarse su destrucción y manipulación, cuidando su
preservación y destino.
Por lo tanto, por no tratarse de una «pernona.H en sentido técnico al
no estar implantado, no cabria Ia representación del embrión in vitro, ni
podría recibir bienes por donación, herencia o legado, ni ser designado
beneficiario de un seguro, ni retrotraerse a la época de 1a fecundación
in vífro la adquisición de derecho patrimoníal alguno; en relación con 1a
fiHación, no correspondería hacer indagaciones a su respecto,
En la etapa que se inicia con la anidación en el útero materno, el
embrión sí tiene la calidad de persona y los derechos que le correspondan
le serían reconocidos a partir de ese instante conforme las regfos que
rigen los derechos de las personas por nacer en general.
Recientemente la Corte Interamericana de Derechos Humanos
sostuvo: <L, la Corte entiende que e! término 'concepción' no puede ser
corni?rendido como un momento o proceso excluyente del cue-rpo de ia
mujer, dado que un embrión no tiene posibilidad alguna de supervivencia
si ia implantación no sucede>} m.
Corno puede aprecíarse, «la máxima instancia Judiciai de la
región en materia de derechos humanos se ha expedido acerca de
la naturaleza furfdica del embrión no implantado. Esto allana de
manera considerable y esenctai el camino interpretativo acerca de
(1)
Corte Interamericana Ge Derechos Humanos, vArtavb Murillo y otros (1<fecunóa~
ción in vitroi,) e/ Costa Ric<w, 228/l 1/12"
Manual 00 Oerncho Privado - Parte Gen1;ral
Personas twmanas. Principio y fin de su existencia
que se entiende por concepción en el marco de las técnicas de
reproducción asistida,., En definitiva, para la Corte Jnteramericana, la existencia de fa persona humana comienza con la implantación del embrión y por ende, el embrión no implantado, no es
de la demanda de divorcio, tiene por padre al ex marido de la mujer O al
mando .muerto. Esas presunciones, a1 ser relativas, admiten prueba en
contrarrn a través de las pruebas biológicas (ADN).
100
per:.:ona hunuuw_,; (Herrera).
En este sentido, reiteramos que el hecho de no reconocer personalidad jurídíca al embrión in vitro 1 no implica que no sen merecedor de
tuteia jurídica como ya se h.a señalado, y para ello será necesario el
dictadu de una ley especial, tal comn prescribe la nom1a transitoria
segunda del Código Civil y Comercial.
101
, . En el supue~to, en que hubieran sido aplicadas técnicas de rcproducc:m1, humana asistida; el art. 562 estab1ece que «Los nacidos por las
tecmcas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a
luz Y del hombre a de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo_. it¡formudo y libre en los términos de los ar/Ículos 560
y- 56!,, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas, con independencía de quién ~aya
ap~n-tado los gametos». P.or lo tanto, no se aplicarían fas presunciones
scnaladas, ya que fa determmación de la filiación deriva del consentimiento
3. Importancia jurídica de la concepción+ Formas de determinación
Es dt: importancia determinar la época de la concepción pues fija el
momento a partir del cual existe la persona humana (art, 19 e.e. y e.);
además, determina d emplazamiento filial que lendrá el nacido y el
destino de los derechos que hubiera adquirido estando concebido.
A fin de fijar la época de la concepción, cuando ésta tiene un origen
no asistido, se deben tener en cuenta los plazos mínimo y máximo de
duración del embarazo. El término minimo se presume que es de 180 días
y el máximo se estima que es de 300 dias, Esta presunción admite prueba
en contra (arL 20 C.C. y e,),
La época de la concepción queda fijada entre el plazo máximo y el
mínimo mencíonados. A tal fin 1 se computan trescientos d-ías hacia atrás
desde el día anterior al nacimiento y se cuentan los ciento ochenta días
del plazo mínimo de modo que la concepción debió prodllcirse dentro de
Jos: primeros ciento veinte días que son la diferencia entre el máximo y
el mínimo del embarazo. Por Jo tanto, para la ley, la concepción ha podido
ocurrir en un momento cualquiera de los 120 días de los 300 que
precedieron al nacimiento.
En el Códigl1 Civil y Comercial se distinguen tres tipos de filiación:
por naturaleza, por técnicas de repro<lucción humana asistida y por
adopción.
En la filiación por naturaleza, conforme lo establece el art. 566, se
presume que el niño nacido después de fo celebración del matrimonio
tiene por padre .ai marido de la mujer, y que e1 niño nacido dentro de los
300 días de disuelto el matrimonio, separación de hecho o interposición
previo, libre e infomiado prestado de conformidad con la ley (art. 575},
La HVoluntad procreacional» debidamente acreditada, constítuye el
elemento fundante para la determinación de fa filiación en los casos de
fertHízación asistida, sea que se emplee material genético de }a pareja 0
de terceros. D~ ~ste modo, la voluntad de quienes quieren ser padre y
madre es decisiva para 1a determinación de in. maternidad y de la
paternidad.
4. Capacidad de derecho e Incapacidad de ejercicio. Representación
La person~ _POr nacer goza de capacidad de derechoj pudiendo por
~o tanto, adqumr derechos y contraer obligaciones, los que quedarán
1rrevocable.men~e adquiridos si e1 concebido o implantado en la mujer,
ttace,c~n v,da. ,(art, 21 e.e. y C.), Entonces, es requisito para que la
adgmstc1ón se~ trrevocable; que el nacimiento ocurra con vida y que haya
estado concebido a la época de la adquisición del derecho,
En cuanto a los derechos de los que puede ser titular, en el orden
extrapatrimoníal se destaca el derecho que corresponde a todo ser
humano a ser respetado en su propia dignidad, corno así también el
derecho a la salud. En el orden patrimonial, puede adquirir donaciones.
herencia, indemnizaciones, reclamar alimentos, ser benefictarío de un~
pensión. En cuanto a la posibilidad de contraer obligaciones, ésta se
encuentra acotada a los derechos que hubiera adquirido.
_Respecto a la capacidad de ejercicio, es una persona incapaz (arL
24 me.! C.C. y C.) y actúa a lravés de sus representantes, que son los
padres (art 101 inc, a e.e. y C.)
102
Manual de Derecho Privado - Parte Genera!
Personas humanas. Principio y fü1 de su existencia
103
5. Importancia y prueba del hecho del nacimiento
HI. DERECHOS HUMANOS
El hecho del nacimiento con vida reviste importancia porque la
persona humana inicia un nuevo perirido en su existencia que finalizará
l. Importancia. Tutela constitucional
con la muerte. Además, determina la adquisición irrevocable de los
~os derechos humanos constituyen un complejo integrai 1 interd:epen.d1ente e indlvisíblc de los derechos ctvHes, poHtkos, económicos,
soc1a]es Yculturales deí hombre. Sólo el reconocimiento 1ntegra1 de todos
estos derechos permitirá asegurar la efectividad en el goce de éstos
(Bertoldi, Bergog!ío).
derechos adquiridos por e] por nacec Si el nacimiento hubiera ocurrido
sin vida, por imperio del art. 21, se considerará como si nunca hubiera
existido y operará la resolución de los derechos que haya adquirido
estando concebido.
No interesa si ei alumbramiento ocurrió de modo natura1 o quirúrgico
para que se desencadenen los efectos, basta que haya sido con vida,
aunque sea unos instantes después de separado del cuerpo de la madre,
aunque no se haya cortado aún el cord6n umbílicaL
Siguiendo el Código de Vélez, el Código Civil y Comercial, no exige
la viabilidad del recién nacido; es decir, la aptitud del concebido para
prolongar su vida fuera del cuerpo de la madre. Otros ordenamientos sí
la exigen, como el español que requiere una viabilidad de 24 hs,
En caso de duda, la presunción es que el nacimiento fue con vida,
(art.21 ), y corresponderá a quien intente destruir esta presunción,
acreditar que el niño nació muerto.
La prueba dél hecho del nacimiento se realiza por medio del
certificado extendido por el profesional que atendió a la mujer en el parto
(art, 565) y la ficha de identificación o impresión plantar derecha ( art. 33
iuc, b, ley 26.413 de Registro Civil) extendida por el establecimiento en
el que se produjo el alumbramiento.
Los nacimientos ocurridos sin atención médica, se probarán con
certificado médico emitido por un establecimiento médico asistencial
público con determinación de edad presunta y sexo, y además, la
declaración de dos testigos que acrediten el lugar de nacimiento en la
jurisdicción de que se trate, el estado de gravidez de la madre y haber
visto con vida al recién nacido, debiendo suscribir el acta de nacimiento
respectiva (art. 32 inc, e ley 26.413).
La prueba del nacimiento, se lleva a cabo por medio de la partida
correspondiente.
Dkho reconocimlento se encuentra pfasmudo en los tratado; de
derechos humanos que integran el bloque de constitucionalidad (art, 75
inc. 22 C.N.); por ejemplo, pueden mencionarse, la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (llamada tambien Pacto de San José de Costa Rica);
el Pacto internacional de Derechos Políticos, Económicos y Sociales; !a
Convención de los Derechos del Níño; 1a Convendón sobre eHminación
de toda forma de discriminación contra la mujer. También se han
inc.orporndos otros, a nuestro sistema jurídico, como la Convención sobre
personas con discapacidad, que han inspirado lmportantes reformas
legislativas.
Los derechos personalísimos, por su parte. ;duden a los derechos.
humanos desde la órbita del derecho privado, pero no deben confundirse
con eHos'. Y_ª que estos Uitlmos se refieren a prerrogativas que corresponden al SUJeto tanto en su posición en la sociedad como frente at Estado;
v.gr. eJ derc~ho a un medio ambiente sano y equiiíbrado, al acceso a una
vivienda digna, a la educación (Tagle).
2. Derecho.s de la personalidad
a. Concepto
_Los derechos de 1a personalidad son íos- derechos subjetivos privados tnnatos y vitalicios, que tíencn por objeto las manifestaciones de la
pernona.lidad humana y que por ser inherentes, extrapatrirnoniaJes y
necesarios, no pueden transmitirse ni disponerse en forma absoluta
(Cifuentes).
)04
Manual de Derecho Privado * Parte. General
Pers-onas humanas. Principio y fin de •SU existencia
h. Naturaleza, caracteres y principios que los rigen, Inviolabilidad
de la persona humana y afecciones a la dignidad
En cuanto a sus caracteres. éstos son innatos, ya que nacen con la
persona humana; son vitalicios. la acompañan durante toda su existencia; son absolutos porque se dan contra todos; necesarios porque nadie
pueden carecer de ellos; relativamente indisponibles en tanto su titular
lendrá un margen de disponibilidad de éstos, siempre que no se afecte e1
orden público; son extrapatrimoniales, pues están fuera del comercio.
En el :imbito de !os derechos personalísimos cobra plena vigencia el
principio de inviolabilidad de la persona humana y el respeto por la
dignidad personal, el que ha sldo receptado expresamente en el Código
Civil y Comercial (art, 51).
La inviolabilidad de la persona humana presupone el derecho que
corresponde a todo ser humano a ser respetado en su propia dignidad~
funcionando este concepto como marc·o abarcativo de las diferentes
manifestaciones de la personalidad humana tanto físicas {la vida, e-l
cuerpo y la salud) corno espirituales (el honor, íntimidad, imagen e
identidad). Todos ios derechos personalísímos se fundan en el recono~
cimiento de una dignidad que corresponde a cada ser humano por el solo
hecho de serlo (Saux).
La Constinición de Córdoba contiene un reconocimiento expreso a
la inviolabilidad de la persona humana en su art. 4° que prescribe: «La
vida desde su coneepción, la dignidad y la integridad fisiea y moral de la
persona son inviolables. Su respeto y protección es deber de la comuni~
dad y, en especial, de los poderes públicos)),
En cuanto a ia recepción legislativa que han tenido estos derechos.
nos parece importante señalar. que si bien Vélez Sársfield no reguló los
derechos de la personalidad en e! Código Civil, esto no significó que
desconociera su existencia, pues a dios se refirió en la nota al art. 2312,
cuando expresó: ,._Hay derechos y los más importantes que no son bienes)
tales son ciertos derechos que tienen su origen en la existencia del
individuo mismo 3 que pertenecen, como la libertad, el honor, el cuerpo de
fo persona, etc.,;, El codificador estimó que al tiempo de sanción del Código
Civil, estos derechos tenían adecuado resguardo i:n el art. 33 C.N.
Sin embargo, con el correr deI tiempo se fue vislumbrando que fos
avances científicos, médicos, tecno1ógícos, traían aparejado medios
cada vez más sofisticados de ataque a los bíenes de la personalidad
humana1 lo que llevó al dictado de regulaciones específicas corno la ley
105
11,723 sobre
derecho a la imagen}' derecho de autor, la Jev.r 21 ,11
· ,3 que
•
,
incorporo e! an. 107 l bis al C.C. sobre derecho a la intít~idad· la lev
24.193 sobre trasplantes de órganos; la ley 23.592 sobre actos di;crimin~tonos; la ley 26.529 de derechos del paciente modificada por ley
26.742 de muerte digna; la ley 26.743 sobre identidad de género.
La mcorporac~ó~ en el código de un régimen sistemático de Jos
~e~ec,hos pe~sonahs1n:os>. era :e_claniada desde hace tiempo por Ja
oo_ctrma nacwn_aL EJ Código Civil y Comercial_, los regula en el Libro
Primero: Parte General, Título 1: Persona Humana, Capítulo 3: Derechos
Y .Actos }'ersonalísimos. En los fundamentos del Anteproyecto ,de
Cod,go Ctv,J Y Comercial. se señala que "se han tornado muy en cuenta
los tratados de derechos humanos, y los derechos reconocidos en el
bloque de constitucionalidad, fenómeno que se irradía claramente en el
campo de la protección de la persona humana a través de los derechos
fundamentales",
3. Derechos que tienen por objeto manifestaciones físicas
a. Derecho a la vida
La vid.a constituye el bien jurf-ctico que debe ser protegido por el
Estado, de modo tal que se garamíce a las personas el disfrute de una
~Id~ digna. Dimanan de este derecho las facultades de defender la propia
vtda de ataques, conservarla y gozarla (Cifuentes),
Et derecho personalis:imo a la vida tiene reconocimiento constitucio~
n:l. en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en cuyo art.
4 1
l se e?tablece qne toda persona. tiene derecho a que se respete
su
a partir del momento de la concepción. El Código Penal protege
vida a través del delíto de homicidio, reprimiendo al que matare a ot;o
(art 79),
~º:
Ja
':da
~i~y.cuestiooes relacionadas e-on este derecho, tales como el aborto.
el suic1d10, Ia eutanasia y el derecho a morir dignamente.
-
Aborto
_ El aborto c~nsiste en ia interrupción del embarazo y conforme Jo
e5 labl~ce el C6d1go ~enal, será reprimjdo quien causare este delíto (arL
85). Sm embargo. existen dos supuestos en los cuales no será punible el
Manual cte Derecho Privado Parto General
Personas humanas, Principio y fin dr su existencia
aborto: en el llamado aborto terapéutico (art. 86 inc. !), que se da cuando
existiere peligro para la vida o salud de la mujer, y el llamado aborto
sentimental (art. 86 inc. 2), cuando el embarazo provenga de unu
que prolongar la agonía y sufrimiento del enfcnno que se encuentra en
un estado terminal.
violación de una muier idiota o demente. Sin embargo, en relación con
régírnen legal prevé que ((C[ paciente que padezca una enfe;medad
irreversible, incurable, o cuando se encuentre en estado· terminal,
o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, y esté
debídamente infhrmado, tendrá el derecho de re,:hazm· nroccdimientos quirúrgicos, de hidratación, alímentación, de rea~imacfón
art{ficia! o al retiro de medidas de soporte vital, cuando sean
extraordinarfos o despropnrcionados en relación a las persper;tivas ~e .mejoría. o produzcan sufrimiento desmesurado, o tengan
por umco efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio
terminal irreversible e incurable;,).
106
este último supuest¿, debe mencionarse el falto dictado por 1a Corte
Suprema de Justicia de 1a Nación ( <<F ,, A.L. s/ medída autosatísfactiva>>,
13/3112), que consideró que «no es punible toda interrupción de un
embarazo que sea consecuencia de una violación con independencia de
la capacidad mental de su víctima,,.
Suicidio
El suicidio se da cuando una persona se quita la vida. La tentativa de
suicidio no es punible; pero sí será reprimido quien instigue o ayude a otro
a llevarlo a cabo, proporcionándole los medios para elto (art 83 C.P.)
Eutanasia
La eutanasia consiste en provocar la muerte de una persona para
aliviar el sufrimiento que está padeciendo a causa de una enfermedad
terminal. Se puede distinguir la eutanasia activa de la pasiva. La primera
«supone la intervencióf1 directa de alguien que, a pedido di?/
enfermo, le provoca la muerte para lograr, de ese moda, dar fin a
los sufrimientos ocasionados por su agonía». La segunda se ha
definido «como la ausencia de actitud terapéutica ante un entorno
grave, susceptible de ser tratado al menos, remoramenle» (BertoldiBergoglio) y se causa el deceso por omisión; así, se ha dicho que esta
situación debe distinguirse de la «ortotanasia>l que supone dar una
respuesta proporcionada a la posibilidad del e-nfermo, sin causar fa
muerte y sin incurrir en «distanasiru> que es. como veremos, el encarni~
zamiento terapéutico.
La eutanasia, permitida en países como Holanda y Bélgica, no está
autorizada en el nuestro, por lo que quien la Hevea cabo, será reprimido
como autor de homicidio en los términos del art. 79 C.P.
Muerte digna
En cuanto a] derecho a morir dignamente, podemos afirmar que así
como toda persona tiene derecho a vivir con dignidad, también Je asiste
el derecho a morir dignamente; es decír evitando lo que mécticamente- se
conoce como «el encarnizamiento terapéutico)), cuyo efecto no es otro
107
Este derecho ha sido receptado en el art. 56 inc, g del C.C.v C. El
La negativa o el rechazo de estos procedimientos, no significará la
íntcrrupción de aquellas medidas y acciones para el adecuado control v
alivio del sufrimiento del paciente (cuidados paliativos art. 56 inc hl. •
Cabe señalar q_ue la ley provincial l 0.058 de muerte digna, en lo ~ne
resp~ct~ a la negativa o rechazo de las medidas de soporte vital, es mas
restnct1va ya que admite !a posibilídUd de rechazar sólo las extraor<línarias, más no las medldas mínimas ordinarias,. como la. hidratación y
mrtrición.
b. Derecho a la salud
La Organización Mundial de la Salud (OMS) na definido a la salud
como ,xel estado general de bienestar fisico, menta! y social v no la
mera ausencia de entermedades ».
~
En este sentido, eI derecho a la salud tiene p{)r objeto la protección
de !a integridad fisica y síquica del individuo.
Este derecho personalísimo tiene tutela legal en fa Convención
Americana sobre Derechos Humanos, que en su art 511 inc. 1 establece:
personn tiene derecho a que se respete su integridad física,
ps1qu1ca y morab,.
<~1:º~
. En el Código Penal se reprime a quien causare a otra persona
lesiones graves, leveR y Jcvfsimas que afecten la integridad física (art 89
Yss. C.P.) y en el ámbito del derecho privado. los arts. 56 a 60 deí e.e.
Y C. c-onstituyen el marco de protección del derecho a la salud.
108
Manual de Derecho Privado ~ Parte Genera!
A continuación mencionaremos brevemente ias cuestiones relacionadas con este derecho,
Actos de disposición sobre el propia cuerpo. Limitaciones
E! art. 56 del C.C. y C., establece limitaciones al ejercicio de los
actos de disposición dei propio cuerpo, prohibiendo la realización de
actos que- ocasionen una disminución permanente de lu integridad fisica
de la persona o resulten contrarios a la ley, la moral o las buenas
costumbres (ablación de un órgano para su comercialización,
autorrmtilaciones), excepto que sean rcquerídos para el mejoramiento de
la salud de la persona, y exc1;pcionalmcnte de otra persona, como en el
caso de la ablación de un órgano para serle implantado a ésta. En estos
dos supuestos, se exíge como requisíto contar con el consentimiento
previo, libre e informado dt:1 paciente.
Prácticas prohibidas
E] arL 57 del C.C. y C. establece: «Están prohibidas las prácticas
destinadas a producir una alteración genética del embrión que se
trasmita a su descendencia»,
Se trata de las llamadas prácticas eugenésicas que son aquellas
tendientes a la selección de genes, sexo o caracteres físicos o raciales de
seres humanos, y que han sido denominadas \<prácticas destinadas a alterar
la constitución genétie-a de la descendencia» por la comunidad científica.
Los avances en la medicina y la ingeníeria genética, han abierto las
perspectivas de incidir artificialmente en ia confom1aci6n genética de la
persona humana en gestación. La norma sienta la prohibición de la
realización de actos operados sobre material genético de la persona que
puedan tener incidencia en su descendencia, por lo tanto~ está prohibido
encomendar. contratar, planificar o realizar manipulaciones que tengan por
objeto la mutación de los elementos gestantes de la persona humana (Saux).
Investigaciones e11 seres human.os
Los requisitos estrictos que deben observarse para Hevar a cabo
ínvestigaciones en salud humana están previstos en el art. 58 del C.C. y
C., y son: a) presentación del protocolo de investigación debidamente
fündumentado; b) ser realizada por personas con acreditadas calificaciones científicas; e) contar con la aprobación previa de un comité de
evaluación ética en 1a investigación, d} contar con la autorización previa
Personas humanas_ Princlµío y fin de su existencia
109
del organismo público correspondiente; e) estar sustentada en una
comparación de los riesgos y las cargas en relacíón con los ben ¡¡ ·
· "bl
e e1os
pr:v1s1 ~s~ ~ ,contar c_on ei consentimiento informado del participante en
1a mv~st~gacmn, a qmen se le debe explicar en lérminos comprensibles
los ob}e.ttvos .Y la meto<lol?gía de 1a investigación sus riesgos y posibles
bene!Jc1_os; dicho consentimiento es revocable; g) respetar el crilerio de
proporc10nahdad de riesgos y molestias en relación con los beneficios
que _s~ espera obtener de la investigación; h) res.guardar la intimidad del
partrctpant~ ~ la ~~nfidencialidad de su información persolli1J; i) asegurar
que la pa7~1c1p_a~ton de los suj~t?s: de la investigación sea gratuita;..y f)
po~ter a ~1~p~s1c1ón de los partw1pantes el acceso a los tratamientos que
la mvest1gac16n haya demostrado beneficiosos.
En términos generales, la disposición normativa sigue el Decálogo
de Nüremberg de 1948, la Declaración de Helsinkv de la Asociación
Médica 11undial sobre principios éticos para las inve;tigaciones médicas
:n. seres h~~anos, la que ha sufrido varias modificaciones, con una
u~tima vers1on del afio 2008 y que sentó como principio esencial que: el
?1enesta:r de la persona participante debe tener primacía sobre otros
mteres~s. Tambi~n Ja Guía para investigaciones con seres .humanos
resolución 1480/201 l del Ministerio de Salud de la Nación constituyó un
antecedente
Según los objetivos perseguidos por las investigaciones médicas en
seres h~manos, pue_den tratarse de las llamadas «investigaciones O experi~
mentac1ón terapéuticas}) que procuran un beneficio para el paciente sobre
e: cual se reahzan, y cuyos resultados pueden beneficiar a más personas. o
bien puede~ tratarse de investigaciones y experimentos no terapéuticos 0
puros, des1mados al solo adelanto de la ciencia médica (Saux).
Resulta razonable que los médicos puedan utilizar nuevas técnicas
tratamientos~ procedimientos, siempre que ellos sean recomendable;
para restabl~cer la s~lud del paciente y no existan ya, otras terapéuticas
que sean mas aproprndas. Con los requisitos estrictos contenidos en la
norma en análisis, para llevar a cabo investigaciones en seres humanos.
«se _trata ~e e:,:·1ar la utilización del paciente como un elemento pur~
de mvesttgacwn o desanollo de nuevas técnicas» (Hnot).
Tratamientos médicos y quirúrgicos. Consentimiento informado
El_ art. 59 del C.C. y C. establece que nadie puede ser sometido a
tratamientos médicos o quirúrgicos sin su consentimiento informado.
Esta una regla básica tiene excepciones, corno cuando existe una
110
Manua: de Derecho Privado - Parte General
disposición legal en conrraflo1 como sería en e] caso de exámenes.
médicos prescriptos con carácter obligatorio como 1 por ejemplo, el
exigido para obtener el certificado prcnupeial. o el que deben cumplir los
interesados en acceder a empleos públicos (Rivera),
Se lo define como la declaración de voluntad expresada por el
paciente, luego de recibir «información ciara, precisa y adecuada»,
respecto a diversos aspectos relacionados con su salud, el tratamiento,
los riesgos, beneficiost los. procedimientos alternativos, consecuencias
de la no realización de la terapéutica indicada.
Previamente informado. el paciente puede aceptar o rechazar estos
tratamientos, lo que en función del principio de autonomía de la voluntad,
debe ser respetado por el médico.
En el supuesto de incapacidad del paciente, o cuando haya imposi,
bilidad de darlo a cansa de su estado fisico o psíquico, podrá dar el
consentimiento el representante legal> el apoyo, el cónyuge, el conviviente, el pariente o el allegado que acompañe al paciente, siempre que medie
situación de emergencia con riesgo cierto e inminente de un mal grave
para su vída o su salud.
El consentimiento infonnado es libremente revocable, siendo éste
una regla básica en materia bioélica y el profesional médico podn\
prescindir de él sólo en caso de urgencia y cuando no se encuentre
presente algunas de las personas señaladas en el párrafo anterior.
En cuanto a la forma del consentimiento informado~ el art. 7° de la
ley 26.529, de Derechos del paciente, establece que será verbal, salvo
que se trate de procedimíentos médicos de mayor complejidad, como
intervenciones quirúrgicas, ínternacione.s, tratamientos invasivos,
Directivas anticipadas
En el art. 60 del e.e. y e. se prevé la faculta,) de la persona capaz
mayor de edad para disponer directivas anticipadas en dos dlreccíones.
Por un lado, respecto de su salud, pudiendo consentir o rechazar
detenninados tratamientos médicos, haciéndolo de modo directo o
designando a quien o quienes lo harán por ella, cuando no esté en
condiciones de hacerlo personalmente. Estas directivas deberán ser
aceptadas por el médico tratante, salvo las que impliquen desarrollar
prácticas eutanásicas 1 las que se tendrán como inexistentes.
Personas humanas. Principie y fin de su existencia
111
.
Por_ otro lado, la persona puede anticipar directivas para su propia
1~capac1dad, des1gnando qmen asumirá su curatela; elfo, en concordancia con lo previsto por el arL 139 l"'párr. del C.C. y e. que establece:
«Ja pers~na capaz P_uede designar mediante una directiva anticipada a qwen ha de e1ercer su curatela_ Esta designación deberá ser
aprobada judicialmente>>.
En cuanto a la fonna de la declaración de volonrad, ésta deberá
~acerse. por escrito ante escribano púbJico o _juzgados de primera
mstancrn. para lo cual se requerirá la presencia <le dos tes1ieos. Esta
declaración podrá ser revocada en todo momento por quien la ~anifestó
¡art l I ley 26.529, de derechos del paciente modificada por ley 26.472).
Operaciones de camhio de se.r.o
La ley 26. 743 de identidad de género reconoce el derecho a acceder
a íos_ trata:1;ientos_integrales hormonales y a la ínte-rvención quirúrgica de
reasi!,rnacwn gemtai tota] o parcial, requiriendo para ello ser mayor de
edad y dar el consentimiento infonnado.
.
En e~, caso de las personas menores de edaQ será necCSarfa la
mtervencmn_ de sus representantes legales, b expresa conformidaú del
menor, Y,la amorízaci~njudiciat. Será ei juez quien, conforme al principio
de capacidad progrestva e interés superior del menor, evaluará sí cuenta
~on la m~durez Y de-sarrüUo necesario para dar cí consentimiento a ta
mtervenc1ón quirúrgica.
e_ Disposición del propio cuerpo y del propio caddver
fo
. . En que respecta a la disposición del propio cuerpo en vida, deben
dtstmgmrse los órganos renovables (tales como el cabelJo, leche máterna,
la sa~gt:e, con 1a salvedad de que esta Ultima está regida por una iey
especial, la 22.990), de los no renovables. La ablación de estus últimos con
~nes terapéuticos está regulada por la ley 24.193 de trasplante~ de
organos.
Para que proceda la dación de órganos en vida. la ley es estricta v
estabkcc requisitos: ellos son: que ((d dador sea mayor de edad, que' ;l
receptor sea su panente consanguíneo o por adopción hasta el cuarto
grado) o su cónyuge_, o una persona que, sin ser su cónyuge, conviva con
112
Manua! de Oer<rtho Privado ~ Parte General
el donante en relación de tipo conyugnJ no menos antigua de tres años_,
en forma inmediata, continua e ininterrumpida. Este lapso se reducirá a
dos años si de dicha relación hubieren nacido hijos}> (art. ?5 lfi párr.). No
obstante, la jurisprudencia ha ido amphando este margen permitiendo
-daciones entre personas no relacionarlas con fundamento en la solidaridad y la afectividad que sustentare la vinculación entre dador y receptor.
Si la dai:ión fuera de méduia ósea, las límitacione!:,; sefiaJadas, no
rigen, ya que en tal caso cualquier persona plenamente capaz puede
disponer ser dador sin las limitaciones de parentesco establecidas ( art.
! 5 2º párr.). También Jos menores de 18 años! prevfa autorización de su
representante legal, podrán ser dadores cuando los vincule al receptor el
parente~co exigido en la primera parte de la norma citada.
En relación con la disposición de! propio cadáver, se debe señalar
además que está fuera del comcrdo, que la persona plenamente capaz,
tiene la facultad de disponer io relativo a sus exequias e inhumación 1 o
bien fa dación de todo o parte <leí cadáver con fines terapéuticos,
científicos, pedagógicos o de índoic sirnilar (art. 61 C.C. y C.). Se trata
de un acto de disposición de voluntad unilateral y por cierto revocable.
La norma contempla la posibilidad de que el cónyuge, el conviviente
y en su defecto los _parientes según el orden sucesorio, asuman la
disposición de los restos, con la salvedad que no pueden dar al cadáver
un destino diferente del que habría dado el difünto de haber podido
expresar su voluntad.
En cuanto a la forma de exteriorizar la voluntad, la norma es flexible
ya que adrn ite «cualquier formá>), asi podrá ser por escrito o verbalmente, con las dificultades probatorias de esla última, como también ser
presumida de hechos que pennitan conocerla con certidumbre,
rara el caso específico de la ablación de órganos para después de
!a muerte. si el sujeto ha expresado su consentimiento al respecto~ tal
decisión debe ser respetada. Si la persona no lo ha expresado, si bien la
ley de trasplante de órganos establece el principio del consentimiento
_presunto, según el cual ,<toda persona capaz, mayor de díeciocho años
que; no hubiera manifestado su voluntad en forma negativa se presume
que ha conferido en forma tácita la autorización para la ablación de sus
órganos para después de su m.uerte,, (art. 62 ); sin embargo, cabe sefialar
que esto t1ü es absoluto y se In considera un sistema atenuado en la
medida qne se recaba e1 asentimiento de los familiares en el orden
establecido por el art. 2 l, por estimarse qué son intérprclcs de la voluntad
silenciatla del fallecido
Personas humanas. P1ínci¡,¡lo y fin de su existen¡;¡¡¡
113
4. Derechos que tienen por objeto manifestaciones espirituales
En materia de derechos personalísimos a la integridad espiritual, el
Código Civil Y Comercíal, salvo lo inherente a la propia imagen, en
general, se limita a enunciarlos (urt. 52) dejando a la doctrina su
sistematización.
E[ Capitulo 3 (derechos y actos personaffsimos) como va se señaló
se inicia con una declaración acerca de la dignidad d~' )a pers~na humana:
n:c:onocíendo explícitamente su inviolabilidad (a.rt. 51). Asimismo, se
tutelan los derechos a la intimidad personal y familiar, a la hon~a 0
reputación, a la imagen e identidad, consagrando la facultad de reclamar
1a prevención Y reparación de los daños que ia vulneración de los mismos
hubiera ocasionado, conforme a lo dispuesto en el Líbro Tercero, Título
5, Capítulo 1 (art. 52).
Debe señalarse que la tutela preventiva y resarcitoria que la norma
establece, no es sólo inherente a los derechos a 1a integridad espiritual
en eHa mencionados, sino que puede proyectarse a eventuales afectaciones de otros derechos personalísimos, más allá de los atH enunciados
(Saux).
'
Además, se reconoce expresamente el derecho a disponer de estos
derechos; siempre que el consentimiento dado nara ello no sea contrario
a la ley, la moral o las buenas costumbres.' Como regla general se
establece, que este consentimiento no se presume~ es de interpretación
restrictiva y libremente revocable (art. 55).
a. Derecho al honor
El honor de las personas puede percibirse desde una faz subjetiva
como la autova)oración personal, la mirada que eI sujeto tiene de si
mismo. Desde una faz objetiv~ se refiere a la valoración que tos terceros
hacen de la persona, lo que se traduce en la fama, buen nombre, honra
o reputación del sujeto (Bertoldi-Bergoglio ).
La tutela constitucional del honor está presente en el are l I inc. 1
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos al establecer:
•<Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento
de su dignidad».
Manual de Derecho Pr•vado ~ Parte General
Personas humanas Principio y fin de su existimcl:1
En el Código Penal se tutela al honor_ a través d_e los delitos. de
calumnias e injurias (arts. 109 y 110). El pnmero consiste en atnbmr a
ahmien un dcÚto que no ha cometido, y el segundo. consiste en difamar,
d~acreditar o deshonrar al sujeto.
En el Código Civil y Comercial, conforme al art. 1771, podrá
reclamarse la índemn1zación de los daños causados al honor de las
personas por acusación calumniosa, sólo si se ~bró,con culpa grave o
dolo. A su vez, si se prueba que no tenia razones Just1ficables para cree.r
que el damnificado estaba implicado, deberá responder por los daños
derivados de la falsedad de la denuncia.
de-be ser sustraído de injerencias externas que lo perturben, existen
algunas Iímitae-iones como las que tienen su of!gen en Ja seguridad
pública y necesídadcs sociales supuestos estos en los que la perturbadón
a la intimídad no será considerada arbitraria.
lntegran el ámbito de privacidad de las personas. entre otros, las
relaciones famí1farcs, laborales, la salud, el domicilio, los. papeles privados, la correspondencia (tanto epistolar como el correo electrónico), el
secreto profesional.
En el orden constitucional, la Convendón Amencana sobre Derechos: Humanos en su arL 11 inc. 2 establece que «Nadie puede ser objeto
de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada) en la de su
familia, en su domicilio o en su correspondencürn,
En el derecho interno el nrt. 1770 del e.e. y C. eon un texto casi
ídéntico al art. 1-071 del C.C. regula este derecho personaHsimo estableciendo: l'<Protección de la vida privada. El que arbitrariamente se
entromete en la vida ajena y publica retratos, difunde correspon-
114
b. Derecho a la imagen
La imavcn es la representación ftsica de la persona y su difusión a
través de fo~ografias, videos en medíos gráficos. televisivos e incluso en
la web, debe tener lugar con el consentimiento de1 interesado. La voz
constituye también una emanación de la personalidad humana, ya que
una persona pµede ser reconocida a través de su propia vo~. Por lo tanto,
goza de _protección en los mismos térmi~os que fa 1m~g:n} Y en
consecuencia para su difusión debe requenrse el consent1m1ento del
interesado y ;sí los establece el art. 53 del C.C. Y C.
La norma citada prescribe que la difusión de la imagen o la voz será
libre en los siguientes casos: «a. que la persona partícipe en actos
públicos; b. q:C exista un interés científic~, cultural o ~ducacion:,l
prioritario, y se tornen las p.recauciones suficientes. para evitar. un dano
innecesario; c. que se trate del ejercicio regular del derecho de mf-ormar
sobre acontecimientos de interés generab;.
Habiendo fallecido la persona, quienes están.autorizados a dar el
consentímiento para la difüsión del retrato, son sus herederos o el
designado por el causante en una disposición de última voluntad.
Cuando hayan transcurrido veinte años desde la muerte. la repro•
ducción es Hbre siempre y cuando dicha reproducción no sea ofensiva.
c. Derecho a la intimidad
La intimidad constituye el ámbito de reserva privada necesario para
el pleno desenvolvimiento de la personalidad hwnana. Sí bien este ámbito
115
dencia, mortifica a otros en sus costumbres o st:ntimientos, o
perturba de cualquier modo su intimidad, debe ser obligado a cesar
en tales actividades, si antes no cesaron, y a pagar una iud~mnización que debe JI/ar el juez, de acuerdo con h1s circunstnncias.
Además, a pedirla del agraviado, puede ordenarse la publicación
de la sentencia en un diario o periódico del fugar, si esta medida es
procedente para una adecuada reparación>>
Del análisis de la regulación surge en primer término que la
intromisión para constituir una violación a la inümidad d~be ser arbitraría
o sea contraria a derecho, La enunciación que se realiza. de !as conductas
lesívas, es meramente declarativa, más aun teniendo en cuenta que én
la actualidad los medíos de ataque al ámbito privado de las personas, se
han diversificado debjdo a la tecnología: por casoj las escuchas telefónicas llevadas a cabo con equipos altamente sofisticados,
El procesamiento informático de los datos sensibles de las personas,
puede también constituir un medio para vulnerar la intimidad, por lo que
debe asegurarse al sujeto ta facultad de conocer los datos registrados en
bancos de datos ya sean estos públicos o privados; la posibilidad de
rec-tificar las im;orrecciones y de- actualizar los datos registrados; la
facultad de impedir la utilización de los datos con una finalidad distinta
de aquella para ln cual fueron recabados (Cifuentes).
En cuanta al derecho que ]e asiste al lesionado, éste podrá solicitar
el cese de la conducta lesiva_, s1 no hubiera cesado aún, la indemnización
de los perjuicios sufridos y iu publicación de la sentencia.
11 €
Manual de Derecho Privado - Parle General
Derecho de rectificadún -O respuesta
Dentro de los remedios jurídicos que la ley prevé para hacer efectiva
la protección de los derechos de í.a personalidad, se encuentra el de 1a
rectificación o respuesta. Este derecho tiene reconocimiento constitu~
cional en el art. 14 de i.a Convención Americana sobre Derechos
Humanos que establece: 1,<Dcrecho de rectificación o respuesta. 1 º.
Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes
emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente
reg.iamentados y que se dirijan al público en genera!, tiene derecho a
efectuar por el misñw órgano de difusión su rectificación o respuesta en
las condiciones que establezca la ley. 2°. En ningún caso la rectificación
o la respuesta eximirán de otras responsabilidades legales en que se
hubiese incurrido. 3º. Para la efectiva protección de la honra y la
reputación, toda publicación o empresa periodística, cínematográfica, de
radio o televisión tendrá una persona responsable que no esté proteglda
por inmunidades ni disponga de fuero especial».
Como vemos~ ei derecho de rectificación o respuesta, es una
herramienta que permite al sujeto cuyo derecho ha sido vulnerado,
((Obtener del medio que sirvió de vehícuio a la conculcación, sin cargo
económico alguno y en las mismas condiciones, a dar su opinión sobre
los hechos». Constituye el instrumento jurídico adecuado para que los
datos, aspectos o cuestiones falsas o injuriantes, que fueron dadas a
conocer por algún medio de comunicac¡ón, sean corregidos (CórdobaSanchez Torres}
d. Derecho a no ser discriminado
La discriminación, entendida cOmo fa acción y cfec10 de discriminar
sude por lo general ser interpretada con un sentido negativo; esto es
Personas humanas. P~lncip!o y fin de su existencia
1 i7
condición social o 0aracteres fisicos (art. 1u ley 23.592 de actos
discriminatorios), La regulación establece que quien ilegítimament~
menoscabe «el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los
dtrechos Y garantías fundamentules reconocidos en la Constituci~Jn Nacional, será obligado, a pedido del damfitjlcado, a dejar sin
efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar
el daño 1noral y materia/ ocasionados:, {art, 1'l
e. Derecho a la libertad
La libertad es la facultad del sujeto de elegir entre diversas opciones,
y actuar conforme a la elección realizada. Dos facetas se Jntegran en el
derecho a la libertad: a) la libertad llsica y b) la libertad moral. En la
primera se co~prcnde 1a libertad de movimiento ( entrar, salir, permanecer) Y de acciones (hacer o no hacer). En la segunda, la libertad de
conciencia y en el modo de vida (Tagle).
El reconocimiento constitucíona1 de la Hbertad se encuentra en el
art. 14 de la C.N. y en fa Convención Americana sobre Derechos
Humanos, arts. 7º incs. 1 y 2, 12 y 13, en donde se tutela la libertad en
sus diversos aspectos: acciones; estado y conciencia.
L~ libertad de acciones, es la faculiad del sujeto para entrar y salir
del pais:. o para permanecer o cambiar de domicilio. La libertad de estado
~s la facultad de la persona para casarse o no hacerlo, o divorciarse. La
hb~~~d de conciencia es la facultad que tiene el sujeto de profesar una
rehgwn o no hacerlo, o cambiar de religión.
j Derecho a la identidad perso11al
como discriminación injusta. La ínjusticia de ía <liscrimínación se reveía
cuan<lo se coloca a la persona en una situación de inferioridad. lesiva de
su <lignidad, Sin embargo, también es necesario estarse a la otra
acepción, la positiva; es decir la discriminaciónjm;ta que se basa en el
respeto hacia las razonables diferencias personales.
Es injusLa la discriminación, cuando se da trato de inforioddad a una
persona o colectividad por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial. sexo, posición económica,
El derecho a la identidad personal ha sido definido como "la
.fc~~ult~d de exigir la fiel representación de la persona, sin deformaL'tvn ae sus cualidades o caracteres y sin atribución de caracteres
inexistentes o diversos de aquellos reales del sujeto'' (Rivera).
. ~a ide1:tidad personal alude al patrimonio cultural, político. social,
reh_~1oso e 1~eológico del sujeto. Este derecho persigue que la representac10n extenor que se haga de ese patrimonio espiritual, sea acorde con
la realidad.
118
Manual de Derecho Privado .Parte General
w
Como un aspecto del derecho a la ídentidad se reconoce el derecho
a conocer el propio origen biológico. Jurisprudencialmente se ha reconocido la «existencia de un derecho de toda persona a conocer su propia
génesis, su procedencia, en lo cual está comprometida la dignidad
personal» {Zi.
Desde otra perspectiva, se reconoce el derecho a !a identidad de
género. La ley 26.743 (20i2) en su art. 1º establece que: Toda pcrs~na
tiene derecho: a) Al reconocimiento de su identidad de género; b) Al libre
desarroHo des~ persona conforme a su identidad de género; e} A ser
tratada de acuerdo con su identidad de género y, en particular, a ser
identjffoada de ese modo en los instrumentos que acreditan su identidad
respecto de el/los nombrels de pila, imagen y sexo con los que allí es
registrada».
Personas humanas, Principie y Hn do s-u existen-da
119
En el caso de la muerte encefálica, esta certificación se hace por un
cq,iipo de dos médicos independienres del de trasplantes, después de
constatarse las condiciones previstas en el art. 23 de la ley 24.193 !as
cuales pueden resumirse en: a. electroencefalograma plano, b. pupilas
fijas y no reacdvas 1 c . .auscncin de respiración autónoma, Transcurridas
6 hs. de ia constatación se verifica si persisten estos signos, en cuyo caso
se extiende el certificado de defunc¡ón.
Por su parte, la prueba de la muerte se- realiza mediante la corres~
pondiente partida.
Dentro del supuesto de muerte comprobada, debe mencionarse'la
hipótesis de los conrnorientes (art. 95 C.C y C,). Esta se presenta
cuando dos o más personas mueren en un desastre común o en cualquier
otra circunstancia, en la que no pueda determinarse quien murió primero,
entonces se presume que todos murieron al mismo tiempo, sin que haya
transmisión hereditaria aiguna entre ellos.
IV. FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS HUMANAS
1, Muerte comprobada. a. ~oncepto. b. Cuestiones planteadas p_or
los avances científicos al derecho. c. Forma y prueba del diagnos•
tico de muerte. d~ Efectos patrimoniales y cxtrapatrimoniales
La existencia de la persona humana termina con la muerte ( art. 93
C. C. y C.). Este hecho biológico consiste en el cese total e im:versible
de las funciones vitales del individuo.
Los avances científicos han introducido en esta materia nuevos
aspectos, como la muerte encefálica, que tiene lugar cuando cesa de
mo-do irreversible la función cerebral y la respiración autónoma, ruante~
niéndose la función cardiaca y respiratoria con apoyos externos. ·
y a sea que se trate de muerte total o encefálica, los efectos que se
desencadenan son la extinción de los derechos extrapatrimoniales Y la
transmisión de los derechos patrimoniales, salvo que se trate de obliga~
ciones ínherentes a ia persona. las que se extinguen con ella,
La prueba del hecho de la muerte se hace mediante el certificado
extendido por el médico que constata el deceso del individuo.
(2)
CSJN. !31ll/90. L.L. 1991-B-470.
2. Muerte presunta. a. Introducción. b. Régimen legal. c. Casos
y términos
Además de la hipótesis de muerte comprobada analizada, encontramos el supuesto de la muerte presunta, en el que la persona se ausenta
de su domicilio sin que de eUa se tengan noticias. Debe aclararse que no
basta la mera ausencia, sino que ésta debe estar calificada por la falta
de noticias.
Con buena técnica el C6digo CivH y Comercial regula en el Capitulo
7,-la <<presunción de faHecimiento», pues lo que se declara no es la
ausencia de la persona, sino su muerte presunta (Pereira).
Pueden distinguirse dos casos de muerte presunta) uno el ordinario
(art. 85) y mro el exrraordínario, dentro del cual están la hipóle•is
genéricn y la específica (art. 86).
El supuesto ordhrnno se da cuando la persona desaparece de su
domicilio sin que de eHa se tengan noticias por el término de tres afios,
contados éstos desde que se tuvo la última noticia.
E1 caso extraordinario genérico (arL 86 1 párr.) se da cuando la
persona se encontraba en una circunstancia ricsgosa para su vida
(terremoto~ incendio, acción de guerra. etc,) y desaparece sin que de ella
Mam.1ai cte Derechc Pnvado ~ Parte Genera!
Personas tmmanas, Príncipio y fín de su existencia
se tengan notkias por el término de dos 3!1-0S, contados desde eJ dfa en
que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido.
Et supuestr, extraordinario espedfico (art. 86 2º párr.) se da cuando
la persona se encontraba en un buque o aeronave naufr~gados o
perdidos, y de d!a no se tienen noticias po_r, el lapso de sets me_ses,
contados desde ei día en que ei suceso ocurno o pudo haber u-curndo.
En el juicio de presunción de fallecimiento, el juez una vez colectaOas las pruebas que lo Heven a la convicción de darse los p;esupuestos
legales, fijara el día presuntivo del fallecimiento y orden~ra la ~pertura
de ta sucesión. La fijación del dia presuntivo se reahz~rn. cot~fo~me lo
· to por,..,"l art. 90·, m'i
ordinario este dia
prescnp
""" - en el '✓-aso
"'
, , se fi¡ara
. . ,en. el
Tanto en w10 como otro periodo, los herederos tíenen tan sólo un
dominio revocable) ya que ante la reaparición del presunto muerto~ queda
sin efecto la declaración de fallecimiento, y debe procederse a ia
restitución de los bienes a petición del interesado (art. 91 2•par.). Si éste
reaparece en el período de prenotaci6n 1 éstos deben ser devueltos en el
estado en que fueron redbidos; si por el contrario, la reaparición s.e
produce en el segundo periodo, los bienes deben restituirse en el estado
en que se encuentran, tos adquiridos con el valor de los faltan, el precio
adeudado de los enajenados y los frutos no consumidos (art. 92)
Los efectos de la presunción de fallecimiento respecto al matrimo~
nio están previstos en el art. 435 inc. b. La nonna establece qne
encontrándose firme la sentencia judicial que declara la muerte presunta.
el matrimonio se disuelve.
En relación a la sociedad conyugal, el Código Civil y Cotnc'Tcial ha
omitido ia. consideración de las cuestiones relativas a su conclusión y
liquidación, como 1o hacia el régimen anterior. Ello pues la dísoiucíón del
vínculo producido con la sentencia coloca a los bienes en la misma
sítuación de la muerte real.
120
último día del primer año y medio desde que se tuvo la ult1_11:ª noucia, en
cí extraordinario genérico se fijará en el día del suceso, y s1 este~,º puede
deterniinarse, el día del término medio de fa época~ que ocur:m, o pu~-º
haber ocurrido; en el extraordinario específico, s~ fiJará en ei ulnm~ d1a
en que se tuvo la noticia del buque o aeronave naufragado_ o perdido.
se establece que si es posible, en 1a sentencia se determmará la ~ora
presuntiva -de la rnuer1e, Si dio no fuera posible., se tiene P?r ~ucedtda a
la. expiración del día declarado como prcsuntt'Vo del fallectrn1e~to,
121
l Supuestos de ausencia y desaparición de personas
d. Efectos patrimoniales y extrapatrímoniales. e. Reaparición del
presunto muerto
En re ladón con los bienes del presunto muerto, los efectos son los
siguientes: declarado el dia presuntivo del fallcci1:'iento, i~s ~ue fuer~n
herederos a esa fecha entran en posesión de los bienes, baJo lff~•entano
y en calidad de propietarios, y el derecho de domin_io habra de. ~er
·inscripto en et registro correspondiente, con la respecuva prenotacwn.
Durante este período que se extiende por cinco años u ochenta
contados desde- ei nadmiento del_ ausente, los here~eros entran en
posesión de los bienes en calidad de dueños, pe.r~ ,soio gozan _de la
b1en.es,
f.acu ltad de administrar, .y hasta podrán hacer paracwn. de •esos
•· · l
pero para enajenarlos o gravarlos necesit~ran autorizamónJud.1c1~ (a~L
91). Culminado el periodo de prenotac,ó_n,, los hcre~i;ros gozan sm
reslriccíón alguna de la facultad de admm,strar y disponer de esos
bienes: podrán enajenarlos y gravados {art. 92),
Se puede distinguir la ausencia con domicilío ignorado y la ausencia
simple. El primero se trata del caso en que se desconoce el domicilio de
ia persona que debe ser notificada, por lo que se procede a notificarla a
través de edictos judiciales.
El segundo supuesto se da cuando la persona se ausentó de su lugar
de residencia sin que de ella se tengan noticias, y ha dejado bienes. En
el régimen anterior de la ley I 4,394 derogada, este supuesto se denomí•
naba «ausencia con bienes en estado de abandono)}, siendo tal vez esta
la denominación adecuada, ya que la figura no tiene por finalidad la
protección de la persona ausente, sino la designación de tm curador a los
bienes para que los administre, mientras dure el estado de ausencia
(Pereira).
El art. 79 C.C. y C. establece que «Si una persona ha desaparecido
de su domicilio 1 sin tenerse noticias de ella, y sin haber dejado
apoderado, puede designarse un curador a sus bienes si el cuidado de
estos lo exige. La misma regla se debe aplicar si existe apoderado, pero
122
Manual de Oarnctio Privado - Parte General
Personas human.as, Prira;ipio y fin de su ,existencia
123
sus poderes son insuficientes o no desempeña convenientemente el
mandato». En cuanto a las facultades del curador designado, este podrá
2. Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas
nevar a cabo los actos de conservación y administración ordinaria de los
bienes, mas para disponer de ellos 1 se requerirá la autorización judícíal
correspondiente ( art. 83 ).
Asimismo, debe señalarse que es imprescindible en los procesos
vinculados a la simple ausencia (arts. 79 a 84 e.e. y e.) la intervención
del Ministerio Público.
Otro supuesto de desaparición lo constituye el regulado por la ley
24.321 ( 1994) de desaparición forzosa de personas. Aquí nos remontamos al tan lamentable periodo de la dictadura militar (1976-1983). Según
el texto legal, podía declararse la desaparición forzosa de las personas
que hubieran desaparecido involuntariamente de su domicilio o residencia en el periodo comprendido entre el año 1976 y to de diciembre de
1983 (fecha en que se restaura la democracia) sin que se haya tenido
noticias y hubiera sido privada de su libertad personal o se hubiera
encontrado en algún centro clandestino de detención.
Esta ley es coherente con la Convención Interamericana sobre
desaparición forzosa de personas que integra el bloque de constitucionalidad (Borda).
.
Lale126.4!3 _del afio 2008, derogó el decreto-ley 8204 gue le había
~ado cara~ter ~ac:~naI a la organización dei Registro Civil. Esta ley
tmpon~ 1a tnscr1pc1on de todos los actos o hechos que den origen, alteren
o rnod1,fiquen el estado civil y capacidad de las personas en los corres~
pondientes registros de las provincias~ de la Nación o de ia Ciudad
Autónoma de Buenos Aires (arL l º).
Por último, la hipótesis de desaparición de personas puede distinguirse de la de desaparición de cadáver; la que se da en el caso en que el
cadáver no fuese hallado o no hubiese sido posible identificarlo, supuesto
en el que el juez podrá tener por comprobada la muerte, siempre que la
desaparición haya ocurrido en circunstandas tales que deba ser tenida
por cierta, en cuyo caso ordenará la inscripción respectiva ( art. 98 2º
párr. e.e. y e.).
V. PRUEBA DE LA EXISTENCIA Y ATRIBUTOS DE LAS
PERSONAS HUMANAS
l. Introducción
Ciertos hechos y actos jurídicos, como el nacimiento, la muerte y el
matrimonio, son de tal ímportancia en la vida de las personas, que se
torna necesario su prueba, constituyendo las partidas del Registro Civil
el medio probatorio por antonomasia de los mismos.
La finalidad de ia norma es establecer una pauta única de modo tal
que haya uniformidad en toda la materia de registración. Los libros-que
~eben ~levarse son de nacimíentos, matrimonios, defunciones e
rncapacidades. Los reconocimientos se regístrurán en un acta en un
libro especial llevado a tal efecto.
'
3. Prueba del estado civíl, nombre y capacidad. Partidas: concepto y requisitos
_ Los instrumentos idóneos para la prueba, tanlo de los hechos y actos
sen~lados como de los atnbutos nombre. capacidad y estado, son las
partidas. Estas pueden ser de nacimiento, defunción o matrímonio.
Las p~d~s son los _asientos que constan en los libros del Registro
del Estado C1v1I y Capacidad de las Personas y sus copias auténticas. Se
trnta de mstrnmcntos públicos que hacen plena fe de su contenido hasta
gue_ sean argüidos de falsos; por lo tanto, gozan del carácter de
autentl:cos.
El art. 96 C.C. ye. establece que tanto el nacimiento como la muerte
ocurrida en la República se prueba por las partidas del Registro Civil. Sí
~stos hechos hubieran ocurrído en el extranjero 1 se prueban con los
instrumentos otorgados según las leyes del lugar donde se producen,
debidamente legalizados o por medio de certificados de los asientos
practicados en los registros consulares argentinos, los que son suficientes tanto para probar el nacimiento de los hijos de argentinos, como para
acreditar la muerte de los crndadanos argentinos (art. 97 C. c. y C.)
. El art. 27 de la ley de registro establece que se inscribirán en los
hbros de nacimientos:
a) !'odos los que ocurran en el terrítorio de la Nación. Dicha
mscripcíón deberá registrarse ante el oficial público que corresponda a[ lugar de nacimiento;
124
Manual de Derecho Privado
ü
Parte General
b) Aquellos cuyo registro sea ordenado por juez competente;
e) Los que ocurran en buques o aeronaves de bandera argentina
ante el oficial público del primer puerto o aeropuerto argentino
d-e arribo. Los que oct1;rran en lugares bajo jurisdicción nacional;
d) Las nuevas inscripciones dispuestas como consecuencia de una
adopción plena;
e) Los reconocimientos.
Una novedad la constituye la obligación que tienen de notificar el
hecho del nacimiento, remitiendo al registro civil que conesponda el
certificado médico de nacimiento:
a) Los directores, administradores, o persona designada por autori~
dad competente del establecimiento asistencial, hospicios, cár~
celes u otros estabiecimientos análogos de gestión pública o
privada, respecto de los nacimientos ocurridos en ellos;
b) La autoridad encargada de llevar el registro de los hechos
acaecidos a bordo, ya sea que el nacimiento haya ocurrido en
naves o aeronaves ( art. 30)
En cuanto a !os requisitos de las partidas de nacimiento, el art. 36
establece que éstas deberán contener:
~
a) El nombre, apellido y sexo del recién nacido;
b) Localidad y provincia, hora, dla, mes y año en que haya ocurrido
el nadmíento;
c) El nombre y apellido de! padre y de la madre o, en el caso de hijos
de matrimonios dei mismo sexo, el nombre y apellido de la madre
y su cónyuge, y tipo y número de los respectivos documentos de
identidad. En caso de que carecieren de estos últimos, se dejará
constancia de edad y nacionalidad, circunstancia que deberá
acreditarse con la declaración de dos (2) de los testigos de
conocimiento, debidamente identificados, quienes suscribirán el
acta.
d) Nombre, apellido, documento y domicilio del declarante;
e) Marginalmente se consig,_'"lará el número del documento nacional
de identidad del inscripto.
Por su parte, el acta de defunción deberá contener, en !o posible: «a)
Nombre, apellido, sexo, nacionalidad, domicilio real, tlpo y número de
documento de identidad del fallecido. A falta de !a presentación de este
documento, .se procederá en la forma prevista en el artículo 46 de la ley
Personas humanas. Prfrtcipio y fin áe su existencia
125
17.671.; b) Lngar, día, hora, mes y afio en que hubiere ocurrido la
defunción Y la causa de fallecimiento; c) Nombre y apellido de los
padres; d) Lugar Yfecha del nacimiento; e) Nombre y apellido vnúmero
de matrícula del profesional que extendió el certificado de de"función»
(art. 63 ley de registro).
4. Prueba supletoria
Si bien, como se mencionó, Jas partidas son el medio idóneó de
prueba, pu~de suceder que no haya registros o bien en los libros
corresp~ndientes no constare el asiento) o que ellos no estén asentados
en ?ebi~a fonn~. En estos casos es menester recurrir a la prueba
supietona, acreditando de modo suficiente que existe imposibilidad de
presentar la partida pertinente.
E~ forma simplificada el art. 98 C. C. y C., establece que ante la falta
de re?istro o nuhdad del asiento, el nacimiento y la muerte pueden
acreditarse por otros medios de prueba.
Cómo se .ªP7ecia, en cuanto a los medios probatorios para acreditar,
Y~ sea e: nac1m1ento o la muerte, no existe limitación legal, y podrán
acompanarse todos 1os documentos que contribuyan a la demostración
de tal~s ~echos. Así, pasaporte, D.N.!., las actas parroquialesJ certíficad_o medico que probó el hecho, la declaración de testigos, y aun las
s1mples presunc10nes, acompañadas de otros medios de prueba {Borda).
S. Prueba de la Identidad, Registro Nacional de las Personas
_La organización del Registro Civil señalada, se completa con la del
Registro Nacional d':' las Personas (RENAPER), que según ley¡ 7.671,
~s el ?rgan:~mo nac10nal que tiene por fina1idad realizar el registro e
1dent1ficac1on de todas !as personas físicas que se domicilien en el
terntor~o argentino o en jurisdicción argentina y de todos los argentinos
cuah.1u1era sea el lugar de su domicilio. «Este Registro abre a cada
~ersona un legajo con un número inmutable y tiene la exclusiva
facultad de emitir el Documento Nacional de Identidad» (BertoldiBergoglio).
Manual de Durechó Privado " Parte General
126
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Comentado. Directores: LorenzettL Ricardo L.., Rubinzal-Culz~oní
SAUX,
SantaFc,2014,t.L
·
'
TAGtE, Victoria Maria. Derecho privado. Parte general, Alveroni,
Cba., 2002, t. L
CAPITULOIV
RESTRICCl01''ESALACAPACIDAD
María Beatriz Krede
Sumario: J. Capacidad, 1, Noción. 2. Clas.ificación, a. Capacidad
de derecho. b, Capacidad de ejercicio. 3. Incapacidad de derecho.
a. Concepto. b. Caracteres. c. Enunciación de supuestos. 4, Capacidad restringida e incapacidad de ejercicio, a. Concepto, Ca~
racteres. b, Relativizacíón del concepto, Reformas legislativas, ·c.
Código Civil y Comercial: Principio general y limitaciones a la
capacidad de ejercicio. d. Supuestos es'peciales. IL Protección
legaL l. Finalidad. Medios de protección y apoyo. Nociones. 2,
Representación necesaria: responsabíiidad parental, tutela y
curatela. Caracteres de la representacíón. Representantes. a. Responsabilidad parental. Concepto, Titularidad y ejercicio. Proge~
nitores adolescentes. Delegación. Guarda otorgada a un tercero.
RCgimen patrimonial de la responsabilidad parental. b. Tutela. c.
Asistencia y curatela, 3. Actuación del Ministerio Público. III.
Infancia y adolescencia: l. Sítuación jurídica del menor en el
derecho argentino, Ley 26.061, Capacidad progresiva. 2. Mayoría
de eda<l. Antecedentes. Régimen jurídico en el Código CiviJ·y
Comercial. 3. Actos que pueden realizar los menores. Actos que
requieren el consentimiento de ambos progenitwcs. Derechos
del nifio a ser oídos, distintos supuestos. Discernimiento. Debe~
res de los h~ios, IV. Emancipación por matrimonio. Concepto.
Requisitos. Efectos. Umitaciones. Biblíografia.
El Código Civil y Comercial establece, como principio general, tanto
la capacidad de derecho como la capacidad de ejercicio, que se restringlnin o limitarán excepcionalmente cuando la ley así ]o determine. El
Restricciones a la capacidad
131
Manual de Derecho Prlvatio - Parte General
130
que: «Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de
tratamiento de la temática se encuentra en eJ Libro Primero -Parte
General- Título L Persona Humana, Capítulo 2- Capacidad (art. 22 Y ss.).
I, CAPAClDAD
l. Noción
Antes de ocupamos de la «inca~acidad>1, pa1:iremos des~ contracara:
el concepto de capacidad; ésta ha sido caractenzada como el gra~~ de
aptitud de /a persona para ser titular de derechos y deberes ¡uridwos
y para el ejercicio de las facultades que e1~an~n de esos der~chos o
el cumplimiento de /as obligaciones que tmphcan los mencwnados
deberes" (Rivera).
Se debe distinguir entre dos clases de capacidad: la capacidad de
derecho, que es Ja aptitud de las personas para ser t1tu'.ares de derechos
y obligaciones; y la capacidad de ejercicio'. qu_e ~• la apt~tud de la per~-º~ª
· humana para otorgar por si mismas actos Jund1cos v.ahdos. El p:m~1p10
general es la capacidad, la excepción es la incapacidad. Esto s~gmfi~•
que todas las personas humanas son capaces de derecho y de eJer~1c10
en tanto la ley no establezca expresamente una limitación o incapacidad,
confonne lo dispuesto por los arts. 22 y 23 e.e. Y e.
2. Clasiflcación
a. Capaddad de derecho
La capacidad de derecho es la aptitud q11e tiene una persona para ser
titular de derechos y de obligaciones. Por ello, la capacidad de derecho
se suele también designar como capacidad de goce, de t!tulandad, de
adquiriro simplemente capacidad jurídica.
Freitas -citado por Vélez Sársfield en la nota al art. 949 e.e., define
Ja capacidad de derecho como «el grado de aptitud de ~ada clase de
personas para adquirir derechos. o para ejercer actos por s1, o por otros,
que no le sean prohibidos».
Cómo va se ha señalado en capítulos anteriores. el an. 22 del e.e.
y e. brind;c\ principio general sobre capacidad de derecho al establecer
derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar esta
capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos
determinado.Pi, Es así que queda consagrado que hi capacidad es la
regla y la incapacidad la excepción. Esta capacidad de derecho resulta
esencial para apreciar la· persona humana desde el punto de vista d_cl
derecho, por cuanto no se la concibe totalmente pnvada de la titularidad
de derechos u obHgaciones, ya que esto equívaldría a la muerte civil.
La norma en comentario establece que las. restricciones se imponen
a una persona en relación con ciertos hechos, simples actos o actos
jurídicos. Para comprender las diferencias entre estos últimos conceptos
debe recurrirse a la regulación sobre los hechos y actos jurídicos que se
establece a partir del art. 257 y ss. del e.e. y C. Así, e! hecho jurídico
es un acontecimiento que, conforme el ordenamiento, produce el nacímiento1 modificación o extinción de reiaciones o situaciones jurídicas, El
simple acto licito, en tanto, es una acción voluntaria no prohibida por la
ley, que no tiene por fin ínmediato producir efectos jurídicos pero por
dlsposicíón legaL produce consecuencias jurídicas; es decir, alguna
adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídí~
cas (art 258). Y. por.último, eJ acto jurídico es el acto voluntario licito
que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de
relaciones o situaciones jurídicas (a.rt. 259),
La capacidad de derecho no puede faltar de manera absoluta pero
tampoco puede reconocerse sin Hmitacio-nes. No se puede carecer
totalmente porque esta institución constituye el núcleo central de la
personalidad jurídica; e-s un atributo de cada das.e de persona. Todas las
personas son titulares de ciertos derechos que no se limitan a la celebración de actos jurídicos para establecer relaciones jurídicas. Así, todas las
personas (niños> ancianos, discapacitados, aborígenes, mujeres, hombres,
sin excepciones) gozan de ]os derechos que hacen al respeto de su
dignidad personal y pueden hacer valer esos derechos frente a otros
particulares y frente al Estado 1 quien asume íncluso obligaciones para
hacer eficaces las declaraciones programáticas del ordenamiento jurídico.
b. Capacidad de e:fercicío
La persona humana no sólo es titular de derechos, síno que también
puede ejercerlos por sí misma. La capacidad de ejcrcício, conocida como
Manual de Derecho Privado - Parta General
Restricciones a la capacidad
capacidad de obrar o de hecho, es la facultad que tiene la persona
humana para ejercer por sí esos derechos y deberos jurídicos de los
cuales es titular. Es propia de todos los seres humanos, ya que no puede
predicarse de las personas jurídicas.
La capacidad de ejercicio o de obrar es la aptitud de la persona
humana, ~(personas de existencia visible}} o -.dlsicas» (en la terminología
<le Vélez Sársfield), para otorgar por sí misinas actos jurídicos válidos.
El a1t. 23 del e.e. y C, sienta como principio general la capacidad
de ejercicio: «Toda persona humana puede ejercer por sí misma sus
determinada relación jurídica, fuera de la cua1 se mantiene c1 princí~
pio general de capacidad.
132
derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este
Código y en una sentencia judicial».
Esto significa que la capacidad puede presentarse de modo pleno, o
también de manera restringida, y sólo se predica de la persona humana.
Esta norma implica el reconocimlcnto expreso como regla general de la
capacidad de obrar de la persona huma.na1 medíando limitaciones que
resultan de la propia ley o de una sentencia judicial razonablemente
fundada, según lo dispone el arL 3" del C.C. y e.
Es la aptitud que la persona adquiere durante su desarrollo para
ejercer el derecho que le es propio conforme a su capacidad jurídica o
de goce (Lorenzetti), La capacidad de ejercicio también reconoce raices
constttucíonales en cuanto todas las personas están autorizadas para
realizar aquello que la ley no prohíbe, conforme el art. l 9 de la e.N .,
salvo las personas incapaces de ese ejercicio propio. enumeradas en el
art. 24 del e.e. y C. (Cobas),
3. Incapacidad de derecho
a. Concepto
La incapacidad de derecho consiste en la falta de aptitud de ciertas
personas para ser titulares de un derecho u obligación, o para realizar por
sí o por otras personas) ciertos actos jurídicos, es entonces, la falta de
aptitud para ser titular de determinada relación jurídica.
Son prohibiciones que se imponen a un individuo para ser titular
<le ciertas relaciones jurídicas. Esta incapacidad se presenta como
una prohibición legal para realizar un acto jurídico o para adquirir
aígún derecho en particular; falla la aptitud para ser titular de
133
Este concepto es aplícable a todo típo de personas, tanto a la persona
humana e.orno a _las personas jurídicas. Es siempre relativa} porque
hablar de mcapac1dad absoluta de derecho implicaría negar la personalidad jurídica, siendo la capacidad de derecho un atributo inseparable dei
concepto de persona, La capacidad de derecho o de goce refleja un
atributo que sólo reconoce limitaciones impuestas o derivadas estricta~
mente de la ley y que admite gradaciones en supuestos específicos que
resultan de la norma y cuya interpretación es restrictiva, no pudiendo
suplirse por representación.
Dichas límitaciones o gradaciones sólo pueden ser relativas v en
modo alguno revestir el carácter de de absolutas o determin¡r la
existencia de una incapacidad absoluta de derecho, como ha ocurrido en
los supuestos de esclavitud o muerte civil.
Las limitaciones a la capacidad de derecho son ímpuestas por la lev
por razones graves. No son dispuestas en razón de las personas~ sin~
de los hechos, simples actos o actos jurídicos determinados y por
razones. de orden público o interés general, moral o comunitario que
atienden a la función.
El fundamento de la incapacidad de derecho es proteger un interés
ajeno a la persona que padece la incapacidad. Ko hay incapaces de
derecho, sino incapacidades de derecho en relación a ciertos hechos o
actos (Rivera).
La incapacidad de derecho, se da entonces, en contra de la persona
a quien se le prohíbe el acto, puesto que el interés protegido no es el suyo,
sino otro diferente. Así, v.gr., el art. 689 e.e. y C. prohíbe a los padres
hacer contrato alguno con el hijo que está bajo su responsabilidad; el art.
1002 C.C. y C. establece qoe no pueden contratar en interés propio: a)
los funcionarios públicos, respecto de bienes de cuya administración o
enajenación están o han estado encargados; b) los jueces, funcionarios
Y auxilíares de la justicia. 1os árbitros y mediadores, y sus auxiHares,
respecto de bienes relacionados con procesos en los que intervienen o
h~n intervenido; los esposos bajo régimen de comunidad respecto de
ciertos contratos, etc.
Las incapacidades de derecho, a diferencia de fa incapacidad de
ejercicio, no son susceptibles de remedio o subsanación. Los actos
prohibidos no pueden celebrarse válidamente ni por el propio sujeto ni por
otra persona en su nombre.
Manual de Derecho Privado - P?rtll General
Rostricc!one.s a la capacidad
Precisamente, porque la capacidad de derecho no puede desaparecer totalmente, es que el ordenamiento ha debido preve: s1tuac10nes en
las que tampoco puede admitirse la plena y total capacidad.
Las prohibiciones legales o incapacidades de derecho se establecen
en abstracto en relación a ciertas categodas de personas, ,en ra.~on des~
investidura (v.gr.:juez), su función (v.gr.: los padres), sus1tua~mn (v.gr ..
albacea del testador). o su estado (v.gr.: esposo/a), del obJeto de su
creación (personas jurídicas) y siempre con prescindencia de la persona
habremos de sistematizar con relación a las personas que intervienen
como parres y -finalmente~ con relación al prnpio acto, pasando previamente por las cosas involucradas en él,
134
concreta en sí misma.
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a. Con relación a las personas: El arL 689 C.C. y e. establece la
prohibición a los padres por sí o por interpósita persona. de hacer contrato
alguno con el hijo que está bajo su responsabilidad parental. La norma
referida establece: «Los progenitores no pueden hacer contrato
alguno con el h(.io que está bajo su responsabilidad No pueden, ni
aitn con autorización judicial, comprar por si ni por persóna
b. Caracteres
Entre sus caracteres encontramos que:
se sustentan, generalmente, en razones de orden público, ético
y moral;
son siempre relativas,
no son susceptibles de remedio o subsanación, pues seda
contradictorio de ta prohibición kgal que se previera algún modo
de eludirla;
se instituyen no para favorecer a la persona que la padece; sino
en su contra;
dan Jugar a la nulidad del acto {Llambfas). En principio, es~
nulidad habrá de ser absoluta, de fonna tal que el acto n~ podra
ser confirmado a fin de preservar el fundamento y la finalidad en
que se asienta esta incapacidad (Rivera).
,
en cuanto a la ley aplicable, las incapacidades de derecho estan
sujetas a ia ley teriitorial.
_ no se encuentran sistematizadas en uno o más artículos, sino que
se hallan dispersas en diferentes normas del
Y C.
e.e.
c. Enunciación de supuestos
Como ya se señaló, no hay propiamente lncapac~~ de d7recho, slno
personas que tienen incapacidad de derecho con ~elac10n a c1~r_tos actos,
Ahora bien, esa incapacidad deviene de. determmadas condicwnes que
interpuesta, bíenes de su hijo ni constítuirse en cesionarios de
créditos. derechos o acciones contra su h(io, ni hacer partición
privada con su hUo de la herencia del progenitor pr1:fallecido, ni
de la herencia en que sean con él coherederos o colegataríos; ni
obligar a su hi¡o como fiadores de ellos o de lercero.rn.
Tales prohibiciones se hacen extensivas al tutor en relación a su
tutelado (nrt 120) y a los curadores en relación a las personas con
capacidad restringida que están bajo su cuidado (arL 138).
También en materia de donaciones, el art. 1550 e.e. y C., proh!be
a los tutores y curadores recibir donaciones de quienes han estado bajo
su tutela o curatela antes de la rendición de cuentas y el pago de cualquier
suma que hayan quedado adeudándoles.
Los arts. 2482 y 2483 e.e. y C. establecen prohibiciones para suceder
por testamento por sí o por interpósíta persona a los tutores y curadores.
sí los pupilos muereo durante la tutela o curatcla o antes de ser aprobadas
las cuentas definitivas de la administración; a1 escribano y los testigos ante
quíenes se haya otorgado el testamento, por el acto en e1 cual han
intervenido; a los ministros de cualqu!Cr culto y los líderes o conductores
espirituales que hayan asistido al causante en su última enfermedad.
El art. 1001 del e.e. y C. establece: «Inhabilidades para comratar, No pueden contratarJ en interés propio o ajeno~ según sea el caso,
los que están impedidos para hacerlo conforme a disposiciones. especiales. Los contratos cuya celebración está prohibida a determinados
sujetos tampoco pueden ser otorgados por interpósita persona,,.
Así, v.gr. el art. 1002 inc. d) veda la posibilidad de contratar en interés
propio a <<." Los eón.ruges hqjo el régimen de cmmmida<l entre sí,. :11_;
ello ha sido objeto de criticas por no ser totahnente coherente con el valor
que se ha asignado a }a autonomía de la voluntad en estos aspectos en el
derecho familíaL Sin embargo, el iegislador ha entendido que habida
Manual de Derecho Privado ~ Parte Genera\
Restríccionas a !a capacidad
cuenta de ia comunidad de intereses materiales o inmateriales que implica
suspendidas en el ejercicio de la responsabilidad parental, etc. Sujetos
que pueden realizar válidamente otros actos.
El Código unificado elimina la prohíbicíón de contratar a los religiosos profesos (que estaba prevista en e! art 1160 del Código Civil) al igual
que lo habían hecho los anteriores proyectos de unificación.
En relación a las personas jurídicas, en el Título 2 de la Parte general.
se establece tamhlén1 como prindpio general~ su capacidad de derecho
limitada por el principio de especialidad, así se sefiala en el art, 141: «Son
personas jurídicas todos los entes a los cuales el ordenamiento juridico
tes confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para
ei cumplimiento de su objeto y los fines de su creación}►, Esto implica que
las personas jurídicas sólo poseen capacidad de derecho para alcanzar
los fines propios de su instítución
136
e! matrimonio, si los cónyuges optaron por ei régimen de comunidad de
bienes, se torna desaconsejablc -para su propia preservación- la pugna de
intereses económicos que supone la celebración de contratos entre ellos.
Razones similares son las que sustentan las prohibiciones fijadas en
los arts. 279 y 450, en cuanto hace a la contratación entre padres e hijos
menores 1 o entre tutores y pupilos.
b. Con relación a ias cosas: Cuando se las víncuia con la calidad
de la persona a la que se le prohíbe el acto. No se trata en la espeCie de
una prohibición en razón de la cosa en sí misma, supuesto en que nos
encontraríamos ante un objeto prohibido, sino en razón de la persona a
quien pertenece la cosa objeto del acto. Así se establece en ei art. 1002:
<~No pueden contratar en interés propio:
a) Los funcionarios públicos, respecto de bienes de cuya administración o enajenación están o han estado encargados;
b) Los jueces, funcionarios y auxHiares de la justicia. los árbitros Y
mediadores, y sus .auxiliares. respecto de bienes relacionados
con procesos en los que intervienen o han intervenído;
e) Los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en
procesos en los que intervienen o han intervenido.
d) Los cónyuges bajo el régimen de comunidad, entre sí.
Los albaceas que no son herederos no pueden celebrar contrato de
compraventa sobre ios bienes. de las testamentarias que estén a
su cargm),
De ell.) se desprende que la incapacidad de derecho se establece en
razón de pertenecer tos bienes a los hijos menores, pupilos, mandantes,
etc., lo que obstaculiza la libre disposición de éstos por sus padres5
tutore:: o curadores.
e, Con relación a ciertos actos: En estos supuestos se prohíbe a un
sujeto ta realización de determinado acto o ei ejercicio de una fünción1 de
tal modo que sa]vo el que resuitn vedado, puede libremente realizar otros.
Por ejemplo el caso del art. l08 del C.C. y C, que establece las
prohibici~nes para ser tutor y el art. ll O que _detaila las p'."sonas
excluidús para ser tutores, entre días las que no tienen dom1c1ho en la
república. las quebradas no rehabilitadas, las que han sido privados o
137
4. Capacidad restringida e incapacidad de ejercicio
a. Concepto
La incapaCidad de ejercicio como ya se señaló, consiste en la falta
de aptitud de ciertas personas humanas para otorgar por sí mismas actos
válidos de la vida civil. Esta incapacidad es una categoría jurídica que
solamente alcanza a las personas humanas, por ser las únicas que poseen
voluntad. Por ello no puede predicarse de las personas jurídicas.
La ley civil declara incapaces de ejercicio o con capacidad restringida
a las personas que carecen de voluntad o que. poseyéndola, carecen de
madurez suficiente o se trata de quienes se encuentran impedidos de
expresarla. Así. entre otros supuestos encontramos. a las personas por
nacer, )os menores, las personas con alteraciones. en su salud fnental, etc.
El fundamento de )a incapacidad de ejercicio radica en la imposibilidad física o moral de obrar y de ejercer por si actos de la vida civil. A
través de la declaración de incapacidad de hecho el orden jurídico tiende
a proteger a la persona que se encuentra en una situación de inferioridad
en las relaciones jurídicas, por las razones expresadas.
Caracteres
A diferencia de lo que ocurre con las incapacidades de derecho,
entre los caracteres de la íncapacídad de ejercicio encontramos que:
138
Manua! de Derechu Privado - .Parte General
Se instituye en razón de una ineptitud psíquica del sujeto para el
pleno y libre ejercicio de sus derechos.
- Se suple por el representante, o con íntervención de un asistente
o un sistema de apoyosJ subsanándose así el impedimento. Es
decir, tiene remedio legal. ,
Persigue un fin tuitivo de la persona sobre quien recae: es una
medida de protección.
No obstante esa diferenciación, es dable destacar que las
incapacidades de ejercicio también deben interpretarse en forma restrictiva, ya que en caso de duda se estará a favor de la
capacidad.
Es susceptible de gradación.
Sanción: da lugar a una nulidad relativa del acto, ya que se
ptotege un interés particular o privado, el de la propia persona
considerada incapaz o con capacidad restringida,
b, Re/ativizacíón del concepto, Reformas legislativas
El concepto de incapacidad de ejercicio ha ido variando en nuestro
derecho por la influencia del derecho constitucional y los tratados
internacionales, que tienen jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22
C.N.); ello exige la adecuación del derecho interno a los postulados
constitucionales.
Así, en consonancia con los postulados de la Convención sobre los
Derechos del Niño, se deben superar las fronteras rígidas y estáticas que
caracterizaban el antiguo sistema, que clasificaba a los personas menores de edad en impúberes y adultos; o incapaces -capaces, por un
régimen más flexible y dinámico.
La faz dinámica consiste en otorgar al nifio y al ado1escente,
intervención activa en toda cuestión que atañe a su persona y en algunos
aspectos referidos a sus bienes, de acuerdo con su madurez y desarroHo;
de modo que esa voluntad sea tenida en cuenta e incluso, en ciertas
oportunidadesr resolver conforme a dicha voluntad.
En eHo radica el principio de capacidad progresiva, re-ceptado
expresamente en arts. 19, 24, 27 y ss. de la ley 26.061 de Protección
Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, que pone
en práctica la C.D.N. En su art. 3° incs, b y d establece que se debe
Restricciones a la capacldad
139
respetar ~<el derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos
y que su opinión sea tenida en cuenta;;, sirviendo como pauta de
ponderación •<la edad, grado de madurez, cavacido.d de disccrni~
miento y demás condicíomss persmw.le:n,.
•
De esta manera, se abandona el esquema clásico de «:incapacidad;,,
y <<capacidad» como Hnea divisoria absoluta; esto es que se consagra la
ponderación de "progresivídad» de la aptitud; se escucha y da participación al niño y al adolesc~nte en ciertos actos, no obstante su incapacidad
general. Como el -desarrollo y la evolución del sujeto son graduales y
progresivos -y no abruptos e instantáneos~, constitucionalmente debe
aceptarse que el menor, por debajo de los dieciocho años de edad, pueda
ejercer, efectivamentet los derechos que se le reconocen en la convención internacional citada.
La ley 26.579 {2009) de mayoría de edad, modificó la edad en la que
se adquiere la plena capacidad, disminuyéndola de 21 a 18 años. Se
procuró así, adecuar nuestra kgisJación a íos tratados internacionales y a
ta mayoría de las legislaciones contemporáneas, No obstante, mantuvo la
distinción entre incapaces absolutos y relativos de hecho v también ia de
menores impúberes y adultos. lo que recibió erltkas de algunos juristas.
E! Código Civil y Comercial recepta expresamente Ios nuevos
paradigmas constitucionaies y elimina laclasificadón entre incapacidad
de hecho absoluta y relativa y la dístincióo entre menor impuber ( art. 54
C.C. incapaz absoluto) y menor adulto (art. 55 C,C. incapaz relativo);
suprime también ]a situación jurídica general de los dementes y sordomudos como incapaces de hecho absolutos (art. 54 C.C.),
También se ha ido relativizando el concepto en materia de incapacidad o capacidad restringida por razones de salud mental.
Se advierte que la tendencia de la legislación contemporánea es
preservar, en lo posible 1 Ia autodetenninación de las personas con disca~
pacidad. Ello conduce a la sustitución de los regímenes de compartlmentos
estancos, capaces-incapaces, por otros que administren graduaciones,
de modo que la persona con discapacidad pueda mantener cierto grado de
autodetenninación; dependiendo de la situación personal en ia que se
encuentre y de la naturaleza del acto de que se trate.
Tal criterio se plasma en soluciones flexibles o graduables, en busca
de un mayor equiHbrio entre las exigencias de la libertad y protección de
las personas, modalidad enderezada a garantizar al minorado psíquico
toda la libertad posible, otorgándole, a la par, la necesaria protección. El
Manual de Oerncho Privado - Parte Gem:rn!
Restricciones a !a caµacidact
e.e, v c. recepta este nuevo paradigma en lo co.nc~miente a personas
La norma bajo análisis, sin embargo, determina quienes son las
-personas incapaces de obrar o de ejercício.
a) Las personas por nacer -desde la concepción hasta su nacímíento- (art. 19) aotes comprendidas en el Código de Vélezen el art. 54.
Dada la incapacidad de obrar de las personas por nacer, el ejercicio de
sus derechos corresponde a sus representantes, en este caso, sus padres
(art. 101 inc, a). A falta de los padres o sí ambos fueren incapaces o
están privados de la responsabilidad parental o suspendido su ejercicio,
corresponderá la representación al tutor que se les designe, por aplica~
ción analógica de lo dispuesto en el art. 101, inc. b.
b) La persona que no cuenta con la edad y el grado de madurez
suficiente, con el alcance dispuesto en la Sección 2rr de este
Capitulo. En lo que concierne a las personas menores de edad, son
consideradas incapaces de ejercicio y, por ende, sujetas a Ia represen~
tación legal de sus padres (art. 101 inc. a) o el tutor que se les nombren
(art 101 inc, b), Son personas menores de edad aquellas que no han
cumplido dieciocho años ( art. 25). Ahora bien, el ordenamiento jurídico
prevé, según pautas de edad y grado de madurez, que podrá haber actos
que realicen a través de sus representantes legales, otros que ejerzan por
sí mismas bajo un régimen de asistencia y otros que podrán ejercer
libremente en virtud de la capacidad de ejercicio que el propio Código
Civil y Comercial les reconoce (arts. 26 y eones.).
e) La persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la
extensión dispuesta en esa decisión. Este inciso se refiere a personas
a las que se declaró la incapacidad por padecimiento mental (art. 32
párr. 4º); se le restringió su capacidad (art. 32 párr. l°) y a las que se
inhabilitó por prodigalidad (art. 48).
Es importante en este punto f0rmu1ar algunas aclaraciones ·para
distinguir entre personas incapaces y personas con incapacidad para
ciertos actos. Las personas declaradas incapaces judicialmente ejerce~
rán .sus derechos a través de sus representantes legales bajo el régimen
dela euratela (arts. 32 párr. 4º y 101 inc. c). En cambio, las personas con
capacidad restringida e inhabilitadas ejercen su capacidad jurídica con
un sistema de apoyos (arts. 32 párr. 2º, 34 y 49), según los alcances
establecidos en la sentencia. De este modo, a diferencia de lo que ocurre
con las personas por nacer, menores de edad y declaradas incapaces a
quienes se les asigna un representante legal, en los supuestos de
capacidad restringida o inhabilitación las personas serán «capaces" y,
consecuentemente, no tendrán un representante legal; y si bien el
140
con c·apacidad restringida por razones de_ padec.1m1entos me~tales, de
conformidad con la Convención sobre los Derechos de las Per::;onas con
Discapacidad (iey 26.378) y la ley 26.657 de salud mental.
e Código Civil y Comercial: principio general y limitaciones a la
capacidad de ejercicio
El Código unificado en el art. 23 dispone: «Toda persona_ humana
puede ejercer por sí misma sus ...,~e~echos, excepto las lz:711t_ac1_0,1_1es
expresamente previstas en este Codzgo y en una. sentencw .1u~1c_wl,
estableciendo como principio general la capac1dad de ~¡e~clcw».
Se sienta así expresamente como regla general ta ca~ac1dad de
ejercicio de las personas humanas .~ª que, como se ~eñ~l?: ~o es un
concepto que se predique con relacion a la,s person~s J~r~dtc~sSi bien el principio general es ia capacidad de cJerc1c10 1 esta puede
sufrir limitaciones: las expresamente previstas en el C.C. Y C.: (~rt., 2_4)
a ¡0 que agregamos: en otras leyes 1 o bien surgir de llna sentencuiJudtctal
larts. 38 y 49).
. ..
· Mientras el arL 24 enumera las personas incapaces de eJe~c1c10, por
su parte el arL ¡ 00 establece que ellas ejercen por medro de, sus
representantes, cuya enumeración surge del art. 101 los derechos que
no pueden ejercer por sL
El art 24 reza: (<Personas incapaces de ejercido, Son incapaces
de ejercicio:
a) Las personas por nacer~
b) La persona que no cuenta ~on la edad y grad~. de ;iadurez
suficiente, con el alcance dispuesto en la SeccJOn 2 de este
Capitulo;
e) La persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la
, extensíón dispuesta en esa decisión».
Se abandona eí esquema clásico de «incapacidad-;., y «.ca?acid~~>1
como linea divisoria absoluta; esto es que se consagra ta con~•d~ra~l~n
de ,<progresivldadn <le la aptitud al incorporar exp~esamente e. pnnc1pw
de autonomía O capacidad progresiva que permne valorar en el _caso
concreto si el menor cuenta con la edad y grado de madurez suficiente
para ejercer por si sus derechos fundamentales,
Hí
Manual de Oerectio Privado -_Parte General
Restricclones a la capacidad
art. 1O1 inc. e_) habilitaría a que en cíertas ocasiones 1os apoyos que se
les designen cumplan funciones de representación, tal representación se
ejercerá únicamente con relación a determinados actos. Por ende, cabe
aclarar que las personas con capacidad reslringida y las inhabilitadas no
son «incapaces»~ sino que son por regla capaces, aun-que con incapacidad para celebrar los actos especificados en la sentencia, de donde
también surgirá el régimen para su ejercicio (Rivera).
Son lnteresanLes los fundamentos que expresara la Comisión Re~
dactora del Anteproyecto de C.C. y C. al referirse al Capítulo 2 relativo
a la capacidad:
"El Anteproyecto distingue la capacidad de derecho de la
capacidad de ejercicio. Las modificaciones importantes se produ-
T~mbién s~ re~epta el nuevo paradigma en materia de personas con
capa~1dad restrmg1da por razones de padecimientos mentales, de conform1dad ~on la l~y 26.6:7 de salud mentaL En primer lugar, se señala
que la noción d,e mcapac1dad, en la que juega mayormente la figura de
la representacmn, se reserva para casos extremadamente excepcionales, configura~os p~r aquellos supuestos en los que la persona se
encuentra en sttuac10n de absoluta falta de habiHdad para dirirrir su
p~rsona o administrar sus bienes (estado de coma pennanente, p;dedm1entos mentales profundos que impiden tomar decisión alguna, etc.).
142
cen en esta última¡ a fin de adecuar el derecho positivo a la
Convención Internacional de los derechos del niño y a la Convenw
ción Internacional de las personas con discapacidad>-},
De allí la flexibilidad de las normas, las pennanentes referencias a
nociones como <<edad y grado de madurez», la necesidad de que las
restríccíones a la capacidad estén legalmente previstas, las facultades
judiciales para la determinación de esas restricciones, la obligación del
juez de ofr, tener en cuenta y valorar las opinione;5 de estas personas, etc.
En este contexto, se incorpora «el adolescente>1 y se elimina la
categoría de menor adulto o púber, adecuando la edad a la modificación
operada en materia de mayoría de edad. También se mantiene la noción
de incapacidad, especialmente para los actos patrimoniales, en protección de estas personas.
El Código unificado regula expresamente la capacidad de ejercicio de
la persona menor de edad en lo relativo al cuidado de su propio cuerpo,
siguiendo reglas generales aceptadas en el ámhíto de la bíoética y en el
derecho comparado, que han desarrollado en fo!Tila exhaustiva la noción de
autonomía progresiva, diferenciándosela de la capacidad civil tradicional.
La figura de la emancipación por matrimonio se mantiene eu el
Código CivH y Comercial para una situación excepcional, que es la de ía
persona menor de edad que ceiebra matrimonio con autorización judldal.
De este modo, se elíminan las dudas generadas en la doctrina nacional
después de la sanción de la leyes 26.449 y 26.579, y se suprime la
posibilidad de que personas menores de edad contraigan matrimonio sólo
con la autorización de los padres, requiriéndose como lo hacia e1 Código
velezano la dispensa judicial.
143
d. Supuestos especiales
El Código Civil y Comercial elimina los !Jamados por la doctrina hasta
el momento como «supuestos especiales» referidos a los fallidos y religiosos
profesos que estuvieran contemplados en el art 1160 del Código Civil.
Queda vigente el supuesto especial de la interdicción civil del
condenado por causas penales. El art, 12 del Código Penal establece: «La
reclusión y la prisión por más de tres años llevan como inherente fa
inhabilitación absoluta. por el tiempo de la condena, /a que podrá
durar hasta tres años más, si asilo resuelve el tribunal. de acuerdo
con la inda/e del delito, lm_portan además la privación, mientras
dure la pena~ de la patria potestad, de la administración de los
bienes Y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos, El
penado quedará sujeto a la curate/a establecida por el Código Civil
para los incapaces/;,,
. La norma en cuestión, que estimamos deberá adecuarse al e ódigo
unificado, 1mpone una incapacidad al condenado a más de tres años de
reclusión Y prisión. Sin embargo, salvo en aqueHos aspectos previstos por
la norma sobre I:s que se hará efectiva ,.en forma taxativa- la incapaciw
dad en ella pr~v,sta, el penado posee capacidad de ejercicio. Así podrá
co~t~a:r ma11:momo~ reconocer h1Jos extramatrimoníales, testar, estar
enJu1c10 de divorcio. etc.
Nuestra doctrina civilista considera que tal situación tiene como
~undamento la necesidad de proveer a la protección del penado y su
~tfta, tanto en el maneJo de sus bienes como en las reJaciones paternofihales, frente a la imposibilidad material en que se encuentra para
atenderlo en forma personal y adecuada (Orgaz).
144
Manual de Den;.cho Privado - Parte Gene:a!
La mavoría de la doctrina actual, entiende que estamos frente a una
lncapacida.,d de hecho o de ejercicio, habida cuenta de la representación
que -para suplida- prevé la norma penal en examen a través de su
remisión a las normas civiies sobre ia curatela de los incapaces.
En virtud del carácter de ia incapacidad. los actos que eventualmente el penado pueda realizar transgrediéndola serán de nulidad relativa
(Rivera).
Restricciones a ía capacida;J
145
a) Ser tutor o curador a quienes hayan sido privados de ejercer
la responsabilidad parental o sean condenados a pena infamante (arts. l 10, iuc. e y 138).
b) Ser testigos en lnstmmcntos públicos a quienes por sentencia
estén privados de serlo (art. 295, inc. a).
e) Contraer matrimonio con quíen haya sido autor, cómplice o
instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges ( art.
403 inc. e), entre otros supuestos.
Limitaciones a la capacidad de ejercicio
La incapacidad prevista en el art. 12 C.P., alcanza solamente los
aspectos en ella contemplados:
aJ Privaciún de la responsabilidúd parental: Esta privación
· subsiste mientras dure ia condena. No implica la pérdida (art.
700) sino sólo 1a suspensión transitoria de su ejercicjo (art. 702
inc. b).
En este caso, el ejercicio de 1a responsabilidad parental corresponde al otro progenitor (art. 703). Si ambos padres son
incapaces o están suspendidos o privados del ejercicio, lo~ hijos
menores quedan sujetos a tutela (art. 703); en este caso, el
curador del incapaz es tutor de sus hijos menores (art. 140).
b) Privación de la admiu;stracián de sus bienes: Esta es una
medida de protección del penado, por lo que ante la imposibilidad material del recluso, es razonable que la admínistraF
ción de sus bienes pase al curador; tal como en la curatela de
otros incapaces.
Lógicamente, el curador se encuentra obligado a rendir
cuentas de su gestión.
r.,') Privación del derecho a disponer de sus bienes por actos
entre vivos." La incapacidad que importa la norma en cuestión se limita só)o a los actos de disposición entre vivos. Por
lo tanto, el penado conserva intacta su capacídad para
disponer de ellos mortis causae a través del testamento.
Limitaciones a la capucidad de derecho
El Código Civil y Comercial establece además algunas incapacidades
de derecho del penado. Así establece la incapacidad para:
H. PROTECCION LEGAL
1. Finalidad. Medios de protección y apoyo. Nociones
La falta de una plena capacidad de obrar implica que el ordenamiento jurídico se debe ocupar de fa protección de los. intereses y derechos
del que 1a sufre. Se establecen, a tal efecto, normas apropiadas instituyendo ia representación legal del incapadtado o exigiendo un comple•
mento de su capacidad. En definitiva, las incapacidades están previstas
para proteger a sus destinatarios,
La forma de protección empleada para los incapaces 1 en el sistema
vigente. depende de ia extensión de su incapacidad y puede existir en dos
grados diferentes, Sobre algunas personas pesa una incapacidad tal que
no pueden hacer nada por sí mismas. Están totalmente privadas de la
facultad de actuar jurídicamente. Es pues necesario que los actos que les
incumben sean realizados en su nombre y por su cuenta, por una persona
capaz que las represente, sín que sean llamadas a intervenir. Para otras
personas la incapacidad es menos extensa< Existen personas con
capacidad restringida que, en alguna medida, pueden comprender el
alcance de sus actos y que no tienen necesidad de ser representados.
Pueden actuar por sí mismos, y solamente deben ser autorizados por
alguien que los asista.
La falta o disminución de la capacidad se suple con la representación
o con [a asístenciaf esta última a través de 1os «apoyos_)/, La representación
implica sustituir al representado en el otorgamiento del acto. La asistencia;
tornada esa palabra en eI sentido de asistencia jurídica, es una distinta
fonna de proteger a las personas con capacidad restringida, respecto de
146
Manual de Derecho Privado • Parte General
las consecuencias perjudiciales que podrían resultar de su inmadurez, con
ocasión del otorgamiento de los actos jurídicos que deba celebrar.
En los casos de representación hay una sustitución de personas. En
el acto que se otorga es <<parte>> el representado, porque es el titular del
interés o derecho que el acto_ moviliza, pero en virtud de aquella
sustitución, quien formula la declaración de voluntad es el representante.
En ]os casos de apoyo o asistencia se configura una ({adición}} de
voluntades. Se trata de un acto complejo que se integra con la voluntad
sustancial del principal interesado ( el restringido en su capacidad) y la
voluntad confirmativa de1 apoyo, que actúa corno su asistente.
2. Representación necesaria: responsabilidad parental, tutela Y
curatela
Dentro del sistema la regla general es que las personas incapaces
ejercen los derechos que no pueden ejercer por sí por medio de sus
representantes ( art. l 00 C,C. y C).
Recordemos que, conforme el art, 24 C.C. y C., son incapaces de
ejercicio:
a) Las personas por nacer~
b) La persona que no cuenta con la edad y grado de madurez
suficiente, con el alcance dispuesto en el Código
e) La persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la
extensión dispuesta en esa decisión,
Dado que el principío general es la capacidad conforme lo prescrito
en el art, 23 del e.e. y C., existen derechos que las personas incapaces
pueden ejercer por sí mismos..
Se refleja la influencia de los cambios de paradigmas mencionados
ut supra. La capacídad de ejercicio se presume en plenitud para todos
los sujetos en igualdad de condiciones. Las limítadones a] ejercicio de la
capacidad son, por tanto, excepcionales y establecidas en favor de la
persona, El Código unificado prevé distintas formas de compensación a
dichas limitaciones a través de la figura del representante, cuyas
funciones son. asimismo, establecidas en favor de la persona representada. La representación, como función; es proporcional, adecuada y
flexíble a la extensión de la limitación a la capacidad en cada caso en
Restricciones a !a capacídad
147
particulaL El actuar del representante debe ser exclusivamente «para»
los intereses y la persona del representado. Por tanto, la voluntad del
representado pasa a tener una importancia primordial, el sistema de ia
represent.ación no 1a excluye ni la reemplaza. Y a mayor autonomía del
sujeto, menor será la representación. Los principios para la capacidad de
obrar de los niños; niñas y adolescentes se encuentran comprendidos en
el arL 26, Así. ei principio general es que las personas menores de edad
ejerzan sus derechos a través de sus representantes lega!es. Sin embar~
go, aquellos que cuentan con edad y grado de madurez suficiente pueden
ejercer por si los actos que le son pennitidos por el ordenamiento jurídico.
Asimismo, pueden intervenir con asistencia letrada en aquellas situacio~
nes en las quemedle algún conflicto de intereses con sus representantes.
Se reconoce el princlpio de la capacidad progresiva de tos niños, niñas
y adolescentes, según su edad y grado de madurez (Ba!íero de
Bunmdarena).
Caracteres de fa representación
La representadón de los incapaces en ei sistema vlgente es legal,
necesaria, dual (ya que se complementa con la actuación del Ministerio
PúbHco, conf. art. l 03) y controlada ( existen actos que requieren controJ
judicial, como tos previstos en arts, 105 y 678),
Representantes
El art. 101 enumera de manera taxativa quiénes son los representantes:
(<Son representantes:
a) de las personas por nacer, sus padres;
b) de las personas menores de edad no eman~ipadas, sus padres.
Si faltan los padres, o ambos son incapaces, o están privados
de la responsabiHdad parental. o suspendidos en su ejercicio,
el tutor que se les designe;
e) de Jas personas con capacidad restríngída, el o Ios apoyos
designados cuando, conforme a la sentencia, éstos tengan
representación para determinados actos; de Ias perso~as
incapaces en los términos del último párrafo del articulo 32,
el curador que se le~ nombre~-'
Manual ile Derecho Pr\vaáo ~ Parte Genera!
i48
Restricciot1es a /a capacidad
149
a. Responsabilidad parenial. Concepto
des Y obligaciones -~on_iunes e iguales en lo que respecta al cuidado,
desarrollo y e,ducac10n integral de sus hjjos,,.
El Código unificado, en el Título Vil, del Libro Il, Relaciones de
familia, adopta la denominación «responsabilidad parental;;, dejando
de lado la expresión «patria potesradJ;. que aludía a una situación de
dominación o poder, y adecua así esta instilución a los nuevos paradigmas de protección del niño, nlfla y adolescente, por ser sujetos de
derecho, responder al principio de interés superior del menor de edad y
a su autonomía prngresíva. La incorporación de ios tratados de derechos
hwnanos en el bloque constitucional argentino en 1994 (art. 75 inc. 22,
CN) ha tenido también un fuerte impacto en la conceptualización y
regalación de las relaciones entre padres e hijos, estos principios de
derechos humanos son los que inspiran la regulación de 1a responsabilidad parentaL A esta insti.tudón ya no se la observa como un poder de los
progenitores sobre los hijos, sino que la noción de responsabiHdad
parental permite visualizar a esta figura como una función de colabora~
dón, orientación, acompañamiento e, incluso contención> instaurada en
beneficio de ia persona menor de edad en desarrollo para su formación
y protección integral. Paralelamente. también en beneficio de los hijos y
de su interés superior, el Código unificado iguala la jerarquía de proge•
nitores e.n el invoiucramiento sobre la vida de sus hijos, revalorizando el
principio de co-parentalidad~ pues en el sistema anterior se defendía la
idea de padre principal -aquel que tenía la tenencia• por sobre el otro
progeniror secundario o visitante. El ejercicio unilateral que preveía el
Código Civil sobredimensionaba al progenitoi conviviente y desdibujaba
ai no conviviente frente a los hijos. Actualmente se estipula expresamen~
le que ambos padres o madres tienen obhgaclones comunes en lo que
respecta a ia crianza y el desarrollo del niño.
Se brinda concepto de responsabilidad parental en eI art 638 que
reza- ((La responsabilidad parental es el conjunto de deberes y
derechos que corresponden a los prugenüores sabre la persona y
bienes del hijo, para su protet.:ción, desarrollo y formación integral
mientras s.ea menor de edad y no se haya emancipada>;.
Este articulo tiene como fuente el art. 264 del Código Civil que
regulaba el institmo de la patria potestad en forma compartida para
ambos progenitores. El artículo bajo análisis debe integrarse con la
C.D.N., en especial el arr, 18 y con fo previsto en et art. 7º de Ia ley
26.061, en tanto dispone que «el padre y la madre tienen responsabilida•
. En el art 63 9 C.C, Y C. se establecen los principios generales que
ngen, la respo'.',_sah,hdad parental, donde se da prioridad al interés
supenor del ntno, se recepta eJ prfncipío de autonomía progresiva
conforme a su~ características psicotlsicas, aptitudes y desarrollo. s~
estable~e que a mayor autonomía disminuye la representación de los
progemtores en el ejercicio de los derechos. de los hijos.
ei
La finalidad de la responsabilidad parental es el desarrollo integral
del mflo en todas sus potencialidades. Para lograr este objetivo, los
padre~ deben escu~harlot tener en cuenta sus elecciones y otorgarle una
capacidad progres¡va de acuerdo a su grado de madurez,
L~ obligación parental de dirigir y orientar a los hijos, debe estar
encammada a dotarlos de fas herramientas para que éstos, en la medida
de su desarrollo, Yde sus potencialidades puedan ir ejerciendo de manera
~rogres1va l_os derechos respecto de los cuales son los verdaderos
titulares. Gmarlos será, en definitiva, acompañados en el camino que los ·
lleva de la dependencia (cuando son muy pequeños) a la total autonomía,
por eUo es de absoluta importancia por una parte escuchar al ffiLtnor y
entenderlo y por otra reconocer su capacidad progresiva (Medina).
Obligación alímentaria de los progenitores
,. Ambos progenitores tienen la obligación y el derecho de criar a sus
huos, .alunentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, aunque
el cuidado personal esté a cargo de uno de ellos (art 658). Esta
~bliga~10n ahment.aria se extiende hasta los 21 afios de edad, excepto que
el obhgado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con recursos
s~fic1entes para proveérselos por sí mismo, Se mantiene entonces ¡0
dispuesto por
265 del Código Civil, pero se elimina la posibilidad de
qu: sea el propio hijo el que pida el cese, por poseer recursos propios por
es'.1marse que este supuesto es muy poco probable, por ¡0 que recibió
cnttcas de la doctrina,
an.
.. Otra novedad deJ código que nos ocupa se da en relación con eI
<,lu;o. mayor que se capacita,); es decir, el que continúa con sus
estud_10s de for,mac_i~n profesional, arte u oficio; en tales casos se
mantrnne I~a obhgac1on de los progenitores de- proveer recursos al hijo
hast~ que este alca.nce la edad, de 25 años~ si esa capacitación le impide
pro,,eerse de medws necesanos parn sostenerse independientemente,
150
Manual tle Derecho Privado - Parte General
·
¡eg1t1mac10n
··
· · aet,·"ª
para reclamar esos alimentos tanto el hijo
Tienen
~
como el progenitor con el cual convive.
Timlaridad y ejercicio de la responsabilidad parental
La fonna de eiercicio de la responsabilidad parental tanto para hij.os
matrimoniales, c;mo para hijos nacidos fuera del matrimonio de pareJas
que conviven y que no lo hacen, está determinada en el art. 641 C.C. Y
e que expresa: «El ejercicio de la responsab,hdad pare_ntal corresponde.
a) en caso dé convivencia con ambos progemtores, a éstos. Se
presume que los actos realizados por uno cuentan con la
e rmi'dad del otro , con excepción de los supuestos..
conconio
,
templados en el artículo 645, o que medie expresa opos1c1on;
b) en caso de cese de la convivencia, divorcio o nulidad de
matrimonio a ambos progenitores. Se presume que los actos
realizados ~or uno cuentan con la conformidad del otro, con
las excepciones del inciso ante~or. Po~ voluntad ~~ los
progenilores o por decisión judicial, en mterés del_ h1JO, el
ejercicio se puede a~ribuir a sólo uno de ellos, o estaolecerse
distintas modalidades;
e) en caso de muerte. ausencia con presunción de fal1eci1:1_iento,
privación de la responsabilidad parental o suspension del
ejercicio de un progenitor. al otro;
,
.
d. en caso de hijo extramatrimonial con un solo v,nculo fihal,-al
único progenitor;
.
.
e) en caso de hijo extramatrimonia1 con doble vínculo film~, si uno
se establecí6 por declaración judicial, al otro progenitor: En
interés del hijo~ los progenitores de co~ún acuerdo o ,el :uez
pueden decidir el ejercicio conjunto o establecer d1stmtas
modalidades».
El Código unificado mantiene la estructura del texto anterior, según
las modificaciones que en su momento introdujo la ley 23 .264 de pama
potestad. ¡,ero introduce modificaciones derivadas de la perspecnv~
constitucional-intemacíonaL En pnmer lugar se menc10na tan.to la tttu
laridad como el ejercicio de la responsabilidad parental. Mientras l_a
titularidad se refiere al conjunto de deberes y derechos que l~s p~o~emtores tienen en su carácter de representantes legales, el eJerc1cw se
traduce en la puesta en práctica de aquel conjunto.
Restricciones a la capacidad
151
De esta norma se desprende claramente que ambos progenitores
son los títulares de un cúmulo de deberes que la ley les impone y de
derechos que cHa les reconoce, para la consecución de los fines de ]a
responsabilidad parental_, esto es ln formación, desarrollo y protección
integral del hijo, Cu.ando el menor tiene doble vinculo filial y ambos
progenitores conviven, titularidad y ejercicio es conjunto. La ley presume que el accionar de uno cuenta con la conformidad del otro! salvo
oposición o que se trate de ac-tos que requieren el consentimiento de
ambo:}. Cuandn se produce la ruptura de la convivencía se puede llegar
a desmembraría titularidad del ejercicio, quedando siempre en cab~za
de ambos progenitores la titularidad, salvo fallecimiento de alguno o
causas graves que traigan consigo la privación de la responsabiHdad
parental Por su parte, e) ejercicio de la responsabilidad parental corresponde a ambos progenitores comuntamente convrvan o no, presumiendo que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del
otro, Esta es una de Jas novedades que trae consigo el Código unificado,
ya que en el régimen del Código Civil, el ejercicio de la palria potestad
de los hijos de padres que no convivían la tenia aquel de los progenltores
que tenía la guarda del niño. E! paradigma ha cambíado y en estos casos
el principio general síguc siendo el ejercicio conjunto con la presunción
del asentimíellto del otro padre para el acto ejercido por uno solo de ellos~
salvo los casOs en que se requiera asentimiento conjunto o que haya
mediado oposición. en cuyo caso hace faJta una decisión judicial supletoria.
Lo importante es destacar que aun cuando los padres estén separados, la responsabilidad corresponde a ambos y se presume que cada uno
de ellos tiene el consentimiento del otro para la realización de cualquier
acto jurídico relativo a la vida del menor. Esta disposición es importante
para los terceros, ya que les da la seguridad que cualquiera de los padres
representa al menor y puede accionar por él aun cuando estén separa~
dos, Así v.gr., los directores de escuelas, los médicos, los centros
deportivos, deben tener la certeza de que es valido el trámite realizado
por uno solo de los padres aunque estuvieran ellos divorciados, separados o su matrimonio hubiera sido anulado, Todos los terceros deben
acceder a! pedido de los padres mientras no reciban una dara comuni ..
cación de la oposición del otro (Medina).
Asi) se ha dícho que el divorcio pone fin a la relación conyugal, ya
no serán esposos, pero siguen siendo los progenitores de sus hijos y esto
es asi porque el divorcio pone fin a un matrimonio pero no a una familia.
Cada niño o adolescente tendrá dos hogares y dos famfüas, una con cada
uno de sus padres. No hay progenitor renedor y otro visitante. Son dos
M2111ual de Derecho Privado • Parte Gcnara!
152
hogares reales que se deben construir con seguridad y continuidad, sin
duda una meta heroíca. pero indispensable- para que e11~~ puedan
terminar lo que aigUn día empezaron juntos: la crianza de sus h1Jos, de los
hijos de los dos (Wagmaister),
En caso de muerte, ausenc.ia con pres1m.ción de faHecimiento, priva~
dón o suspensión de la responsabilidad parental, el eje:~icio t:o:resp~ndc
al otro progenitor (conf. art.703 C.C, y C.J. Lu restituc1on del eJerc1c10 se
torna poslbie. al restablecerse la responsabiHda~ parental en los casos det
arts. 701, supuesto de rehabilitación en ben.eficto del menor.
En el supuesto que el hijo extramatdmoniai fuern reco~~cido por un só:o
progenitor a éste corresponde el ejercicio de la responsab1hdad parental, En
principio, la tiene quien reconoció al hijo voluntariamente, pero ~ello no o~sUl
a que ambos padres acuerden otro tipo de ejen.:-.ic~o. Es:e a~~mo ~ebera ser
homologado, Por otra parte, el juez puede dernlir el, ';Je;c':'° conJunto aun
cuando el vínculo filial se haya obtenido por declaracwnJud1cml, lo que debe
primar es siempre el interés superior del menor.
En caso de desacuerdo entre los progenitores, cuaiquiera de ellos
puede acudir ai juez competente, quien deb~reso1.ver~or e1 p:ocedimi_ent-0 más breve previsto por 1a ley local, previa audiencia de los progemto~
res con intervención del i\1iuisterío Público (art. 642).
Progenitore\· adolescentes
Otra novedad en la materia y como reconocimiento a la autonomía
progresiva, es que los progenitores adolescen:_es,, esté~ o no ca~a~os,
ejercen la responsabilidad parental de sus h1JOS pud'.endo decidir ,Y
realizar por sí mismos las tareas necesarias para su cu1aado, educacwn
y salud. Los padre;, de un progenitor adolescente pueden oponerse a 1a
;ealízación de actos que pudieran perjudicar al niño; también pueden
intervenir cuando el progenitor omita realízar las acciones necesarias
para preservar su adecuado desarrollo. El co~sentimiento del_progenitor
adolescente debe integrarse con el asent1m1ento de c-ualqmera de sus
propios. progenitores si se trata de actos trascendente~ para la_v~da, del
niño, como su entrega con fines de adopción. intervencwnes qmrur~1cas
que ponen en peligro su vida, u olros ª?tos qu,e puedan les~o~ar
gravemente sus derechos. En caso de conflicto, ei JUCZ debe dcc1du a
través del procedimíento más breve previsto por la ley iocul. La plena
capacidad de uno de íos progenitores no modifica este régimen (art. 644
C,C, y C,),
Restricciones a la capacidad
153
Se ha dejado, entonces, sin efecto la figura de la tutela por parte de
un abuelo o abuela sobre su nieto por ser los progenitores menores de
edad, lo que concuerda con la autonomía progresiva reconocida.
Delegación de la responsabilidad parental
El Código Civil y Comercial contempla de manera novedosa la
posibilidad de delegar el ejercicio de la responsabilidad parental en un
pariente, cuando el interés del nifto o adolescente así lo exige, mediante
un convenio celebrado entre los progenitores y el pariente, y que debe ser
homologado judicialmente, previo cumplimiento del deber del juez 'cte
escuchar a la persona menor de edad (art, 643),
Esta figura también es aplicable a los hijos que sólo cuenten con un
vínculo filial establecido, y puede darse en relación a) progenítor afín,
esto es el cónyuge o conviviente que vive con quien tiene a su cargo el
cuidado personal del nífio o adolescente, Así, el art 674 C.C, y C,
pemute que el progenitor a cargo del hijo pueda delegar a su cónyuge o
conviviente el ejercicio de la responsabilidad parental cuando no estuvie~
raen Gondiciones de cumplir Ja función en forma plena, Esta posibilidad
requiere también 1a homologación judicial, excepto que el otro progenitor
exprese su acuerdo de modo fehaciente.
Guarda otorgada a un tercero
El Código que nos ocupa incorpora la guarda como tercera figura
legal dentro del amplío campo de la responsabilidad parental, La
guarda está expresamente prevista en el art. 657, que habilita al juez
a separar al niño de su familia nuclear de manera excepcional y
temporal, cuando se verifica que su permanencia en ese medio resulta
contrario a su interés superior y faculta al guardador, durante ese
periodo a tomar decisiones relativas a la vida cotidiana, sin perjuicio de
los derechos y obligaciones emergente de la titularidad y ejercicio de
la responsabilidad parental, que tienen los progenitores. Armoniza así
el texto legal con la ley 26,061,
Régimen patrimonial de la responsabilidad parental
En to que respecta a actos de contenido patrimonial, los progenitores
tienen la administración de los bienes de sus híjos menores pero
necesitan autorizaciónjudicíal para realizar actos de disposición sobre
Manual de Derecho Privadc - Parte Gemual
154
los mismos. Los actos realizados sin autorización pueden ser declarados
nulos si perjudican al hijo, conforme Jo establece el art. 692, cuyo
antecedente se encuentra en los arts, 297 y 298 del Código Civil. El
legitimado para solicitar la nulidad será el híjo, acreditando el perjukio,
Se trata de bienes que el hijo menor haya recibido por herencia o
donación, ya que los adquiridos con el fruto de su trabajo son adminis•
trados por el mismo. Subyace en estas disposiciones la idea de mantener
intangible el patrimonio del hijo, mientras dura su administración.
Los progenitores pueden ser privados de la administración de los
bienes de los hijos menores, cuando ella sea ruinosa} o se pruebe su
ineptitud para administrarlos (art. 694 C.C y C),
El Código unificado deroga el régimen patrimonial de la responsa•
bilidad parental la figura del usufructo de los progenitores sobre los
bienes de los hijos menores que contemplaba el Código velezano, Como
se señaló en los Fundamentos del anteproyecto <e" si los hijos son sujetos
de derecho diferentes a su padres, los frutos de sus bienes no deben
ingresar al patrimonio de sus progenitores, sino que deben ser conserva•
dos v reservados para ellos ... »·.
Código Civil y Comercial estipula en su art, 697: « Rentas, Las
rentas de lo.~, bienes del hijo corresponden a éste. Lox progenitores
El
están obligados a preservarlas cuidando de que no se confundan
con sus propios bienes. Sólo pueden disponer de las rentas de los
bienes del hijo con autorización judicial y por razones fundadas_.
en beneficio de los hijos. Los progenitores pueden rendir cuentas
a pedido del hijo, presumiéndose su madurez>>.
El hijo es el sujeto titular del derecho a percibir las rentas que
conforman su derecho de propiedad Esas rentas pueden ser utilizadas
por ios progenitores, sin autorización judicial para solventar los gastos de
subsistencia y educación, cuando los padres no puedan afrontado, para
gastos de enfermedad del hijo y de la persona que instituyó como
heredero al hijo y para conservación del capital; con la obligación de
rendir cuentas (arL 698 CC y C,),
Se establece que los progenitores pueden celebrar contratos con
terceros en nombre de su hijo en io.s límites de su administración,
debiendo informar al bija que cuenta con la edad y grado de madurez
suficiente (art 690 C.C y C,). En clara aplicación del principio de
capacidad progresiva.
Restricciones a la capacidad
155
b, Tutela
Dentro dei paradigma protectorio que. caracteriza at Códürn uníficado con relación a los más débiles se mantiene ia tuteia como institución
subsidiaria dirigida a brindar protección al nú1o, niña o adolescente
(N,N,A,) que carece de un adulto responsable que asuma su crianza
(sean padres o guardadores),
Con un enfoque de derechos humanos, a partir de la. C.D,N., cobra
re1ev~ncia la función de la tutela atravesada por príncipios generales que
contnbuyen a su desarrollo integraL El Código regula la institución ( arL
104 y ss.) Y destaca el carácter subsidiario ya que cobra virtualidad ante
et faHecünientt: ~e los progenitores o cuando estos hayan sido privados
de la responsah,hdad parentaL Son sus fines: a) Protección integral y de
los bienes de! N.N.A,; e) Representación legal del N,N,A. con los
alcances previstos en la ley,
Entre los caracteres de la tutela podernos mencionar:
a) Puede ser unipersonal o conjunta: es decirt puede ser eiercida
por una o más personas, conforme al interés superior d~I niño,
b) Fimcíón sujeta al control estatal y es discernida por el juez,
quien deberá controlar y dirimir fas diferencias que se susci~
ten en el ejercicio conjunto o con el menor, con Jlltervención
del Ministerio Público,
e) Es intransferible y personal: el cargo no se trasmite a los
h ererleros,
d) Intervención del Ministerio Público en los términos previstos
en el art, 103 CC, y C,
e) Carácter gratuito, ya que el tutor cumple una función de
protección y asistencia del tutelado que no es esencialmente
onerosa, Excepcionalmente, si se han realizado actos de
adminístración de un patrimonio que ha devengado frutos,
rentas o productos en beneficio del tutelado, se reconoce
retribución en favor del tutor.
La tutela puede ser otorgada por los progenitores como una de las
r:ianifestacíones de sus deberes-derechos emanados de la responsabfüoad parental, actuaUzándose la decisión después de 1a muerte de los
padres (art, 106 C.C. y C.); puede ser otorgada por el juez- tutela dativa{art 107 C,C, y C) a la persona que resulte más idónea para brindar
protecci~n al N.N.A, ante la ausencia de designación paterna o ante la
excusación~ rechazo o i-mposíbilidad de ejercicio de los designados.
1 56
Res!ri'cciones a !a ca¡:m.-ldaC
Manua! do Oerecrio Privado • Parle General
e, Asistencia y curatela, Remisión
Estos temas serán tratados en d capitulo correspondiente a situa~
·ión
;·urídica de las personas con capacidad
restringida o incapa~
e
.,
cidad; no obstante se brinda una breve nocwn.
En el cuerpo normativo que tratamos (Capituio 2, de Panc Ge_:1e.ral~
e .,' · 3' Restricciones a la capacídad) se expresa: <tArt. 32,-Ef.¡ue...
,,ecct0n ,
.
( 1 3)
odrá restringir la capacidml de una persona mayur ae trece ,.
:ñas qnt: padece una adicción o una alteración pe,rmanente
prolongada, de suficiente gravedad, siempre que eshme"' que ~et
ejercicio de su plena capacidad puede resultar un dan.o a sus
personas o a sus bienes.
Cuandv por causa de enfermedad mental una persona mayor
de trece años ,k edad se encuentra en situación de f~lta abso~uta
de aptitud ¡;ara dirigir su persona o administrar .sus bienes, el Juez
puede declarar su incapacidad.
En ambos casos el juez puede designar un curador o los apoyos
que resulten necesarios y ,fi)ar sus funciones ... ».
,
m artículo 102 establece: «Asülencia. Las personas con capacidad restringida y las tnhabilltadas son asistidas por los ª?oyos
designados en la sentencia respectiva y en otras leyes es~~cwles».
Es decir introduce como novedad, respecto a la protecc10n d~ las
personas co~ capacidad restringida, que serán asistidos por los :,Srnte~
mas de apoyo al ejercicio de 1a capacidad». Asi, e} art. 43 d1spone:
<{Concepto. FunciOn. Designación.- Se entiende por ªPº(~ cualde carácter judicial o extrajudicial que /aclitte a la
¡·er mºdida
~·
•
d ..
persona que fo necesite la toma de decisione:;~ p~~a 1ngtr su
.
ad11¡¡·ntstrar sus bienes y celebrar actos JU'rtdtcos en genel
ral. Las medidas de apoyo tienen como fimcwn la ~e promove: a
autonomía y filcilitar la comunicución1 la comprensian y la manifes~
tación de voluntad de la persona para el ejercido de sus derecho~.
El interesado puede proponer al juez la designación de u1:a o mas
personas Je su confianza para que le presten apoyo. El 1ue~ ,debe
evaluar Jus alcances de la designación y procurar la prot~ccwn ~e
Ja perstma respecto de eventuales conflictos de i~.t.e;es~s o ~nJI-.ue~cr~
· d b•d,
me
t u . fa
., resolución debe esiab/ecer la cond1c10n} la calidad
. de
las medidas áe apoyo y, de ser necesario, ser inscripta en el Regrstro
de Estado Civil y Capacidad de las Personas1>.
º.
~=
..
157
Se establece también la posibílidad de que el juez que interviene en
el proceso pueda, entre otras medidas cautelares tendientes a garantizar
los derechos personales y patrimoniales de la persona, designar redes de
apoyo y personas que actúen con funciones específicas según el caso,
3. Actuación del Ministerio Público
En virtud de íos derechos humanos incorporados p-ara la protección
de la persona desde una dimt.."11sión ética y social, se impuso una
readecuacióo de la función o roles del Ministerio Público en relación al
que regulaba el Código velezano en su art. 59.
Respecto al cambio de denominación, podemos decir que se menciona al instituto como ~1ínísterio Público, en lugar de Ministerio de
tv1enores, o Ministerio Público de Menores o Defensor oficial de
menores tarts. 59, 491/494 C.C.). Se ha entendido que la designación
elegida es abarcadora del ámbíto en que actúa dicho Ministerio;,sea que
se trate de persona menor de edad, incapaz o cnn capacidad re;5tringida
o ausentes.
Se abandona el concepto de «representación promiscua»
rempiazándola por la más precisa «actuación complementaria>>.
En el Código unificado se mantiene la doble representación como
garantía de protección para Jas personas que lo necesitan. La primera
corresponde a los progenitores (art. 639 e.e, y C.), tutores (art. 104
C.C. y C), guardadores (arts. l 04, 643, 657 y 674 e.e. y C), curadores
(art. 138 C.C. y e.), o apoyos para la toma de decisiones con facultad
representativa (arts. 43 y 101, inc. e e.e. y C). La segunda representación es la del Ministerio Público, ya sea «princípah; o ~<complementaria,), según el caso, enmarcada en un proceso judicial.
El art. 103 dispone expresamente que la actuación del Ministerio
Público pueda ser en el ámbito judicial: complementaría o principal.
Complementaria: En el ámbito judicial en todos fos procesos en el
que estén involucrados intereses de personas menores de edad, incapa~
ces y con capacídad restringida. La intervenciún del Ministerio Público
es complementaria a la de los progenitores, tutores, guardadores o
curadores, o apoyos de las personas con capacidad restringida con
facuhades representativas.
15B
Manual de Oerncho Privado ~ Parte General
La falta de intervención del Ministerio Público causa la nulidad
relativa del acto ello_, en razón de que puede ser confirmada. La
intervención complementa.ria es necesaria, representativa, de orden
legal, y requiere de control judicial.
Principal: Cuando los derechos de- los representados están compro~
melidos y existe inacción de ios representantes> cuando el objeto del
proceso es exigir el cumpllmiento de los deberes a cargo de l~s
representantes y cuando carecen de representación legal y es nccesano
proveerla (vinculado con la obligación de denunciar que existen personas
menores sin adulto responsable; art. 111 C.C. y C)
Así, por ejemplo, el Ministerio Público deberá promover el cumplimiento de los deberes a cargo de los progenitores o interponer recursos
y ofrecer prueba sí dentro de una causa judicial el niño/a está indefenso;
si se trata de la inacción del tutor/es, debe responsabilizarlo por los dailos
que cat1se al tutelado y debe solicitar las medidas necesarias ( art. 118
e.e. y e); solicitar la remoción del tutor (art. 136 e.e. y C); si existen
diferencias de criterio entre los tutores, debe intervenir (art. !OS e.e. Y
C.}. Además, tiene la obligación de exigir los alimentos a los progenitores
cuando éstos incumplieran con dicho deber y de requerírles que cumplan
con cualquier otro deber que les competa (art. 646 e.e. y C.).
Asimismo su intervencíón es imprescindihle en los procesos
Restricciones a !a tapacidad
159
HI. INJ;'ANCIA Y ADOLESCENCIA
l. Situación jurídica del menor en el derecho argentino
La protección de 1os. menores y su régimen legal debe, necesaria~
mente, complementarse con las normas constitucionales que impactan
en el derecho privado, La Convención sobre los Derechos del Niño
equivale a 1a formalización, a nivel intemacional, de un nuevo paradigma
para la consideración de la ínfancía y la adolescencia desde el punto de
vísta de las politicas ptl:bhcas; asimismo, tendrán que ser asumldas }Jor
e1 derecho interno ai concebir a los niños como sujetos de derecho v no
como simples destinatarios de acciones asistenciaies o de control s<;ciaf
ejecutadas por el Estado y por los mayores (Highton).
El Pact.o de San José de Costa Rica también establece en su art. 19:
«Todo nífio tien-c derecho a las medidas de protección que su condición
de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado)).
A su vez, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (arL
24.l) dispone: «Todo niüo tiene derecho a ias medidas de protección que
su condición de me.nor requiere-, tanto por parte de su famfüa como de la
sociedad y del Estado». Así, las normas de rango constitucional protegen
al menor de edad, usando una terminología distinta: el «niño:,,, la «niña>)>
vinculados a la simple ausencia (arts, 79/84 C. C, y CJ; en la
el <{adolescente¡;,_
declaración del fallecimiento presunto puede designarse defensor
oficial al ausente (arts. 88 C. C. y C.).
En el ámbito extrajudicial el art. 103 dispone expresamente que el
Ministerio Público debe actuar cuando concurran dos presupuestos:
- Debe estarse ante un caso de ausencia, carenda o inacción de los
Es que eJ diferente patrón que surge de la Convención reemplaza los
derechos de los progenitores sobre la persona de] hijo por una conciencia
de responsabilidad en la dirección de las accíones del niño o niña de
conformidad a sus aptltudes; y el concepto de niño utilizado en la
Convención, responde a una noción sociológica~ biológica y psicológica,
más que a un concepto jurídico (Highton).
representantes legales.
- Deben encontrarse comprometidos los derechos sociales, económicos y culturales de los niños/as y adolescentes~ las personas incapaces
y con capacidad restringida.
Siendo estos derechos de segunda generación (salud; educación,
vivienda) vitales en el desarrollo integral del N.N .A., resulta importante
toda medida de protección que asegure la efectividad de esos derechos,
Ley 26.061
La ley 26.06 ! de Protección Integral de los Derechos de las Niñas,
Nifios y Adolescentes, (2006), que derogó la ley l O. 903 de Patronato de
160
Maílual de Dernchc Privado - Parte General
Menores y todo su sistema, establece que la C.D,N, es de apli~~:ión
obligatoria en las condiciones de su vigen~ia en todo acto, de~1s1on o
medida administrativa 1 judiciaI o de cualquier nuturaleza que se adopte
respecto tlc las personas hasta los 18 años de edad,
Capociáad progresiva
La nonnativa citada es un gran avance en e1 camino de protección ~e
ia infancia v adolescencia y una importante herramienta legal para produclT
cambios e~ las prácticas socio-jurídicas en lo relativo a sus derechos. Esta
lev reafim1a la autonomía progresiva de las personas menores de edad~, ~¡
d~ber del Estado de garantizar esas prerrogativas; al prop~gn~da partic••
padón en ciertos actos jurídicos amplía su capacidad de eJerc1c10.
.
Cómo ya se seflaló, el principio de capacidad o m.:tonm:1ia pr~gr~s1va
significa reconocer que este sujeto de derecho ~dqmerc dtscer~1m1ento
a medida que crece para comprender el sentido de sus. acc10nes. El
elercicio progresivo de los derechos fundamental.es constituye un d:r:~
c~ho en sí mismo. el de autodeterminación; es dec1r, cJ derecho~ ~ec1dir
autónomamente respecto de cuestiones que lo afectan. ~ara efect1v1zarlo,
se establece que el N,N.A. puede participar (-<act1vamente}} en el
procedimiento judicial en el que se discutan sus derechos) c~n la ga:antía
de estar asistido con un abogado que lo represente o p~t~ocm~: pudiendo
recurrir por si las decisiones que lo afecten. Esta leg1t1mac1ón no es la
que determina su reconocimiento como ,,sujetos de derecho,:~ como se
ha sostenido, pues las personas menores de edad ya lo son desde su
concepción, pero impone a los jueces la obligación de escu~harlos_ Y
lomar en cuenta sus peticiones en los procesos a ellos refendo_s. 1 al
actuación tm supone soslaya,: la representación legal de los progemtores,
tutores O curadores, ni la intervención del Ministerio público. Como la ley
no distingue en cuanto a 1a naturaleza de los procedimientos en los que
esos derechos y garantías deben inexcusablemente ob~en:a~se; se
entiende que incluye tanto a los administrativos como a los Judiciales, Y
dentro de éstos~ tanto a los cíviles (lato sensu} como a los penales.
La novedad fundamental de la normativa impulsada por la Convencíón es este derecho a la participación del niño, en sus distintas
manifestaciones; superándose el viejo modelo del sistema tutelar, plena~
mente vigente en ias leyes internas! en el cual su voluntad ~w e:a tomada
en cuenta, sino a través de sus representantes legales (Crovi).
2. Mayoría de edad
Antecedentes legislativos
El Código Civil, luego de la reforma de ley 17.711, consideraba
menores a las personas que no hubieran cumplido la edad de veintiún años
(art. !26 C.C., texto según ley !7.71 l). Entre las personas menores de
edad se distinguían los menores impúberes desde eI nacimiento hasta los
catorce años ~incapaces absolutos de hecho, art. 54 C.CT- y los menores
adultos desde los calorce hasta los veintiún afios de edad -incapa<;;es
relativos de hecho, art. 55 e.e.- (art. 127 e.e., según ley 17.711).
En diciembre del 2009 el Congreso de la Nación sancionó la ley
26.579 que reformó el Código Civil en lo atinente a la mayoria de edad.
Se modificó el art. 126 e.e., el cual quedó redactado as[: «Son menores
las personas que no hubieren cumplido la edad de dieciocho (l 8) años».
Se siguió el criterio receptado en casi la totalidad de las legislaciones de
otros países; además, se compatibilizó el límite etario de la mayoría de
edad con el bloque de constitucionalidad.
Lo esencial de la reforma fue la disminución de la edad para alcanzar
la mayoría, pero mantuvo la distinción entre menores impúberes y menores
adultos conforme lo establecía el art. 127 C.C. según ley 26.579.
La doctrina criticó la existencia de. tai dasificaciónJ ya que en ambos
casos se trataba de personas incapaces de ejercicio que sólo podían
realizar por sí los actos que el ordenamiento jurídico les permitiera. El
discernilniento para los actos lícitos se ·adquiría a los catorce años
(menores adultos) y para los actos ilícitos a los diez años.
La edad en la que se alcanza la mayoría de edad es una pauta
objetiva que tiene en mira tanto el des.arrollo físico como intelectual de
la persona y que es objeto de tratamiento diverso por las legíslacíones.
Sin embargQ, pese que a la edad en la que se arriba a la plena capacidad
es ia de 18 años~ la obligación alimentaria derivada de la responsabilidad
parental subsiste hasta los veintiún años y puede extenderse hasta los
veinticínco. si se está en etapa de capadtación, taI como dijimos,
Régimen juridfr:o en el Código Civil y Comercial
m nuevo Código Hama personas menores de edad a las personas
desde su nacimiento hasta los dieciocho afios, manten)endo asi lo
dispuesto por ley 26.579 citada.
l'.
152
Restricciones a ia capacidad
Manual de Derecho Privado - Parte General
Dice el art. 25 C.C. y e: «Menor de ednd y adolescente. ,'vfeno,· de edad
es la persona que no h<1 cumplido dieciocho afíos. Es.t~ Código_denomina
adolescente a la persona menor de edad que cumpl10 rrece anos»,
De-ntro de esta categoría de personas menores de edad se encuentran
los adolescentes: desde los trece. años hasta la mayoría de edad. Es decir que
existen dos categorías: <<niños» -aunque no los mencíonc así en esta nonna~
desde el nacimiento hasta los trece años y í<adolescentes.» desde los trece
hasta los dieciocho años, La mayoría de edad se adquiere de pleno derecho
el dia en que la persona cumple esa edad. A partir de allí, la persona adquiere
la plena capacidad de ejercicio por haber cesad? el presu~uest~, la menor
edad, del que deriva la incapacidad. Se extmgue la tttulandad de la
responsabilidad parental (ar\s. 638 y 699 íne. e C,C, Y e.) y. con ello, la
representación legal que ~jercian sus padres (art. 101 inc. be.e, Y C.).
Asimismo, es causal de cese de la tutela (ar\s. 104 y 135 e.e, y e.).
El discernimiento para los actos voluntarios lícitos se adquiere, en
eeneral, a partir de los trece años (arts. 260 Y 261 inc. e C.C. Y C.); en
;anto el discernimiento para los actos voluntarios ilicitos se sigue
adquiriendo a los diez años (art. 261 inc. be.e. YC.).
El Código unificado, como se señaló, elimina la distinción entre
menores impúberes y menores adultos y entre incapaces abs.ol~tos .Y
relativos, abandona así las categorías rígidas y abstractas que dístm~u~a
entre capaces-incapaces. Por el contrario, establece como princ1p10
general la capacidad de ejercicio de toda persona humana~ excepto las
!imitaciones expresamente previstas {art, 23).
La adolescencia comienza a íos 13 años y es esencialmente una
época de cambios. Es la etapa que marca el proceso de transformación
del ~<:niño» en adulto; es un período de transición que tiene características
peculíares. Se llama adolescencia, porque sus pr~t__agonistas son jóvenes
que aún no son adultos pero que ya no son mnos. Es una •:zt~Pª. d,e
descubrimiento de la propia identidad así como de la autonomia md1v1duaL Los jóvenes experimentan un gran interés por cosas nuevas, el
conocimiento y la búsqueda de independencia (Highton).
El art. 26 C,C. y e. dispone: «E,iercicio de los derechos por la
persona menor de edad, La persona 'menor de edad ejerce sus
derechos a través de sus representantes legales.
No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente
puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento
jurídico. En situaciones de conflicto de- intereses con sus representantes
legales, puede intervenir con asistencia letrada.
í63
La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo
proceso judicial que le concierne asi como a participar en las decisiones.
sobre su persona.
Se presume que et adolescente entre trcct y dieciséis años tiene
aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no
resultan invasivos, ni comprometen su estado de saiud o provocan un
riesgo grave en su vida o integridad física.
Sí se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de
salud o está en riesgo la integridad o Ia vida 1 rl adolescente d12be prestar
su consentimiento c.on ]a asistencia de sus progenitores; el conilicío
entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la
base de la opimón médica respecto a las consecuencías de ta realización
o no del acto médico.
A partir de los dieciséís años el adolescente es considerado como un
adulto para las decíslones atinentes al cuidado de su propio cuerpm;.
El principio general impone la representación para el ejercicío de íos
derechos de las personas menores a dieciocho años. Es decir, los
menores no emancipados ejercen sus derechos a través de sus representantes 1egales: sus progenitores o en su defecto el tutor que se les
designe. Este principio general, reiterado en el art 1Ol, inc. b C,C, y C.,
admite excepciones, debiendo el menor ser oído en todo proceso judicial
o decisión que fo concierna. al recoger el principio de capacidad o
autorwmfa progresiva de conformidad con la evolución de sus facultades: se dejan de- lado parámetros abstractos para valorar a }a persona
en el caso concreto,
En caso de conflicto con sus representantes legales. el menor puede
intervenir en los procesos judiciales con asistencia letrada. Similar a lo
que establece el arr. 27 de ley 26.061.
El requisito normativo es míxto: la edad y la madurez suficiente. El
calificativo {<~mficientet) guarda relación con el acto de que se trata: asi~
fa suficiencia puede existir para ejercer un acto y tal vez estar a11sente
en relación a otros; v.gr. es diversa la aptitud que se exige para el
ejercicio de actos personales y pan·imoniales. El sistema presenta
entonces un tinte más subjetivo, requiriendo la evaluación del caso
concreto para determinar la aptitud, La referencia a ln presencia de una
cierta «edad y madurez suficiente>, da cuenta de que el sistema se aleja
de conceptos más rígidos como el de capacidad civil tradkional, al
tiempo que emparenta mayormente con la noción bioética de «compt:tencia»1 que refiere a la existencia de ciertas condiciones personales que
164
Manual de Derecho Privado • Parle Generai
Resthcd'.Jntis a la c.apacídaí.l
165
pcnniten entt:nder configurada unr~ ~etei:min~~a aptitud, suficiente para
el acto de cuyo ejercicio se trata (fernande:z.J,
3. Actos que pueden realizar los menores
Ea el tercer párrafo de ]a non:na, se reconoce expresamente e~ derech~
del menor de edad :a ser oído en todo proceso judicial que le concierna., as1
como su -derecho a participar en las decisiones sobre su pers.on~. Esto se
vincula con lo dispuesto en art. 639 ínc, e, del C.C. y C. en r~iac16n co~ la
Como vimos, el principio general es que los menores de edad ejercen
sus derechos a través de sus. representantes legales (art. 24, inc. b; art.
26 primer párrafo). Como contrapartidt,, las personas que cuenten e.un
responsabilida<l parental donde se establece e-1 derecho del ntfm a ser 01do
y que su opinión sea tenida en cuenta, según su ~dad y grado d-c madurez.
Adecuándose así a lo dispuesto pm la C.D.N. Y 1ey 26.061.
A partir del 4() párrafo del arL 26 ei Có~i_go reg~la en forma.e~presa
lo relativo al ejercicio de derechos personahs1mrn, atinentes al cutd~do de
la salud y et p~opio cuerpo por las personas menores de edad. El s1stema
se estructura a partir de presunciones:
_ Se presume que el menor entre trec_e y dieci~(;H_s años tiene d~re~ho
a decidir por sí mismo sobre los tratamientos med1cos que reqrnera su
estado de salud, si no resultan invasivos ni com~rome:an su e.stado de
salud O puedan provocar un riesgo grave de vida o mtegn'dad fiswa (y ,gr.
los aspectos rdacionados con et ejercicio del derecho a la salud sexual
y reprod1,ctiva).
~
.
.
_ Frente a lrntamientos invasivos que sí comprometen la mtegndad~
salud O vida dei adolescente, se exige la. asistencia de sus progenit?rcs,
con ci consentimiento de la persona menor de edad (v ,gr. un tra~am1~nto
oncológico O de diálisis), No se está hablando de represcntac16n m de
sustitución, sino de asistencía: es el adolescente el que p:~sta el
consentimiento, asistido por sus representantes. Siendo prev1stbk la
generación de coníl.íctos entre las opiniones de quien con~i~~te Yq~íenes
asienten, ello se resuelve judicía.lmenle 7 debiendo ia decis10n cons1~e:~r
dos p3utas.: por un lado, el inte-rés superior del nifl~1 y,~orel otro la oprn10n
médica respecto a ias consecuencias de ta reahz.ac16n del acto,
_ A partir de los l 6 afios el adolescente es considerado como un
adulto para las dccisíones atinentes ai cuid~do de ~u propio cuerpo. ~l
sistema se independiza de las previsiones, mcapac1~ad Y ~~mpet~n~ta,
considerándose corno un mayor de edad al efecto de rn decisión m~d1ca,
Ello, con excepción de lo dispuesto para algunos supuestos espec1fic~s
en la legislación especial, v.gr. art. !5 de la ley 24.193 (trasplantes ae
órganos y materiales anatómicos), art. 26 de la ley 26.657 (salud
m;ntal), art. 5º de la ley 26.743 (identidad de género},
la edad y grado de madurez sufidcnte podrán ejercer por sí aque11os
actos de acuerdo con los términos en que les sean permitidos por el
ordenamiento jurídico, Por lo tanto, a mayor autonomía, dismlnuye la
representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los
hijos (art. 639 inc. b C,C, y C.).
El Código bajo estudio establece distintos supuestos en que el menor
de edad puede actuar por sí mísmo:
Puede ejercer por cuenta propia su profesión sin necesidad de
autorización previa, cuando d menor ha obtenido título habilitante
(art. 30), entendi6ndose por éste al otorgado por una inst1tución
adscripta a la enseñanza oficiaL
Tienen la administración de los bienes adquiridos mediante
trabajo, empleo, profesión o industria (arts. 30; 686 inc, a).
Puede estar enjuicio civil o penal por cuestiones vinculadas a su
actividad laboral (art. 30).
Puede ser representante en la representación voluntaria (art.
364), para lo cual debe tener la capacidad requerida para el acto
de que se trate.
- Consentir su adopción a partir de los diez años. (art, 595 inc. t}
Solicitar se mantenga el apeHido de origen en la adopción simple
(art. 627, inc. rl).
Puede ejercer !a responsabilidad parental, pudiendo decidir y
realizar por si mismos las tareaí:i necesarias para su cuidado,
educación y salud, bajo la supervisión de sus progenitores (art 644).
El hijo adolescente no precisa autorización de sus progenitores para estar en juicio cuando sea acusado criminalmente
(art. 680).
- El menor adolescente puede reconocet hijos, sin necesidad de
autorización de sus representantes legales (art, 680),
En relación al apellido: cuando los menores gocen de edad y
grado de madurez suficiente, pueden solicitar se le agregue el
166
Restricciones a la capac!dact
Manual de Derecho PMaóo - Par\e General
apellido del otro progenitor ( art 64) y cuando carezca de apellido
inscripto puede pedir la inscripción del que está usando (art 66).
Habiendo conflicto de intereses con sus representantes )egales,
ios hijos podrán intervenir por de~echo propio y con asistencia
letrada (art. 26, segundo párrafo; art. 109 inc. a).
También se les reconoce expresamente su actuación con asistencia letrada en supuestos específicos:
- El adolescente puede conocer sus orígenes en la adopción,
mediante una acción autónoma y con asistencia letrada (art. 596).
Intervenir con carácter de parte en el proceso donde se resuelve
la situación de adoptabiiidad (art. 608, inc. a).
En el proceso de adopción (art. 617, inc. a).
Demandar a sus progenitores por alimentos (art. 661 inc. b).
Estar enjuicio como actor o demandado:((_,,. Se presume que el
hijo adolescente cuenta con suficiente autonomía pa_ra intervenir
en un proceso conjuntamente con los progenitores, o de manera
autónoma con asistencia letrada» (art. 677).
En caso de oposición de sus progenitores al inído de acción civil
contra terceros (art. 678).
Para reclamar a sus progenitores por sus propios intereses ( art.
679).
Actos que requieren el consentimiento de ambos progenitores
El art. 645 C.C. y C., establece: «Actos que requieren el consentimiento de ambos progenitores. Si el hijo tiene doble- vinculo filial se
requiere el consentimiento expreso de ambos progenit<wes para los
siguientes supuestos:
a) autorizar a los hijos adolescentes entre dieciséis y dieciocho
años para contraer matrimonio;
b) autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas
armadas o de seguridad;
e) autorizarlo para salir de ta República o para el cambio de
residencia permanente en el extranjero;
d) autorizarlo para estar en juicío; en ios supuestos en que no
_puede actuar por sí;
167
e) administrar los bienes de los hijos. excepto que se haya
.dcíegado la administración de conformidad con lo previs10 en
este Capitulo.
En todos estos casos, sí uno de Jos progenhores no da su consentimiento o media imposibilidad parn prestarlo., debe resolver el juez
teniendo en míras el interés familiar. Cuando el acto involucra a hijos
adolescentes1 es necesario su consentimient.:rn.
En los supuestos mencionados por el artícuio transcripto, la autorización de los progenitores debe s:er conjunta y expresa; en general, por
instrumento públícú.
'
Hay otros supuestos en donde se presume fo autorizacíón de los
padres 1 entre otros:
-
Se presume que el hijo mayor de dieciséis años que ejerce algún
empleo, profesión o industria. está autorizado por sus progenitores para todos los actos y contratos concernientes ar empleo,
profesión o industria .. ·" (art. 683 C.C. y C.).
Sin distinción de edad, los contratos de escasa cuantía de ia vida
cotidiana que celebren se presumen realizados con la conformi~
dad de los progenítores (art 684 C.C. y C.).
Por su parte el art. 681 C,C. y C, dispone: «Contratos por servicios
del h{fo menor de dieciséis aifos. El hijo menor de dieciséis años no
puede ejercer oficio, profesión o industria, ni obhgar a su persona de otra
manera sin autorización de sus progenitores; en todo caso, debe cumplirse con las disposiciones de este Códígo y de leyes especiales.)L
Esta norma tiene su antecedente en el art :!75 párrafo segundo del
Código Civil derogado.
La normativa vigente impone que los padres en ejercicio de la patria
potestad den su consentimiento.al hijo de menos de 16 años cuando pretenda
ejercer tales actividades 1 sin que sea necesario que el consentimiento se
preste en forma expresa; sin embargo, ante el desacuerdo, correspondería
la intervención judicial por aplicación del art. 642 C.C. y C.
En consonancia con la normativa espeClal queda prohibido el trabajo
de menores de 16 años en todas sus formas (art. 2º ley 26.390 de.
prohibición de trabajo infrmtfl y adolescente); eHo, salvo entre 14 y 16
años, en los casos de trabajos no perjudiciales en empresa famíliar con
jornada limitada y con autorización de autoridad administracivn laboral
(art. 17 de la ley citada).
188
Manual de Derecho Privado ~ Partu General
Derecho del niño a ser oido. Distintos supuestos
En consonancia coe el derecho a participar en las decisiones
sobre su persona (art. 26 C,C. y C.) díversus artículos de!. Código
unificado reconocen el derecho del menor a ser oido y que sus
opiniones sean tenidas en cuenta según su grado de madurez Y
desarrollo; así. por ejemplo:
Para ei discernimiento de la tutela, y para cualquier otra decisión
relativa a la persona menor <le edad {arL 113),
Para solicitar dispensa ju<licial para contraer matrimonio, sí el
menor tiene menos de 16 años ( art. 404 y su correlato en art. 425
inc. a),
En el juicio de adopción es obligatorio requerir el consentimiento
del menor de más de diez. años de edad (art. 595, inc. f).
Los descendientes del adoptante: deben ser oídos por el juez,
valorándose su opinión de conformidad con su edad y gradu de
madures (art. 598).
En el proceso de adopción, e! juez debe dtar al nifio, niña o
adolescente cuya opinión debe ser tenida en cuenta según su
edad y grado de madurez (arts. 613 y 617 inc. b).
Apellido del adoptado, art. 626 inc. d, «. en todos los casos, sí
et adoptado cuenta con la edad y grodo de madurez suficiente,
el juez debe valorar especiaimente su opinióm).
Como principio general en el ejercicio de la responsabilidad
parental de sus progenitores «... el derecho del niño a ser oído
y a que su opinión sea tenida ~n cuenta según su edad y grado
de madurez>► , (arL 639, inc. c.)
Tienen derecho a ser oidus en todos los procesos que los afectan
directamente. Su ooinión dehe ser tenida en cuenta y valorada
según su grado de disccnümlento y la cuestión debatida en el
proceso (art. 70í).
Contratos por servicios del hijo mayor de dieciséis años; Los
prngcnitores no pueden ha~t:r contratos por servicios a prestar
por su hijo adolescente o para que aprenda algún oficio sin su
consentimiento y di; conformidad con los requisitos previstos en
leyes especiales (art. 682 ).
Restricciones a la capacidad
169
Si cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, los
progenitores deben informar a su hijo de los contratos que
celebren en nombre del hilo con terceros dentro de los Hmltes de
la administración de sus bienes (art. 690).
Discernimiento
Como ya se señaló, el discernimiento, entendido como la aptitud
general de conocer~ para los actos voluntarios lícitos se adquiere a partir
de íos trece años; sin perjuicio de lo establecido en las disposiciones
especiales (arts. 260 y 261, inc. e C.C. y C.).
En cambio, el discernimiento para los actos voluntarios ilícitos se
adquiers, a partir de los diez años (art. 261, inc, bHal como se estabiecía
en el código velez.ano,
,
Deberes de los hijos
El artículo 671 e.e. y C. dispone. «E1111meracián. Son deberes de
los hijos:
a) respetar a sus progenitores;
b) cumplir con Jas decisiones de los progenitores que n'o sean
contrarías a su interés superior;
e) prestar a los progenitores colaboración propia de su edad y
desarrollo y cuidar de ellos u otros ascendientes en todas las
circunstancias de la vida en que su ayuda sea necesaria».
Esía 1_meva norma se relaciona con ei art. 266 del Código CivHt
modifica su estructura incorporando una enumeración con acápites pero
reítern sus principales conceptos~ y aparece como novedad la mención
al lnterés superior del hijo proveniente de la Convención Internacional de
los Derechos del Nifio (Medina).
El 1exto de! art. 266 del e.e. señalaba que estos deberes respecto
de sus progenltores existían aun cuando los hijos se encontraran emancipados y se hada referencia a cuidarlos en la ancianidad; lo que hacía
suponer la subsistencia del deber en la mayor edad.
ílt:
Manual de Derecho Privado ~ Parle General
En la nueva nonna aquellas menciones a los hijos emancipados y ta
ancianidad de los padres han desaparecido. Por el contrario, la alusión
a colaboración de los hijos ~<propia de su edadp (inc. e) y al <<interés
superior>) (inc. b) y su ubicación dentro del título referido a responsabilidad parental} hace suponer que esta nueva norma sólo se refiere a
deberes propios de los hijos menores de edad en el marco de la
responsabilidad parental.
Medina opina que debió mantenerse expresamente la existencia de
estos deberes filiales aun en la mayoría de edad y en especial, refercnciando
la ancianidad de los progenitores y ascendientes, sentando las bases para
estructurar un derecho de la ancianidad que no comienza aún a surgir en
nuestro sistema jurídico.
El deber de obediencia se relativiza: el hijo obedecerá lo resuelto por
sus padres en tanto no contradiga su interés superior,
El interés superior del niño es un principio central de la C.D.N,
que otorga una jerarquía superior a este principio rector y que por ende
está por encima de los intereses de los adultos de la familia. Esta
innovación del art. 671 y de otras normas del e.e. y C. que citan este
principio., aparece como una modificación muy trascendente porque
otorgan operatividad concreta al celebrado principio del interés supe~
rior del niño,
<<Cabe preguntarse a la luz de este nuevo articulo, si el h{ío
podrá hacer por sí mismo el juicio valorativo donde concluya que
la orden de sus padres contradice su interés superior o bien deberá
recurrir a un juez o a un tercero que establezca esta contradicción.
En ese sentido cabría plantearse como se hará efectiva la oposición
del hijo a una decisión de sus progenitores que es considerada
objetivamente beneficiosa para el hijo y que éste interpreta que no
se condice con su interés, En este pumo habrá que desarrollar una
práctica profesional interdísciplinaria de apoyo a los hijos, que
deberán llevar a cabo operadores familiares que puedan orientar
a los niños para interpretar los alcances de su interés superior. La
misma figuro del abogodo del niño puede polenciarse con este tipo
de normas» (Medina),
Restricciones a ta capacidíHi
í 71
IV. EMANCIPACION POR MATRIMONIO
1. Concepto. Requisitos
. , El instituto de la emancipación importa la extinclón de la responsabilidad parental y la adquisición de la plena capacidad de e/ercicio de la
persona hum~na, con cxc~pción de algunas limitaciones q~e se mantie~
nen ~n reJac16n a determmados actos jurldicos. Esta institución, que
P;?v1ene del derecho r~mano, estaba regulada también en el Código de
\ elez _b•J~ _dos modahdad,e_s: la emancipación por matrimonio y,Ja
emanc1pae10n por habihtac,on de edad (art. 131 y ss. del C.C.).
de
L~ego de la refom1a introducida por la ley 26.579, a través
la cual
se baJ~ la.may~ría de edad de 21 al 8 años, quedó sólo ta cmancipadón
por matnmomo -ya que la emancipación dativa se acordaba a los
menores que hubi,eran cumplido los 18 años de edad-. En el Código
un_if;cado se mantiene el entena de la ley citada (art. 27 C.C. y C.) y
extsLe una umca formn de- emancipacíón.
, _ La em~cipacíón consecuencia del matrimonio, es causal de extin~
ew:i d,Ja lltu!aridad de h1 responsabilidad parental (arts. 638 y 699 e.e.
Y C.) Y~ ~on ello, cesa la representación legal que ejercían los padres
(art. 101 me. b) o la tutela (arts, 104 y 135 ínc. a).
El fundam~nto de esta t..mt.mcipación radica en ia incompatibilidad
del estado_d_c conyuge con la sujeción de éste a la patria potestad, ahora
responsabihdad parental o tutela (Llambías).
En el C.C. y C. el arL 27 estipula:
:<A~t. 27: Emancipación. La cekbración del matrimoni-o antes de
los dtecrncho (J 8) afios con autorización judicfal emancipa a la persona
menor de edad,
. . La persona ei:iancípada goza de plena caPaddad de ejercicio con las
hmttac10nes previstas en este Códirro
~
.
La emancípadón es Irrevocable. La nulidad del matrimonio no deja
sm efe~to la emancipación, excepto respecto de! cónvugc de mala fe
para ~Uien cesa a partir del dfa en que Ia sentencia pas; e-n autoridad de.
cosa Juzgada,
Si nlg~ :s debido a In persona menor de edad con cláusula de no
poder p_e_rc1b_1rlo _hasta la mayoría de edad, la emancipación no altera la
ob!igacton ru el tiempo de su exigibilidad>i.
Manual de Derecho Prlva:io - Pa1te Genera!
172
Restricciones a la capacidad
Por su parte, el art. 403 inc. f estipula como uno de los impedJmentos
para contraer matrimonio. tener menos de l g años. Es decir que la edad
nupcial ( edad núbil) se adquiere a partir de los 18 años.
El art. 404 C.P.C. formula la siguiente distinción:
~ .Si el menor tiene menos de i 6 años, podrá contraer matrimonio,
previa dispensa judiciaL La dispensa es la gracia otorgada por el juez, por
excepción y en interés del menor. El juez debe mantener una ent.rcvista
personal con !os futuros contrayentes y con sus reprnsentantcs legales.
L:c decisión judicial Jebe tener en cuenta la edad y grado de madurez
alcanza-dos por la persona, referidos especialmente a la comprensión de
las consecuencias jurídicas del acto matrimonial; también debe evaluar
la oplnión de los representantes, si la hubiesen expresado.
- El menor que haya cumplido la edad de 16 años puede contraer
matrimonio con autorización de sus representantes ]ega1es. A falta de
ésta, puede hacerlo previo dispensa judicial. Es decir, ert este segundo
supth:sto, cuando el menor tiene de 16 años ya cumplidos, bastará con
la autorización expresa de sus representantes legales, adLmás obvia-
173
todos los efectos del matrimonio válido pero sólo respecto al cónyuge de
buena fe Y hasta el día de la sentencia que declare la nulidad, además de
concederle los efectos mencionados en el art. 429 C.C. y C.
En cambio si ambos cónyuges lo fueron de mala fe no produce
efecto alguno (art. 430).
Baj~ ,el régimen del Código Civil se plantearon ciertos interrogantes
en relacrnn con Ia c~pacidad civil del emancipado. Así, por ejemplo,
respecto de la capacidad para testar del menor de edad que no alcanzó
los 18 afios. El art 2464 e.e. y C. establece que «pueden testar las
per~n~~s mayore~ .de edad al tiempo dei acto»~ lo cual despeja ·Ia
pos1b1hdad de habilitar el testamento a un emancipado menor de l 8 años.
En la esfera personal, el progenitor adolescente, sin interesar si está
casado por ende, emancipado o no lo está, ejercen la responsabfüdad
parental sobre su, hijos tal como anticipamos f art. 644 e.e. v e). El
mismo cuerpo legal establece que si se debe alg~ H la persona n;en~r de
edad con cláusula de no poder percibirlo hasta la mavoría de edad la
emancipación no altera la obligación ni el tiempo de su e~igibilidad: h~sla
los 18 rufos la situación jurídica no se modifica (art. 137
y C.).
e.e.
mente del const.'.ntirniento deí propio menor.
Cabe tnencionar que se eHminan: Ja sanción para las personas
2. Efectos
La celebración dei matrimonio emancipa de pleno derecho a la
persona menor de edad, adquiriendo capacidad de ejercicio con las
únicas limitaciones previstas expresamente en la ley (arts. 28 y 29)
Una vez adquirida la capacidad fi:uto de la emancipación, eUa es
írrevocable. Aun el caso de nulidad del matrimonio no afecta la eman~
cípación y efectos adquiridos, La única excepción la constituye el
supuesto del cónyuge de mala
cuya emancipación cesa a partir dei día
en que 1a sentencia de nulidad pase en autoridad de cosa juzgada.
La nulidad por falta de dispensa judicial constituye un supuesto de
nulidad relativa, por cuanto se establece en beneficio del cónyuge que no
menores de edad que hubieren contraidci matrimonio sin aulorízación
(art. 131 del Código Civil) y el requisito de alcanzar la mavoría de edad
para recuperar la aptitud nupcial en caso de disolución del ~vínculo en la
menor edad (art. 133 in fine del Código Civil).
3. Limitaciones
Si bien como dijimos, ia celebración de matrimonio produce de pleno
~erccho l~ emancipación del menor de edad, adquiriendo éste capacidad
ue obrar, esta no es absoluta, sino que presenta restricciones que tienden
a proteger al menor emancipado. Estas limitaciones pueden ser absoiu~
tas o relatlvas:
contaba con la edad nupcíalj ostentando legitimación para _planteada
Son limitaciones absolutas ]as descriptas en el Código unificado en
tanto este como ias personas que, en su representación, podrían haberse
opuesto a la celebración del matrimonio (art. 425 ínc. a
su art, 28. ~-.Actos prohibidos a la persona emancipada. La persona
e.e. y e.¡.
Si el matrimonio fue celebrado de buena fe por ambos cónyuges,
produce todos los efectos del matrimonio válido hasta et día en que se declare
su nulidad. Si sólo uno de los cónyuges;;;:::; de buena fe, e! matrimonio produce
emanc1pada no puede, ni con autorización judicial:
a) aprobar las cuentas de sus tutores y darles finiquito;
b) hacer donación de bienes que hu bies e recibido a título gratuito;
e) afianzar obligaciones>L
Maaual de Derecho Privado " Parte Genera!
Restrtcciones a la capacidad
'En el primer inciso se refiere al supuesto en que el menor antes de
contraer matrimonio estaba sometido a tutela, (art. 104). Quien ejerce
la tutela está obligado a rendir cuentas judicialmente con intervención del
Ministerio Público de su gestión, conforme lo disponen los arts. 130 y 13 t
C.C. y C.; dichas cuentas no pueden ser aprobadas por el menor
emancípado ni darlas por finiquitadas, aprobadas, hasta la mayoría de
edad, en razón de la naturaleza y significado del acto de aprobación.
Tampoco puede el emancipado hacer donación de los bienes que
hubiere recibido a titulo gratuito, mediante herencia, legado o donación,
dada la necesidad de protección del patrimonio del menor.
También le prohíbe la norma al emancipado ser fiador~ es decir
garante de obligaciones de terceros; dado que este es un contrato
unilateral de carácter gratuito, que sólo implica obligaciones para el
fiador, poniendo en riesgo su patrimonio.
El art. 29 establece las llamadas limitaciones relativas, ya el menor
emancipado puede otorgar el acto con autorización judicial.
Articulo 29.~ «Actos sujetos a autorización judicial. El emanci~
pado reqniere autorización judicial para disponer de los bienes recibidos
a titulo gratuito. La autorización debe ser otorgada cuando el acto sea de
toda necesidad o de ventaja evidente>>,
Se trata de actos de disposición a título oneroso de los bienes
recibidos a título gratuito, lo que requiere autorización judicial que se
otorgara en caso de necesidad o de ventaja evidente para el emancipado.
HERRERA, Marisa, CARAMELO, Gustavo, P!CAsso, Scbastian (directores),
174
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175
CAPITULOV
SITUACION JURIDICA DE LAS PERSONAS CON
CAPACIDAD RESTRINGIDA O INCAPACIDAD
Si/vana Chalhub Frau
Sumario: L Introducción, l. Situación jurídica de las personas con
c-apacidad restringida o incapacidad. Nuevas perspectivas y princi-
pios. H. Enfermedad menta1.1. Noción, 2.Dcdaraciónjudidal prevía.
a. Presupuestos fácticos y jurídicos. b. Procedimiento. Juicio de
declaración de restricción a la capacidad o incapacidad, b.1, Legiti~
mución activa. b.2. Medidas cautelare:L-0.3. Entrevista personal. b.4.
Dictamen del eqtúpo interdiscíplirurrio. m. Otros supuestos de restricciones a la capacidad. 1, Régímen de los ínllab.ílitados Enunciación. NocJones. 2. Presupuestos fácticos y jurídicos. 3. Procedimiento. iV. Sentencia, i, Requisitos. 2. Alcances y Registracíón de la
sentencia 3. Efectos de la sentencia que restringe la capacidad. 4.
Revisión de la sentencia. V, Sistemas de Apoyo y Curatela. 1.
Apoyos. Concepto. 2. Función de ios apoyos. 3. Curatela. VI. Nulidad. l. Concepto. 2. Actos anteriores y posteriores a la inscripción
de !a senteru:::ia... 3. Efectos de la declaración de incapacidad y capacidad restringida en materia de responsabHidad, VIL Internación y
extemación de personas. Bíbliografia.
l. INTRODUCClON
1. Situación jurídica de las personas con capacidad restringida o
incapacidad. Nuevas perspectivas y principios
En materia de salud mental si bien contábamos con ]a legislación
especial sobre restricciones a la capacidad con !a ley 26.657 de salud
Manual de Derecno Privarlo • Parte General
Situación Jurídica de las personas con canacldad restringlcta o incapacidad
mental y su reglamentación. el Código CivH y Comercial viene a
am1onizar finalmente, }a legislación interna con los tratados internaciona•
les regulando los lineamientos de la Convención sobre Derechos de las
Personas con Discapacidad (2006). Esta fue incorporada a nuestro
sistema jurídico por ley 26.378 (2008) y la ley 27.044 del año 2014 le
otorgó jerarquía constitucional en los términos del art. 7 5 inc. 22 CN
El Códígo Civil y Comercial, se caracteriza por responder a principios reiacíonados a la constítucionalización de! derecho privado, Tales
principios ya habían sido expresados en la ley 26.657, cuyo objeto es: art.
] ": « ... asegurar el derecho a la protección de la salud mental de todas
las personas, y el pleno goce de los derechos humanos de aquellas con
padecimiento mental que se encuentran en el territorio nacional, recono~
cidos en los instrumentos internacionales de derechos humanos, con
jerarquía constitucional, sin perjuicio de las regulaciones más beneficio~
sas que para la protección de estos derechos puedan establecer las
provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires)).
En el marco de ley citada, el art 3º (<reconoce ala salud mental como
un proceso determinado por componentes históricos, socío-económicos.
culturales, biológicos y psicológicos, cuya preservación y mejoramiento
implica una dinámica de construcción socia] vinculada a la concreción de
los derechos humanos y sociales de toda persona». Lo dicho, evidencia
un cambio de paradigma y a una clinámica de construcción social, Se
apunta al reconocimiento de la dignidad y a la promoción de la autonomía
de la persona y ello requiere la implementación de ciertas medidas por
parte del Estado que se asientan en tratados internacionales que han
servido de antecedente a la ley mencionada. Son citados en su texto la
Declaración de Caracas de la Organización Panamericana de la Salud
y de la Organización Mundial de la Salud para la Reestructuración de la
A tendón Psiquiátrica dentro de los Sistemas Locales de Salud, del 14 de
noviembre de 1990 y los Principios de Brasilia para el Desarrollo de la
Atención en Salud Mental en las Américas, del 9 de noviembre del 990.
De los Princinios de Naciones Unidas para la Protección de los Enfermos Mentale; y pam el Mejoramiento de la Atención de Salud Mental,
adoptado por la Asamblea General en su resolución 46/119 del 17 de
diciembre de 1991, como así también la Convención sobre Derechos de
las Personas con Discapacidad del 2006, ratificada por la ley 26.378 de
mayo del 2008, se desprende que los regímenes internos de los estados
firmantes deben reformarse a fin de determinar el alcance, la compatibilidad y la coherencia con las normativas internacionales.
Ei fin primordial de ley 26.657 y de la nueva legislación es. entonces.
asegurar el derecho a la protección de la salud de todas las personas que
se encuentran afectadas por alguna enfermedad mental o adícciones v
el pleno goce de los derechos humanos reconuddos en los instrumento..s
internacionales de derechos humanos, con jerarquía constltucionai.
178
179
.. Es d~ble ad:,-er!ir que, aunque la regulación contenida en el Código
CIVll Y Comercial se ocupa de la materia, como ya lo hada el Código
velez~no, en tanto s~ afecta t.m atributo de la persona humana, las Jcyes
espec-rn!~s no han sido derogadas pues su especificidad impone una
regulac1on detallada que excede el marco del Código unificado.
,
En esa dirección, la ley especial regula la situación de personas que
pueden, por estar afectadas en su salud mental o por sus adicciones. ser
restri.ngidas en su cap_a_cidad y, excepcionalmente1 declaradas incapaces
en muas a su protecc1on. La regulación legal ya abandonaba el término
demente presente en el Código de Véfoz se refiere a «versonas con
padecimiento mentah1, Dicha terminología se ajusta a l¿s criterios de
flexibilidad y gradualidad que rigen en lo referido a capacidad de
e1erc1c10.
Se destacan en la ley de salud mental los principios de:
l. R~speto a ios derechos humanos de las personas con padecimrnntos mentales,
2. No discriminación.
3. Reconocimiento de la autonomía de las personas.
4. Abordaje multidisciplinario en la atención de la salud mental.
5. La capacidad de las personas como regla general
. Además, se reconoce a las personas con padecimiento mental una
sene de ~er:chos enumerados en ci art. 71.) de la ley que han de servir
e?mo. ~nteno de interpretación de las normas que contemplen su
srtuac1on,
Tales son:
«Articulo 7".- El Estado reconoce a las personas con padecimiento
mental los siguientes derechos:
a) Derec~o a recibí~ atención sanitaria y soda! integra[ y
~umamzada, a p~rtu del acceso gratuito, igualitario y equhativo a las presfac1ones e insumos necesarios, con el objeto de
asegurar la recuperación y preservación de su salud;
b) Derecho a conocer y preservar su identidad, sus grupos de
pertenencia, su genealogía y su historia;
Ma1:úal de Derncho P(,vadu ~ Parte G.tmeral
180
e) Derecho a recibir una atención basada en fundamentos
científicos ajustados a principio:. éticos;
d) Derecho a recibir tratamiento y a ser tratado con, l~ ahern~tiva
terapéutica más conveniente, que menos restnnJa sus aere~
-chos y libertades. promovíendo la integración familiar, laboral
v comunitaria;
e) WDerecho a ser acompañado antes, durante y lueg.o del
tratamiento por sus famHtares, otros afectos o a qmen la
persona con padecimiento mental designe;
·
f) Derecho a recibir o rechazar asistencia o auxilio espiriLual o
religioso;
g) Derecho del asistido 1 su abogado, un famili:r, º. ~llegado que
éste designe, a acceder a sus antecedentes 1am1harcs, fichas
e historias clínicas;
hJ Derecho a que en el caso de internación involuntaria o
voluntaria prolongada, las condiciones de 1~ misma sean
supervisadas periódicamente por el órgano de revisión;
i) Derecho a no ser identificado ni dis.::rimlnado por un padecimiento mentai actual o pasado;
j) Derecho a ser informado de manera adecu~da y comprensible
de los derechos que lo asíste111 y de todo lo mherente a su salud
v tTatamiento,, según las normas del consentimiento informaF
incluvendo las alternativas para su atención, que en el
ca;o de n~ ser comprendidas por el pacíente se comunicarán
a los familiares, tutores o representantes legales;
k) Derecho a poder tomar decisiones relacjonadas con su
atención v su tratamiento dentro de sus posibilidades;
1) Derecho a,,recfüir un tratamicnt~ personaHzado en un ~mbi.ente
apto con resguardo de su intimidad) siendo reconocido s1e~pre como sujeto de derecho, con el pleno respeto de su vida
privada y libertad de comunicación;
m.) Derecho a no ser objeto de investigaciones clinicas ni tratamientos experimentales sin un consentimiento fehaciente;
nl Derecho a que el padecimiento mental no sea considerado un
estado inmodificable:
o) Derecho a no ser sometido a trabajos forzados;
p) Derecho a recibir una justa compensación por su tarea -en c_aso
de participar dt: actividades encuadradas como laborterapia o
do
Situación iurfd1c..:. óe !as personas con caoacldad restringida o Incapacidad
'ISi
trabajos comunitarios, que impliquen producción de objetos,
obras o servicios que luego sean comercializados;>.
La pres1mción de la capacidad de las personas humanas se sostiene
aún en estos supuestos, y se implementan una serie dt criterios que
flexibiHzan el sistema para su limitación por razones de salud niental o
adicciones, cuyo grado y modo de suplirla resultan de la mayor o menor
gravedad del estado de cada individuo.
La ley de salud mental se adecua a la búsqueda de un sistema de
apoyos para lograr una síLuación de igualdad a fin de la integración social
de ias personas con padecimiento mcntrü, o adicciones recortando Su
capacidad de !a menor medida posible.
II. ENFERMEDAD MENTAL
1. Noción
La noción de «enfermedad mental» a ia que hace referencia el art,
3º de la ley 26.657, ya citado, refleja el cambio de paradigma respecto
de la mirada patrimonialista ypatemalísta del Código de Vélez, por una
de carácter integral teniendo en c11enta los aspectos personales como tos
patrimoniales, basados en un sistema de apoyos.
El Código Civil y Comercial, en el arL 31, profundiza este abordaje
y establece la capacidad como regla, lo que va a influir sobre todo el
tratamiento de sus restricciones.
<(Artículo 31.~ Reglas generales. La restricción al ejercicio de la
capacidad jurídica se rige por las siguientes reglas generales:
a) la capacidad general de ejercicio de la persona humana se
presume, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial;
b) las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y
se imponen :,;iempre en beneficio de 1a persona;
e) la intervención estatal tiene siempre carácter intcrdisciplinado, tanto en el tratamiento como en ei proceso judicial;
d) la persona tiene derecho a recibir información a través de
medios y tecnologías .adecuarlas para su comprensión:
Manual de Derncht, Privado ~ Parle General
182
e) la persona tiene derecho a participar en el proceso judicíal con
asistencia letrada, que debe ser proporcionada por el estado
si carece de medios:
t) deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos restrictivas de los derechos y libertades».
Sítuaclón Jurídl;::a de las !Hirsonas con capacldao restrinyida o incapacioad
183
2. Declaración judicial previa
Sin que exista una dcdaraclón judicial que establezca fa restricción
a_ la c_a~acidad o incapa~ídad, toda persona goza de plena capad dad de
eJerc1crn.
Si analizamos el articulo transcripto podemos observar que en el
apartado a) establece que la regia de <<capacidad>t no se modifica aunque
se carezca de salud mental y solo es excepcional la restrkción. Por lo
tanto, no toda pérdida de aptitud mental importa !a pérdida de la
a, Pre:mpuesws fácticos y Jurídicos
capacidad jurídica.
En el apartado b) se establece que las limitaciones deberán ser de
carácter excepcional~ dándole los apoyos necesarios para que la persona
pueda actuar en condiciones de igualdad, buscando la capacidad residual
del sujeto a fin de reconocerle su autonomía.
El apartado e) refleja el cambio de paradigma respecto de la
problemática de la salud mental, no solamente teniendo en cuenta eí
aspecto biológico psiquiátrico sino además la asistencia terapéutica
multidisciplinaria que coadyuva al tratamiento de la enfermedad mental
o adicdones.
El apaiiado d) remite a lo establecido p,or la Convención sobre
Derechos de las Personas con Discapacidad y las Reglas de Brasilia
respecto del efectivo acceso a la justicia para la defensa de los derechos;
esto es así, por lo que deben promoverse las condiciones necesarias para
que la tuteia judicial de los derechos reconocidos por e1 ordenamiento
jurídico sea efectiva y se adopten medidas que protejan y aseguren la
igualdad. Esto se traduce en la utilización de un lenguaje senciU0 1 sistema
braHle, macrotipos, dispositivos multimedia, voz digitalimda u otros medios
o fonnatos alternativos, íncluyendo la tecnología de la información,
A diferencia del Código Civil que enumeraba a los «íncapaces
absolutos» en el art. 54 (las personas por nacer; los menores jmpúberes;
los dem~nt-es;, l?s sordomudos que no saben darse a entender por escrito)
Y a los mhab1l1tados en el art. 152 bis ( embriaguez habitual O uso de
e~tupefacientes o dísminuidos en sus facultades y los pródigos) como
diver~os supuestos de restrkción a la capacidad, el art 32 deJ C.C, v c.
agiutma como presupuesto de hecho a las eufermedades mentales v; las
adicciones._ Esta n~rma esta~lece: <(Persona con capacidad resÍringida Y c?n mcapacufad El Juez puede restringir ia capacidad para
determ1_~~~?s actos d~ una ~;rsona mayor de trece años que padece
una ~dtC-(.ton o una a,rerac10n mental permanente o prolon7.ada_, de
sztfic,:nte gravedad, siempre que estime que del ejercido de su pJcna
capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes,,.>'>,
~s .entonces, .requisito primario para declarar la íncapaddad o
restnngir la capacidad de una persona, el que se encuentre afectada 1nor
una alteración mental o adicción permanente y grave.
pueda desenvolverse de acuerdo al grado de su capacidad residual
conforme un sistema de apoyos. Se adhiere a lo que se ha dado en llamar
criterio biológico-jurídico pero introduce un nuevo aspecto que se vincula
En cuanto al carácter de permanente requerida en la afección
significa ~ue sea constante, duradera. Respecto de la gravedad, s;
a)ude- ~ la 1mpo~tanda del padecimiento cuando de! ejercicio de su pk:na
capac1dad pueon resultar un daño a su persona o s1rn bten~s.
Otra condición es que no se trate de una persona menor de 13 años;
esto es en r~zón de que importaría superponer dos incapacidades y, en
su casoi seran sus padres o 1utores quienes deben vc]ar oor su salud
,
Par~ que proceda la declaración de restricción a la c,apacidad o ~e
1ncapac1dad, se deb-en reunir los siguientes presupuestos intrínsecos y
extrínsecos.
a la interdisciplina, por io que se impone una perspectiva <<de ia persona
sítuada y contextuada}) (Kraut-Palacios),
a.l. Presupuestos intrínsecos: La existencia de una adicción o
alteración mental prolongada. permanente y grave.
El apartado e) se refiere a la asisteneia técnica que debe tener la
persona y que, en el caso de carecer de medios. debe ser proporcionada
por el Estado.
Por último en el apartado t) se señala que deben priorizarse las
alternativas terapéuticas menos restrictiva,s a fin de que la persona
Manual Ue Derecho ? ivado ., Paite Genera!
0
o.t Presupuestos extrfm,ecos. Se exige que del ejercicio de su
pl:;na capacidad pueda resultar daño a su persona o bienes (art.33).
Conforme la formulación del Código unificado resulta imprescindible et informe interdisciplinarío a fin tener conocimiento del diagnóstico,
pronóstico y tiempo en que hubiera aparecido la enfermedad antes de la
resolución judicial,
b. Procedimi'ento. Juicio de declaración de restricción a la capacidad o incapacidad
El Código Civil y Comerciat al igual que lo hiciera el Có_d~g~ de
Vélez, contiene una serie de normas procesales a fin de dtrtgtr el
procedimiento de la declaración; ello en razón de que la materia ~xi~eun
tratamiento adjetivo que asegure iguales garantías en todo el terntono de
la Nación a la hora de reducir la capacídad de ejercicio de una persona,
a fin de resguardar la autonomía personal.
El Código unificado establece requisitos que se enumeran a conti~
nuación:
b, l. Legiilmadón activa
Del mismo modo que lo disponía el Código Civil, la declaración
procede sólo u pedido de parte, manteniendo la imposibilidad de la
declara..:ión de oficio.
Respecio a quienes pueden pedir la deduración, el art. 33 dispone:
<<.Legitimados, Están legitimados para solicitar la declaración de
incapaddad y de capaddad restringida:
a) el propio Interesado
b) el cónyuge no separado de hecho y el conviviente mientras la
convivencia no haya cesado;
e) los parientes dentro del cuarto grado; si fueran por afinidad,
dentro de! segundo grado;
d) el Ministerio PúbHt:oH.
Conforme a la disposición normativa, podrán solicitada:
u) d propio interesado; esto es una novedad en la legislación que
apunta a garantizar su participación e intervenc\ón como
parte en el proceso pudiendo aportar toda ciase de pruebas.
Situación jurídica de las personas cor capadda,j rnsldngicta o incapacidad
185
b) el cónyuge no separado de hecho y d conviviente, lo que se
armoniza con 1a regulación de las uniones convivenciaíes en
el nuevo cuerpo normativo.
e) los parientes dentro del cuarto grado y del segundo sí fueran
por afinidad; cabe señalar que este límite resulta de la labor
jurisprudencia!.
d) el '1\-Hnistcrio Público, cuya presencia es ineludible en estos
procesos.
La enumeración es taxativa.
b.2. A-fedidas cautelares
Durante d proceso el juez debe ordenar ias medidas que considere
necesarias para garantizar los derechos personales y patrimoniales de la
persona cuya declaración de incapacidad o restricción de la capacidad se
solicita, Esto se realiza mediante la designación de uno o varios apoyos. se
úetennimm los actos que requieren asistencia, o se señalan los actos que
requieren la intervendón de un representante, Asi to establece el art. 34:
v /viedidas cautelares. Durante el proceso, el juez debe ordenar las
medidas necesarias pura garantizar los deretltos personales y patrimoniales de la persona. En tal caso, la decisión debe determinar qué actos
requieren la osistencia de uno o varios apoyos, y cuáles la representat:ión de un curador. También puede designar redes de apoyo y personas
que actúen con funciones especificas según e{ casm>.
b.3. Entrevista personal
La necesidad de ajustarse a lo establecido en las «100 reglas de
Brasilia», sobre el acceso a ]ajusticia de las personas vulne.rables, y las
pautas señaladas en la Convención sobre Derechos de las Personas con
Discapacídad ya mencionada. imponen la entrevista personal que debe
mantener el juez con la persona afectada, mediante el art. 35, que
garantiza la inmediatez, Este principio procesal supone el contacto del
juzgador con los involuc.rados en un conocimiento directo de la situación,
KÁrtícuio 35. «Entrt!vista per::-:o;w/. El Juez debe garanti::::ar la
inmediatez con el interesado durante el proceso y entrevistarlo
personalmente antes de dicrar resolución alguna, asegurando la
accesihilidad y los ajustes ra:::;onabh:s del procedimiento de acuerdo a la situación de aquel. El ministerio público v a! menos un
letrado que o preste asistencia al interesadn, deben esiar presentes
en !as audiencias».
Manual de Derecho Privado - Parte Genera\
Situación h:ríd1ca de las paarsonas con capaciaafl rnslring!da. n incapacidad
Esta exigencia se impone cu el Código unificado en materias que
comprometen 1a situación de la persona; a.si ocu:r~ en el de:echo de
familia (Libro II) e11 el que especialmente se explicita la oralidad Y la
inmediatez como principios (Titulo Vlll).
En el Códie:o de Procedimiento de la provincia de Córdoba se prevé
la entrevista Personal con el juez antes dt: dictar la sentencia de
interdicción (art. 839 C de P.C).
Con }a actual redacción del derecho de fondo se garantiza este
presupuesto a fin de que el contacto del magistrado con el involu~rado
no sea solamente un requisito fonnal sino que siempre pueda ser mdo Y
atendido en sus expresiones,
Además los «ajustes razonables» mencionados por la norma
aluden a modificaciones adecuadas al caso. a fin de asegurar a la
persona con discapacidad el goce de su derecho en igualdad de conrlicíones que con otras personas sin su padecimiento,
Concretamente se refiere a que el Poder Judicial debe dotar a los
órganos jurisdiccionales de los sistemas técnicos necesario_s (macrot,1pos,
dispositivos multímedia Braille, lenguaje de señas u. Otros medios o
formatos) para que se recepten los intereses, preferencias Yvoluntad de
la persona afectada en su salud mental.
"
La intervención del J\1inisterio Público Pupilar, como asf también la
presencia de un letrado que preste asistencia~! interesado, posibiiitan el
<wcceso a justicia>> prevlsto en ia Convenc10n sobre Derechos de las
Personas con Discapacidad.
A este respecto será competente el juez del domicilio d~ la pers~na
afectada en su salud mental o con a.die-e-iones. salvo que haya mtervemdo
otro juez en el lugar de su internación (principio de prevención).
La persona en cuyo interés se lleva a cabo el proceso . puede
comparecer con asistencia letrada; en caso de que comparezca sm ella,
se le nombrará un letrado para que lo asista en e1 proceso.
En efecto, deberá tenerse en cuenta e! aspecto socio-cuíturatfamiliar, que resultará del informe multidiscipHnario, ya que además de)
padecimiento de una enfermedad, la persona afectada en su salud
mental, debe carecer de una adeuiada integración para dirigir su
persona y administrar ;,us bienes (Benoldi de Fourcadc).
186
b.4. Dictamen del equipo interdiscíplinario
De la misma manera que el dictamen perícial, era esencial en·
proceso descripto en el Código de Vélez, ei Código uni~c:do, sl~~e los
lineamientos del art. 152 terC.C. incorporado por ley 26.65 1, requmcndo
que las declaraciones judiciales se funden en evaluaciones de equipos
interdisciplinarios (art. 37 in fine C.C. y C.). Estos se conformarán por
profesionales de las áreas de psicología, psiquiatría, trabajo. socialt
enfermería, terapia ocupacional y otras disciplinas o campos pertmentes.
187
III. OTROS SUPUESTOS DE RESTRICCIONES A LA
CAPACIDAD
l. Régimen de los inhabilitados
En el derecho vigente la figura de los inhabilitados se ha reservado
únicamente para el supuesto de prodigalidad. De la misma manera que
en el régimen del Código velezano, esta lnstitución tiene como fundamento la protección del patrimonio familiar.
Enunciación. Nociones
Dice el art. 48; «Pródigos. Pueden ser inhabiliiados quienes por
la prodlgalidad en la gestión de sus bienes expongan a su cónyuge,
conviviente o ll sus hijos menores de edad n con discapocidad a la
pérdida del patrimonio. A estos fines, se considera persona cnn
disrapacidad, a toda per,wmo que padece una alteración _ti-mcional
permanente o prolongada, .J1sica n mental. que en relación o su edad
y medio social implica desvent~jas considerables para su integración familiar, social, educacional o laborar La acción sólo corres~
ponde al cónyuge, conviviente y a los ascendientes y descendicnte,i; >>.
Las normas siguientes se ocupan de ios efectos de la dedarnción y
de su cesación.
«Art. 49, «Efectos. La declaración de inhabilitación importn la
designació_n de un apoyo, que debe asistir al inhabilitado en el
otorgamiento de actos de disposición entre vivos y en los demás
actos que el
fije en la sentencia,i,,,
ic4rt. 50. Cese de la inhabilitación. El cese de la inhabilitación
se decreta por el juez que la declaró, previo examen interdisciplinario que dicwmine sobre el restahlt!címiento de la persona,
186
Manual de Derecho Pnvado • Parte General
Si el resiablecimienw no es totul, el juez puede ampliar la
nómino de actos que la persona puede realizar por si o con apoyo»,
Situación /uridica de las persmuis con capaddac: restringida o iílGapacidad
189
rv. SENTENCIA
l. Requisitos
1. Presupuestos fácticos y jurídicos
Por ¡0 expuesto, la inhabiliiación se refier~ a ~uienes s? conoce
como «pródigos)>; e8 decir, quicne;:; malgastar. o dila¡mfan sus _b1~11e~ con
graves consecuencias sobre su patrimonio. En e1 cas_o de I_a prod.t~uhda<l_,
especHtcamcntc, se pretende la protección dd patnmomo familiar ante
la conducta desarreglada~ ello siempre que se ten~an a cargo p~r~onas
que: en la extensión mencionada por la norma (conyug_i;1:i conv1v1ente,
hijos n.i~nores O con discapacidad), dependan de quien no _cum~.le
adccua<lamente con sus: responsabilidades. Se trata de una s1tua~10n
objetiva que, en la detcnninaci~n de lo~ ga~tos y exces:,s se prescmde
de valoraciones subjetivas y de ias mot1vacwnes del SUJ-eto.
Si bfon los inhabilitados conservan su aptitud general para realizar
actos jurídicos, se designa un apoyo, el que debe asistir.lo en e,l otor.g~~
miento de actos de disposición entre vivos y en los demas actos que fiJe
la sentencia en general o partkuh1r.
3, Procedimiento
En cuanto al procedimiento del juicio <le inhabilitación, los úni_cos
legitimados para iniciar h1 acción son el cónyuge, convívienle, ascend1~~~
tes v descendientes ya que, como dijimos anteriormente, es una accton
qui:, está dirigida a la protcccíón dd pat~imon.i~ famil~ar. E~ de notar que
las restricciones a la capacidad de este mhabtl1tado :mio ex1ste~ para los
actos de contenido patrimonial que se efoduaren entre vtvos. Por
consiguiente, no se extiende a fa órbita dei derecho de familia, ni altera
la capacidad para disponer por testamento.
Las normas aplicables al pedido de restricción a la capacidad o <le
incapad<l.ad son aplicables para el pedido de ínhabilitación, con la sola
limitación de ios legitimados para iníciada.
La sentencia que determine in incapacidad o restricción a la
capacidad debe contener los siguientes requisitos:
<<Art. 3
Sentencia. La sentencia se debe pronunciar sobre los
siguientes aspectos vínculados a la persona en cuyo interés se sigue el
proceso:
a) diagnóstícu y pronóstico~
b) época en que la situación se manifestó;
e) recursos personales, familiares y sociales existentes;
d) régimen de la protección, asistencia y promoción de la mayor
autonomía posible.
Para expedirse es ineludible et dictamen de equipo interdisciplinario».
Dei repaso de la norma resulta. que es necesario que el juez recurra a
un dictamen interdísciplinario a fin dictar la sentencia (art. 31, inc. e); en
et'ecto, ello ~s imprescindible para poderpronundarse sobre el diagnóstico,
el pronóstico y época en la que se manifestó inicialmente la enfennedad, así
como sus efectos en lo personal, familiar y social. Todo ello permitirá
encontrar el régimen de protección más adecuado a cada situación.
Es de vital importancia determinar cuál fue la época en que aparece
!a -enfermedad a fin de valorar la eficacia de los actos anteriores y
posteriores a la sentencía y sus condiciones de validez.
Asimismo sun fundamentale5 los recursos con los que se cuente
para asegurar que se atienda a la situación contextual de la persona.
Finalmente el sistema pone su acento en que la protección que se
dispensa afecte la autonomía personal de la menor forma posible ( en el
contexto de armonización con los tratados internacionales de derechos
humanos).
r
TI
2. Alcance y registración de fa sentencia
La sentencia debe ser coherente con el sisteina díseñado por lo que,
como dijimos, sin descuidar su función tuiüva, las Hmitaciones a la
capacidad de ejercicio deben preservar, dentro de cada caso, la autono~
190
Manual de Derecho Pr\vado Parte General
mía propia de la persona humana, Para ello debe hacerse un e~fuerzo de
deslinde señalando los actos sujetos a restricClón y 1a modalidad de su
actuación.
Dicen las normas: pertinentes:
«Art, 38,. A le anees de la sentencia, La sentencia debe determinar la extensión v alcance de la restricción y espec(ficar las
funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación de
·la autonomía personal sea la menor posible. Asimismo, debe desig-
nar una o más personas de apoyo o curadores de acuerdo ~ _lo
establecido en el articulo 32 de este código y señalar las condzcw~
nes de validez de los actos específicos sujetos a la restricción con
indicación de la o las personas intervinientes y la modalidad de su
actuaciónr>.
«Art, 39: Registración de la sentencia, La sentencia debe ser
inscripta en el registra de estado civil y capacidad de las personas
y se debe dejar constancia al margeu del acta de nacimiento,
Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 45. los actos
mencionados en este capitulo producen efectos contra terceros
recién a partir de la fecha de inscripción en el registro. Desapa~-~cfrlas las restricciones, se procede a la inmediata cancelacwn
registra/».
Es trascendente detenninar en la sentencia qué actos puede realizar
libremente; qué actos se permiten realizar e-on apoyos~ la condicíón de
vaHdez de los actos que se celebre con los apoyos designados, Esto es
así ya que cada sentencia va a constituír un estatuto propio de la perso~a
con capacidad restringida o incapaz, de lo que va a depender la eficacia
de los actos por ella celebrados.
Si bien no había una norma simílar en e! Código de Vélez las
sentencías que determinaban la lncapacidad se inscribían en un~ nota
marginal en la partida de nacimiento, Esta foni:a no presentaba mconvenientes ya que los efectos surgían de la proprn ley,
Pero si tenemos en cuenta que hay que atender al contenido de cada
sentencia, de forma graduaHsta y flexible, se requiere un sistema de
publicidad y registración adecuado ya que, :orno díji:°'o~ ant~-S, es un
estatuto particular de cada persona con capac1dad restrmg1da o mcapaz,
Por esta razóri deberán adecuarse los registros a fin de atender a las
resoluciones judiciales que afecten la capacidad,
La regist~ación requerida responde a la protección de los derechos
patrimoniales: de los terceros de buena fe.
Situación Julidica de !as pr:rsonas r,on capacidad restringida o incapacidad
191
Finalmente se introducen modificaciones respecw a quien puede
ejercer la función de apoyo y admite que la propía persona puede designar,
mediante direct?vas anticipadas, a Ia persona o personas que ejercerim su
representación ante una eventual afectación de su salud mental
<c4rt. 60.~ Directivas médicas antinj,adas, La pcrf.ona plenamente capaz puede anticipar directivas y conferir mandato re,.,per:to de su salud y en previsión de su propia incapacidad Puede
también designar a fa persona o personas que han de expresar el
consentimiento para los actos médicos y para
su curatela,,,.
3. Efectos de la sentencia de incapacidad o que restringe fa
capacidad
Una vez dictada la sentencia que comprueba la exístencia de una
adicción o padecimiento que afecte la salud mental, produce 1os siguientes efectos:
l. Restringe fa autonomía en eJ ámbito de actuación jurídica ya
que establece un régimen de uno o mas apoyos especificando
sus funciones con los ajustes necesarios.
2, Excepcionalmente., cuando la persona se encuentra absolutamente imposíbilitada y el sistema de apoyos resulte incficaz 1
el juez puede declarar la incapacidad y designar un curador.
3. Establece la nlllidad de los actos posteriores a fa inscrípción
de ta sentencia de declaración de íncapacüfad o la nulidad de
los actos que contrarien lo dispuesto en la sentencia.
Los actos celebrados por la persona una vez inscripta ia sentencia
que declara la restrkción a la capacidad son nulos siempr:e que dichos
actos esten expresamente limitados por la sentencia judicial.
Excepcionnlmentc1 si la afección que se padec1: es invaHdante de
manera total, se hará constar en la sentencia que el jncapaz deberá
otorgar los actos sólo por medio de un representante.
4. Revisión de la sentencia
Ya con el art. 152 ter del Código Civil se imponía a la decisión un
limite temporal, estableciendo que la declaración de incapacidad e
Hl2
ínhabiiüación no podía extenderse por más de tres afios, dehténdos.e
espcdficarse las funciones y actos que se límitaban; pero el art. 40 del
Código Civil y Comcrdal ha mejorado su redacción al establecer:
«Arr 40.- Revisión. La rcvisiún de la sentencia declat(Jtiva puede
tener lugar en cualquier mume.nw, a inswncias del interesado. En el
supues!t: ¡;rei.isto en el articulo 32, la sentencia debe ser revisada por
el juez en un pluzu JIV superior a tres añu:;, sobre ia base de nuevos
diuámcnes inJerdisciplinario,:i y mediando la audiencia personal con
d interesado
Es debef del A-1inistcrio Público fiscalizar el cu.mplinúento
tfec!l\'o de la revisión judicial a que refiere el párrtifO prímero e
inswr, en su caso, a que ésta se lleve a cabo si ei juez no la hubiere
efectuado en el plaz.o allí estab!ecido,J,
Como surge de la lectura de la norma se reguarda al interesado con
la posibilidad de- que se rl!vise la sentencia t:n cualquier momento por
haberse modificado ia situación de hecho.
En los supuestos <ld mt, 32, cuantlo las personas padecen adicciones
o una alteración mental, permanente y prolongadaj se exige necesaria•
mente un nuevo examen inlerdisciplinario y una nueva entrevista
pernonal a }os fines Je ratificar> rectificar o dejar sin efecto io
originariamente dispuesto. De es.la manera el juzgador puede observar
si las condiciones o la situación de hecho del incapaz se mantiene o se
han modificado, mejorado o agravado. Para eilo realizará los ajustes
razonables a trnvt:s de los medios técnicos sitanpre en un plazo que
no supere ins tres afios.
En el caso <le verificarse mejoras, el juez podrá atenuar el régimen
de limitación a \a-capac.idud o ampliar, dentro del mismo régimen_. la lista
de actos quí.! la persona puede celebrar por sí o mediando un régimen <le
asistencia. Si el grado de recuperación irnpíicara el cese de la situación
fü.ctíca que dio lugar ·a la aplicación de las restricciones a ja capacidad,
e! juez debcrú decretar el t:ese de todas la.s restricciones a la -capacidad.
El ~·linlsterio Público cumple una función fundamenta), con su
intervenc-ión, ya que es eí g:.irame del cumplimiento cfoctívo de las
disposiciones respecto de la rcvisiúnjudicial.
Hast.u d momento, en la práctica judicial cordobesa, cuando se
nprnxima lu fecha establ.::cida de los tres años, se remite a servicios
judiciales un oficio, para que se dcsign{'. un i:Ucrpo inlerdisciplinario -pstquiatra, psicólogo y asistente sücia.l- para que verifique la situación del
enfermo y sobre la base de eso se Luman las mt.:didas que correspondan.
S!Hiación ¡urídica de las personas Cvfl capacídad restringida o incapaddad
193
.
Al respec:o podemos referirnos a un fallo pronunciado por un
Juzgado_ d_c_la cmd~d- de Villa María, en mayo de20l 5 en el que se dispuso
una rev1s10n perrnd1ca del estado mental de ia causante. con base en Ia
Convenci~n s?bre ~er~cl~os ~e las Personas con Discapacidad, a cargo
de un eqrnpo :uter~1sc1plmano. En ef caso se declaró ta <dncapacidad
absoluta por msama)) (en la designación del Código Civil) pero se
dispuso también una revisión perí6dica del estado de salud mental de Ja
enferma -aunque la enfennedad era crónica e irreversible- siendo dicha
rev~síón una consecuencia dei examen hecho por el equipo loterdisciplinano. A su v:z, se 1e requirió expresamente a la progenitora, que-resultó
e.mador~ de~:gn?da, y a su grupo familiar, que brindaran a la incapaz ia
ststemat1zac10n ai;: sus controles cHnicos y psiquiátricos; y que promovie•
ran ~u participación e~ acti-vidades recreativas y/o educativas que
ampirnran sus lazos socrnles y su vida de relación,
Y, SISTEMAS DE APOYO Y CURATELA
l,
Apoyos, Concepto
E! novedoso art 43 define a los llamados «apoyos».
«Art. 43. Concepto. Función. Designación, Se entiende por
~Pº(.º cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial que
J~<;:f!~e a la persona que lo necesite la toma de decisiones para
d1ng1r H1 persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos
en general,
-
Lus medidas de apoyo tienen como fimción la de promover la
aut~;wmia y facilitar la comunicación, la compreflsión y fa man(fesracwn de voluntad de la persona pa,:a el ejercicio de sus derechos.
, El interesado puede proponer al juez la designación de una 0
'7ª"' personas de su confianza petra que le presten apoyo. El juez
a~be evaluar los alcances de la designación y procurar la protecc_1ón de la persona respecto de eventuales conflictos de intereses o
mfluencia indebida, La resolución debe establecer la condición v
la calidad. de las medidas de apoyo y, de ser necesario, ser inscript~
en el Regzstra de Estado Civil y Capacidad de las Personas».
A díforencia del modelo tutelar que proponía e! Código de Vé!ez, que
colocaba a la persona con capacjdad restringida o íncapaz en un rol pasivo,
se establece un sistema de apoyos que tienen por fin acompafí.arJa y asistirla
194
Manual de Derecho Privado ~ Parte Genera!
Situactón iurfd!ca de las personas con capacidad resirlngioa o incapacidad
en la toma de sus propias decisiones; se construye con los recursos propios
Los apoyos pueden consistir en:
1, asesoramiento
2. interpretación
3. contención
4. decisión
y los del entorno y se debe colaborar para generar las condiciones necesarias
para e! desarrollo de su proyecto de vida, promoviendo su autonomía.
Apoyo significa desarrollar una relación y formas de trabajar con
otra u otras personas, hacer posible que una persona se exprese por sí
misma y comunique sus deseost en el marco de un acuerdo de confianza
y respeto de la voluntad de esa persona.
Puede el juez idear innumerables ahernativas en el annado de un
sistema de apoyos, lo que abre un abanico infinito que deberá apuntar a
la igualdad de oportunidades, promulgada por el modelo social.
Este sistema contribuye a que la persona siga ejercitando e! uso de
sus capacidades conservadas y evitar ese rol pasivo que al final de
cuenta no hace más que agravar su cuadro y socavar su dignidad al
invalidarlo. Los apoyos son definidos como cualquier medida judicial o
extrajudicial que facilite la toma de decisiones respecto de su persona o
de su patrimonio; pueden ser judiciales o extrajudiciales, plurales o
individuales, y hasta una persona jurídica, o una institución,
195
5, co-decisión (como ei asistente en el art. 152 bis del Código
de Vélez)
6. repr~sentación (de carácter excepciona} en donde la voluntad
del mteresado es sostituída)
,
Además t.~1 juez deberá evaluar al momento de designar el sistema
?e apoyos, que no existan situaciones de abusos por conflicto de
intereses y que se respete la voluntad y preferencias de Ja persona,
Todos los sistemas que se impongan de protecdón, asistencia v
tutela .deben están concebidos de confonnidad con la capa c1'd a d res1·ctua"¡
de l su1eto.
Asimismo, es posible establecer un sistema de apoyos míxtos dependiendo de la persona y de los actos en particular que se pretendan realizar.
3, Curatela
2. Función de los apoyos
Los sistemas de apoyo de acuerdo con los tratados internadonales
ratificados por nuestro país promueven 1a autonomía de las personas con
capacidad restringida o incapacidad. para promover, proteger y asegurar
el goce pleno y condiciones de igualdad en su participación efectiva y
plena en la sociedad. El sistema de apoyos debe allanar el ejercicio de
los derechos. Debe funcionar operativamente en la vida cotidiana y
orientada al desarrollo de la autonomía. Se debe indagar el contexto
.
E~c.e~cionalrncnte, cuando la persona se encuentre absolutamente
1mpos1~11ltada de ínternccionar con su entorno y expresar su voluntad por
~ualqmer m_odo~ medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte
t~eficaz, e1Juezpuede declarar la incapacidad y designar un curador (art.
3,, C.C. y C.).
~ ~s.ta retres,en~ación es d~ carácter legal 1 necesaria, y controlada por
el M11ustenu Pubhco , por el .¡uez ,v por el organismo.a ct mmwrat1vo
, ·
· que
correspon d a.
familiar, social~ económico cu)tural. De esta forma se resguardan las
garantías mínimas como el acceso a 1a justicia, que sean oídos y el acceso
Vl. NULIDAD
a los medios técnicos necesarios.
Se trata de un paradlgma integrador de diversas discipiinas como la
psiquiatría, la psicología, el trabajo social, la terapia ocupacional. Además se tiene en cuenta el trabajo solidario 1 participativo y territorial. De
esta forma, se facíHta la comunicación 1 comprensión y la manifestación
de las personas afectadas e-n su salud mentaL
l. Concepto
,_E_n. lo qu·e~ respe~ta_ a los actos otorgados por personas cuya
~apac1dad h~ s100 rcstrmg¡,da'. o declurtl~o incapaz; deben distinguirse los
actos posterrnres y los antenores a !a mscripción de 1a sentencia.
Man~al de Oerecilc Pdvaúc - ?arte General
196
Ahora bien, de fü.:uerdo con los principios que ya hemos mencionad.o, ia capacidad constim:ye la regla debiendo ser el juez quien
establezca sus limites a fin de que la persona siga ejercitando sus
capacidades conservadas,
Los actos celebrados por la persona una vez inscripta la sentencia
que decíara la restricción a la capacidad o incapacidad son nul?s ,sie~1?re
que dichos actos estén expresamente limhadm; por la sentencia JUd1cmL
Esto es así en función de la protecdón d-e !Os derechos de terceros de
buena fe" hacen a la ononibBidad
de la resolución.
.
.
Siluaclón juridlca de las personas con capacidad restrrngida o incapacidad
197
l) la e~fermedad _mental resulte del mismo acto (ya sea por
sus rncoherencias, cláusulas insólitas> precio vil, injustJfi.
cado, etc.);
2) que la muerte haya acontecido después de promovida la
acción· para la declaración de incapacidad o capacidad res~
tringida;
3) que el acto sea a título gratuito;
4) que se pruebe que quien contrató con ella actuó de mala fe
(que quien contrató con el insano fallecido tenía conocimiento
de su enfermedad mental).
2. Actos anteriores y posteriores a la inscripción de la sentencia
Se sistematizan las normas sobre validez y nulidad de los actos
celebrados por estas personas, según sean realizados con anterioridad o
posterioridad a la inscripción de la sentencia,
Si los actos son celebrados con posterioridad a ta inscripción de la
sentencia, son nulos.
Se expresa al respecto:
<,Art. 44.- Actos vostedores a la inscripción de la sentencia. Son
nulos los a~tos de la -persona incapaz }' con capacidad restringida que
contrarían lo dispuesto en ia sentencia realizados con posterioridad a su
inscripción en ei Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas>>.
Si los actos son anteriores: «Art 45.~ Actas anteriores a la
inscripción. Los actos anteriores a la inscripción de ia sentencia pueden
ser declarados nulos, si perjudican a la persona incapaz o con capae-idad
restringida, y se cumple alguno de los siguientes extremos:
a) la enfermedad mentat era üstensibk a la época de la celebra~
ción del acto;
b) quien contrató con él era de mala fe;
e) e! acto es a títuio gra.tuitm>.
Por lo tanto, los actos que no e'.)t.én enunciados en la sentenda deben
ser vaiorndos según sus circunstancias y los anteriores serán nulificados
si perjudican a la persona y :si cumplen con al menos uno de los
requerimientos de fa última nonna.
De acuerdo con lo reglado por el art. 46, si la persona ha faHecido,
los actos entre vivos ameriores a la inscripción no pueden impugnarse;
ello sólo es posible si:
Nul.idad del testamento y disposiciones testamentarias. Intervalos
lúcidos
En el caso de fas disposiciones testamentarias que hubieran sido
otorgadas por persona privada de fa razón en el momento de testar) éstas
son nulas. La falta de razón debe ser demostrada por~ quien ímpugna eI
acto,
De la misma forma son nu!as aquellas disposiciones testamentarias otorg~rlas por persona judicialmente declarada incapaz. Sin
cmba.rgo, esta pue~e otorgar testamento en intervalos lúcidos que sean
suficientemente ciertos como para asegurar que la enfermedad ha
cesado por entonces.
Entendemos por intervalo lúcido a un período de relativa claridad
mental entre períodos de irracionalidad.
E~to~ intervalos lúcidos son paréntesis más o menos prolongados
de m:Jon~-- Las enfem1edades mentales en muchos casos presentan
esa s1tuac1on, que en psiquiatría se considera curación completa
aunque sea transítoria. Para el derecho se está frente a un intervalo
lúcido, que viene a ser una interrupción de la enfermedad, con la
cer~cza de. ~ué el paciente volvería recaer en sus anomalías~ pues no
esta defimt1varnente curado (Cifuentes).
En este caso et juez convalidará las dísposiciones testamentarias
siempre que tenga el convencimiento de que aI otorgarlas el testador
estaba en pleno uso de de su razón, es decir que Jo fu~damental a tene;
en cuenta por el juzgador es que el otorgante al momento de redactar el
testamenio estaba capacitado mentalmente (art. 2467 incs. e y d)
Situacl(m jurid1ca de !as personas con capaciúad rnstlinglt!a o incapacidad
Manual de Derecho Privado • Parte General
198
Procedimiento para el cese de la incapacidad y de las restricciones
a la capacidad
El cese de la incapacidad o de la restricción a la capacidad d:be
"' t·
or el juez que la declaró) previo examen de un equipo
d ccre arse p
l
tas d 1 rt •7 e C v C
interdisciplínario integrado confonne a as pau
e a ,J
,
• .,
'
que dictamine sobre el restablecimiento de la persona, ,
, ,
Si e! restablecimiento no es total, el juez puede a_mphar la nomina de
actos que la persona puede realizar po~ si o con la asistencia de su apoyo
siempre en resguardo de su autonomia.
3. Efectos de la declaración de incapacidad y capacidad restringí•
da en materia de responsabilidad
En materia de responsabilidad civil, debe~os señalar que la ímp~ta:
bilidad determina la responsabilidad del Sl(Jeto agente del acto, y st
artimos del principio que la capacidad se presume, la pers~na con
~apacidad restringida, es responsa?t~, en los casos en que ocaswne un
dañn injustificado por acción u om1s10n (a~. 1749),
,
,
En el caso de las personas declaradas incapaces) sujetas a C\1ratela,
se regirán por el art. 1756 del C. C. Y· C.
«Art. 1756.- Otras personas encargadas. Los delegados en el
ejercicío de la responsabilidad parental, los tutores y los c~radores ,son
responsables corno los padres por el daño causado por qmenes estan a
su cargo.
, .
.
.
Sin embargo~ se liberan si acreditan que les ha_ s1do 1mpo~1ble evitar
el daño; tal imposibilidad no resultaµ~ la mera circunstancia de haber
sucedido el hecho fuera de su presencia.
El establecimiento que tiene a su cargo personas !nt~adas responde por la negligencia en el cuidado~~ qui~nes, transitona o permanentemente, han sido puestas bajo su vigdancia y controh>.
VII. INTERNACION Y EXTERNACION DE PERSONAS
Al iniciar el presente trabajo hicimos referencia a los nuevos
criterios O directrices que están plasmados en la ley 26.657 de salud
199
mental, que se refieren a flexibilidad y gradualidad, destacándose los
principios ya mencionados y que, desde los tratados incorporados a la
Constitución NacionnJ se impregnan las nuevas disposidt1 nes. Los
repasamos:
a. Respeto a lús derech-os humanos de las personas con padecimientos mentales,
b, No discriminación,
c. Reconocimiento de la autonomia de las personas,
d. Abordaje multidisciplinario en la atención de la saiud ment,al,
e. Modelo de desmanicomialización o desistitucionalización
oponiéndolo al modelo hospitalario.
Dentro de los prfrtcipios que informan la legislación especial ya
mencionados, debe destacarse en-este punto el de desmanícomlalización
o desinstitucionalización contraponiéndolo al modelo hospitalario
(Mayo). Este abordaje ha sido consagrado en el ar1. 7' inc, d, de la
ley citada que establece: «el derecho a recibir tratamiento y a ser
tratado con la alternativa terapéutica más c01weniente, que menos
restrinja sus derechos y libertades, promoviendo la integración famíliar, laboral y comunitaria;.,.».
La ley de salud mental prohíbe expresamente (an. 27) la creación de
nuevos «manicomios neurosiquíátricos o instituciones monovalentes ya
sea de carácter público o privado, y las existentes deberán adaptarse a los
objetivos y principios expuestos en la foy hasta su sustitución definitiva,,.
En consonancia con lo establecido, determina que las íntemacíoncs
deberán hacerse en hospitales generales. Para esto establece que los
hospitales públicos deben contar con los recursos necesarios ya que eI
rechazo en la atención o internación será considerado como un acto de
discríminaci ón.
Se destaca en el enfoque de la sa!ud mental; el respeto a los
derechos humanos a través de ia intervención de equipos lnterdisciplinarios formados por 11rofesionales y no profesionales los que tienen la
obligación de informar al órgano de revisión y al juez sobre cualquier
irregularidad que pueda impJicar un trato indigno a la persona propugnando ia no discriminación.
Si articulamos lo establecido en los arts. 9 y 14 de la ley, vemos que
el objetivo está explícitamente planteado ya que toma como un recurso
de carácter excepciona) a la internación.
200
Sítuación jurkHca de las personas con capacidad restringida o incapacidad
Manua: de Derecho Pnvaüo ~ Parte General
En este sentido, podemos decir que s.e recono(.:en dos tipos de
interna:::ión: una voluntaria y otra involuntaria,
.
.,
En e1 primer caso, es decir cuando se trat~ de un~ interna~10n
. . se estac1•ec•
de la internac10n debera
ser, el. m...nor
vo 1untana,
u ,., que e1 nlazo
,
.
'bl
.
y cuando aporte mavores benefictos terapeutlcos.
post e v :nempre
~
.
travJ." d» -sta normativa qu.: aquella persona
Se pro-mueve a
,..,., .., "'
. d
l d me•1tal mantenga contacto con sus afectos y no
afecta a en su sa u
~
pierda sus vincuios familiares.
.
.
. ·o· ,1 de internación de.be cumplir dentro de las cuarenta y
, _
La d tS.pOSiCl
ocho horas con los siguientes requts1tos:
.
.
. .
1. Evaluación, diagnóstico interdiscip1inar10 y motivos que 3ustt-
fique11 la medida.
.,
2, Búsqueda de datos sobre identidad y familiares.
3, Consentimiento informado de la persona o su n:-presentante
1egal si corresponde.
De acuerdo con lo establecido por e! art. 18, de ]a ley 26.651 la
,
drá decidir el abandono de ta 1ntcrnac10n.
oc1sona po
,
d ,
l
.
No obstante io dicho~ ninguna internación voluntana po ra pro ongarsé por más d-e 60 días corrjdos,
., .
.
, ,·. n con el segundo tipo, la intemac1on mvoluntana deberá
E n re lacw
, .
- ,¡
ue no se
·¡·
.
recurso terapeut1co excepcrnn.i )' s1emp,e q
ut, ,zarse como
. ,
26 657)
pueda recurrir a un tratamiento ambulatono l_art. 20 le~ , .
.' .""
En ei Código CivH y Comercial se re~1eja la adecuac1on de ios kxtos
nomrnüvos nacionaics con los supranacwnaies.
.
..
El nuevo cuerpo nonnativo incorpora expresamente d1~pos1c10nes
sobre la tntemación para evitar abusos o extralimitaciones no mfrecuentes
1
- ,
.. ,
en la practica.
.
.
_ . . ~
.
.. La interna"1ón sm ..:onsentunientll de una
(<.4.rt 41.~ l n-ternacton, t i
"'
,
ersona ten a o no restringida su capacida<l) procede sólo st se cump1en
p
.· t "en •a legislación especial y las re2las generales de
los recau, d osgprev1s
o::. •
. ,.,
esrn secdón. En particular:
, .
.
a} debe estar fundada en una evaluación de un eq~1po m~rd1s:
· 1·mano
· dª.,, ,~·-uerdo
a lo dispuesto en el articulo, 3d1 t qu
cip
m,..
señale los motivos que la justifican y la _ausencia e una
ahemallva eficaz menos restrictiva de su hhert~d;.
b) sólo procede ante la existencia di: riesgo ci~no e mmmente d~
un daño de entidad para 1a persona protegida o para terceros,
201
e) es considerada un recurso terapéutico de carácter restrictivo
y por el tiempo más breve posible; debe ser supervisada
periódicamente;
d) debe garantizarse el debido proceso, el control judicial inmediato y el derecho de defensa mediante asistencia juridica;
e) la sentencia que aprueba la internación debe especificar su
finalidad, duración y periodicidad de la revisión.
Toda persona con padecimientos mentalesi- se encuentre o no
internada, goza de los derechos fundamentales y sus extensiones».
En consonancia, el art. 21 de la iey de salud mental impone qué Ja
internación involuntaria. debidamente. fundada, debe notificarse obligatoriamente en un plazo de I O horas al juez competente y al órgano de
revisión. A su vez, ei juez, en un plazo de tres días, corridos debe:
l, Autorizar la internación si están dadas las condiciones,
2. Requerir informes ampiiatorios 1
3. Denegar la internación y asegurar la externación en forma
inmediata.
El juez puede ordenar por sí mismo la internación invoÍUntarJa
cuando se hubieren cumplido los requisitos del art. 20.
·
La persona internada ínvoluntaríamente tiene derecho a la designación de un abogado; si no lo hiciere el Estado debe proporcionarle uno
desde el momento de la internación. En ese caso el defensor podrá
solicitar )a externación en cualquier momento.
El juez debe solicitar informes periódicos que no excedan el plazo de
30 días corridos. Si transcurren 90 días, luego del tercer informe, el juez
debcra pedir al órgano de revisión que designe un nuevo equipo interdisciplinario que no haya intervenido a fin de que realicen una nueva
evaluación E] órgano de revisíón al que se refiere es el creado por el art.
38 de. la ley referida, cuyo objeto es la protección de los derechos
humanos de los usuarios de los servicios de salud mental.
Este órgano debe ser de una conformación multidisciplinaria y
estará integrado por representantes-del Ministerio de Saiud de la Nación,
de la S-ccretaría de Derechos Humanos de Ja Nación, del tvfinisteriv
Público de la Defensa. de asociaciones de usuarios y familiares del
sistema de salud, de los profesionales y otros trabajadores de la salud y
de organizaciones no gubernamentales abocadas a la defensa de los
derechos humanos (art. 39 ley 26,657).
Sus funciones son:
202
Manual de DerecM Privado • Parte General
SitUilCÍÓ ·, '<f
•
n i:m ica d8 1as pe,sonas
con capaclrlad restrlngltia o mcapacidad
a) Requerir información a instituciones públicas-o privadas.
b) Supenrísar de oficio o por denuncias las condiciones de
internación.
centro
de salud
para ,rn eval
, · ' E11 este caso, s1· fúese admitidu
.
,_,
· uauon.
la u~ternacwn_, debe cumplirse con los plazos r modalidades establecidos
· · especwr
· · Las fuerzas
·
. . en, la /egiz/
, acwn
de seguridad y
servu:ws publicas de salud deben prestar auxilio inmedialm;
e) Evaluar las internaciones involuntarias que estén justificadas
y no se prolonguen más tiempo del necesario.
d) Controlar las derivaciones
e) J11fom1ar a la autoridad de aplicación periódicamente sobre
las evaluaciones realizadas y proponer las modificaciones
pertinentes.
f) Requerir la íntervención judicíal ante situaciones irregulares.
g) Hacer presentaciones ante el Consejo de la Magistratura o el
organismo que en cada jurisdicción evalúe y sancione Ja
conducta de los jueces en las situaciones en que hubiera
irregularidades,
h) Realizar recomendaciones a la autoridad de aplicación,
i) Realizar propuestas de modificación a la legislación en salud
mental tendientes a garantizar los derechos humanos.
j) Promov.er y colaborar para la creación de órganos de revjsión
en cada una de las juríSdicciones, sosteniendo espacios de
intercambio, capacitación y coordinaci6n 1 a efectos del cum~
plimiento eficiente de sus funciones.
k) Controlar el cumplimiento de la presente ley, en particular en
lo atinente al resguardo de los derechos humanos de los
usuarios del sistema de salud mentaL
J) Velar por e! cumplimiento de los derechos de las personas en
procesos de declaración de inhabilidad y durante la vigencia
de dichas sentencias.
En el Código Civil y Comercial se incorpora uná norma especial
referida a la intervención de la autoridad pública, pero no olvida la
protección que la persona con padecimiento mental o adicciones en estos
aspectos merece desde lo procesal. En efecto, de admitirse la internación
deberá cumplirse con la ley especial en lo referido a plazos y modalidades,
As[ se expresa:
«Art, 42.- Traslado dispuesto por autoridad pública, Evaluación e internación. La autoridad pública puede disponer el traslado
de una persona cuyn estado no admita dilaciones y se encuentre en
riesgo cierto e inminente de daño para sí o para terceros, a un
203
Como corolario 1 podemos decir que la nueva regulación in•plica ~m
avance en l," legislación respecto de la problemática de la salud rne;,tal
ya que h_:1b1a~ quedado cuestiones pendientes a partir del dictado de la
ley 26,6)7 de1 año 20!0,
Resultan significativos los camblos en algunos aspectos v vienen a
dar ~a respues~a superadora, sobre todo cuandn puede obs~rvarse el
cambm deparad1grna y una regulación en donde se prioriza fa autonomía
de la voluntad.
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204
Manual oe Derncho Pr\11ado
H
Parte Genera¡
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MAYO, Jotgt!: A. y ToniM>, José W ., i<La nu:v~ ley ~6~657 de salud m~ntaL
Dos poco afonunadas reformas a! Cod,go ClVll», L.L. 14•!!•-011.
Maria Ester Azerrad de Vo/coff
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Sumado: L Personas jurídicas, Intrnducdón. L Noción. 2. Antecedentes históricos e importancia actuaL 3, Naturaleza jurídica de
las personas. jurídicas. a. Teorías. b, Concepcione:- actuales acerca de la personalidad de las personas jurídicas. 4. Caracteres. 5.
Elementos. II. Clases. l. Personas jurídicas públicas. Clases y
caracteres. Las personas jurídicas públicas no estatales: sus
caracleres, 2. Personas juddkas privadas: clases y enunciación,
a. Asociaciones, fundaciones: noción y caracteres. D. Simples
asociaciones o asociaciones simples. Concepto y distinciones c.
tv1utuaks y cooperativas: noción y caracteres. IIL Atributos de
las personas jurídicas. l. El nombre. 2. E1 domicilio. Domkilio y
sede de las sociedades comerciales, 3. El patrimonio, 4. Capaci~
dad. a. Prim:ipio general y limita1;,iom:s. b, Mo<los <le actuación
de ta persona jurídica: teorías del órgano y de la representación.
c. Obligacíones de las personas jurídicas. fV. Responsabilidad
civil y penaL 1, Responsabilidad contractual. 2. ResponsabJHdad
extracontraéluaL 3, Responsabilidad penaL V. Principio y fin de
las personas jurídicas priva.das. L Comienzo de su existencia, 2.
Fin de la existencfo de las personas jurídicas, Bibliografía.
l. PERSONAS JUR!DICAS, INTRODUCCION
De los tres elementos de la relación jurídica privada: sujeto, objeto
y causa eficiente, en esta oportunidad, continuaremos con el estudio del
<<siy'etot), condición que recae sobre Ja persona,
20,;
Mam.ml de Derecho Privado Parte Genern1
w
De la distinción de las dos clases de personas reconocidas por
nuestro ordenamiento jurídico: las humanas y las personas jurídicas,
centraremos nuestra atención en estas últimas, tratando brevemente
las distintas teorías elaboradas en torno de su naturaleza jurídica; su
importancia, capacidad, responsabihdad, cómo comienza su existencia,
cómo finaliza, las disposiciones en torno de dicha temática y las
reformas introducidas a la luz de la ley 26,994, que sancionara el
Código Civil y Comercial.
Siguiendo con la estructura del Código unificado 1 el Libro Primero
tiene una Parte Genera] en la que las personas juúdicas están tratadas
en el Título 2; éste es titulado «Persona jurídicm,.
La terminología usada por Vélez Sarsfield en el Código Civil es la de
«personas de existencia ideab,, tomada de Freitas, pero se las ha llamado
también: «personas ficticias, personas civiles, personas colectivas, personas morales, o personas jtirídicas», siendo esta última la más corriente
en nuestro derecho.
Personas jurídicas
207
Presupuestos
. En primer término, persona jurídica es nna organización humana,
siendo op~rh:no en este punto, destacar que ta persona jurídica puede
estarconstltmda por un so Jo miembro conformando un ente uni membct.
.
La ~ey general de so<'iedades 19.550 (con Ja.s modificaciones
mtroduc1das por la ley 26.994). proporciona el concepto de sociedad
expresando: <<Habrá ,'lodedad si una o mfÍs persona., en forma orn:anizada confonne a ~no de ios tipos previstos en esta ley, se obliga a reali,zar
aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes 0
servicios, participando de los beneficios y soportando las pérdidas».
En segundo lugar, la persona jurídica, indefectiblemente debe tener
un/in que mire al bien común pudiendo tener o no propósito de lucro.
, ~n terce~ lugar deberá tener un patrimonio propio y una represen~
tacwn a traves de la cual actuará en el mundo jurídíco. Se ]es reconoce
a i~s personas jurídicas facultades para adquirir derechos. y contraer
obhgaciones.
l. Noción
Se ha dicho que la persona jurídica es «una absJracción del
pensamiento jurídico. fundada en la realidad social, en virtud de
la cual los grupos humanos organizados en atención a sus fines
gozan de personalidad Jurídica y están dotadas de capacidad
para ádquirir derechos y contraer obligaciones» (Buteler Cáceres).
A diferencia del Código Civil, el nuevo Código no define a las
personas jurídicas por exclusión, como io hace el art. 32 al establecer que
<<Todos los entes susceptihles de adquirir derechos, o contraer
obligaciones que no son personas de existencia visible, son perso~
nas de existencia ideal, o personas juridicas>•,
~n consonancia con el art. 39 del C.C. que establece que: ,«Serán
, co~s1derad~s como enteramente distintas de sus míernbros;,. e1 Código
umficado dispone que la persona jurídica tleue una personaHdad distinta
del~ de su~ ~iembros (art. l 43l Por lo tanto, podrán ser demandadas por
acc10n~s c1~·tfes y h~cerse ejecución de sus bienes en cumplimiento de
sus ob!tgac1ones de igual modo que las personas humanas.
Dijimos que el C.C. y C., en el Libro Primero, Título 2, trata las
((Personas Jurfdica:o;,.
Este título se compone de tres capftuios:
El Capítulo l: Parte generaL
El Capituló 2: Asociaciones civiles,
El Capítulo 3: Fundaciones,
En tanto, el Código Civil y Comercial las define en el art. 141
expresando: f< San personas jurídicas todos los entes a los cuales
el ordenamiento .furídiro les confiere aptitud para adquirír dere-
chos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y
los fines de su creación».
2. Antecedentes históricos e importancia actual
La deno~ína~i6n Hpersonas jurídicasH füe acuñada por Savigny, sin
em?argo su h1stona se remonta a la época del Imperio Romano. Fueron
delmeadas cuando a las ciudades vencidas se las privó de su soberanía
Y fueron reducidas al derecho de los particulares para ia gestión de ]os
208
Personas juridicas
Man:.,at cte Derecho Prívado - Parte General
hienes que quedaban; o sen que se recurre a un ente colectivo que
actuaba en el derech(l u la par de los ciudadanos.
Lueuo aparecieron los colegios sacerdotales, sociedades constituidas para,..rccaudar impuestos o para explotación d: mi~as, e~tre, otras.
El cristianismo aportó también en la toma de conc1encia del fenomeno
jurídico que presentaba la actívidad de estos entes.
En el siglo XlX d capitalismo moderno las usó como el resorte
principal de su expansión y predominio.
,
Pero la explicacíón y desarrollo de las personas jurídicas~ comen~aron a perder la simpleza de su enfoque prlmítivo cuando se }uzo preciso
exolicar la naturaleza de ciertos sujetos uo ya humanos, a los que la ley
pc~mltió la titularidad de derechos y obligaciones,
Asi, el concepto de persona en ei derecho comprende no sólo 1,a
noción Je hombre sino también la de ciertos grupos huma~os u ,ºr~a~1zaciones sociales a las que la ley atribuye una persunahdad Jund1.ca
distinta de la de los miembros que la componen.
La trascendencia de las personas jurídicas se advierte en el campo
de las relaciones comerciales nacionales e internacionales, en la prestadón de servicios de toda clase, en los medios de cpmunicación; en tas
ofertas educativas generales, en fa trasccndenc.ia que ha alcanzado! por
t.al motivo, el factor objctlvo de atribución de responsabilidad civiL
EH o deriva de que los emprendimienlos más significativos en la
sociedad de nuestros días están en cabeza de organizaciones plasmadas
como personas jurídicas y es excepcional que la~ actividades emp_res.arias que ímpactan en la sociedad y su economia tengan como titular
exclusivo a la persona humana.
3. N,1trtraleza jurídica de las personas jurídicas
Es uno de \os temas que más interés ha provocado entre los
trarndistas. Las teorías modernas parten de un concepto genérico de
sujeto de derecho que es todú aquél a quien el orden jurídico reconoce
aptitud para ser titular de rdacion¡;:s jufldicas, íos que, a su vczt pueden
ser sujetos ind1viduales o colectivos.
Es de fundamental importancia a la hora de interpretar las normas
sobre las personas jurídicas, ei estudio de las principales teorías elaboradas en torno de la naturaleza de las personas jurídicas.
209
a, Teorias
El análisis de la esencia de los derechos subjetivos, unido a la idea
de que sóio el hombre es persona, abre paso a la fonnación de tres grupos
de 1eorias:
a. Teoría de la ficción: parn la cual las únicas personas que
realmente existen son los seres humanos, sícndo las persona,;; de
existencía ideal meras creaciones del legislador que por una ficción
jurídica se asimilan a ia persona indivíduaL Fue insinuada por Savignt y
parte <le considerar al derecho subjetivo como «poder atribuido a una
voluntad>L Sostiene: «Sólo los seres dotados de voluntad pueden ser
personus,1. Pero el derecho positivo puede modificar este principio, ya
sea negando la capacidad natural a algunos hombres (como en la
esclavitud), ya sea extendiéndola a entes que no son hombres, personas
jurídicas. Se recurre a una ficción consistente en admitir que tales entes
piensan y quieren, aunque en verdad sean ineptos para eHo.
Crítica a esta teoría: Se ha dicho que esquiva las dificultades sin
resolvedas. Se la ha caracterizado como una «mentira_ técnica» y que no
puede explicar la personalidad del Estado, Y, se pregunta Bel!uscio, ,,Si
el Estado es persona ficticia. ¿Quién le confiere su personalidad?», Aquí ias personas jurídicas quedan asimiladas a los incapaces.
Se sostiene que esta teoría conduce a la irresponsabilidad de las
personas jurídicas por las consecuencias de la actividad ilícita de sus
gestores.
b, Las teorlas negatorias: Niegan ía existencia del sujeto de
derecho colectivo, considerándolas patrimonios de afectación, bienes sin
dueño, o sin sujeto, o de la propiedad colectiva, teorías que han sido
re.batidas y superadas. Para los que sostienen que son un patrimonio de
afectación, los pertenecientes a personas detenninadas y lo::; pertenecientes a un fin o destino especial.
Quienes entienden que se trata de bienes sin sujeto, sostienen que las
persunas jur(dicas no son stijetos: de derecho, simplemente porque el sujeto
de derecho no existe. Otros opinan que la persona jurídica no es un sujeto
rea! sino aparente. Hay quienes hablan de la propiedad colectiva.
Estas teorías negatorias han sido critica<las y no han prosperado.
e Teorías realistas: Son las que, negando también la ficción legal,
encuentran la base real en que se asienta la eXistencia de las personas
jurídicas en los miembros que la componen (Bclluscio). Para ellas las
Manual de Derecho Privado ~ Parte Genura!
Personas jurfOicas
personas jurídicas son verdaderos sujetos de derecho, reconociendo
como reales la existencia de éstas.
Dentro de éstas se han desarrollado:
c. J, Teoría organicista. Prevalece el realismo; Ja persona jurídica
responde a la realidad de los fenómenos sociaies que indica una vida de
la entidad> diversa de la de sus miembros. Y fundamentalmente se ha
centrado en la voluntad y en el interés.
c.2. Teoría de Michoud. Sostiene este autor que el derecho debe
garantizar y llevar a la dignidad del derecho subjetivo no sólo los
intereses individuales sino también los colectivos, porque el hombre es
un ser social cuyo destino no puede cumplirse si nú asocia sus esfuerzos
a los de sus semejantes y esta protección deber ser similar a la del interé:s
individual, o sea, reconociéndole personalidad jurídica. Para ello, agrega,
es necesario que exista un interés distinto al de los individuales, que tenga
una organización capaz de representar la voluntad colectiva.
c.3. Teoría de Saleilles: Este autor, refiriéndose al sujeto de
derecho, expresa que «el hecho de que todo derecho requiera un
presentan en 1a vida del derecho, es la configuraci:ón legui que reciben para
particípar en el comercio juridko, por lo que bajo toda entidad hay un
sustrato o soporte humano. Sostiene que el derecho objetivo nada invt'nta.
Transforma esa figura en jurídica, transfonna la unidad sintética en unidad
juridica. Las personas Juríd1cas son pues, entes ideales que sirven como
formas jurídicas de unificación y concentración de derechos, obligaciones
y potestades para fo procuración de intereses humanos.
210
sujeto no ha de concluirse que ese St{ieto deba ser exclusivamente
la persona humana. Toda entidad autónoma Y productora de
actividades jurídicas se convierte en sujeto de dérecho de:tde el
momento en" que ella tenga una voluntad que le sea afectada para
ejercer los poderes que le son atribuidos a tirulo de derecho».
Para actuar en el orden jurídico la entidad requiere: 1) Perseguir un
interés concordante con el interés socíal; 2) Tener una voluntad unifica~
da representativa del grupo; 3) Que esa voluntad actúe adaptándose
físicamente a los individuos y constituya para la entidad, una voluntad
función o una voluntad órgano de la personalídad.
d. La teoría de la institución: Esta doctrina fue expuesta por
Hauriou, jurista franris, desarrollada posteriormente por Renard. Para
eHos <-1La Jnstrtución es una idea de obra o de empresa que se realiza
v dura jurídicamente en un medio social .V que s1~jeta a su servicio
·volunu;des indefinidamente renovadas».
Siguiendo este pensamiento se ha sostenido que «Toda institución
debe estar dotada de órganos que gobiernan, la 'idea' a realizar debe
ir acompañada de un )Joder' que, con su autoridad ordene la
actividad de los individuos que actúan al servicio de la idean (Belluscio).
e. Teoria de Ferrara: Para este autor, la persona jurídica es la
vestimenta jurídica con que íos grupos de hombres o establecimientos se
f Teorías jurídicas.' Para algunos autores el concepto de persona es
un concepto solamente jurídico y debe ser extraído del derecho mismo,
Alfredo Orgnz ve en la persona el «ser el término de impuración
de derechos y deberes, el centro ideal <ie un conjrmro de relaciones
Jurídicas actuales o solamente posibles>,.
Es de advertir que para las teorías puramente jurídicas las soluciones
referidas a capacidad y responsabilidad, se resuelven en el marco del
derecho positivo y no de las teorías sobre su naturaleza juridíca.
As{, esta persona es el ente capaz de derechos y deberes juridicos
y la postura respecto a los interrogantes referidos. a su personaHdad
dependerá de las necesidades sociales propias del momento valóradas
l)or el legislador y por ende variarán en el tiempo y en el espacio (Orgaz).
b. Concepciones (ICtua!es acerca de la personalidad de !as
personas jurídicas
Vélez Sarsfield, en el Código Civil, ha seguido a Savígny, principalmente cuando legisla sobre la representaciónt fi'.osteniendo que la.s
personas jurídicas actúan por medio de sus representantes y que éstos
lo hacen fuera de la persona juridica·. y cuando desecha la responsabilidad civil de la persona jurídica (art 43 C.C.).
Sin erobargoi la perspe.ctiva actual se centra en las consecuencias
más importantes que derivan de las teorías realistas de la personalidad
jurídica; estas son:
1) Existe independencia entre la persona jurídica y su o sus
miembros) ya que aquella nace como algo superior a éstos.
2) La actlvidad de 1a persona jurídica depende de la actuación
en su nombre de las personas físicas que consütuyen sus
órganos de acniación, y cuya actividad no constituye algo
212
Manual de Derecho Privado - Parle Genera!
exterior y distinto, sino propio del ente colectivo. Esta es 1a
llamada ,tteoria del órgano1> en materia de actuación del
ente colectivo.
3'l La persona jurídica es responsable de 1a actuación lícíta e
ilícita de sus órganos; tanto en el campo contrnctua] como en
el cxtracontractuat y lo es de manera directa+ pues se
entienden hechos personales de ia persona jurídica )os de sus
órganos, y no de las personas humanas que actúan por ella
(Lioverns).
En este sentido, el Código Civil y Comercial t.11 el arL 1763, dice: {{La
persona jurídica responde por íos daños que causaren quienes las dirigen
o administran en i:jcrcicio o con ocasión de sus funciones>,,
Como vemos, en el Código unificado ei princlpio general es e1 de la
responsabilidad de la persona jurídica frente a terceros; no obstante~ hay
normas expresas por las que sus <<-administradores responden en forma
ilimitada v solidaria frente a la personajuridicá, sus miembros y terceros,
por !os d~llos causados por su culpa en ei ejercicio o con ocasión de sus
funciones por acción u omisíón» {arL l60 del C. C. y C.).
El c_c_ y C. se acerca más a la;;, teorias de la realidad. Para ellas:
las personas jurídicas son verdaderos sujetos de derecho y reconoce
como real su ex.istenda en el mundo del derecho,
El art. 143 del C. C, y C. expresa: {<Lü persona jurídica tiene una
personalidad distinta de la de sus miembros. Los miembros no responden
por .las obligaciones de las personas jurídicas, excepto en io.s supuestos que
expresamente se prevén en este Títulv y l.o que disponga ]a ley especial».
No obstant!;!, ia separación cm.re los miembros y el ente mismo no es
absolula; tiene conw Hmíte lo que se Barna Hinoponibilidad de la
personalidadjuridicm¡ que lleva a su <leseslimadún, E1 art. 144 C.C.
y C. dispone: «La actuación que esté destinada a la consecución de
fines ajenos a la persona jurídica, constituya un recurso para
víolü.1· la ley, el orden públko o la buena fe_. o para frustrar
derechos de cualquier persona, se impuw a quienes_ a titulo de
socíos, a::iociados, miembros o controlantes directos o indirectos, la
hicieron posible quienes rej,ponJcrán solidaria e ilimitadamente
por !os perjuicio:; causados>>.
(,Lo dispuesto se ap!icu sin a_feclar los derechos de los terceros
de buena fi: y sin petjuiciu de tus responsabilidades personales de
que puedan ser pasibles los partic1j>antes en lus hechos por los
pe1juicios causados;,.
Personas judditas
4. Caracteres
Se ha dkho qu-c persona jurídica es una organización humana conformada por un sus_t:ato complejo (de uno o varios individuos) y de bienes a
la ,que, e? a~enc10n a sus fines. se le reconoce la capacidad de derecho y
as1 se la mv1sre de personalidadjurJdfoa (Bertoldi de Fourcade- Rubio).
Es posible determinar elemenros esenciales comunes a todas las
personas jurídicas. Tales son:
1) U,nidad: Es una conjunción de uno o varios individuos y
bt~nes con un fin y objeto propio que es personificado, 0
umficado legalmente. Se caracteriza como la {<identidad>> de
:a per~ona jurídica. Se tiene o no se tiene personalidad y es
1tnpos1ble concebir una persona a medias.
2) Autonomia: Tiene capacidad de ser titular de derechos
distinta de ta de sus constituyentes, y se- le imputan lo~
derechos y obligaciones que le son propios (an. 143 e.e. y
C.). No obstante esta capacidad se dirige al cumplimiento de
su objeto y a los fines de su creadón.
3) ~e~a;ación pátrimvníal: El patrimonio de las personas
JUndtcas constituye un patrimonio separado deJ de quienes la
constituyen o integran. Esta separación patrímonial entre el
sujeto y sus componentes puede darse más o menos nítidamente, pero es imprescindible para su existencia, Puede ser
absoluta o más tenue.
4) Organización· En la persona jurídica existe siempre un
grado de organizacíón; una estructura a través de la cual
puede actuar como titular de derechos y obligaciones. Esta
o_rganizac!ón se manifiesta externamente en !os estatutos que
rigen la vida del ente ideal (arts. 157 y 158 e.e. v C.l.
5) Reconor:imiento estatal: El Estado rccon'oce la ~alídad de
persona confbnne las reglas fijadas de antemano (genéricas
o específicas) lo que además dará publicidad a su exi.stencfa
(arts. 145 y 146 C.C. y C.).
5. Elementos
. ~especto de los elementos se ha dicho que «en fa persona
it1d1vtdual (hoy persona humana) su conformación esrá dada por
214
Manual de Oerncho PrlvaOo • Parte General
un demento material o real v un elemento formal ú normativo. Esta
doble conformación es comÍ,artída por las personas jurfdicas, pues
ambas responden al concepto de persona» (Bertoldi de FourcadeRubio).
J, Elemento material a real. El e]emento material está relacionado
con el supuesto fáctico. Así como en la persona humana es el feto o el
hombre va nacido, en este tipo de personas, generalmente su realidad se
relacion; con la agrupación humana, Es decir, un sustrato un complejo
organizado de individuos con una finalidad y un patrimonio propios a los
que de-ben sumarse los requisitos específicos de cada ciase de persona
jurídica.
1.1. Existencia de una o varias personas humanas. Las personas
individuales están siempre presentes en las personas jurídicas, ya sea
que se trate de una o varias. conformando su sustrato; es la llamada por
los romanos universitas personarum. Ellos se manifiestan como fundadores y beneficiarios ert )as fundaciones, como los mlembros, socios o
asociados en las asociaciones o sociedades y como operadores o
representantes en todos estos entes. La complejidad de la organización
humana puede ser mayor o menor, según el tipo de sociedad de que se
trate. No debe confundírse 1a imprescindibil.idad de su existencia con la
pluralidad de sus miembros. En efecto, una fundación no 1.a tiene ya ~ue
puede nacer de la voluntad de un fundador, y se destina a realizar
actividades para sus beneficiarios y estos no integran su estructura.
Por su parte la ley general de sociedades) como ya se señaló, recepta
la sociedad de un solo socio estableciendo en et art. lª que «... La
sociedad unipersonal sólo se podrá constituir como sociedad anónima.
La sociedad unipersonal no puede constituirse por una sociedad
unipersonab>.
Pueden mencionarse ias empresas unipersonales de responsabilidad
limitadas a las que palses corno Japón, Alemania y Uruguay han
reconocido, pero en nuestro país sólo podrán constituirse como sociedades anónimas (S.A.U.).
J.2. Elemento patrimonial. El patrimonio de ia persona jurídica le
es propio y por !o tanto separado del que corresponde a sus integrantes,
y está destinado a la consecución del fin que persígue. La necesidad de
que las personas jurídicas cuenten impresClndiblemente con un patrimo~
nio propio resulta de la )ey y la pérdida de éste la coloca en causal de
disolución (L.G.S. 19.550). En materia de fundaciones al definirlas el art.
Persona:. jurídicas
215
193 de! e.e. y e.. la exigencia de un patrimonio es evidente. Establece
la disposición normativa <<Las fundaciones son personas jurídicas que se
constituyen con una finalidad de bien común, sin propósito de lucro,
mediante el aporte pntrimonia! de una o más personas, destinado a
hacer posible ,~usfines)1_ Para la mayoría de la doctrina el patrimonio
es uno de los atributos de ia persona jurídica.
1.3. Finalidad. Otro de los aspectos del elemento material es el fin.
Esto responde al llamado <<principio de especiaiidad»; justifica y da razón
a la persona jurídica que debe procurar alcanzar ei hien común que se
identifica con la utilidad o bienestar social general, logrado mediata o
inmediatamente, y con o sin fines de lucro, Este es por Jo tanto un
elemento esencial. y la ímposibilidatl sobreviniente de lograr su objeto o
su obtención constituyen una causal de disoluClón,
Se ha dicho que el fin debe perseguir el bien común y tener utilidad
sociaL En este sentido. debe entenderse como lo hacen Llambías v
Borda que ta persecución del bíen común se logra de diferentes forrna·s
según las modalidades que adquieran las personas jurídicas. Ellas varían
desde las más altruistas perseguidas por las fundaciones y asociaciones
que benefician a terceros, hasta las de las sociedades que se traducen
en fines de. lucro. Procuran obtener un resultado provechoso en beriefi~
cio directo de sus miembros. pero indirectamente, contribuyen al desarrollo y al bienestar general. El prlncipio de la especialidad determina el
límite de la capacidad y también se vincula con los fines perseguidos.
2. Elementofonna! o normativo. El elemento formal se vincuia con
el aspecto normativo, es decir con la personalización ya que la ley es
quien reconoce ]a capacidad de ser titular de derecho al sustrato material
y Je acuerda autonomía, Así, las normas deben estab]ecer los requisitos
y procedimientos que han de seguirse para lograr la ((Subjctlvizacíóm)
jurídica de su elemento material.
2.1 Creación. El principio de la existencia de las personas jurídicas
se prodnce en un acto de creación por impulso de voluntad privada. Este
acto constitutivo puede revestir forma unilateral o piurilaternl de organización. Tales instrumentos traen aparejada potencia jurigena, producen
el nacimiento de la persona jurídica y el Estado la reconoce,, ya sea por
laconce.sión legal, por las disposiciones normativas de libre constitución
o por un acto de autorización estatal.
Podemos distinguir dos etapas en fa constitución de las personas
jurídicas.: uno es el acto jurídico unilateral (en las fundaciones y en las
216
Manual de Derecho Privado " Parte GMera:
S,A.U.) o plurilateraí de organización ~asociaciones o sociedades~ que
contiene además de la voluntad co11.'1'ltitutiva, los atributos (nombre domicilio, patrimonio) la finalidad u objeto y hts pautas para el actuar de sus
órganos y las nom;a& que han de regir la vida de la sociedad (estatutos).
Tanto en los casos de tas asociaciones civiles (art. 169) como de las
fundaciones (art. 193), el acto constimtivo debí! ser otorgado en instrumento público y obtener autorización del Estado para funcionar, Esta es
declarativa de la personalidad jurídica con carácter retroactivo al momento mismo del acto constitutivo y es meramente complementario (Rivera),
En otros casos, el contrato por d cual se constítuya o modifique una
sociedad. :,e otorgará por instrumento público o privado y se inscribirá en
el Registro Público; se impone el control de legalidad previo a la
inscripción (art. 5" ley 19.550),
2.2. Capacidud de derecho. Se trata de un atributo que comparten
las personas humanas con las personas jurídicas. Rige et principio deque
la capacidad es la regla y la íncapacidad es la excepción. Parte de la
doctrina sostiene que sí tendrían derechos de naturaleza extrapatrimonlal; se menciona el «derecho al buen nombre>> equiparado con el honor
de las personas humanas, pero sólo para las que persiguen fines
altruistas como las asociaciones y las fundaci01ms (Gierke, IVfid10ud); a
la intimidad, en una posición francamente minoritaria (Ferreyra~Rubfo)
o al dere,;ho a la libertad de prensa o de 1ibre asociación, pero nunca los
propios de la persona humana (Crovi).
Hemos anticipado que la capacidad de tas personas. jurídicas tiene
sus parücularidades.
Las limilaciones a ia capacidad dt: derecho de las personas jurídicas
pueden resultar de ia ley I como en el supuesto de ia constitución de un
usufruclo que no pueden ser por más de cíncuenta añps, limitación temporal
que no tiene la persona humana. íínc. b) del art. 2152 del C.C. y C.).
El principio de la especialidad ya referido, constituye otra Hmitación
y consiste en que las personas jurídicas sólo poseen capacidad para
alcanzar íos Cines propios. d.e la institudón. Al definir personas jurídicas,
el ordenamiento juridico le confiere aptitud parn adquirir derechos y
contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y Iosfines de su
creación (,art. 141 del C.C, y C.).
Por el principio de la naturaleza de las cosas, no podrían ejercer derechos
derivados de las relaciones de familia.
Pers,0nas jurídicas
217
II. CLASES
Las personas J,ur~di~~s pueden ser de carácter público o prlvado. El
problema de la_ distmc10n entre personas públicas y privadas no se
pr~senta en Jos tipo~ de personas jurídicas que pueden llamarse exÚernos
o tlpos p~rf:ctos, smo en fos típos intermedios, así, nadie duda que el
Esta~o N:tcwnal es persona jurídica pública y sin embargo, cuesta
trabaJt.: ~btcar a una empresa pública del Estado que comercializa bienes
o serv1c10s~ como puede ser, AeroHneas Argentinas (Lloveras).
,
~a con_se~uencia ~e esta distinción radica en que las personas
;uddtcas pubheas se rigen por o! derecho público, en tanto que las
~nvadas por el derecho privado. Esta afirmación sin embargo~ no
importa desconocer que las personas jurídicas públicas pueden desa?'ºllar en parte su actividad en el campo del derecho privado y, a la
mversa, las personas jurídicas privadas en el campo del derecho
públic~. Como ej~mplo puede pensarse en la compra de una partida de
automov1les reahzada por la Municipalidad, quien a pesar de ser
persona jurídica_ pública, se somete en esa compra a las normas de la
compraventa privada.
El Códi~o CivH Y Comercial al realizar la clasificación de ]as
pers.~nas Jur1d1cas, sigue el criterio del Código vefezano, y también
considera que son públicas o privadas (art. 145).
1. Personas jurídicas públicas. Clases y caracteres
Las personas jurídicas públicas, a su vez, se díviden en estatales y
no estataJeg, 1<Como consecuencia del distinto régimen juridico a
que se hallan sometidas resulta que: las personas jurídicas públicas se. ~ncuentran sujetas cuando son estatales a las leyes de
contabthdad, obras públicas, y de procedimiento administrativos
sus agentes son fimcionarios públicos, sus bienes son públicos ~
~lgunos e~tran en la categoría de bienes de dominio público; s.,;s
orga~os dicta ~ctos administrativos, y sus cuestiones se entienden
en i·ta contencwso administrativo» (lJoveras).
En la ~ómina de personas jurídicas públicas enunciadas en el art.
l 4 ~, ademas dd Estado nacíonal, las provincias, los municipios y las
ent,dades autárquicas, agrega: la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y
Manual de Derecho Prívado - Parte General
Personas jurídlcas
las demás organizaciones constituidas en la República a las que el
ordenamiento jurídico atribuye ese carácter,
Se mantiene el criterio que sostiene que es el derecho el que atribuye
la personalidad jurídica con el carácter de públicas.
Incluye en esta clasificación a fos Estados extranjeros, y continúa:
carácter de tal se establece o resulta de su finalidad y nonnas de
funcionamiento.
218
«Las organizaciones a las que el derecho internacional público
reconozca personalidad jurídica y toda otra persona jurídica
constituida en el extranjero cuyo carácter público resulte de su
derecho aplicable».
Y en el inciso e) nombra a la Iglesia Católica,
Las personas juridicas públicas no estatales. Sus caracteres
Su creación puede ser estatal o de origen privado, pero siempre está
ligada al Estado por una relación de derecho público, poseen una
personalidad jurídica propia, un patrimonio no estatal. al menos mayorí~
tariamente, pueden poseer asignación legal de recursos- como la facultad de cobrar tasas, tarifas- están sujetas a fiscalización de la actividad
que desarrollan- y que les ha sido transferida pot el Estado- y los daños
y perjuicios que ocasionen sus órganos o agentes no acarrean la
responsabilidad del Estado, porque no son estatales y sus funcionarios no
son empleados públicos, salvo que nna ley disponga lo contrarío. Ejemplo
de ellas son la Iglesia Católica, los colegios profesionales que poseen el
gobierno de la matrícula, las cajas de jubilaciones, la Universidad
Católica de Córdoba, los sindicatos, etc.
219
, En cuanto al ré~imen aplicable, el art 150 establece que «se rigen
a; por
norm~1s unperativas de la ley especial, o en su defecto de
t:'"'.
este. Cod~go. bj por las normas del acto constitutivo con sus
modificacwnes y de fo_ s rea/amento,
·
e.
~, r·¡1rava1'ecen
.
,, ,
1·a,·, pr
. !meras
en
raso de divergench~) el por las normas supletorias de leyes especiales, o en ,su defecto
por farde
e~te
r,·1ut,, • fa- ,, ¡,e•,·,n
· · ·¡·teas que
.
,
,.
,,, e as1uru
se consfttuyan en el extranjero, se rigen por la lev General de
Sociedades>>.
0
V
Por_ lo tanto puede afirmarse que en el Código unificado se mantiene
elpnnc1p10 _de!ª llbert_a~ corporativ~; se agrega el tratamiento integral
de la~ asociacwnes c1v1les, y las jundaciones y. como se ha dicho,
menciona pero no regula a las mutuales. las cooperativas y el consorcio
de propiedad horizontal.
•·
En los Fu.ndamentos del Anteproyecto se expresa que sí bien existen
nonn:" especificas para las mutuales (ley 20.321) y las cooperativas (lev
20,33 !). se _mduye su mención con un criterio general para favorec~r
que los ~ar~1culares puedan asociarse sohdariamente y coparticipen en
~l c_u~1plmmmto de ios fines, dándole singul.ar importancia a ]a !{Seguridad
1und1ca,1 en esta regulación.
, Las comunida_de~ indígenas, previstas en c1 Anteproyecto con este
caract~r, fueron ehmmadas y su regulación se remite a una ley especial
(C:ov1J. No obstante, están contempladas en el art. 18 del Código
umficado, reconociéndoles derecho a ia <<posesión v propiedad comunitaria de la tierra ... ».
·
2. Personas jurídicas privadas: clases y enunciación
Las personas jurídicas privadas están enunciadas en el art, 148 del
C.C. y C. y las enumera en nueve incisos: a) Las sociedades; b) las
asociaciones civiles; e) las simples asociaciones, llamadas también
.:<asociación simple>)); d) las fundaCiones; e) las iglesias, confesiones,
comunidades o entidades religiosas; f) las mutuales (ley 20.321); g) las
cooperativas (ley 20.337); h) el consorcio de propiedad horizontal (las
menciona, y utiliza el ténnlno <<propiedad» y no <.(copropiedad>> como la
ley 13.512, mas no trae el nuevo Código normativa específica); i) toda
otra contemplada en disposiciones de este Código o en otras leyes y cuyo
a. Asociaciones, fundaciones: noción y caracteres
La asociación es la personificación de un conjunto de individuos
agrupados con miras a conseguir un fin común (Ennecerus) .
En sentido estricto es la unión de personas con fines no- lucrativos
Así, las «asociaciones civiles» reguladas por el Código Civil y Comercial:
a part1r del art: 168, <<no pueden perseguir el lucro como fin principaln,
est~ ~s reparnr b~nefidos entre sus asociados; pero pue.den realizar
ac11v1dades fucrat1vas para su normal desenvolvimiento,
220
Personas Júrídli;as
Mantia! de Derectio Privado ~ Parte General
Las asociaciones civile:i y las fundaciones tienen ~equisit~s comunes, ellos son: 1) un acto constitutivo; 2) un objeto de b1en cm1:un; 3) un
patrimonio propio; 4) un estatuto que establezca ~u capacidad para
adoulrir bienes y 5) la autorización estatal para func10nar.
,
· Respecto del objeto de las asociaciones civiles, el art .. 168 ~liado,
establee~ que <<deben tener un objeto que no sea cont~ano ,ªi mterés
general O al bien comúm;, y da un~ idea acabada de mteres ~eneral
estableciendo que {;.se interpreta dentro del respeto ~ .las dwe:~~s
identidades, creencías y tradiciones, sean culturales, rehg10sas, artlistlcas. literarias, sociales, políticas o étnicas, que no vulneren tos valores
constituciona¡es)),
1Jna vez más obsl';rvamos cómo el Código wlificado pone el acento
en valores constitucionales, tales como la igu~ida~, e1 res~eto de la
dignidad de la persona humana, la no discrimmac1ón, la hbertad, la
tolerancia, etc.
Al respecto se ha sostenido: «El nuevo Código
inco.rpor~do la
doctrina de la Corte 1',iaciunal en el caso «ALl~» (}a{/os 329~
5266j, quien apoyándose en una opinión cu~1sulto:a de, la Cor:e
Jnter,mnericcma de Derechos .}Jummws, recordo que (<el tuen connm
debe interpretarse como integ1-ante del orden público de los Estados democráticos, y que es posible enrenderlv como un ~once.pro
referente a las condiciones de la vida social que permlfe ª_ los
i~tegrantes de la comunidad, alcanzar el mayor gra~~ de_ desarr~l!o personal y la mayor vigeucia de valores democrat~cos~ (~ro~1):
Como se señaló, no pueden perseguir el lucro como fm pnn~1~a1, m
para sus miembros O terceros. Esto último se ha inte~pretado d1c1endo
que el fin principal no debe ser el lucro pero, eso no sigmfi,ca ~ue.no pueda
realizar actividades lucrativas, parn su normal desenvo.lv1.m1ento. ~n
rigor de verdad, es lo qu.e hacen. pues de lo contrano no podnan
füncíonar para cumplir sus fines,
El acto constitutivo, cuyo contenido está previsto en el art 17?; d7~e
ser otorgado por instmmcnto público y w1a vez ot.orgada la autonz~c1on
estatal para funcionar, ser inscripto en e1 reg1~tro corres~o~~iente.
Hasta ta inscripdón se aplican las normas de la simple asociac10n,
Respecto de la administración) entre otras cuest1on~s, exige que lo:
miembros de la Comisí6n Directiva deben ser asociados, Y estara
constituida pm un Presídente, Secretario y Tesorero, el resto de los
integrantes tienen el carácter de vocales (art. 171).
?ª
22í
Se regula la fiscalización, y se establece que ésta puede recaer en
personas no asociadas. Estará a cargo de uno o más revisores de
cuentas, y será obHgatoría en las asociaciones con más de cíen asociados, Se fijan algunas incompatibilidades para integrar el órgano de
fiscaHzacióni v.gr.: no pueden ser integrantes del órgano de fiscalización
y al mismo tiempo integrar ia comisión directiva 1 ni ser certificantes de
estado& contables, Estas incompatibilidades se extienden a los cónyuges,
cmwivientes, parientes aún por afinidad en línea recta en todos los
grados, y colaterales dentro del cuarto grado (art. I 72).
Se trata, además del contralor del Estado (art.174), la participación en los actos de gobierno (art. 175) y cesación en el cargo. El art.
176 impone que los directivos tengan plena capacidad para funcionar
como tales: establece que cesan en sus funciones además <le por
causa de muerte, dedaración de incapacidad, o capacidad restringida1 inhabilitación 1 vencimiento del lapso, renuncia, remoción; y cualquier otra establecida en el estatuto. El art. 177 ~ trata de los
supuestos de 1a extinción de la responsabilidad. Se regulan, asimismo,
la participación en las asambleas, renuncia, exclusión~ responsabiliM
dad e intransmisibilidad de la calidad de asociado. La disolución,
liquidación, su procedimiento, y las normas supletorias, se abordan
desde el art. 178 al art, 186 inclusive.
Las fundaciones
La <<fundación» es entendida como «toda afectación de un fondo
o de ciertos recursos a una obra de interé,.s social» (Salvat).
En sentido estricto sólo hay «fundacióm> cuando se crea, para dicha
obra de interés social~ una persona jurídica en ]a que se afecta un
patrimonio para la realización de fines altruistas. (Llambías).
Si en ías asociaciones el elemento caracteristicc,son los miembros,
en las fundaciones lo es el patrímonio. Por ello estas últimas no tienen
miembros, sino beneficiarios. Tiene su sustento en la voluntad del
fundador que señala el fin de bien común que constituirá el objeto de ésta
y aporta los bienes necesarios para alcanzarlo, Pero, una vez constituida,
el fundador queda totalmente apartado de ella, no es miembro, aunque
puede reservarse un cargo en su organismo administrativo.
Sólo puede tener fines exclusivamente altruistas, de modo que su
actuación se desarrolla con relación a terceros. denominados beneficia~
rios, que son los destinados a gozar de los servicios que ésta preste.
Manual de Derecho Privado • Parta General
Personas jurídicas
El Código unificado legisla extensamente este tema en el Capítulo
3 que consta de siete secciones y abarca desde el art. 193 al art. 224.
En cambio, 1a fimdación es heterónoma porque la voiuntnd es del
o los fundadores que es extraña a ellas; es decir, la voluntad es del
fundador Y el interés de los beneficiarios; éstos están fuera dei ente·
realiza un interés ajeno; la finalidad deviene del fundador; hav u~
patrimonio inicial suministrado por éste. quien le da una vida preestable~ida;
222
Es clara la noción de fundación que brinda el art. 193 que expresa:
«Las fundaciones san personas Jurídicas que se constituyen con
una finalidad de bien común, sin propósito de lucro, mediante el
aporte patrimonial de una o mds personas, destinado a hacer
posible sus fines>'.
Por lo tanto, observamos que las fündacíones no pueden existir sin
patrimonio dado que no podrían cumplir con su objetivo.
Deben constituirse necesariamente por instrumento público y
solicitar y obtener autorización del Estado para funcionar. Aunque
también podrán constituirse por disposición de última voluntad.
El acto de constitución es el instrumento público, noción más amplia
que la de escritura pública, Establece los requisitos que debe contener
el instrumento, se pronuncia sobre los aportes, la irrevocabilidad de las
promesas de donación y su cumplimiento. Se ocupa del gobierno Y
administración,
Los fundadores pueden ocupar cargos en la administración y sus
integrantes pueden ser permanentes o temporarios; se destaca que éstos
no pueden recibir retribuciones, sino que su cometido es de carácter
honorario. Legisla sobre acefalía y los derechos y obligaciones de los
integrantes del Consejo de Administración. Se ocupa de las reuniones
ordínarias y extraordinarias de éste o del Comité Ejecutivo si es
pluripcrsonal, del quórum y mayoría para resolver y de la remoción de los
miembros del Consejo. Establece el deber de información a la autoridad
de contralor y regula la reforma de los estatutos y la disolución del ente.
El Capítulo Seis se ocupa de las fundaciones creadas por disposición
testamentaria y el Capítulo Siete trata de la autoridad de contralor.
Se advierte que~ además de contemplar aspectos ya -contenidos en
la ley 19.836 derogada, que constituía el mareo legal de estas instituciones, ,se da solución a cuestiones que se debatían en la doctrina y en ia
jurisprudencia respecto a la dinámica de las fundaciones.
Si quisiéramos hacer un parangón entre asociaciones y fimdacio~
nes diriamos que las primeras son autónomas, la voluntad y el interés
residen en sus miembros; hav un núcleo de interesados; realizan un fin
propio, ei patrimonio es pr~visto por sus miembros. En cuanto a la
voluntad, se mueve libremente y tiende a un fin; tiene órganos dominan~
ies y el elemento típico son sus «miembros».
223
el elemento típico son <dos fondos o recursos>).
Como se ha señalado, ambas formas de personas jurídicas
tien:n en común que s1.1s fines no son lucrativos; es decir, persiguen
el bien común y no reparten las ganancias que obtengan de su
activídad entre sus miembros o beneficiarios sino que éstas 'se
aplican al logro del objeto.
b. Simples asociaciones o asociaciones s·imples. Concepto y distin-
ciones
Están legisladas en el nuevo Código Civil y Comercial en la Sección
2' del Capítulo 2, del Título II, del Libro Primero, desde el art.l 87 al art.
! 92 inclusive.
Ef hecho de que exista libertad de asociación no implica necesariamente el otorgamiento de la personería jurídica,
:t¿uc~?s grupos humano;; ~asociaciones~ füncionan sin requerír
autonzacrnn estatal. Su actividad tiene similares características a ¡a
asociación que ha obtenldo reconocimlento estatal. Por ejemplo: diversas asociaciones reiigfosas 1 deportivas, culturales, etc.
A diferencia de-las asociaciones civiles, en las simples asociaciones.
llamadas también «asociación simple.» por el Código unificado, el ac/o
cn.nstitutivo <<debe ser otorgado por instrumento púbHco o por instrumento
privado, con firma certificada por escribano público. Al nombre debe
agregárse]e <<simple asodacióm, o asocfoción simpleH (art.187}.
, S~ ~igen por lo dispuesto para las asociaciones civiles. y fas
d1spos1e10nes especiales~ y pueden prescindir de] órgano de fiscalización
las asociaciones con menos de veinte.asociados. En este último caso
todos los miembros pueden ejercer directamente el derecho de fiscalización y consulta de libros (art ] 90}.
En caso de insolvencia, esto es la insuficiencia de los bienes de ta
asociación para hacer frente a las deudas, el administrador es solidaria-
224
Manual de Derecho P;ivado - Pa1te Genernl
mente responsable, mas {dos bienes personales de cada una de esas
personas no pueden ser afectados al pago de fas deudas. de la asociac1ón,
sino despues de haber salisfecho a sus acreedores individuales» (art 191 ).
Quienes obren en -su nombre y representaciPn debe'rán acreditar su
leg1timación, v.gr. en caso de un acto de venta de un inmueble por parte
de la asociación simple, o simple asociación, deberán exhibir los
estatutos, v mínimamente, la realización de una asamblea con firma
certificada· por escfJbano público, para acreditar dicha legitimación.
Respecto de la capacidad, estas entídades; a partir del acto constitutivo, tienen aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para
el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación (surge del art. 141
que define persona j ur1dica) y del art. 148 que expresa: «son personas
jurídicas privadas: ... inciso e) las simples asociaciones;:.
Estos entes se rigen en cuanto a su acto constitutivo, gobierno~
administración, s.odos, órganos de fiscalización y funcionamiento, por lo
dispuesto para las asociaciones civiles y las {<disposiciones especiales de
este Capitulm,, dice el art. 188 (se refiere al Capitulo 2),
Recordemos que el Capítulo 2, en su Sección 11\ legisla sobre las
Asociaciones civiles, y en el art. 169 exige la inscripción en el registro
respectivo y agrega: «Hasta la inscripción (se refiere a las asociaciones
civiies) se aplican las normas de la simple asociación».
Deben tener un objeto Hcito y no se requiere un objeto de bien común
como para las asociaciones que han de obtener autorización del Estado
para funcionar.
En cuanto a la responsabilidad, sus asociados y fundadores no serán
responsables por !as deudas de la entidad, estando sólo obligados al pago
de !as contribuciones prometidas o las cuotas sociales.
El fundador o asociado que no intervino en la administración no está
obligado por las deudas de la entidad, sino hasta la concurrencia de la
contribución prometída o de tas cuotas impagas {art 192),
Como se advierte, el Código unificado pone fin a una disputa
respecto a si debían o no ser consideradas personas jurídicas~ al
establecer en el art. 189, que su existencia como persona jurídica
c.;:omienza desde ta fecha de] acto constitutivo,
Son personas jurídicas y por tanto se conforma el centro de
imputación normativo.
Personas Juridicas
225
c. Las mutuales Y cooperativas: nociones y caracteres
Las m uruales
Es~~n regidas por Ia ley 20.321 y de los artículos: siguientes surgen
su noc1on y caracteres: <(Son asociaciones mutuales las e
t·+ ·d
l'b
· fi
ons hUl as
1 remen~e sm me~ de lucro por personas inspiradas en Ja solidari<lad
con el obJeto ~e brmdarse ayuda reciproca frente a riesgos eventuale;
o de concurnr a. su bienestar material y espiritual medt' t
,, peno
"d'H.::a>> {art. 2º}.
,
an e una
contri'buc10n
Ei art, 4º trata de las ~restaciones y expresa: «Son prestacioñes
mutuales aqu~llas que, mediante la contribución o ahorro de sus asociados o .cualquier otro recurso lícito, tiene por objeto ]a satisfacción de
~ecesidades d~ los socios ya sea mediante asistencia médica; fannacéut1ca, otorgam1ent~ ?e subsidios, préstamos, seguros, construcción y
co~p_raventa de ~1v1endas; _p:om~ción cultural. educativa, deportiva y
tur1sttca, prestaclon ~e serv1c10s funebres, como asi también cualquiera
otra que tenga por ob3eto alcanzarles bienestar material y espiritual, Los
ahorr~s de los aso.ciados pueden gozar de un beneficio que estimule la
capacidad ahorrativa. de los mismos>,.
-~n su art. 7º trata de las c~ndiciones que deben reunir las personas
p~r~ mgr.esar a 1a mutual, relac10nada_s con su profesión, oficio, empJeo,
na.crn_n~ltda~, .edad. sexo u otras c1rcunstancias que no afecten los
pnnc1p10s bas1cos del mutualismo. No podrán establecerse diferencia~
de credos, razas o ideologías.
2!
En s~ art.
r~gula el patrimonio de las asociaciones mutuales, eJ
que estara const,mudo: a) por las cuotas y demás aportes sociales; b) por
lus bwnes adqumdos y sus frutos; e) por las contribuciones, legados y
subs1dms y d) por todo otro recurso lícito,
Las cooperativas
J
J
1
l
S~gún Alfredo AJthaus, eJ concepto de cooperativa dista mucho de
ser umfonne en La doctrina que se ha ocupado del tema ha infl ·d
el!
'¡ l d'
'd d
,
m o en
o nos~,º a 1vers1 a de concepciones acerca de Ia naturaleza de 1a
cooperac10n y el papel que está llamada a cumplir en la sociedad sino
t~mb1én l~s peculi_aridades de los sistemas legislativos. que dificult~n las
fornmlucrnnes universalmente válidas.
]
La Alianza Cooperativa Internacional 1 según sus estatutos reformados en el Congreso de Praga en 1948, considera cooperativa, cualquiera
l
226
Manual de Oerncho Privado Parte General
M
Personas jutfdicas
sea su constitución legal, a toda asociación de personas que tiene por
Número mínimo de i O asociado.s en ias cooperatlvas de prímer
grado, salvo las excepciones admitidas por 1a autoridad de
aplicación.
fin el mejoramiento económico y social de sus miembros por la
explotación de una empresa sobre la base de la ayuda reciproca Y
que se conforma a los principios de Rochdale.
Dichos principios, en su formulación dada por el XXV Congreso <le
la Alianza Cooperativa Internacional, celebrado en Viena en septiembre
de 1966, a grandes rasgos, fueron enunciados de la siguiente manera:
l. La adhesión a una cooperativa debe ser voluntaria y abierta a
todas las personas que puedan hacer uso de sus servicios y
acepten las responsabilidades inherentes a su afiliación; no debe
haber restricciones artificíales ni discriminaciones sociales,
politicas y religiosas.
2. Son organizaciones democráticas.
3. El capital accionario debe ser con tasa de interés limitada.
4. Los excedentes o ahorros producidos por las operaciones de una
cooperativa, pertenecen a los asociados.
5. Todas las cooperativas deben tomar providencias para la educación de sus miembros, empleados, dirigentes y público en
general.
6. las cooperativas deben colaborar en los distintos niveles nacional, provincia], municipal, con otras cooperativas.
Se encuentran reguladas por la ley 20.337, y sus caracteres más
relevantes son:
Gestión de servicio constitutiva de su causa y objeto enderezada
a la satisfacción de necesidades de sus usuarios.
Mutualidad prevaleciente, en cuya virtud las cooperativas sólo
pueden prestar servicios a sus asociados, con las excepciones
establecidas por la autoridad de aplicación.
Variabilidad de personas y capital.
Duración ilimitada.
Gestión democrática.
Neutralidad polílíca y religiosa. No pudiendo la propaganda de
ideas referidas a esta materia erigirse en fin principal ni acce~
sorío de la cooperativa.
Fomento de la educación cooperativa,
Previsión de la integración cooperativa.
227
La responsabilidad de los asociados está limitada al monto de las
cuotas de capital suscriptas.
Personalismo, en razón de poder adquirirse la calidad de asocia~
do por la participación en el acto constitutrvo, y con posterioridad
mediante soHcitud dirJgida al consejo de administración,
El capital está dividido en cuotas sociales indivisibles y de igual
valor.
•
Organicismo diferenciado.
-
La denominación social no debe inducir a suponer un campo de
operaciones distinto del previsto por el estatuto o la existencia de
?n propósito contrario a fa prohibición legal de la propaganda de
tdeas políticas, religiosas, religión o ra;r,a, debiendo inciufr los
términos «cooperativa}> y (<limitada>;,, o sus abreviaturas.
III. ATRIBUTOS DE LAS. PERSONAS JURIDICAS
Los atributos de las personas jurídicas, como calidades propias de
esta clase d~ ?~rsonás ~onforme se anticipara, son los siguientes;
nombre, dom1c1ho, capacidad y patrimonio.
l. El nombre
Se trata de un atributo de las personas en general, por ]o que t;nto
fas personas humanas como las jurídicas deben tenerlo.
La importancia del nombre en las personas jurldicas resulta de sus
funci01~es1 ya que las identifica e individuaUza en sus relaciones jurídicas
Ype~ute que los efectos de los actos celebrados por quienes lo emplean
se le imputen.
Nombre es el ténnino genérico que puede revestir Ja forma de una
(<razón social» o una «denominación>>. La razón social se fonna con el
nombre de alguno, algunos o todo$ los socios debiendo contener las
pafobras «y compafüm) o su abreviatura si en ella no figuran fos nombres
22P.
Manual de Oe,echo Privado - Parte Genera!
de túdos íos socios (art. 126 L.G,S,), Llevan razón social las sociedades
en las que los socios responden solidaría e ilimitada.mente aunque en
fomrn subsidiaria, por ias obligaciones socfales, v.gr. sociedades colee...
ti vas o capttai u industria o en comandita, La denominación 1..~s el nombre
social (arts, 147, 164 LG.S.) y puede consistir en un nombre de fantasía
o bien contener el nombre de uno, o más socios o de alguna persona fls.i.::-a
aunque no socio y debe contener la .indicación <,socieda<l <le responsabilidad limitada>,, su abreviatura o la sigla S.R.L. o la expresión {<Sociedad
anónima», su abreviatura o la sigla S.A. en su caso,
Las normas que regulan el nombre de }as personas jurídicas se
encuentran en los distintos cuerpos normativos que las rígen. Así, tas
personas jurídicas de carácter privado tienen una forma de designación
sometidas a regimenes jurídicos variables., pues todos ios ordenamientos
reft:ridos a su funcionamiento establecen directa o indirectamente la
necesidad de incluir su forma de d-esignacíón en lo~ instrumentos de
constitución.
El arL 151 del e.e. y e., establece respecto del nombre: «La
persona juridíca debe tener un nombre que la identifique conw tal, con
e! aditamento indicativo de ia forma jurídica adoptada. La persona
jurídica en Uquidación debe aclarar esta circunstancia en la utilización di: su nombre_•),
Y conrinúa: «m nombre debe satisfacer recaudos de veracidad,
novedad y aptitud distintiva, tanto respecto de otros nombres, como de
marcas, nombres de fantasía u otras formas de referencia a bienes o
servicios, se relacionen o no con el objelo de la persona jurídica. No
puede contener términos o expresíones contrarios a Ia ley, el orden
pUb1ico o las buenas costwnbres ni inducir a error sobre la clase u objeto
de la persona jurídica. La inclusión en e! nombre de la persona jurídica
del nombre de personas humanas requiere la conformidad de éstas, que
se presume si son miembros. Sus herederos pueden oponerse a la
continuación del uso, si acreditan perjuicios materiales o morales>->.
Una vez más deja plasmado en una norma la necesidad del respeto
a la ley; el ordt:n púbJico y las buenas costumbres.
Respecto deJ nombre de las fwuiaciones, el art. 195 establece que:
«el instrumento debe ser presentado por la autoridad de contralor para
su aprobación y contener: nombre y domicilio de la fundaciómt.
El arL l 70 en relación con el nombre de ias asociaciones establece
qu~ el acto constitutivo debe contener: el nombre de la asociación con el
aditarnento: «Asociación civ¡b, antepuesto o pospuesto,
Personas jurídicas
229
R~specto de las simples asociaciones 1 aI nombre también debe
agreg~rse_I~, a~tepuesto o pospuesto el aditamento <(simple asociacióm>
o asoc1ac1011 simple» (art. 187).
J'
. ~o~perativas mutuales: La ley 20.337 de cooperativas requiere
la elección de una \<denominación» en su art , 8º me,
· , ¡.
En tanto que la !ey 20.231, de mutuales, expresa en su art 6º ínc. a)
que d estatuto deberá contener el nombre de la mutual,
La Ley General_ de Sociedades, establece la necesidad de que la
~orma de denornmacmn figure en el instrumento de constitución ( ar/ J 1
me. 2).
·
, En to~os los supuest?~~ l~ omísión de la mención que identifica el tipo
social hara
ilnmtada v" solidariame 11te a ¡os representantes
, res:ponsabie
.
de la_ s?ciedad Juntamente con ésta, por los actos que celebren en esas
condicmnes,
2. El domicilio
, ~s otro d~. íos atributos de fa persona, podemos decir que es una
c~::dtdad p,ropta de las persona humanas y de las jurídicas y supone una
vmcu1ac1ón con el espacio.
El domicilio es la sede legal de una persona, su asiento jurídico. Es
et iugar donde el derecho la sitúa para la generalidad de sus relaciones
Las person~s jurídicas deben poseer necesariamente un domicilio~
fin de poder ub1carlas en el terrítorio.
El domicilio de las personas jurídicas privaqas se detennina gene:~lmente ~n el acto de ~reacíón o fundación Y~ aigunas veces, ;n su
cS t atut~, ~1_n perder de v1sta que en algunos casos se puede determinar
el don_uctlw en el acto de autorización cuando ésta es necesaria 0
requer~da por!ª iey, Este domicilio es, entonces, siempre legal aunque
no este
, enunciado
. . . expresamente en el art . 74
, e .e , y· e . L a norma t·1va
~rev~ _la, p~s1bll_1~ad de tener dorniciH_o. social para las obligaciones
ontratdas 1dent1~1cado de manera gene-nea mientras que la sede es el
luga~ ~~nde funcw~a la administración; se legista sobre el cambio de
dom1c1ho, qu.e requtere modificación del estatuto lo que no es necesario
pata el cambrn de la sede so<:iaL
230
Pt!fsonas jurídicas
Mar,ua\ de Derecho Privado • Parte General
W:
La exigencia de la determinación de un domicilio, por se: a_tributo,
requiere e.star detenninado en todas las fonnas de persona iur1d1ca. Po:
ejemplo, en la asociación civil (art. 170 inc, d), en la~fündacmnes .(art. 19,
inc. b), ley 19.550 (art. 11 ínc, 2) que exige la fijacion del dom1c1ho de la
sociedad en el instrumento constitutivo, Por su parte, la ley 20.33 7 (art. 8º
inc, J) de cooperativas exige que el estatuto contenga el domicilio del ente.
En la ley 20.321 (art. 6ª inc. b) de asocíadones mutuales se expresa
que <<el estatuto social deberá. contener el domicilio de la mutual», .
Finalmente cuando la persona jurídica de que se trate posee vanos
establecimíent;s o sucursales; tiene en cada uno de éstos, un domicilio
especial para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de }as
obiigaciones que allí se contraigan
231
Agencia: Es una mera oficina administrativa sin atribuciones para
celebrar negocios directame.nte, sino que se establece para administrar
los ya celebrndos (v.gr. entregar mercaderías~ cobrar etc.) o tambi¿u
para facilitar su celebración; v.gr. recibir pedidos etc.
Establecimiento: La expresión tiene varios significados: 1) La ley
l l .867 de transferencia de fondo de comercio, la utiliza como sinónimo
de fondo de comercio, 2) Parte de ia doctrina, como lugar geográfico en
que se halla la sede de la empresa; 3) En la organización de la empresa,
le cabe el concepto a una unidad económica o técnica de producción.
Con este último concepto se qulere señalar que en esta unidad, quien
se halle a su cargo no tiene autonomía juridica para celebrar negocios con
los terceros ~supuesto en el L-1-tal se trataría de una sucursal- aun cuando
se acepta que pueda contratar empleados y obreros para el establecimiento, o hacer adquisiciones secundarias. (v.gr. gastos menores).
Domicilio y sede de las sociedades
Según reza el art. 2' de la L.G.S., el domicilio de, la sociedad
comercial debe estar indicado en el instrumento const1tutwo (v.gr,
estatuto de la S.A.; contrato social de la S.R.L.) y es el asiento jmídico
del ente socia\. Es donde la ley sitúa a dicha entidad para el cumphm1ento
de sus obligaciones y para el ejercicio de sus derechos.
A esto se refiere la ley cuando se habla de domicilio, pues éste
determina la competencia judicial, Es la localidad o la provincia en que
se establece o asienta, Tal como anticipamos, el lugar en que se
encuentra la administración se llama «sede social».
La sociedad debe inscribir un domicilio, Este domicilio inscripto determína la competencia judicial, salvu que haya sido constituido ~r la soc_iedad,
sin motivo en un lugar diferente de aquél en que la entidad reabza su
actividad. Esto hace presumir que lo ha hecho para entorpecer o defraudar
a sus acreedores o para eludir la competencia de ciertos tribunales.
Dice Halperin que es importante distinguir diferentes conceptos:
Sucursal: Es la dependencia con limitada autonomía jurídica para
celebrar negocios a cuyo frente se halla un gerente y debe ser inscripta
debidamente. Lleva su propia contabilidad -aunque luego se vuelque en
la de la administración central- y tiene domicilio especial para ia
ejecución de las obligaciones allí contraídas,
Filial: La filial plantea problemas jurídicos especiales, porque
mientras la sucunrnl, la agencia y el establecimiento aparecen ante los
terceros ímegrando jurídicamente la sociedad, de la que só_lo son
expresiones di; descentralización, la filial se constituye con in dependen~
cia jurídica. Aparece como una persona jurídica autónon,a 1 con un
;~apital propio, una organizacíón para si misma, con el agregado de que
tiene un objeto propio cuando actúa en la sede de la entidad madre
(comercialización de la producción) y uno común en todo o en parte,
cuando lo hace en otra sede, generalmente en el extranjero o en un
co1onia, índependencia formal más acentuada cuando se la hace funcío~
nar como una sociedad.
Conc1uye HaJperín: «La personalidad jurídica no es wwfiJrmula
mágica qué permita transformar la realidad y hacer de lo blanco,
negro y de lo negro blanco; no es más que a-n remedio técnico por
el cual la ley permite que un grupo de personas persiga el jin licito
común que los reúne, actuando como una unidad. De ahi sus
limitaciones y que sea licito apartarla cuando sea instrumemo pan"
violar la ley, o de íraude, o para pC!rjudicar a terceros, o para
disfrazar la realidad económica con fines lorcidos, etc.;;. Y agrega:
<<El tópico adquiere importancia cuando cualquiera de las .wciedadcs del grupo cae en estado de quiebra,- si la de la matriz provoca
la de la filial o si la matriz es responsable por las obligaciones de
la filio! o si la matriz responsable por las obligaciones de la jilía!,
233
Manual de l)erncho Pí!vado - Parte General
Personas ju1ldícas
pn1hiemas que deben contestarse afirmativamente, acorde con la
solución consagrada poi· lo jurisprudencia y doctrinas francesas.
como una aplicación lógica {ÍC la concepción fundamental de la
que se les asigna. Los aportes se consideran transferidos en propiedad,
si no consta expresamente su aporte de uso y goce>,.
Con respecto a las Jlmdaciones, el C.C, y C. cuando proporciona
el concepto; dispone en el i::i,rt. 193: «.Concepto. Las fundaciones son
personas juridicas que se constituyen con una finalidad de blen común sin
propósito de lucro, mediante el aporte patrimonial de una o más personas,
destinado a hacer posible sus fines ... >>.
La ley 19.550, al establecer los requisitos que debe contener el
i11strumentú de constitución, señala al capital social, que deberá ser
expresado en moneda argentina, y la mencíón del aporte de cada socio.
En el caso de las sociedades unipersonales, el capital deberá ser
integrado totalmente en el acto constitutivo (art. 11 inc. 4).
232
personalidad juridica>>Comu síntesis, el Código Cívil y Comercíal expresa en su art. 152:
(;Domicilio v sede social_ El domicilio de la persona jurídica es el
Jijado en s~,s estatutos o en fo autori::,nción que se le d!o .para
funcionar. La persona jurídica c¡ue posee muchos establec1mt~n.tos
sucursales tiene su domidlio especial en el lugar de dtcnos
0
establecimientos sólo para la ejecución de las obligaciones allí
contraídas. Ef cumbia de domicilio requiere modificación del estaff
tuto. El cambio de sede, si no forma parte del estatuto, puede ser
resuelto por ei órgano de administraciónk
El Código unificado resueive un tema canfüctivo que se ha presentado con ias notificaciones de las demandas ju<liciaíes a bs personas
jurídicas, estableciendo en el arL 153 que se t~ndrim por válidas Y
vinculantes para la personajuridica, las notificac10nes efectuadas en la
sede inscripta (Crovl).
3. F,l patrimonio
El patrimonio es un atributo propio de la persuna jurídica ya que
necesita de un conjunto de bienes para cumplir con los fines que se ha
propuesto y para los cuales ha sido creada; esto, a diferencia de las
personas humanas.
El patrimonio es un atributo de las personas jurídicas, que es
ínescindible de su personalidad de modo tal que su desaparición, en
general determina su extinción y es una causal de disolución,
El e.e. v C. expresa en su art. l 54: «La persona jurídica debe tener
un patrimon~io'>>. Y agrega: {<La persona jurídica en formación puede
inscribir preventivamente :a su nombre los bienes registrables>L Al
respecto hay quienes opinan que el término no sería <<preventivamente»,
porque dicen: No es una anotación preventiva como la que efectúan los
Registros de la Propiedad por 180 días.
Respecto de las a.-,ociacioncs civiles, el mismo cuerpo legal
disoone en su art. !70. cuando enumera lo que debe contener el acto
co¿stituüvo: «El acto constitutivo debe contener: ... g) Las contribucin~
nes que conforman el patrimonio inicial de la asociación civil y el valor
4. Capacidad
a. Principio general y limitaciones
Como se señaló antes, la capacidad de derecho es el grado de aptitud
del ente para ser titular de derechos y obligaciones, atributo esencial de
su condición de persona, por ello es común a toda clase de persona y se
identifica cun el elemento formal del concepto.
En esta materia, el principio general es el de !a capacidad y las
personas jurídicas pueden adquirir todos los derechos necesarios para la
realización de sus fines en tanto la ley o la naturaleza de las cosas no se
lo impidan. De esta regla general se excluyen los derechos que no le
pueden corresponder por ser propios del ser humano ( derechos perso~
naHsimos, o los que derivan de relaciones de familia) con las salvedades
)'a señaladas en doctrina,
La capacidad de hecho, de obrar o de ejercicio no se predica de las
personas jurídícas.
El Código unificado, en la definición ya citada de persona jurídica;
refiere expresamente a la aptitud para adquirir derechos y contraer
obligaciones que le confiere el ordenamiento jurídico /art. 141).
El Código velezano adopta el principio de la amplilud de la capacidad
de derecho de la persona jurídica, con las limltaciones establecidas por
!a naturaleza de las cosas, por la especialidad y por la ley, los que se
mantienen en el Código Civil y Comercial
Manual úe Oerncho Privado ~ Parte Genera!
Personas jurídicas
b. Modos de actuación de la persona jurídica: teorías del órgano
y de la representación
La voluntad que expresa 1a persona fisíca en nombre de la persona
jurídica es ]a voluntad del ente colectivo que es un ente real que expresa su
voluntad jurídica por medio de sus agentes u órganos no existiendo dualismo
entre éstos y la persona juridica como existe en la relación de mandato,
La teoría del órgano es sostenída por los partidarios de la teoria de
la realidad como así también por algunos partidarios de la teoría de la
institución y en la actualidad es aceptada por el derecho societario
administrativo- etc.
Se hn. sostenido que ({Cualquiera sea la doctrina que se adopte
234
f
Teoría de la representación: Para esta doctrina la persona jurídica
actúa por medio de sus representantes legaies y entre la perso~a_jurídica
y éstos existe una relación de representantc~repre~entado~ aphca~dos~1e
a esa relación las normas del mandato; es sostenida por los part1darrns
de ta doctrina de la ficción; síendo la persona jurídica un ente ficticio
creado por la ley, carente de voluntad, no puede actuar por si en la vida
civil y es un incapaz absoluto de hecho. En consecuencia, so1amente
puede actuar por medio de las personas físicas que son los repres~ntantes legales que le acuerda la ley; los actos jurldicos que reahcen u
otorguen los representantes en los límites de su representación o poder
obligan y comprometen a la persona jurídica representada, tal como
sucede en los supuestos ordinarios del mandato. Esta teoría conduce a
la irresponsabilidad de la persona jurídica por los actos ilícitos de sus
representantes, puesto que el mandato se otorga solamente para 1.os
actos lícitos, y éste es solamente atribuíbie a la persona del mandat~r,10,
por lo q~ ia persona jurídica no responde ya que ios daños Y pcrjmcrns
no le son imputables.
Teoría del órgano: Para esta doctrina, la persona jurídica actúa por
medí o de sus órganos -las personas físicas~ que son parte integrante de
ta entidad~ existe entre la persona jurídica y sus órganos una relación
institucional, rigiéndose esta relación por las normas de constítución Y
organización de la persona jurídica. La teoría de la representación
mantiene una posición dualista: ella supone dos sujetos de derecho
(representante y representado) y un vínculo externo; en tanto que la
teoría del órgano adopta una posición monista: el órgano en su carácter
de tal, forma parte integrante de la persona jurídica1 estando vincul~do
a ella por una relación interna. Constituyen entre ambos un solo SUJeto
de derecho, La calidad de representante emana de la ley o de un acto
jurídico en tanto que la calidad de órgano, proviene de la constitución de
ta persona jurídica. Finalmente, se argumenta que el órgano, en contraposición al representante, encarna toda 1a voluntad de la persona
jurídica, Se descarta entonces la aplicación de las normas del mandato
que supone que la persona que actúa en nombre de la persona jurídica
lo hace con su propia voluntad y en virtud de un vínculo contractual.
235
en relación a la naturaleza jurídica de la persona jurídica, 'no
puede desconocerse un dato- de la realidad La acmación de las
personas jurídicas, solamente se realiza par intermedio de las
personas jlsicas. Esta realidad plantea el problema de establecer
cuál es la relación jurídica de la persona jurídica con la. .'i personas
mdividuales que actúan en su nombre y por su cuenta, como
asimismo determinar cuáles son los actos de las personas .fisica:.
que pueden imputarse a la persona jurídica y por consiguiente
comprometen la responsahílidad de ella. Las respw:stas varían
según sea la teoría que se adopte, y flmdamentalmente podemos
citar das en relación a este tema: la teorfa de la representación y la
teoría del árganoi; (Lloveras). El sistema vigente encuentra coherencia en la teoría del órgano.
c. Obligaciones de las personas jurídicas
Como resultado de la adopción del sistema de ia representación, eJ
Código Civil reputó actos de la persona jurídica a los celebrados por sus
representantes legales siempre que no excedan los límites de su mandato. Los actos que impliquen extralimitación no serian atribuibles a la
persona jurídica.
Sin embargo, el derecho ha evolucionado en este aspecto y debemos
distinguir la responsabilidad derivada de las obligaciones contractuales
o preexistentes, de fas obHgacioncs derivadas de la necesidad de reparar
los daños injustamente causados o sufridos por los terceros, aspectos en
los que el trvtamíento de la persona jurídica privada no varia con relación
a la situación de ia persona humana.
Manual de De.recho Privado • Parle Germa!
Personas jl,rídicas
Es oportuno remarcar que no debemos confundir incapaddad~s ~e
la persona jurídica con las reglas que rigen la con~~cta d~ los adm1mstradores, quienes deben actuar i:.on lealtad y_ dthgencrn Y no tener
ínteres-es .:-ontrnrios a los de ia persona jurídica \arL 159 del C.C. Y C.).
Por caso. el an. 173 del C.C. y C. que iegisla sobre los integrantes
del órgano d~ fiscalizaci\Jn <le las asociaciones civiles, habla de ~nco_~M
patíbilidades cuando dice: <d,os integrantes <lcl__órg~r~o de ?sca!1zac10n
Es decir que si lo que perjudica guarda una relación razonable con
la función atrib~ida al órgano, la persona jurídica queda comprometida;
ello u.unque qmen obrara como agente de daño se haya excedido en la
precisión de su cometido.
Igualmente, no caben discriminaciones cuando quienes daBan son
los dependientes o bíen las cosas de las que se sirve o tiene a su cuidado
pues rigen las reglas ordinarias de esa materia,
El art. l 763 del C.C. y C. dice: «Las p~;rsonas jurídicas. responden
por los daños que causen quienes las dirigen y administran en ejercicio
o en ocasión de sus funcíones».
236
no pueden ser al mlsmo tiempo integrantes de ia Com1s16n, m ccrtrficantes
de los estados contables de la asociacióm>,
IV, RESPONSABILIDAD CIVIL Y PENAL
1. Responsabilidad contractual
Las personas jurídicas son plenamente responsables d~ l~s obligaciones que surjan de los contratos celebrados por sus adrmmstradores
o representantes en tanto actúen dentro de Jos límites de su ministerio,
237
En las normas de la Parte General de las personas jurídicas, además
de establecer que tus administradores deben obrar con lealtad y diligencia (art 159) le atribuye responsabilidad a los administradores en forma
fümitada y solidaria frente a la persona jurídica 1 sus miembros y terceros,
por los daños causados por su culpa en el ejercício o con ocasión de sus
funciones, por acción u omisión (art. 160).
2. Responsabilidad cxtracontractual
Responsabilidad del Estado: El art. 1764, expresa: «Las disposíciones del Capítulo l de este título, no son aplicables a la responsabilidad
dd Estado de manera directa ní subsidiaria». E] artículo siguíente
expresa'. <(La responsabilidad del Estado se rige por normas y principios
del derecho administrativo nacional o local, según corresponda» (Sección 9" del Título 5: ((Supuestos especiales de responsabilidad,,.}
Et derecho rc¡;;onoce responsabilidad civH de la persona jurídica por
íos daños y perjuicios que ocasionen en tres supuestos:
Para ubicarnos en el tema responsabilidad del Estado en el marco de
la nueva legislación, diremos qué se entiende por «normas y principios
del derecho administrativm,.
- Quienes la dirijan o administren.
- Sus dependientes (art. 1113 C.C).
~ tas cosas de que se sirYa o tenga a su cuídado.
Se abarcan tos dafíos cau3ados por el hecho de los directores o
administradores, lo que se sustenta en la teoría del órgano. apoyada en
la realidad de ia persona jurídlí:a; éstos actúan por ella como su
instrumento operatívo, y la consecuencia dañosa se atribuye directa~
mente a aquella e-n virtud de un factor objetjvo de responsabilidad,
Se reconoce amplitud a la responsabilidad extracontractual de las
personas jurídicas en rnnto responden <le ins hechos dañosos producidos por q~ienes las dirijan y administren en tiCjercício y con ocasióm>
de sus funciones.
En un sentido amplio, Garrido Falla lo ha definido como ,wquel/a
parle del derecho público interno que determina la organización y
comportamiento de la adminfatración, disciplinando sus relaciones
jurídicas con el administrado»,
Es el conjunto de normas de derecho público y de derecho privado
que- se aplican a la administración en su gestión de los servicios públícos
)' en sus relaciones con los particulares.
En un sentido más restringido, son nonnas generalmente aplicables
por las jurisdicciones administrativas. Esto nos hace inferir que es la
jurisdicción administrativa la que ha de entender e11 casos de responsa~
bilidad civil del Estado nacional o local, según corresponda. Esto con
respecto a la responsabilidad cívil.
238
Manual de Derecho Privado - Parte General
Persorrns Juridicas
239
3. Responsabilidad penal
excepto disposición en contrario, la personalidad jHrídica nace con e/
acuerdo de voluntades.
Diremos con Rivera que en la sociedad actual suele suceder que los
delitos cometidos por empleados y administradores de personas juridi ..
cas, benefician a ésta, la que si bien actúa por medio de personas físicas,
obtiene, directamente o indirectamente, un provecho del delito cometido.
En el derecho penal argentino, el princípío general es que las
personas jurídicas no son responsables por los delitos del derecho
criminal penal que cometan sus agentes, Sin embargo, se está abriendo
una brecha en determinados tipos de delitos que las comprometen,
Especialmente en el área fiscal; aduanera o comercial~ imponiendo
sanciones de orden pecuniario, determinando la caducidad de las concesiones del Estado, o las autorizaciones para funcionar~ etc. La responsabilidad penal de las personas jurídicas quedaría excluida si su atribución se funda en factores subjetivos (culpa o dolo).
Sin embargo, en el derecho penal actual se propugna su responsabílídad en determinadas situaciones: ello cuando la actividad ilícita de los
miembros se convierte en una operatoria inseparable de las actividades
de la persona jurídica (infracciones cambiarías, aduaneras, fraudes
fiscales); la sanción será de carácter pecuniario o determinará su
disolución por utilización abusiva de la personalidad (Rivera).
Se nos dice que el C.C. y C. expresa que «cada persona jurídica
podrá adecuar las normas de sus estatutos a la necesidad de la ~ntidad
respetando las pautas mínimas estabJccidas po.r ley, De tal modo, eÍ
estatuto o contrato social podrá establecer disposiciones sobre el gobierno, administración y representación, pero en ausencia de previsiones
especificas, se sientan dos reglas básicas: la primera establece que se
podrá participar de la asamblea o del órgano de gobierno utilizando
medios que les permitan a sus integrantes comunicarse simultáneamenlC
entre ellos, es decir, previendo la realizacíón de reuniones no presencía/es, La segunda pennite fa autoconvocatoria del órgano de gübíerno sin
necesidad de citación previa, siempre que el temario a tratar sea
aprobado por unanimidad y concurriesen todos los miembros del cuer~
pm>, Y agrega: .:<ambas disposklones implican un enorme paso para
agilizar la actuación de los órganos de gobierno y administración de las
personas jurídicas!},
2. Fin de la existencia de las personas jurídicas
El Código CivH y Come-rcial se ocupa expresamente de 1a extinción
de estos entes.
V. PRINCIPIO Y FIN DE LAS PERSONAS JURIDICAS
PRIVADAS
l. Comienzo de .su existenéía
El Ct)digo unificado, luego de establecer que las personas jurídicas son
públicas o privadas, refiriéndose a estas últimas (art. 142) expresa que la
existencia de la persona jurídica privada comienza desde su constitución.
Agrega que no necesita autorización legal para funcionar, excepto disposición legal en contrario, En los casos en que se requiere autorización
estatal, ia persona jurídica no puede fUncionar antes de obtenerla,
En los fundamentos del anteproyecto se ha dicho que la fuerza
jurígena de ia voluntad en la creación de las personas juridicas privadas
dentro del marco de las formas admitidas, adopta como principio que,
Regula las causales de !a disolución de las nersonas jurídicas en ta
Parte General, art. 163, Son diez ias· causales; a} por decisión
sus
miembros. adoptada por unanimidad o por la mayoría establecida por e]
estatuto o dis.posiclón especial, b) el cumplimiento de la condición
resolutoria a la que el acto constitutivo subordinó su existencia: e) la
consecución del a~feto para el cual la persona jurfdica se formó, o ]a
i~rposibilida1 sobrevinie-nte de cumplido; d_) el vencimlento del plazo;
e) la declaración de qulebra; la disolución queda sin efecto si ta qulebrn
concluye por avenimiento o se dispone la conversión del trámite en
concurso preventivo, o si la ley especial prevé un régimen dislínto; f) Ja
fusión respecto de las personas jurídicas que se fusionan o la persona
~ p~rsonas jurídicas cuyo patrimonio es absorbido y la escisión respecto
ue la persona jurídica que se divide y destina todo su patrimonio; g) la
reducción u uno del nUmero de miembros, si la ley especial exige
pluralidad de ellos y ésta no es restablecida dentro de los tres meses; h)
de
Personas juríd:cas
Ja denegatoria o rcvocac.ión finnes de la autori~ción estatal .para
funcionar cuando ésta sea requerida; 1) el agotamiento de fos bienes
destinados a sostenerla~ j) cualquier ótra causa prevista en el estatuto
u en otras disposiciones de este Título o de ley especíal.
Tm11b1én se menciona la revocación de la autorizacíón dada· para
funcionar, sefiahmdo sus graves motivos y la apelabilidad de la decisión (art
164 e.e. y e.J. Se legisla además sobre la reconducción (art. 166 e.e. y C);
ello nosibi1ita la remoción de las causales de disolución-con determmados
requÍsitos (art. l 66 del cuerpo legal citado). Se abordan asimismo, la
!iquidac1ón y las responsabilidades derivadas (art. 167 e.e. YC.).
Este texto. fillilque general, regula la disoiudón, como así l?m?iénsc ~.upa
del liquidador y ei procedimiento de liquidación de las .~soc~~ctones c1v_1ies,
completnndo el capítulo con el art 186 que est~blece 1a a~ncacm~ supletona de
las dis_pos¡ciunes sobre sociedades, en lo pertmente a esta cuestión.
Algunas consideraciones
Como vemos, la Parte General del Có,digo Civii y Comercial de 1.a
Nación constituve una razonable reglamentación de la garantía constl~
tucionai de aso¿,iarse con fines útiles.
,idera que la personalidad jurídica es conferida por el legislador
como un recurso técnico, según drcunstancia de conveniencia o necesidad y, por ~onsiguiente, otras normas legales pueden crear figuras que
amplíen el catúlogo de las existentes
Ademas, deia St,'Titado expresamente que la personajurtdica tiene una
personalidad di;tinta de la de sus miembros. y que éstos no responden por
las obligaciones de aquella excepto en los supuestos que expres~mente se
preven en el titulo respectivo y en lo que disponga la ley especial.
Asimismo en el Código Civil y Comercial, rige la desestimacíón,
prescindencia, inoponibilidad de la pcr~onalida~juridi~a,_~omo inst!tuto
de excepción al criterio de separación o d1fercnc1ac10n Y lo nace
extensivo a cualquier personajurí<líca privada, i.:si11 afectar los derechos
de !os terceros de buena fe y sin perjuicio de las responsabilidades
personales de que puedan ser pasibles, !os participantes en los hechos
por ios perjuicios causadosh
Es decir; estos <<enleS>> considerados personas jurídicas, enumerados
en la Parte General, se encuentran aharca<los y e-omprendidos en la ley.
«respondiendo solidaria e ilimitadamente por los pe1juicios causados».
241
La nueva ley exige el deber de lealtad y diligencia, y se prohibe
favorecer intereses contrarios a los de la persona jurídica.
Prevé procedimientos para <~salvar obstáculos que impidan adoptar
decisiones».
Su importancia tampoco puede ser desconocida en el plano sociológico; ya que es común la creencia en el medio social de que lo que ha
sido inscripto en un Registro PúbHco es válido y por eso se lo inscribió.
Ei control de legalidad debe ser separado de aquél de oportunidad,
mérito o conveniencia, que puede ser ejercido en la creación, y fundo~
namíento de determinadas personas jurídicas, cuyo objeto o forma de
operar \por ejemplo, recurriendo al ahorro público), tienen repercusión
sobre intereses públícos o generales de la comunidad (Fundamentos del
Anteproyecto).
Por último, habiendo podido prescindir de las personas jurldicas
públicas. hace referencia a ellas en forma bastante detallada; contempla
las empresas del Estado y las personas jurídicas no estatales ..partidos
polfücos)as asociaciones sindicaies, y díversas entidades profesionalesregidas por le.yes especiales.
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CAPITULO VII
EL OBJETO DE LA RELACION JURIDTCA
Maria Victoria Jalií Manfroni
Sumario: I Introducción II. El objeto de ht relación juridica. l,
Concepto. 2. Ciasificadón de los derechos suhjetivos y su objeto. !H. Patrimonio, L Concepto. Caracteres. 2. Teorías sobre su
uaturalczajurfdica. Concepción dinámica y patrimonios especiales, 3. Funciones. 4. Composición. a. Derechos personales u
obligaciones, b. Derechos reales. c. Los derechos intelectuales.
fV. Cosas y bienes. i. Concepto. 2. Diversas categorias de e-osas.
Tratamiento juridfco. 3" Clasificación de los bienes. Concepto.
Caracteres y consecuencias jurídicas. a. Inmuebles y mueble~.
Consecuencias jurídicas derivadas de la clasificación de lascosas en muebles e imnuehlcs. b. Bienes registrab!es y noregistrables.
c. Cosas fungibles y no fungibles, d, Cosas consumibles y no
consumibles. e. Cosa..s; divisibles e indivisibles. f. Principales y
accesorias. h. Frutos y productos. h, Dentro y fuera del comercio.
4, Clasificación de fo~ bienes con relación a las personas. a.
Bienes del Estado. b Biep.es de. la tglcsla Catóhca. c. Bienes
particulares. 4, La protección de In vivienda en ei Código Civil y
ComerciaL Nociones. 5. Los bienes -con rdación a lo:- dere:;;hos.
de incidencia colectiva. Bfü!iografia,
l. INTRODUCCION
El Código Civi1 y Comercial de In Nación modífica los paradigmas
que hasta el momento de su puesta en vigencia se venían aplicando, e
introduce parámetros derivados de las convenciones y pactos interna~
Manual de Derecho Privado ~ Parte General
E! l')l)jeto Ge la relación jurídica
ciunalcs que ia Argentina ha suscnpto ante la comunidad internacional
y, en consecuencia, se ha obligado a cumplir. Recordemos que a este
proceso se lo ha denominado «la constitucionalización del derecho
privado»; utiliza el pluralismo uc fuentes (arts. lº y 2º C.C. y C.) por lo
cual debe atenderse no sólo a ia ley s.ino al sistema en el que se encuentra
para generar \a comunicahiHdad de principios juridicus. En esr~ cap~tulo
abordaremos algunas cuestiones que hacen a los derechos patrunomales
y, a través del principio de (tSOciabihda<l en el ejercicio de los derechos);,
se destaca que }os derechos individuales son importantes pero en una
relación armónica con el bien común. Una de las incorporaciones
destacables es la de los bienes con relación a 1os derechos de incidencia
colectiva, que son indivisibles y de uso común, los que ya se encontraban
tratados en el art 43 CN., bajo la denominación de derechos difusos.
Además, se íntroduce un capítulo específico donde se regula la vivienda,
la que anteriormente se encontraba tratada en forma díspersa y algunas
precisim1es sobre su ejecutodedad habían sido de creación pretoriana.
La parte que nos ocupa, se encuentra tratada en el Título Preliminar
y específicamente en el Libro Primero (Parte General), Título llI -De los
bienes- Capítulo i -B lenes con relación a tas personas y ]os derechos de
incidencia colectiva, Sección¡•. Conceptos (arts. 225 al 234)-Sección
2º- Bie: <;;s con relación a las personas (arts. 235 a 239) y Sección 3~ Bienes ~on relación a los derechos de incidencia colectiva (arts. 240 a
241), También en el Capí111/o JI, Función de garantía (arts. 242 y 243)
y Capitulo /ll, Vivienda (arts. 244 a 256),
El objeto puede definfrse como [a tnaieria sobre la que recae Ia
re!adónjurídica y así pueden ser cosas, bienes. hechos, manifestaciones
de la personalidad humana o bien la obra del intelecto humano.
Es decir que. el objeto variará según el derecho subjetivo de que se
trate.
Recordemos que los derechos patrimoniales tutelan intereses eco~
nómicos o pecuniarios, ya que los derechos y cosas que son susceptibles
de ser valorados en dinero integran el patrimonio.
Los derechos extrapatrimoniales o no patrimoniales protegen inte~
reses que, en sí mismos, no son idóneos para ser valorados en dinero; Se
encaminan a Henar intereses morales e ideales que no son susceptibles
de una valoración económica y se vinculan con aspectos propios de la
persona, en su faz física o moral, y a la disposicíón de objetos con valor
de utilidad social; es decir, su objeto no puede ser valuado económicamente, aunque su violación implique una indemnización por los daños y
perjuicios irrogados.
244
2. Clasificación de los derechos subjetivos y su objeto
H. EL OBJETO DE LA RELACION JURIDICA
l. Concepto
Hemos dicho uue el derecho subjetivo, como poder atribuido a la
voluntad con mira; a obtener la satisfacción de un interés digno de la
protección del derecho, alude a las prerrogativas, poderes, facultades
que reconoce o atribuye el derecho objetivo al sujeto con diversas
finalidades.
Las categorías de los. derechos subjetivos y elementos esenciales. de
las relaciones juridicas son sujeto, objeto y causa eficiente.
245
l
Dentro de los derechos pátrimoniale-s encontramos una subdiY'.sión:
a, Derechos personales. crediticios u obligaciones: Son aq :los
que establecen relacíones entre personas determínadas en razón de las
cuales el titular (acreedor) puede exigir de alguien determinado (deudor)
la prestación debida. El objeto de estos derechos es, entonces, la
actividad del deudor; es decir, la prestación que el deudor debe satisfacer
en favor del acreedor. Las modificaciones legislativas serán abordadas
en el aparta.do que trata 1a composición del patrimonio.
b. Derechos reales.· Son los que establecen una relación directa e
inmediata entre la persona y la cosat dándole a su titular un seflorio sobre
esta última y se oponen erga onmes en tanto sobre toda la comunidad
pesa el <(deber jurídico>, de abstenerse de interferir en su ejercicio. Ei
objeto es 1a cosa misma sobre la cuai recae el derecho. Con respecto a
los derechos reales 1 el nuevo Código ha introducido modificaciones
importantes que trataremos al ver el tema de la composición del
patrimonio.
Dentro de los derechos extra.patrimoniales o no patrimoniales también encontramos una subdivisión:
246
Manual de Derecho P~ivado , Parte General
a. Los derechos personalisimos: S011 las facultades inherentes a la
persona humana. que tienen por objeto las manifestaciones físicas y
espirituales de la personalidad. En relación con estos derechos el C.C.
y C.Jneorpora un capítulo completo que regula los derechos y los actos
personalísimos que en la legjsladón anterior se encontraban diSeminados
por todo ei Códígo e indusive regulados por leyes especiales. En la nueva
legislación se incorpora la inviolabilidad de la persona humana, afectaciones a la dignidad, derecho a la imagen, actos de afectacíón del prnpío
cuerpo y el consentimiento informado entre las modificaciones más
relevantes.
h. Los derechos derivados de las relaciones de familia, llamados
tradicionalmente <t.pO/estatívos,,: Son aquéllos cuyos titulares son los
integrantes de una familia y los pueden hacer valer con respecto de los
otros miembros del grupo familiar; se trata de los derechos y obligacio•
nes derivados del matrimonio, del parentesco~ de la filiación, que vinculan
a determinadas. personas en relaciones recíprm:::as) por lo que su objeto
apunta al cumplimiento de la función. V.gr. la responsabilidad parental
que es el deber-derecho que le cabe a los padres respecto de sus hijos
mientras no hayan adquirido la mayoría de edad.
Como categoría intermedia entre los derechos puramente patrimo-
niales y no patrimoniales se encuentran:
a. Los derechos intelectuales: Estos incluyen en el patrimonio el
derecho que tiene el autor de una obra científica, literaria o artística para
disponer y aprovechar el producto de su intelecto. Su doble carácter
reside en que, por un lado, aluden a un derecho personalísimo, que es el
derecho que tiene el autor a que su obra se mantenga inalterada por los
terceros y, por eJ otro, se refiere a un aspecto patrimonial que es la
facultad que tiene el autor y sus herederos de cobrar los ganancias que
resulten de la explotación de dicha obra. El objeto de los derechos
intelectuales es la obra del intelecto humano.
b. Los derechos corporati'vos: Son aqueHos que tiene una persona
por formar parte de una corporación, que alude a también a un doble
aspecto: los derechos políticos ( elegir y ser elegidos, etc.) y patrimoniales (participar de las utilidades, tener derecho a ciertos servicios, etc.)
de los que son titulares socios o asociados y su correlación se encuentra
en ciertos deberes de lealtad (no realizar actividades en competencia,
etc.). Su objeto dependerá del aspecto al que se vincule el derecho.
Como hemos señalado, se incorpora otra categoría dentro del objeto
de la relaciónjurídicaj la de ]os derechos de incidencia colectiva. Estos
El obieto de la relación juridlca
247
son indivisibles Y de uso común, sobre los cuales no hav derechos
subjetivos en sentido estricto. Estos bienes no pertenecen ~a la esfera
indlvidual sino social y no son divísibles en modo alguno como el
ambiente, la competencia, ei usuario o, el consumidor.
IH. PATRIMONIO
l. Concepto, Caracteres
El p~tri~onio es el conjunto de derechos de una persona~ susceptible
de aprecrnc-ion pecuniaria. Está entonces claro que ({el patrimonio se
halla integrado por derechos y no por cosas. Estas constituven sólo
mediatamente el contenido del patrimonim> (Rivera,}.
·
Podemos afirmar que el patrimonio es una masa de bienes -es decir
de derechos- que se considera como una entidad abstracta independiente de los elementos que la componen, los cuales pueden cambiar 0
disminuir_ sin que se altere el conjunto como taL
Para la doctrina cJásk~ el patr:í~onio tiene los slguientes caracteres:
Es una universalidad jurídica, ya que la unidad se encuentra
integrada por una pluralidad de elementos que ía componen v
está determinada por la ley.
'
Es necesario, porque todo patrimonio pertenece a un titular v
correlativamente, a toda persona le eorresponde un pa1rimoni¿
general.
~s inalienahlef porque pueden enajenarse los bienes que lo
mtegran pero nunca la totalidad del patrimonio, ni siquiera una
parte alícuota de éste,
·
Es idéntico a sf mismo! porque es una unidad distinta v
separada de cada uno de los ckmentos que la componen.
~
Los autores discrepan en lo referente a si las deudas del titular del
patrimonio forman parte de éL Una corriente doctrinaria significativa
(Salvat. Llambías, Arauz Caslex) da una respuesta afirmativa; otros,
consideran que las obligaCJones son cargas que gravan el patrimoni~
pero no forman parre de él (Borda).
El Código Civil y Comercial se refiere al patrimonio, en su Título
Preliminari en el art 15 que establece: (,;Las personas sou titulares de los
248
Manual dt Derecho ?rivado ~ Parte General
derechos individuales sobre ios bienes que integral su patrimonio conforme con lo qm'" se estabiezca en este CódigmL No existe norrnu sirnilar
en el CódigD vele:zano y con esta disposición normativa S(; reconoce o
ratifica el derecho de propiedad que las personas tierien sobre los bienes
que integran su patrimonio 1 en concordanda a lo dispuesto por el art. l 4
de la Constitución Nacional.
2. Teorías sobre su naturaleza jurídica. Concepción dinámica y
patrimonios especiales
Para la doctrina Clásica -sustentada por Aubry et Rau- e1 patrimonio es un atributo de la personaHdad y, como consecuencia de ello, tuda
persona tiene necesariamente un patrimonio aunque no posea bien
alguno, siendo éste -además~ único e inseparable de ellai no conclbién~
dose su transmísihi!idud in totum.
La doctrina moderna por su parte. sostiene que es un error afirmar
que el patrimonio es un atributo de lu personalidad y que tod& persona
tiene un patrimonio necesariamente, ya que hay personas que carecen
de todo patrimonio; esto queda plasmado en que el individuo puede 110 ser
propiet~:·JO de las ropas que lleva puestas. Se sostiene que concebir al
patrimonio como una universalidad de derecho, es decir como una unidad
abstracta con existencia propia e independiente de cada uno de los
objetos que ta componen, es falso ya que un patrimonio sin contenido
concebido a través de la unidad del sujeto, es una -idea sin sentido.
Tampoco es exacto, sostener que el patrimonio es ínalienable puesto que
ia enajenación de uno de sus bienes supone la de una parte de aquél; es
el caso de una persona que profesa y hace donación de todo sus bienes
.a !a orden religiosa a la cual ingresa. Según esta postura no se puede
afinnar que ei patrimonio sea único e indivisible ya que hay casos en que
una persona es titular de más de un patrimonio (Borda).
La docJrina alemana, por su parte, postula la. concepción finalista
del patrimonio, considerando la existencia de un patrimonio general.
junto al que admite la coexistencia de patrimonios especiales, Por lo
·tanto, el patrimonio resulta ser un conjunto de derechos que reciben
tratamiento unitario por pertenecer a un m1smo $Ujeto: de esta unidad se
deriva que los hechos jurídicos y las relaciones que atailen al titular
produc1:;n sus efectos sobre todos los derechos que integran ei parrimonio.
El objete de la relación jurídica
249
En este sentido encontramos dos clases de patrimonio:
L El general que es aquel formado por la masa de bienes de las
que dispone el titular para obtener cualquier fin que se proponga.
2, El especial que es constituido por los bienes afectados a un fin
determ.inado.
Esto explica que una persona puede tener un sofo patrimonio general
y varios patrimonios especíales.
Es compatible con nuestro sistema legal ci reconocimiento de un
único patrimonio general con diversos patrimonios especiales cuvo
titular es el mismo sujeto. Los patrimonios especiales son un conjunto
bienes afectados a un fin determinado y sometido a un régimen jurídico
especial y esto ha sído reconocido expresamente en el Códígo unificado
en su arL 242 último párrafo, que dispone: «Los patrimonios especiales
~utorizados por la ley sólo tienen por garantía los bienes que los
integran»,
de
Ello sucede en determinados supuestos, por ejemplo:
L Aceptación de ta herencia con beneficio de inventario (que en
el sistema actual es la regla); en este caso ei heredero es titular
de su propio patrimonio que se distingue del patrimonio del
causante Y con esta escisión se logra que el heredero no tenga
que solventar con su propios bienes las deudas del causante y los
acreedores de este ultimo sólo pueden ir contra tos bienes
hereditarios.
2. El heredero del declarado muerto presunto, es titular del patrimonio propio y del patrimonio de aquél que se mantienen sin
confundirse.
3. El déudor desapoderado de sus bienes también denominado
<<fallido»~ es titular de los bienes cuya administración Conserva
Y los demás de los que ha sido desapoderado, no los puede
adminístrar ni disponer, ya que lo hace el sindico.
4. En el caso del fideicomiso, el art. 1685 C.C. y C. expresa que
«Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado
del patrimonio del fiduciario, del fiducíante, del beneficiario y del
fideicomisario ... ».
Es importante destacar en este punto que en los supuestos mencionados, la separación de los patrimonios no está originada en la voluntad
de las partes, sino que en todos los casos, son de expresa creación legal.
250
Manuai Oe Derecho Privado • Parte General
3, Funciones
Una función primordial de! patrimonio es que todos los bienes de una
persona, actuales o futuros, se encuentran afectados al cumplimiento de
sus obligaciones y, corno consecuencia de ello, los acreedores tienen
derecho a ejecutar los bienes del deudor para poder satisfacer sus
créditos.
EJ principio que reza «el patrimonio es la prenda común de los
acreedores» no fue receptado expresamente por Vélez Sarsfield, pues
no lo consideró indispensable, ya que éste se desprendía del contexto y
de los principios que emanaban del Código Civil.
Por su parte, el Código Civil y Comercial recepta expresamente esta
función de garantía del patrimonio en e! en el art 242 que reza; «Todos
los bienes del deudor están afectados al cumplimiento de sus obligacio•
nes y constituyen garantía común de los acreedores con excepción de
aquellos que este código y leyes especiales declaran inembargables o
inejecutables. Los patrimonios especiales autorizados por la ley solo
tienen por garantía ios bienes que los integran}).
Sin embargo, se ha impuesto un límite a la acción de los acreedores
sobre aquellos bienes de propiedad privada que tienen la función de
satisfacer necesidades de interés general. Se establece que en el caso
de que los bienes de ]os partkulares estén afectados directamente a la
prestación de un servicio público 1 ei poder de agresión de los acreedores
no puede perjudicarlo ya que debe seguir prestándose con normalidad
(art. 243 C.C. y C.); ello pues los servicios públicos tienen una función
cuy.a afectación incidiría de manera negativa sobre un gran sector de la
sociedad. Por lo tanto, prima lo general sobre lo individual o particular)
en miras_ de la función social que tienen cíertos bienes,
En relación con ]os bienes que constituyen esa garantía, se mencionan, además de los actuales, los bienes futuros del deudor, cuya venta
judicial puede exigir el acreedor, más sólo en la medida necesarfa para
satisfacer su crédito (conf. art. 743 C.C. y C.)
El último párrafo del art. 743 al establecer que « .. Todos los
acreedores pueden ejecutar estos bienes en posición igualitaria, excepto
que exista una causa legal de preferencia>1 1 se refiere a aquellos bienes
que escapan a la garantía colectiva en razón de encontrarse afectados
al cumplimiento de detenninados créditos cuyos titulares gozan de un
privilegio, v.gr., una hipoteca.
E! objeto rle la nHación jurídica
251
El principio de que todos los bienes del deudor están afectados a
garantía de los acreedores admite excepciones, Ja0 que encontramos
reguladas en el art. 744 C. C. y C .. a saber;
«a) las ropas y muebles de uso indispensable del deudor. de su
cónyuge o conviviente. y de sus hijos;
,
b) los instrumentos necesados para el ejercicm personal de Ia
profesión, arte u oficio del deudor;
e) los sepulcros afectados a .su destino~ excepto que se reclame su
precio de ventat construcción o reparación;
d) los bienes afectados a cualquier religión reconocida por' el
Estado;
e) los derechos de usufructo, uso y habitación, así como las
servidumbres predialcs, que sólo pueden ejecutarse en los
ténninos de los articulas 2144, 2157 y 2178;
f) las indemnizaciones que corres_ponden al deudor por daño moral
y por daño material derivado de ie.siones a su integridad psicofisica;
g) la indemnización por alimentos qoe corresponde al cónyuge, al
convrv1ente Y a los hijos con derecho alirnentariot en caso de
homicidio;
h) los demás bienes declarados inembargables o excluidos por
otras leyes)),
, Este ultimo in~iso deja abierto el límite de los acreedores a aquellos
bienes '-JUe detennmen las Jeyes especiales, por lo tan lo podemos decir
que ~st~ enumeración es meramente declarativa y no taxativa. Algunas
:est.ric~rones se encuentran reguladas en ei derecho laboral, v.gr., las
Jtibdac~ones Y pensiones o los sueldos, los salarlos hasta un porcentaje
determmado y las indemnizaciones por accidentes de trabajo, despido. 0
falta de prca,,iso.
Clasificación de los acreedores
Basados en l.a función de garanlín que detenta el patrímonlo y porque
Ios ac~eedores H~i:~en derecho a cobrar de fos bienes del deudor para
garantizar su.e; cred1tosi es que surgen distintos tipos de acreedores, Ios
que se encuentran posicionados de manera distintas respecto deJ pa-
252
Man:.ml de Derecho Privado ~ Parte General
trimomo del deudor. Por elio los acreedores pueden clasificarse según la
posición en que s.e encuentren respecto a Ia preferencia de pago, de la
siguiente manera:
J. Acreedores privilegiados: Son aquellos a los que la ley les
acuerda un derecho de preferencia con relación a otros, por lo que gozan
de "privilegio». Este sólo puede resultar de la ley (art. 2574 C.C. y C.)
y se trasmiten con el crédito (art. 2576 C.C. y C.). El Código unificado
recepta una definición de privilegio expresando en ei art. 2573 que: «es
la calidad que le corresponde a un crédito de ser pagado con preferencia
.a otro. Puede ejercitarse mientras la cosa afectada al privilegio penna~
neceen el patrimonio del deudor, excepto disposición legal en contrario.
El privilegio no puede ser ejercido sobre cosa:. inembargables declaradas
tale-s por la ley,,. Como se observa, se considera al privilegio una cualidad
del crédito con independencia del sujeto, E1 nuevo plexo normativo
establece- una distinción entre privílegios generales y especiales. Los
primeros son los que pueden ser invocados en procesos universales
rigiéndose por la ley de concursos y quiebras y al expresar el término
<<generales» se refiere a la totalidad de bienes muebles e inmuebles del
deudor. En cambio los segundos son aquellos que exclusivamente se
pueden hacer valer en los procesos indivlduales. Son ejemplos de
privilegus generales, los créditos nacidos de las relaciones ]aborales; y
de privilegios especíales, los créditos que surgen de los gastos hechos
para la construcción, mejora o conservación de una cosa. Los acreedores con derecho real de garantía sobre un bien mueble {prenda) o
inmueble determinado (hipoteca), se encuentran tratados dentro de los
supuestos de privilegio$ espedaies. en el inc, e del art 2582. Estos
derechos reales de garantía son accesorios del crédito~ permiten perseguir !a cosa de manos de quien se encuentre y cobrar su crédito
excluyendo a los restantes acreedores (Tagle).
2. Acreedores quírogr(~/Orfos o comunes: No gozan de preferencia alguna: son desplazados por los acreedores privilegiados o con
gar.nmía real, a ellos se refiere el art. 2581 C.C. y C. que dispone: (<Los
acreedores sin privilcgiü concurren .a prorrata entre sí. exceplo disposición expre-sa en comrario de este Código».
A fin de impedir que los bienes del deudor sean sustraídos de sil
función de garantía colectiva de los CTéditos, los acreedores pueden
rccurrír a diversas acciones para asegurar la integridad del patrimonio,
Estas son:
El objeto de la relación jurídica
253
a) Acci~J;: directa: Es aquella que compete af acreedor para
perc1_b1r lo q~e .un tercero debe a su deudor, hasta el importe
prop1_0 del_ credito. ~l ~creedor ejerce por derecho propio y en
~u exchtst~o benef1c10. Tiene carácter excepcional, es de
mterpretac1ón restrictlva y sóio procede en los casos previstos por la ley (art. 736 C.C. y C.), Se encuentra definida por
!a doctrina como <<.Íu facultad del acreedor de eiercer
ciertas acciones de su deudor por derecho propio ~ a su
pro,vecho;J, Las condiciones de su ejercicio y los ~fectos
estan reguladas en los arts. 737 y 738 C.C. v C.
b)
¿cc_ió11 subrogatoria: Esta acción es también nominada
mdnecta, oblicua o refleja ha sido definida por la doctrina
como <<lu faculiad del acreedor de ges1ionar los derechos
que su deudor ha dejado abandonados,!)_ S-e encuentra
prevista en el art. 739 C.C. y C. que dispone: «El acreedor de
un crédito cierto) exigible o no, puede ejercer judicialmente
los derechos patrimoniales de su deudor, si éste es remiso á
hacerlo Y esa omisión afecta al cobro de su acreenciru>.
e) Acción de simulación. La simu.ladón tien-e lugar cuando se
encubre el carácter jurídico de un acto bajo ia apariencia de
otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras,
o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o trasmiten derechos a personas interpuestas que no son
aqueu~: para quienes en re-ali dad se constituyen o trasmiten.
~a accton que surge de este instituto se denomina acción de
simulación y es ejercida por ios acreedores a fin de demostrar
,que <:ie,rtos bienes qlle aparecen como dispuestos, en realidad
contmuan formando parte del patrimonio del deudor por ¡0
que ben~fi~ta al acreedor que. la ejerce y también a Jos demás.
El P;oposito que persigue el acreedor que interpone esta
acc10n es que se descubra el acto simulado y salga a In iuz et
acto real que las parres efectuaron pudiendo de este modo
cobrarse su crédito. (art. 333 y ss. C.C. y C.).
d).,Acciún de fraude: Tiende a la reconstitución de fa garantía
del acreedn: que ha sido disminuida por la disposición fraudu~
lenta Ypersigue la ejecución de un bien que, aunque ha salido
~el patnmomo <lel deudor, continúa integrando aquella garan~
tta a su, respecto¡ dado que et crédito es anterior a la
enajenación (art. 338 y ss. C. C. y C.),
Manual Oe Derecho Privado ~ Parte Genera!
E! objeto do !a relac!ón jurídica
El Código Civil y Comercial introduce un aspecto novedoso en la
nonnativa pero no en la práctica judicial~ tai es la llamada {<pfloridad del
impuestas por ia moral y las: buenas costumbres o lo prohibido expresamente por !as leyes.
primer embargante». Esto significa que aquel acreedor que obtuvo el
embargo de bienes de su deudor tiene derecho a cobrar su crédito,
intereses y costas con preferencia a otros acreedores que no lo
hicieron. Si varios acreedores embargan el mismo bien del deudor, el
rango emre ellos se determina por la fecha de la traba de la medida
cautelar. Los embargos posteriores deben afectar únicamente el
sobrante que quede después de pagados los créditos que hayan
obtenido embargos anteriores. No existe en el Código velezano una
norma similar; esta disposición reafirma el principio que enuncia
<,;primero en el tiempo, primero en el derecho,>.
La i~acci_ón del titular del derecho personal por un lapso expres.ameote fiJado por la íey produce la extinción de las ace-iones para lograr
el reclamo de la prestación a menos que por disposición legal sean
imprescriptibles, lo que es excepcional. Esto quiere decir que si el
obligado las paga espontáneamente cuando se encuentren prcscriptas no
puede solicitar su reembolso porque en definitiva era una prestación que
debia; simult.incamente, el acreedor satisfecho parcialmente tampoco
podrá exigir el saldo (conf. art. 2538 C.C. y C.)
254
4, Composición
Integran el patrimonio los derechos de contenido económico, ya
referidos. A continuación se establecerán los caracteres más relevan~
tes; ampliando conocimientos ya trata.dos en la ciasificacíón de los
derechos subjetivos,
a, Derechos personales u obligaciones integrados por el sujeto
activo de la relación iurídica llamado acreedor, que es quien goza de la
facultad de exigir eÍ cumplimiento de la prestación debida; e! sujeto
pasivo, llamado deudor, que es quien está obligado a cumplir con la
prestación; e! objeto, que es la prestación que el deudor debe satisfacer
a favor del acreedor, fa que puede consistir en la entrega de una cosa
( ob1igación de dar: entregar una suma de dinero o una cosa); la
realización de un hecho o prestación de un servicio (obligación de hacer:
construir una casa o asesorar a una persona jurídicamente)~ abstenerse
de hacer algo ( obligación de no hacer: si una persona vende a otra un
negocio puede por contrato comprometerse a no poner un negocio de]
mismo rubro en la zona cercana a donde está ubicado el primero a los
fines de evitar la competencia). Estos derechos se caracterizan por ser
relativos, porque se dan contra un sujeto individualmente de.terminado.
Por lo tanto, las acciones personales sólo pueden promoverse en contra
del deudor. Los derechos personales no son de creación legal, slno que
dependen de la voluntad de las partes y la materia queda sujeta a la
autonomía de 1a voluntad de los contratantes, con las Hmitacioncs
255
Es dable recordar, como ya se ha mencionado, al tratar el tema de
la ciasificacióu de íos dere-chos en general, que también en el ámbito de
las obligaciones pesa sobre toda la comunhlad el deber de respetar estos
derechos y mantenerse alejado de toda injerencia.
El nuevo cuerpo normativo insena modificaciones importantes en
las obligaciones y los contratos ya que unifica la materia cívH y 1a
comercial. Por eje1nplo, se redefine el concepto de obligación a través
del art, 724 y se regulan las obligaciones de dar suma de dinero en
moneda que no tiene curso legal. Respecto de los contratos se introduce
el contrato de adhesión a cláusulas predispuestas y el contrato de
consumo que complementan la ley de defensa al consumidor. En la parte
especial de los contratos se unifica en el Código el tratamiento de 1os
contraLos de compraventa 1 permuta, suministro, locació11) mandato,
mutuo, comodato, etc.; se incorporan e! leasing (aiquilcr con opción a
compra), el fideicomiso y se renHza una regulación mínima de otros como
la franquicia, arbitraje, contrato de- agencia y la conc-esión. los que eran
típicos y exclusivos del derecho comerciaL
h. Derechos reales: se caracterizan como un-a situación jurídica en
la que el :itular del derecho tiene facultades que ejerce sobre I; cosa, 4 ,w
es su obJeto. Están definidos en el art. 1882 C.C y C. que expresa:
«Concepto, El derecho real es el poder jurídico. dt• estructura legal, que
se ejerce directamente sobn: su objeto, en forma autónoma y que
atribuye a su titular 1as facultades de persecución y preferencia, y las
demás previstas en este Códigm>. Tíenen el carácter de absolutos, en
cuanto se ejercen erga omnes, es decir contra quien quiera perturbar al
titular en el goce de la cosa, en tanto sobre toda la comunidad pesa el
<<deber juridicrm de abstenerse de interferir en su ejercicío. Las acciones
reales se ejercen contra quien sea poseedor actual de la cosa. Son de
creación legal y numenrs clausus, por lo que no existen más derechos
Manual dB Derecho 'Privado - Par.te General
E! objeto de la rn\ación jurídic;;
reales que aqueilos regulados por ley, Pueden adquirirse por el transcur~
del tiempo en virtud de la prescripción adqui::;itiva, que _le otorga al
50
poseedor de una cosa su propiedad por la posesión co~t~nua por ~l lap_so
fiiado por ley, sí empre que no haya reclamo de su leg1t11no 1-,rop1etano,
S~1 titular goza dd ius persequendt es decir, si el d~eño de una cosa.es
cíentífica, literaria o artística para disponer y aprovechar el producto de
su intelecto en la faz económica; es eI derecho que asiste al autor de
percibir 1as ganancias que resulten de la comercíalización de la obra:
constituyen una categoría intermedia de derechos subjetivos, como v;
señalamos, pues también protegen la labor creativa. El Código Civii y
Comercial, se refiere a ellos cuando regula Ios bienes propios de los
cónyuges ya que en el art. 464 in .fine reza: HEl derecho moral sobre la
obra intelectual es siempre personal del autorn.
256
despojado de ella puede recuperarlo de manos de qmen la ten_ga_r el ms
prefCrendi, o derecho de preferencia ::mbre ~odo ~~o consmu_1do. c_on
posterioridad. Se establece una .serie de d1spos1c1ones Y pn~:1~10s
cQmuncs a todos !os derechos reales, a las reglas sobre a<lqu1s1c16n,
transmisión v ext1nción y los requisitos de oponibilidad (arL l883 Y ss.),
En cuanto ; su enumeración, el arL 1887 C.C. y C. expresa: <~Son
derechos reales en este Código: a) el dominio; b) el condominio; e) ia
propiedad horizontal~ d) tos conjuntos inmobiliarios~ e) el tiempo_compar~
ti<lo: f) el cerneuterio privado; g) la superfh:ie; h) eJ usufruc.to; t)_ el uso;
j) la habJtación; k) la servidumbre; l) la hipoteca; m) la antte;es1s; n) la
prenda>1. Se incorporan expresamente como novedad en er texto ~el
Código los mencionados en los incs, d); e) y!} El derecho de superficie,
sólo ern regulado por la ley en su versión forestal. Algunos autores
critican la separación del dominio con el condominio como si fueran dos
figuras diStintas, ya que entienden que en definitiva son dos caras de la
misma moneda, Respecto de ia propiedad horizontal se encontraba
regulada en una ley especial y con la nuev~l normati~·a se incorpora
dentro de la nomina de derechos reales propiamente dichos.
No podemos dejar de menciomir que el art 18 C C Y C, regulad
denominado (<derecho de la propiedad indígena>) que establece la prop1cdad comunitaria de íos pueblos originarios, el cu.al reza: (<Las conn.mida~
des indígenas con personería juridica reconocida tienen .d~recho a la
poscsiDn y propledad comunitaria de las tierras que trad1c10naJmente
ocupan y de aquellas otras aptas y sufi_cientes para ~l desarrollo humano
según lo establezca la !cy, de confonmdad con lo dispuesto por el art 75
inc. 17 de la Constitución Nacional».
Es necesario destacar que ta ley 26,994, entre ias disposiciones
transitorias de aplicación del Código civil y comercial. establece en su
art. 9'", cláusula primera, que <<Los derechos de los pueblos indígenas, en
panicular ia propiedad tomunitaria de las tierras que tradicionalmente
ocupan y aquellas otras aptas y suficientes para el desarrollo humano,
serán obleto de una iey especiah>.
c. L~s derechos intelectuales: En nuestro régimen legal se incluyen en el patrimonio los derechos que tiene el autor de una obra
257
IV, COSAS Y BIENES
L Concepto
En primer lugar debemos mencionar que en e! Código de Vélez
Sarsfield el tratamiento de las cosas y bienes estaba en el Libro fil: De
1os derechos reales, pasando en el Código Civil y Comercial, a integrar
el Capítulo 1, Titulo 3, del Libro I: Parte GeneraL
E! arL 16 del C,C, y C establece que los derechos índivid,mles
pueden recaer sobre bienes susceptibles de valor económko. «Los
bienes materiales se Haman cosas. Las disposiciones referentes a fas
cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles
de ser puestas al servicio del hombre}>. Este artículo tiene un texto simHar
al del art, 2311 del Código Civil, pero realiza una corrección lingüística
ya que establece la definición de cosa adecuándola al género al cual
pertenecen.
2, Diversas categorías de cosas. Tratamiento jurídico
La norma citada establece en su .segundo párrafo lo que antes se
denominaban «nuevas categorías de cosas>:•, como son la energía y las:
fuerzas de la naturaleza, dejando abierto el avance de la ciencia y la
tecnología cuando habla de fuerzas naturales susceptibles de ser puestas
al servicio del hombre~ y en definitiva de apropiación por aquél, como es
la energía sotar, eólica, hidráulica, magnética, atómica o nuclear que ante
los daños ocasionados, puede atribuirse responsabilidad civil a: sus
258
Manual de Derecho Privado Parte General
El objete de !a relación j¡;rfdica
dueños o también pueden ser objeto de delitos como contra la propiedad
y en consecuencia acarrear una responsabilidad de índole penal; v.gr.,
cuando una persona a través de una concxlón clandestina se apropia
ilegítimamente de la sefial de cable.
3. Clasificación de los bienes. Concepto, Caracteres y consecuencias jurídicas
a. inmuebles y muebles
Los inmuebles son aquellas cosas que se encuentran fijas e
inmovrnzadas en un lugar. mientras que los muebles pueden trasladarse
de un lugar a otro, ya sea por sus propios medios como los semovientes
(o animales) o por una fuerza externa como los locomóviles (autos,
motos_. lanchas).
Esta clasificación reviste importancia desde los tiempos del derecho
romano. En la antigüedad, la tierra tenía una relevancia fundamental
frente a los va1ores mobiliarios, ya que era la base de la riqueza individual,
y el centro de cohesión de la famrna. En 1a sociedad feudal poseer bienes
inmuebles no sólo confería fortuna y riqueza sino también poder político.
En cambio, los bienes muebles tenían un valor prácticamente desprecia~
ble, respecto a los inmuebles. Pero el desarrollo de la industria y del
comercio dio lugar a la creacíón de inmensas riquezas mobiliarias (v.gr.
automóviles de alta gama, joyas o piezas de colección, Htu1os valores,
acciones, etc., cuyo monto y valor pueden superar en la actualidad a las
inmobiliarias (Tagle).
Según el Código Civil y Comercial los bienes inmuebles pueden ser
clasificados en:
J_ Por su naturaleza: Comprenden el suelo, las cosas incorporadas
a él de manera orgánica y las que se encuentran bajo el suelo sin el hecho
del hombre. ( art 225) La modificación que se opera en relación al
Código velczano es que sólo se trata de las cosas sólidas y deja fuera las
fluidas que contemplara el art. 2314 C.C. También excluye del concepto
a la extensión del subsuefo~profundidad y al espacio aéreo ~superficie.
Como ejemplos de esta clase de inmuebles podemos mencionar los
yacimümtos minerales, los árboles adheridos al sueio, etc.
259
2. Por accesión: Según el art, 226, los inmuebles por accesión son
las cosas muebles que se encuentran inmovfüzadas por su adhesión fisica
al suelo, con carácter perdurable. En este caso los muebles forman un
todo con el inmueble y no pueden ser objeto de un derecho separado sin
la voluntad del propietario. No se consideran inmueble por accesión las
cosas afectadas a la explotación dei inmueble o actlvidad del propietario.
La norma C!tada ha redefinido la dasificación de inmuebles pür accesi~n._ Ha transfonnadü el adjetivo fh:r1Jetuidadpor perdurab/4, y se han
ehmmado las categorías de inmueble por .accesión moraJ (el que ern
puesto en el fundo para su explotación), y los inmuebles por su caráeter
representativo (instrumentos públicos que contenían derechos reales
sobre bienes inrnuebk v,gr. escritura pública}, existentes en el Código
velezano. Como ejemplos de inmuebles por accesión podemos mencionar los edificios_ o cualquier típo de construcción hecha sobre pílares 0
arma:ones de hrnrro, ~as cañerías de una casa. No son inmuebles por
accesión ias construcc1ones provisionales como tinglado-s, obradores, 0
galpones armados para ocasiones detcrmmadas o por un Japso, por
faltarles perdurabfüdad.
, Tampoco ing:esan en esta categoría las cosas muebles puestas en
ei mmueble en miras de la profesión del propietario o de una manera
temporada aun~,ue estén físfoamente adheridas al inmueble; v.gr. los
equipos del radrologo o de tomografía computada.
. Las cosas muebles son aqueHas qu~ pueden desplazarse por sí
m1.smas o P?t una fue:za externa (art. 227). Dentro de esta categoría se
encuentran rns semovientes; es decir~ los animales, siendo, para algunos
de ?llos Ypor su valor, obligatoria su inscripción en un registro especial.
As1 ocurre con los caballos de pura sangre de carrera o Ios perros de
pedigrí (ley 22.939¡.
Tamblt!n los automóviles tienen un régimen especial instrnmt'I1tado
por la ley 14.467 Y sus modificaciones; se consideran incluidos como
automotores: los. automóviles, camiones, camionetas rurales, furgones
de reparto, ómníbus, micro ómnibus y colectjvos, entre otros. La transmísión del dominio de los automotores debe formalizarse por instrumento
público o privado y sólo producirá efectos entre las partes y con relación
a los terceros desde la fecha de su inscripción en e] Reeistro de la
Propiedad Automotor.
~
Desaparece la clasificación de muebles por su naturaleza y muebles
p~r su carácter representatl\'o {son todos los instrumentos _públicos o
pnvados donde constare la adquisición de derechos personales, v,gr. un
1
El o!J.jeto de !a relación jurfd;ca
Manual de Oernctio Privado - Parte Ge;1eral
260
pagaré O chct¡ue~ los instrumentos públicos o privados que comprueben
la existencia de derechos personales o reales sobre cosas muebles, v.gr.
la prenda).
Consecmmcias juridicas derivadas de la -clasificación de las
cosas en muebies e inmuebles.·
. .
~ Los inmuebles se rigen por la ley del lugar en que estan situados
.
7]'·3 2"',4 v 2667 e.e. v c.). Respecto de las cosas muebles
0, 43 , -·
( ,irls. -"
v , vv ,
,
. ,
hay que distinguir, si éstas tienen una situación perm~nente, se reg1:an
por la lcv del lugar donde se encucntn:m, mientras que s11as Ueva co~s:~o
el propi~tario O son de su uso personal, se rigen por la ley del dom1c1ho
del dueño (art. 2670J
Este te~a se trala en el Titulo IV bajo e\ nombre «Disposiciones de
derecho internacional prívadoú y hace una <lisün_ción entre l~s de~:chos
reales constituidos sobre bienes muebles. que tienen una s1tuac1on de
pemt~nencia y que se conservan sin ia intención de tr~ns~ortar1os, que
·
en el
se ngcn
eorno lo""' ·,nmuebles, por el lugar donde estan..situados
,
d"fi
momento de los hechos sobre 1os que se piantcá la adquuac~ón,
1~
··ó
vt1·0 c·, 0• n del derecho real sobre ese bien. En cambio, s1 el bien
caCI no e,.._
. h
·
·' d
mueble i.:arece de situación -pcrmanentc 1 es _dec1:r ay mte~c10~ e
transportarlo de on lugar a otro p,,rque el prop,etar'.o lo lleva consigo o
es de su usu personal, siempre se ríge por el dom1c1ho del dueíi.o, aunque
261
Se sigue el principio de que la posesión de una cosa mueble presume lu
propiedad de quien la tiene en su poder~ es decir que la persona que tenga
en su poder una cosa mueble que no sea robada ni perdida se presume
su duefto. El dominio sobre las cosas muebles se adquiere por simple
posesión de buena fe, salvo que se trate de cosas muebles robadas o
perdidas, en cuyo caso la propiedad se adquiere por la posesión continuada y de buena fo durante dos años, en cambio si la cosa mueble es
registrable ei plazo de dos años se cuenta a partir de la registración del
justo titulo (art. 1898 in fine).
Los derechos reales de hipoteca y anticresis sólo pueden recaer
sobre bienes inmuebles mientras que la prenda puede constituírse sobre bienes muebles.
Para entender en las acciones reales sobre bienes inmuebles es
competente el juez del lugar donde está situada la cosa. En
cambio, en acciones que se refieren a cosas muebles es competente el juez del lugar donde la cosa se encuentra o el domicilío
del dueño a elección del demandante,
?1º :
el bien no se encuentre fisicamenle allí.
_ Ln transmisión de bienes inmuebles o la constitución de derech~s
reales sobre ellos requiere del títu\o (escritura pública), el modo (tradición de la cDsa) y para su perfeccionamfonto fr~nte a terce~o_s, .la
correspondiente- registración en el Registro de la Propiedad fru:no~tl_iana,
Por el contrario._ la transmisión de cosas muebles, e1: prmc1p10 no
requiere formalidad alguna, salvo que se_ trate de bienes_ rnuebl~:
regístrables comn los mencionados supra (automotores, ammales
raza. etc.).
_ ..
_ La adquisición de inmuebks por presc~ipci?n ad~ms1hva brev~
esta, regu l a(j·a e n aj
-. art• 1898 C ·C · v
., C· y reqmereJUStO ntulo, buena
. . ,le
.. contmua
·
d"
·El ar•.. 1899
v' una poscsion
,t. d',ez• anos.
. regula la p1escnpc1on
_.
;dquisitiva larga que es cuando ~e adqu~ere ~n inm~eble pasad~s vem;e
años de posesión continuada s1 no exiSlc justo titulo o buena fe. En
relación ~on los bienes muebles sí la cosa es m~eble hurtada o perd1d~
d plazo de prescripción es de dos años según lo dispuesto por el art. l 898.
b. Bienes registrahlcs y no registrables
El dominio de inmuebles debe siempre registrarse a los fines de darle
publicidad ante los terceros y también el Estado tiene intereses impositivos
y de controL Todos los inmuebles son cosas registrables, puesto que
necesariamente deben matdcu¡arse; esto es inscribirse en el Hamado
Registro de Propiedad Inmueble, salvo que pertenezcan al dominio
público. En materia inmobiliaria, estamos en el sistema denominado del
título y modo imperfecto; es decir que~ para que opere la transmisión det
dominio sobre inmuebles, es necesario título suficiente, tradición y
registración~ aunque ésta no es constitutiva, sino puramente declara.ti va
pues no hace ai perfeccionamiento del derecho real sino a su oponfüilidad
frente a terceros (Rivera).
De manera concordante con lo expresado, el art 1893 C.C. y C., con
palmaria claridad establece la relación existente entre la registraeión y
la publicidad al disponer: «La adquisición o transmisión de derechos
reales constituidos de conformidad a las disposiciones de este Código no
son oponibles a terceros interesados y de buena fe mientras no tengan
publicidad suficíenle. Se consídcra publicidad suficiente la inscripción
1
¡
262
Manual de Derecho Privado ~ Parte General
registral o 1a poseslón, según el caso. Si el modo consiste en una
inscripe-ión constitutiva, la registración es presupuesto necesario y
suficiente para la oponibilidad del derecho reaL No pueden prevalerse de
la falta de publicidad quienes participaron en los actos, ni aquellos que
conocían o debían conocer la existencia del titulo del derecho reah1.
Las cosas muebles se dividen en aquellas cuya registración es
El objeto de la relación jurídico
263
266~ ~~ando regula la jurisdiccí6n en relación a los bienes no registrabfes
remltJendonos a su lectura en honor a la hrcvcdad.
e
Cnsas /imgibles y no jltngibles
obligatoria (v.gr.. buque.s, cabaiios de pura sangre de carrerat aeronaves;
automóviles) ya que por su valor económico se ha dispuesto su registro
obligatorio respondiendo a criterios de protección y publicidad; y aquellas cuyo registro no es posible, como todas las otras cosas muebles de
escaso vaior que no revisten interés ni para los terceros, ni para el Estado
o no es legalmente obligatorio.
También existen otros registros como el de propiedad intelectual, el
de marcas y señales y el de marca de comercio e industria, etc. Lo
expuesto revela la importancia que los registros han adquirido en orden
a la exteriorización de derechos sobre las cosas muebles y aun sobre
bienes que no son cosas. Esto es a los fines de la publicidad de estos
derechos ante terceros y, en consecuencia. a obtener una adecuada
protección jurídica, La registración de los automotores es obligatoria. ya
que se impone un sistema de registro constitutivo sin lo cual no existe el
derecho ni su transmisión. Este sistema se encuentra regulado por el
dec'tcto- ley 6582/58 que crea el Registro de la Propiedad Automotor. En
la ley 22.939 de marcas y señales se dispone que todo propietario de
ganado mayor o menor debe tener reglStrado a su nombre el diseño que
emplea para marcar o señalar, presumiéndose, salvo prneba en contrario, que el ganado mayor marcado y el ganado menor seña1ado, pertene~
cen a quien tiene registrado a su nombre el diseño de la marca o señal
aplicada al anímaL En cuanto a la propiedad de los ejemplares de pura
raza se probará por certificado de ins:cri pción en los registros genealógicos
y selectivos reconocidos. Respecto de la adquisición y transmisión de
derechos reales sobre aeronaves y buques, el Código Aeronáutico y la
ley General de Navegación contemplan el marco legislativo (Rivera).
Si bien el Código Civil y Comercial no contiene un capítulo especifico
de los bienes reglstrables, su mención se encuentra dispersa en el
articulado al regular distintas instituciones; por ejemplo, en el régimen de
comunidad del matrimonio (arts, 466, 470 inc. a); en la cesión (arL 1620);
en el fideicomiso (art. 1684); en el proceso sucesorio (art, 2334) y
específicamente en los art. 2665 cuando trata la jurisdicción competente
con respecto de las acciones reales .sobre bienes registrab)es o en el art.
aquellas eu que todn lndivjduo de 1rna , , ·
' <<Son
l cosas •fungíbles
• .
·
especie
equ1va e a otro md1v1duo de la misma espede y que pueden sustitu!rse
tm~s por _las _otras de fa misma calidad y en igual cantidad,,> (arL 232 e.e,.
Y C.t S1gmendo e,l Código veíezano. se definen las l'.OSas que son
fung1bles, v.gr. el tngoi el vino 1 el dinero. Son e-osas no fungibles las que
no pueden remplazarse por otras de igual calidad y especie; v.gr.. un libro
a~tografiado :or su autor, un~ obra <le arte, En principio. la fungíbilídad
depende de la natur~l~z~ mJSma de la cosa, sin embargo las partes
pueden pa..::tar Ia fung1b1hdad de cosas que naturalmelllc no ¡0 son, Sólo
las cosas muebles pueden ser fungibles
,
Cons~cuencia.s jz~ridi~·as de la distinción: Esta clasificación tiene
t~portancia en l_as o?hgac10n~s de dar, ya que si la co.sa no fuera fungib1e
solo, ~edará extmg~1da la obligación con Ja entrega de la cosa misma Ocon
l_~ perdida no cul~abte de ella (obligaciones de dar cosas ciertas; en cambio
51
la c?sa es :ungtble el ?bligado puede entregar cualquier cosa de la mism~
e~pe~1e, cal!dad y canttdad; el deudor no se libera de la obligación por la
~erdid~ de las cosas .has:a que no hayan sido elegidas, contadas, pesadas
Y medi~,as} op~Jrtu~1daa en la que se opera la ,,concentracíóm; de la
prestacwn ( obhgacrnncs de género y de dar can tí dad es de cosat.}
d. Cosas consumibles y no consumibles
. Son cosas consumibles aqueHa cuya existencia 1ermina con el
pr:mer uso. Son cosas no consumibles las que no dejan de existír con el
pnmer 1:150 que de ellas se ha.ce, aunque sean susci:ptibles de consumirse
Y dete:10rarse .después de algún tiempo (art 23 J ce y C). Esta
defimc¡~n es comct~e;mte con 1a contenida en ef art. 2325 del Código CivíJ,
pero
~n este se ,refcrian
dos. categorías de cosas consumibles·, la pri mera,
.
s
.
que ._igue
un cnteno m_aten~l más que jurídico, son cosas cuya e:xístencfa
termu~a para su pro~1etar10 con el primer uso, porque se destruyen
matenalmente (los alimentos o las bebidas), se mantiene en el Código
Manual Ue Derncho P(wado - Parte Gmrnra!
264
unificado. La segunda categoría, que ha desaparecido en el ~ódi~o Civil
y Come-n.:iaL es un criterio más jurídico ya que ln cosa no deJa físicamente d~ existir, pero si lo hace para quien deja de posee~la porque sale del
patrünunio de aquel a quien pertenecen. v.gr,i el dmero que se gasta
{Rívera).
.
Com,ccuendas jurhlfras de /a (!istindón: Las cosas consumibles
pueden ser objeto del Hamado contrato de préstam.o de c_onsu~o, ya_que
se debe devolver en el tiempo pactado una cosa de 1guul espec1e c.antidad
v calidad. En cambio, ias co;>us no consumibles pueden ser ohJeto del
Préstamo de uso, ya que debe devolverse la misma cosa que se prestó
en c1 tiempo pactado.
e, Cosas divisibles e indivisibles
El art. 228 del C.C. v C. define las cosas divisibles establedendo
que: ,:,(Son cosas divisible; :.1.quellas que pueden serdi:,'ididas en porciones
reales, tanto a las otras partes como a la cosa. m1srna, L~s cos,as .no
~ue<len ser divididas si su fraccionamiento conv1erle en antieconom:~o
~u uso y aprovechamiento. En materia de inmueble, la _reglamentacton
del fra¿cionamiento parcelario corresponde a las autond~~e~ 1oc~.ie~:,) ..
Esta definición es la misma que- contenta ei art. 2326 d~l Co~1g:) C1v1l )'
mantiene 1-a indivisión de la cnsa cuando ésia resulte anl!econo-tmca, v.gr.
una piedra preciosa que al dividirse puede perder su valor.
Esta clasificación tiene interés sobre todo en lo que r_e~pecta a la
partición de la herencia, ya que só_1o puede e,xigirse la parttc1ón_ re~l de
las .:osas divisibles. Tambien tiene nnportanc1a respect? al cumrtrnuento
de la prestación, pues tiene influencia cuando ei obJeto de esta recae
E! objeto de fa rnlac¡ón jurídica
265
principal, excepto disposición legal en contrario. Si las cosas muebles se
adhieren entre si para formar un todo sin que sea posible distinguir la
accesoria de la principal~ es principal la de mayor valor. Si son del mismo
valor no hay cosa principal ni accesoria; v,gr.r el engarce de una piedra
en un anílio o el marco de un cuadro, la rueda de auxiHo del automotor,
etc. Entonces, si es un fin en si misma es principal 1 si es en función de
otrn será accesoria, Por ello se deduce que las cosas meramente
ornamentales serán siempre accesorias.
En materia <le inmuebles no hay dudas que lo principal es el suelo y
funciona el llamado principio de accesión ya sefialado (art. 226 C.C. y C.)
Para que proceda esta clasificación debe tratarse de cosas com~
puestas; es decir~ es necesario que nos encontremos en presencia de dos
o más cosas unidas con el mismo fin. Es importante señalar que la
accesoriedad se manifiesta <le dos maneras: una por la accesión física.
por lo cual las cosas que están adheridas al suelo son accesorias de éste,
Jo mismo que las cosas que están adheridas a las cosas adherentes al
sucio; y otra por 1a dependencia, v.gr. el teclado de una computadora es
una cosa accesoria de la máquina ya que por sí solo no tiene existencia
propia sino en tanto y en cuanto esté conectado al ordenador (Rivera).
La consecuencia jurídica de la distinción~ radica en que, como debe
haber una relación de dependencia o de subordinación de una para con
la otra, la cosa accesoria sigue la suerte de la principal. También importa
la finalidad o el valor de las cosas para determinar lo accesorio y lo
principal. Se entiende que la propie-dad de una cosa comprende símultá~
neamentc la_ de los accesorios que se encuentran en ella natural o
artificialmente unidos, v.gr., en un anillo la piedra y el engarce.
g. Frutos y productos
sobre .:osas.
¡: Princtpaies y accesorias
Las cosas principales son aqu1~1las que tienen una existencia propia
can prescindencia de otra, es decir las cosas simples (art. 229 C.C. YC.)
v.gr. un caballo. Son cosas accesoria~ según el an. 230, t~quella~ cuy~
existencín y naturaleza_ son delermmada~ por. ot:a. cosa de la cu
dependen O a ta cual están adheridas. Su régnncmJund1co es el de la cosa
Se Haman frutos .a los objetos que un bien produce, de modo
renovable, sin que se altere o disminuya su sustancia. No se exige )a
periodicidad de su producción y pueden ser periódicas o eventuales. Se
Clasifican en: frutos naturales que son las producciones espontáneas de
la naturaleza, v.gr., la leche de la vaca; frutos industriales que son los que
producen por la industria del hombre o el cultivo de la tierra; v.gr., la
cosecha de soja. las verduras de fa quinta; y los frutos civiles que son las
rentas que ia cosa produce; v.gr., el alquiler que se percíbe de la locación
de una propiedad, las remuneraciones del trabajo.
266
Manual ne oarecho Privado ~ Parte Genera!
Productos son los objetos no renovables que separados o sacados de
la cosa alteran o disminuyen su sustancia, v.gr., el mineral o las piedras
extraídas de una cantera o el petróleo que surge del yacimiento,
Los frutos naturales e industriales y íos productos forman un todo
con la cosa si no son separados.
Tanto los frutos como productos, están previstos en el art. 233 C.C.
y C. y no son diferentes a las categorlas que establecía el Código Civil.
Consecuencias jurídicas de la distinción: Los efectos se advierten en la forma de adquisición y en materia de posesión, pues el poseedor
de buena fe hace suyos los frutos si los hubiese percíbído, pero en cambio
debe restituir los pendientes y productos que siempre se restituyen (arts.
l 934, 1935 y 1936 C.C. y C.). En relación con el matrimonio, si se hubiera
optado por el régimen patrimonial de comunidad de bienes, los frutos de
los bienes propios son gananciales (art. 465 incs. e y d); no así, los
productos que conservan la calidrul de propios con excepción de los de
las canteras y minas (art. 464 inc. e).
·
h. Dentro y faera del cornercio
Los bienes están en eI comercio o fuera de éi según puedan o no ser
objeto de las relaciones jurídico patrimoniales.
El art. 234 C. C. y C. establece que están fuera del cmnercio los
bienes cuya trasmisión está expresamente prohibida, ya sea por la ley
o por actos jurídicos~ siempre y cuando el Código permita esas
prohibiciones.
Los bienes dentro del comercio siguen siendo todos aquellos no
prohibidos, y si bien desaparece la categoría de <<bienes relativamente
inenajcmables», sigue existiendo ya que para disponer de esos bienes
se necesita previa autorización; v.gr. los bienes privados del Estado cuya
venta requiere autorización legal; los bienes de ]os nifios, nifias o
adoíescentes (art. 122), o de las personas restringidas en su capacidad
por enfonnedad mental o declaradas incapaces o la partición de bienes
del presunto fallecido ( art. 9 l ). En cambio los bienes absolutamente
inenajenables son aquellos.cuya venta se encuentra totalmente prohibida; v.gr .. un órgano humano.
Consecuencias jurídicas de la distinción: Los efectos jurídicos
dependerán entonces de su disponibilidad, que afecta su posibilidad de
ser objeto de los actos jurídicos (art. 279 C.C. y C.)
E! objeto cte la rn!ación jurídica
4. Clasificación de los bienes
267
con relación a las personas
a. Bienes del Estado
El Estado sea Nacional p
· · •
..
,) , .
, ,'
• - , , rovinciai o Mumcipal, posee bienes de
C1c1nimo publico que esfan enumerados en el ar!. 235 del C C
C
saber:
· ·Y ,a
.
<<a, ~I mar_territori~I ha.s_ta la distancia-que determinen los tratados
mternlacwnales .y la leg1slacrnn especial, sin pe1:juicio del poder1urisAicc10na sobre fa zona ~ontigua 'a
. .
"
.
-,
,., '' zona econmmca exclusiva y ia platafor:~s::~:1.nental. Se entiende por mar territorial e] agua, e] Jecho y el
'
b, las ag~as int~.r~ores, bahía~, golfos, ensenadas; puenosi andade-
ros ! las play as manhmas; se entiende por playas marítimas la porción
de.tierra que las mareas bafian y desocupan durante las más altas y más
baJas marcas norm.alcs, y su continuación hasta la distancia que corres~
pi o~dla dl~ conformidad con la legislación especial de orden nacional o
oca ap 1cable en cnda caso;
c. los rios~ estuarfos. arroyos y demás aguas que corren por cauces
naturales, los lagos v lagunas navegal,le I
.
.
· I ,
.s, os g Jacrnrcs
Y el ambtente
pengdacr.al y t.oda otra agua que tenga o adquíera la aptitud de satisfacer
usos. . e, mteres gene""al
· d ose las aguas subterráne·
·
._ ' com pren d'ten
'
5
perJu 1c10 del ejercicio reguíar del derecho del propietario del
~~
extrae~ las ª.g~as subterráneas en la medida de su interés Y con . . .
a las d1spos,c10nes locales. Se _entiende por río, el agua, Ías pi::!::º.~
techo p~r donde corre, deltmnado por la línea de ribera u; ff, 1
prn.med10 de las máximas crecidas ordinarias. Por lago o qlag Ja e
entiende el
.
una se
.
agua, sus p 1ayas y su lecho, respectlvamente de!imllado de
la m1sma manera que los ríos;
'
w
...
•
fu,::~
~· l~s islas formadas o que se formen en el mar territoríaJ Ia zo
econo~mca exclusiva5 la platafonna continental o en toda clas; de ·, na
estuarios arrovo
J
nos,
•
.; s~ o en os 1agos o lagunas navegables, excepto las que
pertenecen a parnculares;
. eÍ el espacio aéreo suprayacente al territorjo va fas aguas jurisdi ~~
~rnna ,es..de 1a Nación. Ar~entina, de confonntdact con los tratad~·s
mternac1onales y la legrnlac1ón especial;
, :'· las caHes, plazas, caminos~ canales, puentes v cualquier otra obra
publica construida pata utilida-d o comodidad com"Ón;
266
Mamrnl de Derecha Privado ~ Parte Genernl
g, los documentos oficíales del Estado;
h, las ruinas y yadmientos arqueológicos y paleontológicos,;.
Lo que caracteriza al dominio público del Estado es ia posibilidad de
aprovechamiento y goce directo de estus bienes por todos los cíudada~
nos. Respecto de el1os 1 el Estado es un administrador y reglamenta su uso
por parte de los particulares. Los carnctcres de estos bienes es que son
inalienables, imprescriptibles y de uso gratuito para todos los miembros
de la comunidad. No hay en la enunciacíón de bienes de dqminio público
del Estado, modificaciones sustanciales sino que se incorporan nuevos
en dicha enumeración como 1 por ejemplo, los glaciares. En la norma
subyace 1a idea de interés común, de interés gene.ral y utilidad o
comodidad común estableciendo, como ya lo hemos dicho antes, una idea
de sustentabiJidad en miras del interés social o de toda la comunidad,
Afectarlos o desafoctados como bienes dd dominio público resulta de la
decisión del Poder Ejecutivo o por el Poder Legislativo, según el caso.
El Estado también puede poseer bienes de dominio privado, respecto
de los cual~s ejerce un verdadero derecho de propiedad, Está.n regulados
Cll el art. 236 e.e. y c. y son:
mt, los~inmuebies que carecen de duefio;
b, las minas de oro, p1ata, cobrt\ piedras prcciosasi sustancias fósiles
y toda otra de interés similar, según lo nonnadoporel Código de Mineria;
c. los lagos no navegables que carecen de dueño;
d. las cosas muebles de dueño desconocido que no sean abandonadas, excepto los tesoros;
e, los bienes adquiridos por el Estado nacional, provincíal o municipal
por cm1{quie-r título».
En estos casos et Estado actúa como sujeto di= derecho privado. Es
necesario realizar una distinción, y es que: aqueUos que están afectados
directamente a un servicio público, como los ferrocarriles o lüs edificios
públicos, no son embargables pero ei Estado puede venderlos o arrendarlos; y los que no están afectados al :-Jervicio público y cuya utilidad
general es solo mediata, como las tierras sin dueño o bienes vacantes~
son embargables, pueden venderse, grabarse, e inclusive pueden adquirirse
por prescripción por los particulares que los hubieren poseído.
Por otra parte el art. 237 C.C. y C. establece las características de
los bienes públicos de[ Estado disponiendo que son fo.enajenables,
inembargables e imprescriptibles y que las personas tienen su uso y goce,
sujeto a las disposiciones generales y locales. Pero puede suceder que
€! objeto de !a relacfón jurídica
269
Estad.o otorgue el _uso exclusivo a personas determjuadas a partir de
penrnsos o concestones.
, " La Constitución Na~ional, la I_egislación federal y el derecho público
,i:cal determinan el caracter nac10nal, provincial O municipal de los
bienes enumerados en los artículos 23 5 y 236 mencionados.
h. Bienes de la Iglesia Católica
Desapar~ce esta clasificación en el nuevo ordenamiento jurídico. ;e
trata de los bienes que pertenecían a la Jgles1·a Cato·¡·tea. E ste punto era
resuelto por el art: 2345 del C.C. de Vélez Sarsfield y la solución
adoptada p~r el legislador consagraba la independencia entre los bienes
de. la_s Iglesias (general o locales), la separación de sus patrimonios. los
cred1tos Y las deudas, también eran independientes y la foJesia no
responderá por ellos. También se distinguían en bienes d ~d
· ·
'bl'
e ommto
P~ 1co :orno fo eran todos aqueHos afectados aI culto; y en -consecuenct~ eran inembargables e imprescriptibles mientras durara fa afectación
(Rivera, Tagle).
La lglesia Católica conlÍnúa siendo persona jurídica pública no
estatal (arl. 1_46 me. e y 147 del C.C. y C.) y su situación se rige por el
derecho canontco ~v las relaciones entre aquella y el Est
·
¡
, a d o nac1ona
resultan de un concordato.
e,
Bienes particulares
CC.
. El art 238
Y C. regula los bienes de los particulares cuando
di_spone «Lo~ bienes que no son del Estado nacional, provincial, de la
Crn~ad Auto~om~ ~e ~,uenos Aires o municipal, son bíenes de los
particulares sm d1stmc1on de las personas que tengan derecho sobre
ellos, salvo aquellas establecidas por leyes especiales)).
_ De acuerdo con l~ definición que surge de la norma, esta categoría
ec1 de_naturaleza <<res1duah); es decir que son de fos particulares todos
~-~bi;~s que no son del Estado, enumerados en los arts. 235 y 236
270
Manual -ae Derecho Prlvado ~ Parte General
d. Aguas de los particulares
El uso de las aguas de los particulares se .encuentra previsto en el
art. 239 que establece: <í.Las aguas que surgen en 1os terrenos de los
particulares pertenecen a sus dueños, quienes pueden usar libremente
de ellas, siempre que no formen cauce naturaL Las aguas de 1os
particulares quedan sujetas al control y a las restricciones que en
interés público establezca la autoridad de aplicación. Nadie puede usar
de aguas privadas en perjuicio de terceros ni en mayor medida de su
derecho. Pertenecen al dominio público si constituyen cursos de agua
por cauces naturales. Los particulares no deben alterar esos curso~ de
agua. El uso por cualquier título de aguas públicas, u obras construidas
para utilidad o comodidad común, no les hace perder el carácter de
bienes públicos del Estado, inalienables e imprescriptibles. El hecho de
correr los cursos de agua por los terrenos inferiores no da a los dueños
de éstos derecho alguno)).
La norma dispone expresamente que la formación de un cauce
natural convierte el agua que brota del mismo es un bien del dominio
público del Estado~ aunque nazca y muera en el mismo terreno. En
relación con los lagos no navegables que carecen <le dueño, son en
principio de dominio privado del Estado excepto que no sean aptos para
satisfacer usos de-interés general, por lo que en esas condiciones podrán
pertenecer al dominio de los particulares.
Bienes susceptibles de apropiación.' las cosas sin dueño
Las cosas sin duefio que cualquiera puede tomar para sí, por medio
de la apropiación, se encontraban reguladas en el art. 2343 del Código
velezano.
El Código Civil y Comercial, a diferencia del C.C., recepta este
modo de adquirir el dominio cuando se trate de cosas muebles no
registrables y sin dueño, pero limitándolo a tres casos; así en el art. 1947
dispone qoe son susceptibles de apropiación: a) las cosas abandonadas;
b) los animales que son el objeto de la caza y de la pesca y e) el agua
pluvial que caiga en lugares públicos o corra por ellos. El articulo
expresamente establece cuáles no son susceptibles de ser apropiadas: a)
tas cosas perdidas, Si la cosa es de algún valor, se presume que es
El objeto de !a relación jurídica
271
perdida, excepto prueba en contrario: b) los anímales doméstícos,
aunque escapen e ingresen en inmueble ajeno; e) los animales domcslicad?s: mient·ra·s el dueñ~ no desista de perseguirlos. Si emigran y se
habttuan a v1v1r en otro mmucble, pertenecen al dueño de éste 1 sí no
empleó artificios para atraerlos; <l) los tesoros.
4, La protección de la vivienda en el Código
· ¡
. c,·v,·l ,, . C.omercm.
Nociones
La vivienda única se encuentra regulada en nuestro ordenamiento
provincial por el art. 58 de la Constitución de la Proviucia de Córdoba
que dispone: <<Todos los habitantes tienen derecho a disfrutar un~
vivienda digna la que junto a los servicios con ella conexos. y la tierra
necesaria para su asentamiento tienen un valor social fundan'ientaI. La
vivienda única es inembargable en las condiciones que fije la ley .... })
Esta norma fue mcorporada a la Constitución de Córdoba en J987
dictando en su consecuencia la ley 8067, modificada por la 8998. En
año 2002, la C.S.J,N, ~s~ntó e1 criterio en autos .;<Banco del Suqufa S,A.
el Juan Cados Tomassm, s!P.V.E. - Ejecutivo)) (l 913/02). donde declaró
mconstituc1~na! dicho arL 58 por considerar ~entre otros- argumentosque la materia que regula es de competencia exclusiva del Congreso de
:a ~ac:_16n Y ~po: ende- no puede ser objeto de una nonna provincial y por
1
0,ianto, revoco un fallo emanado del Tribunal Superior de Justicia de
Cordoba. De tal forma, la C.S..l,N. dejó sentado que el tema reglado en
el a,rt. 58 citado «no constituye ~nateria correspondiente a la seguridad
soc1ab~, a fa vez ~uc es t<resulta improcedente una interpretación literal
del arllculo 14 bts de la Conslítución Nacional en cuanto establece 'la
defensa del bien de familia', ya que las normas constítucionales se
encue?tran sujetas a la debida reglamentación legal, ta cual indica en la
~uestton debatrda en autos est~ formulada en el articulado de la ley
14.394, Y constttuye competencia Jegislativa exclusivamente federal
(Comercio y Justicia ínfo, 2 de julio de 2009)» .
el
. El diseño del Código Civil y Comercial incorpora específicamente un
capitulo que regula la vivienda) reconociendo su acceso como un
derecho humano, y sustituyendo el régimen del bien de famiha que
establecía ia ley 14..394.
El arL 244 establece que ,<puede afectarse al régimen previsto en
este capítulo, un inmueble destinado a vivienda, por su totalidad O por una
272
E' objeto de la relación Jurídica
Manual de Derecho P!lvado - Parte General
parte de su valor. Esta protección~:) excl~ye a _Ias concedidá·s. por ◊:ras
disposiciones iegaies. La aJt:ctac1on se mscnbe en el registro di; la
propiedad inmueble según las formas previstas en. las reglas 1oca1e~: Y la
prioridad temporal se rige por las normas contem_das en la.ley ~acmna~
del registro inmobiliario. No puede afoctur~e mas de un mmuebie, S1
alguien resulta ser propietario de uno o más 1~mueblcs afectad~s, debe
optar por la subsistencia ~e u?~ solo _en ese c~t~ct~r dentro d.el. P,~azo que
fije la autoridad de aphcac10n, baJo apen::1b1m1cnto de co~1s1derarse
afectado el constituido en prímcr términm).
El legitimado para solicitar la afectación, es ~i .titular registr~l Y si el
inmueble estuviera en condominio, deberá ser solicitada por tod~;:-. l?s cutitulares de manera eonjunta (arL 245 e.e. y C.). Los benefic1~n_os de
la afectación son: el propietario constituyente, su cónyuge, conv1v.1ente,
ascendientes o descendientes y en defecto de ello:;, sus p~nentes
colaterales dentro del tercer grado que convivan con el constituyente
(art. 246). Es requisito paru solicitar ia afectacíón, que al menos
de los
beneficiarios habite el inmueble, y basta para que los efectos subsistan que
al menos uno de ellos permanezca en eí inmueble {art. 247).
El texto legal introduce una innovación importante deno:11inada
suhrogación legal, que se da cuando la afectaci~n s~ trasm1te a la
vivienda adquirida en sust~tución ,:1 la -~foctada ~a.los 1~~ortcs que la
sustituyen en concepto de mdemmzac1on o precio tart. _48).
,
Los efectos de la afectación como vivienda única de .un b1en
inmueble es la inoponibiHdad a los acreedores de causa anterwr a esa
afectación. Establece el art. 249 que la vivienda afectada no es suscep·
ti ble de ejecución por deudas posteriores a su inscripción) excepto:
,rn) obligaciones por expensas comunes y por_ impuestos; tasas o
contribuciones que gravan directamente a1 mmueble;
b) obligadoiles con garantía real sobre el inmueble, constituida de
conformidad a lo previsto en el artículo 250;
e) obligaciones que tienen origen \':n construcciones u otras mejoras
realizadas en la vivienda;
d) obligaciones alimentarias a cargo del titul~r a favor ~e ~us hijos
menores de edad, incapaces1 o con capacidad restrmg1da.
Los acreedores sin derecho a requerir la ejecución no pueden
cobrar sus créditos sobre el inmueble afectado, ní sobre los importes
que la sustituyen en concepto de indemnización o precio, au~que ~~a
obteaido en :-mbasta judidali sea ésta ordenada en una eJecucion
individual o colectiva>,.
u:10
273
De modo que si el inmueble se subasta y queda remanente, éste se
entrega al propietario del Inmueble
El inmueble afectado no puede ser objeto de legados o mejoras
testamentarias, excepto que fa,iorezca a los bencficiaríos de la afecta~
cíón prevista en este Capítulo. Si e] constituyente está casado o vive en
unión convlvencial inscripta, el inmueble no puede ser transmitido ni
gravado sin la confonnidad del cónyuge! o del conviviente; si este se
opone, falta o tiene capacidad restringida, fa trasmisión o gravamen
deben ser autorizados judicialmente,
Respecto de los frutos que produce e! inmueble v.gr. un alquiler, son
embargables y ejecutables mientras no sean indispensables para satisfacer las necesidades de los beneficiarios (art. 251 ).
El inmueble constituido como vivienda única se encuentra exento del
impuesto a la transmisión gratuita pnr causa de muerte en todo el
territorio de la República~ mientras que dicha transmisión sea realizada
a favor de los beneficiarios, y no es desafecta.da en los cinco años
posteriores a la trasmisión. Todos los trámites y los actos vinculados a
la constitución e inscripción de la afectación, están exentos de impuestos
y tasas ( a[!.. 252)
. , Tambié~ se determinan las obligaciones de la autoridad de aplicaeion, es dec1r el Registro de la Propiedad Inmueble que debe prestar
asesoramiento y colaboración gratuitos a los interesados a fin de
concretar Jos trámites relacionados con la afectación (constitución
inscripción y cancelación). Asimismo se establece que s{ en el trámit~
han intervenido profesionales los honorarios de éstos a solicitud de los
mismos no pueden exceder al 1% de la valuación fiscal. ( arts. 253 y 254)
Así como se regula la constitución del inmueble como vivienda úníca
también se prevé, tal como ocurría en la legislación anterior, la desafectación
y cancelación de la inscripción (arL 255).
Se incluye en este apartado el inmueble ruraI siendo aplicable
respecto del mismo las normas que venimos analizando siempre ql1e no
exceda de ta unidad económica ( cantidad de metros cuadrados o
hectáreas) que determinen las reglamentaciones locales, es decir de
cada provincia (art. 256).
No se deben confundir estas nonnas con aquellas que el Código Civil
Y Comerciai prescribe respecto del uso de la vivienda familiar en caso
~e divorcio de los cónyuges, ya que se establecen una serie de pautas que
tienen neto corte asistencial o protectorio (ante problemas de salud,
Manual de Derecho Prlvado ~ Parte Genera!
Eí objeto de!¡¡ relación turídica
vivienda o falta de recursos) que apuntan evitar la desprotección de los
integrantes del grupo familiar (Manuel J. Ferro). Ello aunque respondan
a la misma concepción de que la vivienda encuadra en la tutela que
requieren los derechos humanos,
dda flora, la fauna, la biodiversídad, el agua, los valores culturales, el
pa1sa_1e, entre otros, según los crüerios previstos en la ley especial;,. El
art. 241. re~ul_a 1~ ;eJaüvo a la jurisdicción, cstabledendo que_<(Cualquíera
sea la J.unsd1cc10n en que se ejerzan los derechos, debe respetarse la
normativa sobre presupuestos mínimos que resulte aplicable>:..
274
s. Los bienes con relación a los derechos de incidencia colectiva
En este punto nos remitimos a lo dicho respecto del ejercicio de los
derechos ya tratado al considerar que, además de los derechos individua~
ies, existen otros derechos que responden a «intereses difusos>), los que
se identifican con )os Hamados <<derechos de incidencia co)ectivan,
En estos supuestos es la comunidad la tiene interés en que se
respeten ciertos derechos colectivos caracterizados como pluripers~nales;
es decir que pertenecen indistinta o alternativamente a una p!urahdad de
sujetos 1 en tanto integrantes de un grupo, categoría, ciase o sector
sociales, Estos derechos fueron reconocidos constitucionalmente en la
reforma de 1994, y alguno de ellos fueron regulados especialmente en el
art. 43 C.N., el cual dispone que: «Toda persona puede interponer acción
expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial
más idóneo. contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de
particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, alter~ o
amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos Ygarannas
reconocídos por esta Constitucíón, un tratado o una ley. En el caso, el
juez podrá declarar la inconstituciona1ídad de la norma en que se funde
el acto u omisión iesiva. Podrán interponer esta acción contra
cualquíer forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que
protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así
como a los dere-chos de incidencia colectiva en general, el afectado, el
defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines,
reaistradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos Y
formas de su organización ... >).
~
Estos derechos se encuentran reguiados. en el art. 2401 que dispone
expresamente: ,,El ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes
mencionados en las Secciones l • y 2• debe ser compatible con los
derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a 1as normas del
derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público Y
no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas.
275
R~tos derechos fueron inícialmente introducidos en )a jurisprudencia
argentrna a través de ía C_orte Suprema de Justicia en eJ precedente
,,Halabi,, (Buenos Aires, 24 de febrero de 2009 in re «Halabi, Ernesto
e/ P.E.N. • ley 25,873 ·dto, l 563104 si amparo ley 16.986» ). En el caso
la C~rte realiza la diferenci~ción de los derechos individuales y aquello;
considerados de 1nc1dencta colectiva. La Corte se manifestó de- la
si~uient~ manera: <~Los derechos de incidencia colectiva tienen por
obJeto _bienes colechvos (art. 43 Constitución Nacional) son ejercidos
por_ el d~fensor de_l Pueblo de la Nación, las asociaciones que concentren
el mte-res colectivo y el afectado. En estos supuestos existen dos
ele~~~Hos de caíificació~ que resultan prevalentes, En primer lugar la
petrc1on del,e tener por ob¡eto la tutela de un bien colectivo, Jo que ocurre
cuan~~ este pcrten~~e a toda la comunidad siendo indivisible y no
permitiendo excluston alguna. Por esta razón sólo se concede una
legitim~ción extraordinaría para reforzar su protección, pero en ningún
caso ex1ste ~n derecho de apropiación individual sobre el bien ya que no
se hallan en Juego derechos- subjetivos>>. Es decir, son aquellos derechos
que pertenecen a todos, el titular del interés le pertenece al grupo
afectado por ello puede existir una Jegiümaci.ón dj fusa en cabeza de uno
de los sujetos que_i~tegra el grupo (interés difuso) de una asociación que
ttene representatrv1dad en el tema (interés coJectivo) o del Estado
(interés público).
En ,definitiva. la decisión del máxjrno tribunal permite que una
se~tencrn tenga efectos para todos los ciudadanos que padecen un
m1smo probl~ma, sin n.ecesidad de tener que iniciar un juicio, creando con
e~ta sentencrn la acción de cfase como garantía de los derechos de
duncnsión cokcttva.
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HECHOS YACTOS JURIDICOS
Mario Sársfieid Novillo
Sumario: 1. Los hechos juridicos. l. Concepto. 2. Importancia. J.
Definiciones. 4. Clasificación de los hechos jurídicos, 5, Acepciones
de la voz Ht;UUS!l)}, II. TeoríA general dd acto voluntario. L Voluntad
Jurídica. a. Concepto. b. Imponancia. c. Elementos: enunciación, lll.
Elementos internos, l. Disccmim¡ento. 2. Intención. 3. Libertad, IV
v:
Elementos externos. l. Modos de manifestación de la voluntad.
Exclusión y vicios de- la voluntad, VL El áCto jurídico. l. Concepto y
caracteres. 2. Ubicación del tema. 3. Hechos y hechos jurídicos. 4.
Hechos como objeto de la relación jurídica. 5. Cualidad del hecho
J~idico para producir un efecto. 6. Concepto de acto jurldic.o 7.
Difcrcndas t!ntre <meto jurídit;oh y ,megodo iurídko». Denomina~
cíón. VIL Elementos i;senciales. Condicion~s de validez respecto
del: l. Sajctu. 2. Objt:to. 3. Causa. 4. fmma. VHL Elementos accidentaies. Modalidades. IX. Consecuenci/.1s de los hechos y actos juridi~
cos, X. Autonomía de ia voluntad. Limitaciones, XI. Efectos· de los
actos juritlicos. L Objetivos. 2. Subjetivos: principio generaL XIJ.
Representación. XIll. Clusificadón de los actos jurídicos. 1. Distintos cntcríos. XIV. lnterpretación de los actosjurldicos. Bfüliografia.
l. LOS HECHOS JURIDICOS
J. Concepto
Concluido el anáHsis del objeto, segundo de los elementos de:: la
relación jurídica. corresponde dedicarnos at estudio de los hechos como
causa generadora de los derechos.
Manual de Derecho Privatío - P¡i:rte General
Hechos y actos juríd!•:::os
El abordaje del tema relacionado con los hechos se hace desde dos
puntos de vista: en primer lugar, el hecho se observa como obJeto de la
relación jurídica; esto es la conducta o comportamiento, v.gr. realiza: tal
n cual adcíón o no realizarla; llevar a cabo una acción positiva o negativa;
gestión ~) abstención, etc. 1 proceder éste que debe seguirse de acuerdo a
Ja prestación comprometida (art. 279 y ss. e.e. y e.). En s~gund_o lug~r,
se aprehende al hecho como causa generadora de una relac.10n o s1tuac1~n
juridica, v.gr. el transcurso del tiempo, el nacímient~; la muert.ei l.a :11-ayona
de edad, etc. (art. 257) y tiene especial trascendencia el act~ ¡undico pues
tiene por fin específico-inmediato- el comienzo, la vanac10n o la termmación de una relación o situación jurídica, arts, 259 y 28 i Y ss., C,C. Y C,
Desde luego, no puede perderse de vista que el legislador debió
echar mano a una fórmula de desaprobación de ciertos hechos para
aceptar todos aquellos que pudiesen resultar idóneos para produci,r el
efecto deseado. Por tal razón, es que se dice que el hecho como obJeto
del acto jurídico no debe ser un hecho imposible o prohibido por la ley,
contrari~ a la moral, a las buenas costumbres, al orden público o les~vo
de los derechos ajenos o de la dignidad humana, Asi es cómo el art. ~ 79
indica qué cosas y qué hechos no son apto§, eficaces, útiles, para llevar
a concretar un acto jurídico válido.
impresión material provocada en nuestros sentidos; sonidos, imágenes,
olores, etc .. lo que percibimos.
En esta perspectiva, se debe entender que también 4ucdan comprendidos en el concepto de acoutecllnientos con efectos jurídicos, otros
hechos o circunstanchs que no son necesariamente materiales. Eso
ocurre cunndo se aiude, por caso, a los vicíos de la vohmtad -el error, el
temor o el dolo*; o a estados espirituales, o a otros supuestos que
dependiendo del paso del tiempo) acarrean consecuencias en derecho
(v.gr, ser menor o mayor de edad).
A esos eventos, si b norma íegai los considera relevantes/ los
enuncia como supuestos fácticos y les asigna una consecuencia, un
efecto. Asi, fa ausencia de una persona, apareja dt::rivacioncs que
pueden tener que ver con el cuidado y destino de sus bienes o la
presunción de su fallecimiento; ]a compra de una obra de arte creyendo
por error que es autémica, puede dar lugar a la nulidad del acto, etc.
Resumiendo, los hechos juridicos son de capital importancia pür
tratarse de <<los acomecimientos en virtud de los cunles las relm.:iones de derecho nacen y rerminan>; (Moisset de Espanés).
278
279
3. Definiciones
2, Importancia
El interés en el análisis de los hechos y actos juridfoos, finca en que
según la ley determine en forma previa, ~a ~si~nación de algún ~fecto
conforme a determinados supuestos o h1potes1s, aqueBos podran ser
considerados jurídicos. Se entiende, entonces, que no todos los hechos
generan o extinguen derechos, en otras palabras, no todos l_os hechos son
jurídicos. Para que partfoipen de esa categoría es 1mpre~~md1bic que se
les adjudique un efecto, una consecuencia, una denvacwn,
En efecto, existen acontecimientos o sucesos que resultan
intrascendentes para et fin propuesto por el derecho: causar o provoc.ar
un efecto jurídico. Es sólo la ley la que puede determinar las consecuencias que genera un hecho en este campo,
A modo de aproximación, podemos sostener que el hecho es) ?n
princípio~ todo fenómeno que cambia_ la r~alidad de las cosas; e~ dectr,
aqueiio que se manifiesta en la conciencia de cada uno a traves de la
El Título IV del Libro Primero, en nueve capítulos, se ocupa de los
hechos y actos jurídicos proporcionando, en el primen1 de ellos -Disposiciones generales~, sus definiciones, elementos y clasificación.
Los arts. 257 a 261 de! C,C. y e., precisan las nociones de cada una
de ]as categorías que nos interesan;
«Art. 257.- Hecho jurídico. El hecho jurídico es e! acontecimiento
que, conforme al ordenamiento jurfdico, produce d nacimiento, modifi~
cación o extinción de rdaciones o sítuacioncs jurídicas>),
«Art 258.~ Simple acto lícito. El simpie acto Hcitn es 1a acción
voluntaria no prohibida por la ley, de la que rcsult:c alguna adquisición,
modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas>,.
HArt. 259.~ Acto jurldfcc. El acto jurídico es el acto voluntario Hdto
que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de
relaciones o situaciones jurídicas::-;.
«Art 260,• Acto voluntario. El acto voluntario es el ejecutado con
discernimiento, intención y Hbertadi que se manifiesta por un hecho exteriorn,
2EO
Manuai de Derecho Privado • P_arte Genera1
«ArL 260.~ Acto invufuntariu. Es involuntario por falta de díscer~
nimíento:
u) El acto de quien, al momento de realizarlo, esta prívado de la
razón
b) El acto ilícito de la persona menor de edad que no hll cumplido
l ü años:
-e) El acto Íicho de la persona menor de edad que no ha cumplido
trece años, sin perjuicio de fo establecido en disposiciones
especiaiesH.
Estos preceptos deben relacionarse con las reglas, del ,capítulo 5,
Actos jurídicos, y además con las de éste que.en la Secc10? 1 ~: rc?eren
al Objeto del acto jurídico (arts, 279 y 280, obJeto y convahdac1on), ias de
la Sccc,ón2' que se ocupan de !a Causa del acto jurídko (arts, 28,l al,283,
causa, presunción de la causa y acto abstracto) y a las de la Secc10n 3 que
sistematizan la forma y prueba del acto jurídico (arts. 284 a 288).
En cuanto a las definiciones propuestas y en lo que hace a las
expresiones alguna adquisición, mod(ficación o extinL~iJn de rela_c~anes O situaciones jurídicas, decimos que en el caso del stmple- acto hc1to
(arL 258) Ja fórmula utilizada merece algún reparo pues el l~xto alude al
simple ac..,'to como lícito y advierte\ al mismo tlemp?: que l~ ac~1on voluntana
no puede estar prohibida por la ley. La reprobac1on se JU~tt?ca porque ~s
excesivo inJ.icar en la regla que es licito lo que no es proh1b1do por la le),
Cerrado el paréntesis en ese aspecto, una breve refer~ncia en
cuanto a las acciones que describen las distintas normas mencionadas.
Se especifica a la acción, como el ejercicio de In posibilidad de hacer, en
el i;aso, nacer, adquirir, modificar u extinguir.
Nacimiento es la acción y efecto de nacer; nacer puede significar:
salir, aparecer, empezar, tomar princípio, inforirst\ iniciar. A~í,, es
correcto decit que por ¡;J hecho jurídico puede nacer una rclacwn o
situación jurídica.
Del acto jurídico, no sólo nace ~en el alcance de la expresi~n~, una
relación n una situación jurídica. Por ei acto jurídico se persigue un
propósito que trascií:mde el hecho <leí nadmiento, va más allá P_~rque se
pretende un efecto t:on prolongación en el tiempo, 1a proyc_ccrnn en e]
tiempo de una relación o una situación y eso se logra, precisamente, a
tnwés de la adquisición,
Adquirir, en el lenguaje jurídico, es hacer pr~pio un derecho_ o cosa
que a nadie pertenece, o se transmite a titulo gratuJto (el que proviene de
Hecl:os y actas jurídicos
281
un acto de 1ibera.lidad, como la donación o e[ legado, sin conmutación
recíproca) u oneroso, o por prescripción-.
La norma asigna igual efecto ~la adquisición- al simple acto lícito, sin
que se persiga un fin inmediato en esa dirección {art. 258).
Los ténnínos utilizados, aparecen como semánticamente correctos
y superan las diferencias que resultan de 1a comparación de las definiciones de !os arts. 896 y 944 del Código de Vélez Sársfield; recordemos
lo que se planteaba, respecto de adquirir o crear o extinguir o aniquilar.
Los efectos que producen, aparte de la distinción apuntada, son
i<lt:nt!Cos: modifican o extinguen relaciones o situaciones jurídicas.'
Se introduce, respecto de los hechos y de los actos, la noción de la
«situación jurídica», misente en las redacciones de los arts. 896 y 944 del
Código velezano.
Relación es hl. conexión de una cosa con otra. la correspondencia
d.e algo con otra cosa; situación es la disposición de una cosa respecto
del lugar que ocupa; una ubicación.
¿Qué debe interpretarse por <rnituación jurídica»?
En cuanto u Ja expresión comentada; eJ art. 7º del C.C. y C., al
díspon~r acerca de la eficacia temporal de la ley, dice que: «A partir de
su entrada en vigencía, las leyes se aplican a las consecuencias de las
relaciones y situacione-s jurídícas existentes».
A raíz de la modificación de la antigua legislación (arL 3º C.C,) en
lo que ooce a la írretroactividad de la ley civil, explica Moisset de
Espanés que fue necesario, buscar una noción distinta y, entonces,, se
adoptó la propuesta por Roubier en Francia, Se utilizó la idea de la
{tSÍtuaciónjurídíca,1 1 que es más amplia que la de relación;, pues brinda
idea de permanencia, que la hace trnis apropiada para comprender los
problemas que originan los cambios en la legisladón que rige fas
((relaciones» o <<situaciones;;, jurídicas>>.
La expresión situación jurídica, en cuanto a los efectos de la ley con
relación al tiempo, es expuesta por Borda -al analizar el art. 3[> dei Código
CívH recién mencionado~, de la siguiente manera:
<<Dos hipótesis son aludidas y quedan cubiertas por esta norma:
u) En primer lugar, las llamadas situaciones jurídicas generales, e.s
decir, aquellos derechos que son regulados por la ley (y no por la VQ]untad
de las partes) y que son unifom1es para todos, Como ejemplos más
importantes podemos citar Jos derechos reales, los derechos de familia)
las Jeyes adrninistratívas. En su contenido, el derecho de propiedad, el
Manual de Derecho Privado - Parte Genera!
Hechos y actos jurídicos
derecho de patria potestad, los derechos conyugales, son iguales para
1947 a) ii, 1948, 1949); el hallazgo de un tesoro \art. 1952); la
construcción, siembra y plantación (art. 1962;,: la invasión de inmuéb!e
colindante (art. 1963), etc.
282
todos, La nueva ley se aplica a todos esos derechos y a todos los modifica
desde su entrada en vigencia,
b) En segundu lugar, las relaciones paniculares derivadas de
los contratos. La regla general, sentada en el primer pá.r"rrifo del
articulo 3;:,, es que también los contratos caen bajo el imperio de la
nueva ley, desde su entrada en vigencia ... >;.
Estas reflexiones son aplicables a ia normativa vigente en virtud de
que el art, 7° del C.C y C. se apoya en similares criterios.
El acto jurídico es. en síntesis, una voluntad dirigida a un fin y. en
tal supuesto, esa voluntad no es suficiente para el nacimiento, adquisición, modificación o extinción de situaciones jurídicas, si no tiene
reconocimiento legal. En suma, el acto jurídico puede tener esos
efectos sólo respecto de las relaciones jurídicas. No puede ser de otro
modo desde que carece de aptitud para alterar una situación jurídica
general u objetiva, cuando sus condiciones s~n fijadas por la ley: Asíi
por ejemplo, la situación del cónyuge o del socio, no se puede mod~ficar
en Jo que esté reglado por la ley. Hay aspectos de las relaciones
familiares o sociales que resultan 1mpuestas por la norma y la voluntad
determinó que se ocupara o se colocara en la situación jurídica, pe~o
no la crea o modifica, shw que la situación jurídica es la consecuencia
de la regla legal, si así se lo declara.
4. Clasificación de los hechos jurídicos
En apretada síntesis, decimos que son actos humanos volunta:io~,
los ejecutados con discernimiento, intención y libertad que se extenonzan por un hecho exterior (art. 260). Son involuntarios por falta de
discernimiento, los que se producen con ausencia de razón o por no haber
alcanzado el agente la edad fijada por la ley, diez años para !os actos
ilícitos y trece para !os lícitos (art. 26 l}.
Son simples actos lícitos, aquellos de los que resulta alguna adquis.ición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas, Y
actos jurídicos los que tíenen por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situac-íones jurídicas (art. 258).
Sirven de ejemplos de siml)1es actos, la gestión de negocios ajenos
(art, J 781); la apropiación por medio de la caza o de la pesca (arts,
283
Los actos contrarios a derecho son los que contradicen el orden jurídico
y pueden responder subjetivamente a la culpa o al dolo. La culpa consiste
en la omisión de la dfügencia debida segú.n la namruleza de la obligación y
ias circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar, Comprende la
imprudencia, la negligencia y la impericía en el arte o profesión. El dolo se
configura por ta producción de un daño de man-en.1 intencional o con
manifiesta indiferencia por los intereses ajenos (art 1724).
5. Acepciones de la voz causa
La palabra causa significa el fundamento u origen de algo, lo que
constituye su razón de ser, el motivo o razón para obrar.
Según Bute!er Cáceres, la expresión «causirn puede referirse a tres
ideas distintas:
a) causa fuente de donde nacen las relaciones jurídicas; la causa
fuente o causa eficiente, de donde deriva fa adquisíción, transformación, conservación o extinción de las relaciones jurídicas;
b) causa fin, considerada en un doble sentido; o~jetivo, que se
confünde o identifica con la función jurídica-económica del
contrato, con el resultado jurídico característlco que_ la 1ey
adscribe a cada clase de acto jurídico; su~jetivo, que es la
voluntad de cada una de las panes en el caso concreto; y
e) causa impulsiva, como el motivo determinante de 1a voluntad,
Entendida como causa fin en sus dos aspectos, constituye un
demento esencial de] acto o negocio juridíco.
Cifüentes, opina de idéntica manera diciendo, que:
a) causa eficiente: es la producrora o fuente de derechos;
h) causa final: es el fin determinam:e o aspecto te!eoióglco deJ
obrar jurídico~ y
e) causa impulsiva, es según los móviles o rnotivos del acto.
Para Borda, <(CimSa>} tiene dos acepciones, advirtiendo que ei príiuer
significado es ajeno a la tcorfa del acto jurídico;
284
Manual de Derecho Privado - Parte Genera!
con ia dirección de la Inteligencia. Por su parte, la voiumad juridíca
presenta un elemento interno, compuesto por el discernimiento, Ja
intención y la libertad, y otro externo, que es modo o la manera a través
del cual ese elemento interno se manifiesta, se exterioriza.
Para Aguiar 1 el propósito es !a causa final, el hecho jurídico se
transforma en acto jurídico por su contenido cspirítuai, el ánimo det agente,
En la exteriorización de la vuiuntad interna, el sujeto expresa
directamente el objeto de su querer 1 consistente en la regulación de su
interés en las relaciones con otras personas, es decir, una autorregulación de sus íntereses en las relaciones privadas.
Para Rivera y Bueres, es dcdr, la razón de ser jurídica del negocio.
cnmo m~l fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico que ha
sido determinante de la voluntadH (art. 281). Se señala también que
integran la ctmsa, los motivos exteriorízados cuando sean lícitas Y
havan sida incorporados al acto en ji,rma expresa, o tádtamente si
so~ esenciales para ambas partes. Aun cuando no este expresada en
el acto, se presume ta existencfa de la causa, y por fo tanto éste es válido
La existencia de la causa se presume aunque no esté expresada en
ei acto y, consecuentemente. éste i.:s válido aun e11 el supuesto en que la
causa expresada sea falsa si se funda en otra causa verdadera (art. 282).
Agregamos que la causa debe ser legllima, (arts. 727, i014). En
materia de contratos, el arL l O13 prevé que --:,Ja causa debe existir en la
formación del contrato y durante !-.U celebración y subsistir durante su
ejecución y que la falta de causa da lugar. según 1os casos. a la nulidad,
adecuación o extinción del contralm>.
ll. TEORIA GENERAL DEL ACTO VOLUNTARIO
1
En el acto jurídico, es preponderante la voluntad a punto tal, que
estando dirigida a realizar un interés, un fin, un objetivo -al que 'el
ordenamiento jurídico considere merecedor de tutela y prote'Cciónalcanza la misma entidad que la ley, tal como lo prevé el art. 958 en
relación a las convenciones al establecer que <das partes son Hbres para
celebrar un contrato y determinar su contenido! dentro de los limites
impuestos por la ley, el orden público) la moral y las buenas costumbres».
Por es.o, en el acto jurídico la voluntad y la norma jurídica, merecen
el mismo rtspeto.
La voluntariedad del acto requiere que éste provenga de un obrar
inteligente y Iibre, que eníane de una autodeterminación de su autor, que
se lleve a cabo con discernimiento, intención y libertad y, por fin, que se
exteriorice (art, 260).
III. ELEMENTOS INTERNOS
l. Discernimiento. 2. Intención. 3. Libertad
E1 discernimiento es aquel medio que permite que, previo conocim¡ento, se pueda distinguir algo de otra cosa: señalando la díit'rencia que
1j:
1
!
285
a) causafUente, designa la fuente de las obligaciones; es decir, los
presupuestos de los que resultan las obligaciones legales, contratos, cuasicontratos, delitos, cua.sideHLos Yla ley:
b) i:aw:afinaL el fin que las partes se propusíeron al contratar.
En todo sistema jurídico no hay obligación sin causa, es decir, sin que
derive ik algún hecho idóneo para producida de acuerdo con el ordena~
miento jurídico y así lo estabiece el arL 756.
El hecho jurídico, tal como lo señala el art. 257, <<es el que produce el
nacimiento, modificación o extindón de relaciones o situaciones juridi~
cus»; por lo tanto, los hechos son causa fuente de reiaciones jurídicas.
Por otra parte, la <-<causa fim, es propia del acto jurídico y se define
i¡
Hect.os y actos [urídícos
L La voluntad jurídica. A. Concepto. B. Importancia. C~ Elementos: enunciación.
Puede definirse la voluntad como una facultad del espíritu que le
pcrmile al sujeto decidir, miciary dcsarroHar sus actividades de acuerdo
hay .entre ellas, Jo que puede hacerse de acuerdo a un estado de
conciencia que se vincula, en forma directa, con el desarrollo intelectual
del individuo o una situación particular de1 mismo, tal como se evidencia
en el texto del arL 26 L
Para Aguiar; el discernimiento es una aptitud que en último análisis
se confunde con al fucuhad de razonar del agente, que se traduce en la
comprensión por e} sujeto de 1a reaiidad en que opera y constituye ia base
misma del acto volunrnrio porque; como es evidente, no se puede querer
286
Manual de Derecho Privado - .Parte General
aigo sin conocerlo previamente: y de alH que fa .falta de esta condición
tome involuntario el acto.
La intención es el propósito del sujeto para obtener, mediante su
accionar, el resultado que persigue y que el discernimiento le suministra.
Dice Aguiar que «basta, para que exista, que queriendo realizar
w1 acto que se ha conocido, se tenga conciencia de sus consecuen-
cias en el momento de su realización».
Se ha sel1alado que no debe confundirse intención con propósito o
fin; se afirma que se trata del propósito dei actuar del sujeto en orden a
la obtención del resultado que se propone alcanzar, y que el discernimiento y la intención son estados de presentación sucesiva, de ahi que
la ausencia del discernimiento excluya la mera posibilidad de la intención,
y ]a presencia de ésta presuponga e1 díscern.imiento, porque (da intención no es más que una aplícación especifica de la aptitud de
discernir» (Cifüentes).
La intención, entonces, supone la coincidencia entre lo que se
pretende hacer y lo que en realidad se hace.
La libertad en sentido estrictamente jurídico, es la posibilidad del
sujeto de determinarse a la realización del acto obedeciendo a sus
propías motivaciones, sin indebida coacción extcrna 1 o sea, como ensefia
Aguiar: la libertad de la resolución,
Se distinguen dos aspectos de la libertad: moral y materiaL El
primero es la espontaneidad de la determinación adoptada por la
persona; el segundo, es el poder materia! de realizar lo que se ha decidido
llevar a cabo o abstenerse de hacerlo (Buteler Cáceres ),
Estos componentes de la voluntad deben estar presentes para !a
vahdez del acto. Si ocurriera la ausencia del discernimiento. o la
ignon.incfa o el error constrifteran 1a intención, o ia fuerza o 'la intimida~
ción violentaran la libertad, el acto jurídico seria pasible de nulidad.
Resumiendo; la voiuntad debe ser sana, es decir, que no carezca de
alguno de sus elementos o esté contaminada por algún vicio o defecto.
Es imprescindible que la expresión de la voluntad sea trasladada al
mundo exterior; si e}fo no ocurre, no puede ser percibida y. entonces, no
constituirá un hecho.
La exteriorización, por cualquiera de sus modos ~oralmente, por
escrito, por signos inequívocos o por la ejecución de un hecho material
(art 262 y ss,), perfecciona el proceso volitivo.
Hechos y actos jurfd!cos
287
Ambos aspectos de la voluntad, el interno y el externo, deben
correspo~ders~ ya que su discordancia también puede acarrear consecuenciasJurid1cas, v.gr. la nulidad del acto.
JV, ELEMENTOS EXTERNOS
L Modos de manifestación de la voluntad
El art, 262 establece que ]a voluntad puede exteriorizarse ora!m;11 _
te, por escrito, por signos inequívocos o por fa ejecución de un
hecho material.
. ?etermina después que el silencio opuesto a actos o a una interro-
gac10n no e: considerado como una manifestación de voluntad conforme
al act~ o la mterrogación, excepto en los casos en que haya un deber de
expcd1rsc que,p~ede resultar de la ley. de la voluntad de las partes_, de
Jos usos. Y practicas, o de una relación entre el sllenClo actual v las:
dcclarac10nes precedentes (arL 263J En el campo de !o juridiC;;, no
puede ser de Nro m.odo desde que el que calla nada dice. Por lo tanto,
e~ 1mpre-scind1ble una 1mposición legal para que el silencio tenga relevancia como contestación.
Establece, al final, que la manifestación tácita de la voluntad, resulta
de l~s actos por los cuales se fa puede conocer con c.ertidumbre, toda vez
que ía ley o la convención no exUan, en el caso; un modo de manifestación
expresa (art 264).
De tal ~u~rte, 1a expresión de 1a voluntad se da a conocer de forma
expresa o ~actt~. por presunción de la ley o por la virtualidad que se Je
as1gna al silencrn,
La manifestación de la voluntad puede llevarse a caho mediante la
~orma que los agentes consideren más conveniente o de acuerdo a 1a
impuesta por la ley (art. 284),
.
En lo que hace a fa expresión escrita, se regula lo relativo a los
mstrurnen!os púbiícos y particulares, llamando a éstos, cuando estlln
firmad?s} ~nstrumentos privados; también regula Jo relativo a las escrituras. pubhcas Y actas~ a la contabilidad y u los estados contables 1arts
289,299,310,313 y 320).
'
,
Las partes gozan de absoluta libertad para decidir la fonna de sus
actos jurídicos, con )a sola excepción de los. casos en que ésta es
288
Manual de Derecho Privado ~ Parte General
impuesta por la ley y la prueba de éstos. La forma puede llevarse a cabo
según el acto de que se trate, v.gr. el matrimonio se prueba con el acta
de su celebración, su testimonio, copia o certificado, o con la libreta de
familia expedidos por el Regístro de Estado Civil y Capacidad de las
Personas (art. 423).
Exíste la libertad probatoria. La prueba de los contratos formales
puede llevarse a cabo por cualquier medio y así lo establecen los arts.
1019 y 1020.
Sobre la manifestación de la voluntad, vienen a colación algunas
disposiciones que se encuentran en el Libro Tercero que lleva por
encabezamiento (<De los derechos personales>> (art. 724 y ss.). Este,
contiene cuatro títulos; el primero alude a las obligaciones en general y,
a continuación, se distinguen otros tres que tratan los contratos en
general, los contratos de consumo y, el último, los contratos en particular.
En la materia atendida, específicamente en relación a lo nonnado en el
Título II, Capítulo HI, Sección Ia, vale reiterar lo expuesto en los
Fundamentos del Anteproyecto, para tener idea clara de lo que hace a
la manifestación de la voluntad.
En la Sección J ª se trata del consentimiento, la oferta y la
aceptación.
«La regla general es que los contratos se perfeccionan con la
aceptación de una oferta o por una conducta de las partes que sea
suficiente para demostrar la existencia de un acuerdo ...
... Las particularidades que surgen de los contratos por adhesión y
de consumo, son reguladas separadamente y no se confunden con esta
normativa general.
La oferta es una manifestación unilateral de voluntad, lo que es más
que la mera declaración, comprendiendo aquellos cas<?s en que es
expresa o tácita, recepticia o no, dirigida a persona determinada o
indeterminada y se describen sus requisitos. Se regula la invitación a
ofertar, la conclusión de la vigencia de la oferta, la fuerza obligatoria Y
la revocación ...
. Para que el contrato se concluya, la aceptación debe expresar
la plena conformidad con la oferta. Cualquier modificación a la oferta
que su destinatario hace al manifestar su aceptación, no vale como tal,
sino que importa la propuesta de un nuevo contratoi pero las modificaciones pueden ser admitidas por el oferente si lo comunica de inmediato
al aceptante ...
Hechos y actos jurídicos
289
·. ";l
contrato se considera concluido con base en la teoría de la
receJJ_~Wn, que es la ~ás seguida en el derecho comparado. Se dispone,
tamb1~~• que se considera que la manifestación de voluntad de una parte
es recibida por la otra cuando ésta la conoce, o hubo de haberla conocido
~rátesc de comu~icación verbal, de recepción en su domicilio de u~
mstrumento pertinente, o de otro modo útil».
La manifestación tácita de la voluntad, carece de eficacia cuando la
ley o la convención exigen una manifestación expresa (art. 264). Existe
~n el ~upuesto de los actos realizados por el cónyuge en ausencia
0
impedimento del otro; cuando un heredero administra la herencia reálizando actos ordinarios sin oposición de los restantes (arts 13 I 9 2º :
y 2325).
·
' parr.
Hay presunci~n de la ley y se considera remitida la deuda, excepto
prueba en contrario, cuando el acreedor entrega voluntariamente al
deudor el documento original en que consta la deuda (art. 950).
E~ algunas ocasiones, es la ley la que hace que debamos explicarnos. ~1 no hay una 1mposíción legal, no existe la exigencia de pronunciarse. Solo cuando hay un deber de hacerlo.
Hay 0 b!igación de declarar sobre la pertenencia de la firma, cuando se
presenta un mstrumento cuya signatura se atribuye (art 314) H t b"
bl'
·,
. .
•
• ay, am rnn,
0
tga~i~n de as1st1T Ydeclarar ante la citación a la audiencia de absolución
de pos1c10nes de la prueba confesional, prevista en las leyes procesales
locales, vrg. art._222, C.P.C.C. Cba., art. 409, C.P.C.C.Nac., entre otras.
En otras oportumdades, debe hacerse en virtud de las relaciones de familia
Pº,' casos, la negativa judicialmente del vínculo filial, art. 591 0 la impugna'.
c10n del reconocumento, art. 593, ambos del e.e. y c.
V. EXCLUSION Y VICIOS DE LA VOLUNTAD
Detemünados factores producen la exclusión o un defecto de la
voluntad. Puede ocurrir que el primero de los elementos internos de ésta
se encue~trc ausente o que algún vicio la contamine, acarreando su falta
de capacidad de lograr el efecto que se desea O se espera.
. El inicial ~omponente no está presente o, en otras palabras, el acto
es mvolunta;10 po~ fa~!~ de discernimiento en tres casos que se
~~u~eran asi: a) pr~vacwn de razón; b) falta de edad para /os actos
1hc1tos (menos de diez años) y c)falta de edad para los actos lícitos
-
1
290
Man'.lal de Derecho Privado - Parte General
(menos de trece años) y así lo establece el art. 261 e.e. y e. La edad
fijada por la ley para determinar la capacidad, reiteramos. es la de diez
años para los actos ilícitos y trece para los licitos.
El último de los incisos de este precepto, determina qué disposiciones especiales pueden establecer la presunción de la existencia de
discernimiento en las personas que no han cumplído trece años de edad
y realizan un acto licito. Recordemos que la plena capacidad de ejercicio
de los derechos . se adquiere a partir de los dieciocho años, según el arl.
25 del e.e. y e.
Entre esas disposiciones espee-íales que recién mencionábamos, y
que han sido sefialadas en capítulos anteriores, podemos indicar 1a del
art. 684 que otorga al hijo menor de edad la pasibilidad de realizar los
contratos de escasa cuantía de la vida cotidiana, con la presunción
de la confonnídad de los progenitores.
A modo de ejemplo, pueden mencionarse otros supuestos como:
a) El hecho del pago en una compraventa. El pago es válido, ya que
la persona menor de trece aí'los puede cumplir con la obligación
de comprador, pagar el precio, recibir la cosa y hacerse cargo
de la misma concluyendo, de tal modo, el contrato (art. l 141).
b) Los arts. 1280 y ss., regulan el contrato de transporte. No se
encuentran en ellos disposiciones especiales, pero no puede
negarse la validez del contrato de transporte realizado por un
menor de trece años, pensemos en el adolescente que concurre
al e.stablecimíento educativo habitualmente en un medio de
transporte público, realiza un contrato de escasa cuantía de
la vida cotídiana.
e) La ley es contundente en materia de relaciones de poder del
sujeto con la cosa -posesión y tenencia-, a] disponer que la
adquisición de esa relación, puede hacerla un menor de diez años
cumplidos (art. 1922).
d) Las normas que regulan lo relativo al consumo, v.gr.: la adqui•
sición de programas de televisión por parte de un menor de trece
años, mediante el uso del control remoto o la utílización de un
teléfono celular.
Los casos de personas de capacidad restringida, se refieren a quien
ya cumplió trece años.
De acuerdo con el art 32 del C.C. y e., son dos las hipótesis por las
que se limita la capacidad y hasta puede desaparecer:
291
a) por una adic:ció~ o una alteración menta! permanente o prolong~da: ~e suficiente gravedad, siempre que estime que del
eJerctcrn de su P'.ena capacidad puede resultar un daño a su
persona o a sus brenes} puede restringirse fa canacidad y
b_) por causa de enfermedad rnental.
·
'
Ahora, si este último supuesto se encuentra en situación de faha
~bsoluta de aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes el
;uez puede declarar la incapacidad.
'
De ~cuerdo con lo reglado por el art. 44: «Son nulos los actos de la
pcrson~ mcap~z Y co~ capacidad restringida que contrarian lo dispu~sto
e: l~ :'.)entencrn reah~a-~os con posterioridad a su inscripción en e]
Registro de Estado C1vu y Capacidad de las Personas».
1. Vicíos de la intención
En lo que atalie a! elemento "intención», los vicios que pueden
~fectarlo ~?n el error de he.cho esencial, e1 error de cálculo y ef dolo Yi
como se dtJO~ causan Ja nuhda_d del acto jurídico. Las disposiciones que
regulan esta cuestión, son aphcables al error en fa declaración arts "'.>65
a 270 dei e.e. y c.
, ,·
L
El error
Fren,tc a 1a realización de un negocio o 1.ma transacción, con mucha
~ecuencta nos _desenvolvemos en forma compelida por las circunstancias. La urgencia o la necesidad, son ejemplos claros de Io que nos ocurre
Y esos estados nos lleva~ ~muchas veces sin damos cuenta-, 8 actuar de
un modo tal ~ue no consideramos, no valoramos con la profundidad que
el caso req~iere, las consecuencias de los que vamos a realizar y esas
consecuencias pueden, tal vez. resultamos perjudiciaJes,
Cuando actuamos de esa manera íneurrimos en error. es decir
caemos en º.~ conoci:11iento equivocado de lo que nos encaminamos ~
emprender. Ese desacierto puede vincularse con las situaciones de hecho
o de derecho que corresponden al acto voluntario que vamos a practicaL
El. error de hecho, _es el que recae sobre el acto mismo y su
cont~md? .. Podemos eqmvocarnos en fo que atañe a la naturaleza del
acto lrec1bu algo en préstamo creyendo que nos ha sido donado, por lo
Manua! de Derecho Píi-1ado • Parte General
Hechos y actos júrít:llcos
que no tenemos obligación de. devolver), o en cuanto al objeto de: acto
(en una compraventa, alguien vende trigo y el co-contratante entiende
que es maíz), o en lo que hace a la persona c~n quien contr_ato
( encomendar ta realización de una obra de arte a qmcn no es el artista
que creíamos), o bien resp~cto de su causa (el col~ccionist~ que quiere
comprar una pintura famosa y ie venden una coprn), por citar algunos
ejemplos <le las hipótesis que plantea el art. 267, En ese precepto, se
desarrollan los distintos supuestos de error esencial y s.c introduce un
criterio de ponderación objetivo para evaluar su procedencia. Pero
taiubién se incorpora la posibilidad de que e1 error de hecho Y esencial
recaiga sobre los motivos personales relevantes, siempre que éstos
hayan sldo incorporados al acto en forma expresa o tácita.
El en-or de hecho debe ser alegado por el receptor de la declaración;
así lo establecen el art. 265 al expresar que "el error de hecho esencial
vicia fa voluntad y causa la nulidad deí acto, Si el acto es bilateral o
unilateral recepllcio, el error debe, además, ser reconocible por el destina•
tario para causar la nulidad,, y el art. 266 al señalar que (,;el error es
reconocible cuando el destinatario de ta declaración lo pudo conocer según
ia naturaleza del acto, las circunstancrn.s de persona, tiempo Y lugar>>.
Para entender adecuadamente la cuestión, vale ade1antar que en
materia de contratos, éstos se consideran concluidos a1 momento de
operarse la recepción de la propuesta; es decir, _cuando se ~orna
conocimiento de e Ha o cuando debió conocerse. por eJernplo, mediante
una comunicación verbal o el recibo en el domicilio de un instrumento que
la comenía, Llamamos «recepticias,> a las declaraciones de voluntad que
se emiten hacia una persona que es su destinataria y que va dirigida a ella
sido determínante de la voluntad, en cuyo caso constituirá un error
esencial y tendrá las mismas consecuencias.
292
por su propio interés.
Así es que ahora, quien pretende anular un acto juridico invocando
su propio error. tendrá que probar que el error es esencial Y, que el
destinatado de !adeciaración pudo conocer. según 1a naturaleza oel acto~
circunstancia de persona, tiempo y lugar) que se estaba equivocando o
incurriendo en error,
De este modo se preservan la buena fe y 1a seguridad en el tráfico
jurídico.
El art. 268 e.e. y C, regula un nuevo supuesto de error al preseríbír
que <-<el error de cálculo no da lugar u la invalidez del acto, sino ~ol~~ente
u su rectificación, excepto que s.ea determinante de ia voluntad3und1ca,~.
Este tipo de error no invalida el acto, este es el principio, salvo que haya
293
En el art 269, se consagra el principio de conservación del acto en
e! supuesto de que la parte distinta a la que ha padecido el vicio de la
voluntad, ofrezca ejecutarlo con las modaHdades v el contenido en que
entendió celebrarlo.
~
Hay error de derecho, cuando el equivoco recae sobre la no1'ma
jurídica qu-e re~uita de ap_iicación al acto. Puede ser que entendamos que
esa regla no existe; que tiene un contenido distinto, un alcance mavor 0
menor al que le asignamos o le damos una Interpretación diforent~e.T
Por supuesto, alegar w1 error de esta naturaleza para eximirnos de
una resp~nsabilidad no puede ser admisible desde que las leyes son
obhgatonas Yse presumen conocidas por todos a partir de su publícacíón
(arts, 4º, 5' Y 7' C.C. y C.) y que una razón de seguridad jurídica debe
nnped1r que el pretexto del desconocimiento, permita que sean burladas.
El arL 8" C.C. YC. tiene como antecedente el art. 20 del eódigovelezano
Yrecepta el_principio de la inexcusabilidad del error de derecho al dispo•
ner que <da tgnorancm de las leyes no sirve de excusa para su cumplimiento, si la excepción no está autorizada por e] ordenamiento jurídico».
Pueden encontrarse supuestos de error de derecho-excusable ~citados en doctrina e incorporados a fa normativa propuesta-, en el caso
del pago indebido de alimentos, art. 549, en el supuesto de la nulidad de
la transacción, art. l 647, inc. b ), o en e! del heredero aparente, art. 2315.
El dolo
La acción Y la omisión dolos.a, consistentes en toda aserción de Io
fa!so .º d~~imuiación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o
ma~urnac10n que se emplee para la celebración del acto, provocan la
nullda~ del acto jurídico si es esencial; es decir si es grave, si es
det~nnmante de la voluntad, si causa un dafio importante y, en tanto, no
hubiere dolo por ambas partes (arts, 271 y 272). Cuando el dolo es
incidental, no es determinante de la voluntad y en consecuencia no
afecta la validez del acto (art. 273}.
'
Puede ser provocado por las partes o un tercero y ambos responden
por los daiios causados sí se tiene conocimiento (arts, 274 y 275).
Cabe distinguir otra acepción a la expresión «dolm,. También hav
dolo en la causación intencional del dafio o con manifiesta ind.iferencí;
por los intereses .ajenos, a través del delito (art. ] 724).
294
Manual de Oerec'no Pnvadc - Parte General
2. Vicios de la libertad
Por su parte, la libertad, en su faz física y moral, puede estar viciada
por la fuerza irresistible y las amenazas que son las que generan el temor
de sufrir un mal grave e inminente que no se puede contrarrestar o evitar
en la persona o bienes de fa parte o de un tercero, aparejando la nulidad
del acto jurídico. La entidad de las amenazas debe ser juzgada teniendo
en cuenta la situación del amenazado y las demás circunstancias de)
caso, generando responsabilidad en sus autores dicen los arts. 276 a 278.
La acción para reclamar la nulidad del acto por vicios de la voluntad 1
prescribe a los dos años (arts. 2562 y 2563).
VI. ACTO JURIDICO
1. Concepto y caracteres
Desde tiempos remotos se ha procurado encontrar el elemento
común vinculante de las diversas instituciones del derecho privado, labor
ardua y dificil si se considera que las diferencias entre ellas parecen ser
más notorias que una eventual o hipotética semejanza.
En efecto ¿qué podría tener en común el testamento con el pago de una
oblígación, si ei primero es un acto por el cual una persona dispone de sus
bienes para que tenga pleno efecto después de sus días, y el segundo es el
cumplimiento de la prestación debida? ¿O el acto por el cual un hombre y
una mujer se unen en matrimonio con el contrato de compraventa?
A primera vísta, lo único que relaciona a los actos mencionados es
que surºgen corno consecuencia de la voluntad del hombre; conclusión tan
amplia y vaga que mal podría justificar una construcción jurídica sobre
la base de este único elemento como vinculante.
Sin embargo, partiendo de dicho elemento común es posible encontrar otros: en primer lugar 1 tales actos surgen de una manifestación de
voluntad hecha con un propósito determinado -disposición de bienes en
el testamento; extinción de una obligación en el pago; necesidad de
fonnar una familia en el matrimonio; intención de intercambiar bienes en
la compraventa- propósito que inspira a la parte o partes que intervienen
en su celebración; y en segundo lugar, dichos actos producen efectos
jurídicos 1 pues crean, modifican o extinguen una re1aciónjuridica.
Hachos y actos Jurídicos
295
~ estos actos ~ol~ntarios que realiza el hombre con un propúsito
defin:do y caractenst1eo y que producen efectos de dere h
d
doctrm· ¡ d
·
·
e o, se a en
a a enommac16n de <<actos iuddicos».
Todas las institu;ciones del derecho privado
~. . ..
.
.
que ne1hos mencwnado
como eJemplos, presentan la circunstancia comUn de ser acto1'-jurídicos,
Sobre ~a ~a~e de lo anterior, los juristas han tratado de establecer las
reglas o prmc1p1os generales aplicables a todos los actos J·ur,•d·
.,
cual fue •
·
.
·
1cos, sea
re su espec1ei surg1endo así la Teoría General del Acto Jurídico,
2. Ubicación del tema
_Advertimos que pa:a ini~i~r el estudio de los actos jurídicos hay que
llevar a cabo una recap1tuiac10n. pues (( ,., del mismo modo como me he
~~evado de l~s contratos y testamentos hasta los actos jurídicos. ha
51do
· · ·d·
h
¡ . necesano
. . remontar derpué~·
'
' · de•·r./e
·~ ,;; ¡0,,. 0 e1os ;un
1cns asta
o.s
actos
ltcrtos
en
genéral
de
/o.,
actos
¡
·c
·, •
¡
¡
1
1
, . ,
,
'
·
,os a os actos vo untartos, cn~ontrando ~lit los actos ilícitos, y finalmente de los actos
voluntartos
" d
.
,, d ·d hasta
· tos hechos en general· De· ni•t
,;., agra
ua ¡ asocwcmn
e
l eas ha resultado la síntesis completa de /
t
.
J
I
h ¡
a eona ue os
ec tos como uno de los elemetttos de íos derechos como fa causa
creadora ,, en f ' ·
¡
'
.' J
•
e siguiente or, en: Hechos en general' Hecl
volunt~rJOS/ AcJosjuridicos; Actos ilícitos... v {conf August~ Tei.xeJi~;
de FreJtas, nota al art, 43 J del Esbaro) de aht' q
.
"
,. , -,
ue para mgresar al tema
q~e n~s corresponde abordar; se haga ímprescindible realizar una breve
s1n1e,s,1s de lo que ~asta aquí se ha visto respecto del hecho iuridico v su
functon en la relación jurídica.
·..,
En_ º?'ªs palabras. adelantamos que para la cabal comprensi<m de
este acaptte, resulta indispensable retomar conceptos ya vertidos.
3. Hechos y hechos juridícos
El hecho, suceso, acontecimiento, ocurrencia acción obra e t d
d'
.
·
,,
,soo
~enomeno,
que se hace presente a ,,a
, , ·, és ecir.
, - toda mamfe"-tación
,,
conc1enc1a. de un su3cto y aparece como ob¡·. eto de su percepcrnn
· · por medio
·
d
e cualqmera de sus sentidos. El fenómeno se produce v camb·
d'fi
.,
1a, mo t.1ca,
!:'
296
Esos hechos pueden reflejar un comportamiento positivo o negativo,
de acción u omisión, de gestión o de abstención; como tales, pueden ser
e1 objeto de Ja prestac.ión. Entregar, recibir, impedir o no impedir que
alguien pase por mi propíedad, esperar, etc.
Ahora, en cambio; nos ocupamos del estudio de los hechos, en
general, y del acto jurídico, en particular, como los sucesos o aconte•
cimientos que tienen la virtualidad de producir un efecto Jurídico
como los que más arrlba mencionábamos, adquirir, modificar o cxtin~
guir un derecho.
--Ld d-, la• cosas Eso acontece frente a los sonidos,
altera la realtua
e
}..1 11 )
, ,v: es niorcs etc .. que percibimos (AguiarJ lDeartGasperH
ore o , .
257 del c_c_ Y e_,
,o>
llllaoCil
-
'
•
«Hechos ¡urídicosn u los que se refiere e
,
·
••
.
. . 'd'
w;;on lns aco~tecimientos que, conforme al ordenam1c_nto JUrt, ico,
.
. .. to modíficación o extinción de relacwnes o situaproduce el nacnnicn ,
ciones iurídicas>).
.
E; este sentido, entendemos qué también qued~n compre~d1dos en
el concepto otros acontecimientos, otros hechos o cucunstanc1a~ que _no
". . ente materiales·, e-so ocurre cuandu se alude a s1tuac10son neccsarrnm
. .
_ verifican en el interior de
nes que terceros no pueden percibu porque se
.,.
t d
la ersona nos referimos, a modo de ejemplo y en el campo ,.,oncre o e
i - ph chos 'Jurídicos, a los vicios U.e la voluntad ~~l error, el ~e:nor o el dolo,
~s e l ~ento del acto ilícito-; o a estados fístcos o espmt~l-e:s -alterla salud, los efectos dei alcohol o di;) los estupe~~c1entesb o al
;:~;1de1 tiempo (ser menor o mayor edad), o a la presunc1on de laF u~na
fe (asl: López Olacíregui, Orgaz, Brebbia, Boffí Boggero, arma,
5, Cualid•d del hecho jurídico para producir un efecto
~~:º ::
Este ~el ,.,hecho jurídico»-, es el suceso o acontecimiento que según
la previsión normativa del art. 257 produe-c efectos jurídicos: nacimíento,
modificación, o extinción de relacíones o situaciones jurídicas, tal como
ya lo señaiamos, El efecto o consecuencia que origina, da la caracteri~
zación del hecho, es lo que le da la condición de jurídico. Por supuesto 1
Cifüentes, Rivera).
. .
"
!'ando más el concepto, Cste abarca supuestos prev~stos p~r
, amp '
.
¡ f
por c,erto sm
la ley como presunciones, aquellos que 1a ey iene
ese efecto o consecuencia tiene que estar determinado por el ordenamiento jurídico en forma prevía a la ocurrencia del suceso, para que una
necesidad de que sean probados.
Obviamente un simple reconocimiento de lo que nos sucede o pasa
a nuestro alrededor, nos coloca en presencia o frente_a un hecho.
"u~hos de los que ocurren. carecen de importancia en el campo de
,vi .;
t
nada más que
lo jurídico. Los que nos interesan) a_l ~n .Propues o, son
aqueHos que denominamos ,;(hechosJund;cos)>.
vez producido concluya generando cualquiera de ias acciones que
expone el artículo recién citado.
Se trata dd planteamiento de una hipótesis que de acuerdo a que se
produzca un hecho, acarreará un resultado.
Un ejemplo para explicar cómo funciona en la práctica en la vida
diaria, el aspecto legal de fa cuestión. En lo cotidiano, en lo común, sucede
todos los días que una persona compra un litro de leche o un remedio, sin
pensar que rea.liza un contrato de compraventa, o toma un colectivo para
trasladarse de un lugar a otro, sin considerar que lleva a cabo un contrato
de transporte a título oneroso porque pagó el boleto. Sin embargo" todas
esas acciones pueden tener consecuencias jurídicas. Esos hechos son
susceptibles de producír el efecto Jurídico, por ejemplo cuando el alimento
o la medicina están vencidos o hay un accidente en el viaje Y> en ambos
casos, resulta un perjuicio que genera el derecho a pedir la reparación,
Cfaro que si no hay daño, tal vez hasta olvidemos ei incidente.
5
4_ Hechos como objeto de la relación jurídica
En la relación jurídica. ya hemos estudíudo los he~h_o~ desd~ ot~a
perspectiva, razón por la cual podemos decir que su anahsts se a or a
el de dos ópticas: como objeto y como causa del derecho_
es La relación jurídica está integrada por el sujeto, el objeto y la causa
genen1<lora.
297
Hechos y actos jurídlcos
Manual óe Derecho Privado ~ Parte General
l
. . s que obJ. eto de la relación jurídica, sobre lo que recae e
D ecnno
¡ h l
t ados estos
e·er-icio del derecho, pueden ser los bienes y os. ec 10s, om
..
,
!om...o conductas que hacen a la obligación, convenida o impuesta por la ley.
En los hechos jurídicos si se produce tal acontecimiento hay tal
consecuencia, Por lo que ei hecho, asi entendido, actúa como la causa
eficiente de !os derechos. El primer principio productivo de ese efecto.
i
298
Manual Oe Derecho Privado - Parte General
«Hecho juridíco es 1111 acontecimiento engendrado por la
actividad humana o puramente material, tomado en consideración
por el derecho para derivar de él, en contra o en provecho de una
o de varias personus, un estado, es decir, una situación jurídica
general y permanente o por el contrario, un efecto jurídico limitado,, (Julián Bonnecase).
Por eso, hecho jurídico «es todo acontecimiento que, de acuerdo
con una regla de derecho es apto para generar, rnod{ficar, transformar o extinguir derechos u obligacionesJ>.
6. Concepto de acto jurídico
lui
De la definición que proporciona el ar!. 259, podemos decir que es
el acto previsto por la norma y adecuado al supuesto hipotético que ésta
contiene, es un comportamiento humano, voluntario, licito, querido por
quien lo produce con el propósito de establecer una relación jurídica.
Se trata de un acto emanado del hombre que debe- ser obrado con
discernitniento, intencíón y libertad, sin contrariar el ordenamiento
juridico 1 para lograr el nacimiento, la modificación o la extinción de
derechos y obligaciones.
Discernimiento como aptitud general de conocer, intención como
el conocimiento general aplicado al caso concreto y libertad como
posibilidad de asumír la determinación sin condicionamiento alguno.
En la exteriorización de la voluntad interna, el sujeto expresa
directamente el objeto de su querer, consistente en la regulación de su
interés en las relaciones con otras personas. es decir, una autorregula~
ción de sus intereses en las relaciones privadas.
Esa conducta humana genera una consecuencia jurídica. Por tratar~
se de un hecho, es la causa generadora y extintiva de las relaciones
jurídicas cualquiera sea la naturaleza de éstas.
El supuesto jurídico, no tiene realidad fuera del simple enonciado
normativo, es decir pertenece al ámbito de las signlficac-iones ideales,
Ese supuesto jurídico se realiza a través de un hecho o de un actojuridico
que constituye un supuesto fáctico.
De ahí que se deha contemplar un supuesto objetivo, la hipótesis, y
otro subjetivo, eJ actQ. Ambos, juntos, producirán el resuhado, v.gr.:
Hechos y actos juríd!Cos
299
a) To.do contr~to legalmente celebrado debe ser legalmente cumplido. Hipotes1s: la exIStencia real de un contrato celeb d
_conforme a la ley, Consecuencia: su fiel cumplimiento. ra o
b) fodo aquel que falte al cumplimiento de una obligación será
responsabi~ de-l pago de daños y perjuicios, Hipótesls· ue una
persona deJe de cumplir con la obligación impuesta~~; la lev.
Consecuencia. debera afrontar los costos de la indemnizació~
e) En el campo del derecho criminal comete e! delito de h
. 'd'
e] q
· d i .d
'
0IU1c1 10
ue ~nva e a~! a a otro. !--lipótesls; que una persona prive
d~ la vida a otra. Consecuc-ncta: la imposición de la pena ..
d l En l_a idead~ dar un c~ncepto de <<acto jurídicm), como consecuencia
e camino segmdo en la mtroducción que acabamos de reaHzar ode~
mos marcar que se trata de la exteriorización de una voluntad dír'í pida a
lograr un fin que la ley reconoce y protege.
g
de un hecho dirigido a un fin mme
.
d.,
•¡Por tratarse
¡
iato. reconocemos
en e a a causa de !as relaciones iurídicas causa en la
f
preponderancia
la
voluntad
del
individuo
dirig'1·da
que
icne
1¡
,
a provocar un efecto
que a ey, antenormente, previó.
' l En el acto jurídico, cobra preponderancia la importancia de la
'.º
untad, a punto tal que estando dirigida a rea11·zar un,· t ,
fin
b· ·
1
n eres un
d '~no Jctivn, a que el ordenamiento juridico considere mer~ce
or e tutela y protección; alcanza fa misma entidad que la lev..,
tal como, lo señala el arL 958 del Ce·
. . a las
. '
, ·· .~',' C •· en rclacrnn
convencrnncs de tas partes.
'·
7. Diferencias entre <<acto jurídico}) y <<negocio jurídico>;. Denomín~ción
~s- así que de a~ue~d,o con 1a afinalidad>>i los actos Jkitos se
subd1v1den en <.-actos_¡undu..·os)1 (que corresponden a !o que l d l .
europea deno ·
.
. ,,
a oc nna
,·
, .
rnma «negocms .mnaicnsN), y <<simples actos voht11ratt0s hclfos1; (a1os cuales esas corrientes doctrinaría~ da el
b d
(WC!os jurídicos»).
;:; n nom re e
fi . Elª:? jurídico, ~ara nosotros, tiene la caracterlstica de perseguir un
~n :~1me rnto, u~,obJeto (fin o intento a que se dirige o encamina una
a .. c1on u operacrnn; como lo .:fama Freitas en la nota al art. 501 deJ
Esboro, 1<Cuando 1as actos ilcitos tm•ieren p,, 1• (1.0 ¡~¡eto
·
·
d.wto»
mme
Manual de Derecho Privado - Paite Genera!
Hecllos y actos jurídicos
alguna adquisición, modificación o extinción de derechos, serán
relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar
derechos», (art. 944).
300
designados bajo la denominación de actos jurídicos», propósito,
designio o un destino (como se consigna en el derecho peruano).
.En síntesis, la teoría del acto jurídico aparece en el siglo XIX y es un
concepto elaborado por la doctrina francesa posterior a la promulgación
<lel Código Civil de 1804, y que consiste en toda manifestación exterior
de la voluntad con la finalidad de producir efectos jurídicos (crear,
modificar o extinguir derechos).
Por su parte, el negocio jurídico es un concepto de· la doctrina
alemana a partir del Códígo Civil de 1900, seguido por la doctrina italiana
y española, en la cual el acto jurídico abarca todo hecho jurídico
voluntario realizado con o sin declaración de la voluntad.
Definición
Se ha dicho que no es conveniente que en una norma jurídica, se
proponga una definición pues esa tarea corresponde a los doctrinarios o
científicos, Podemos ir un poco más aÜá y agregar que hasta puede ser
inconveniente esa técnica cuando lo que se quiere definir es tan amplio.
Conocemos las características y elementos del acto jurídico y sabemos
que se han intentado varias tesis, lo que de por sí demuestra que no existe
una única definición.
En conclusión, nos limitarnos a enunciar qué es el acto jurídico.
El art. 501 del Esho~'O de Freitas, proponía las características del
acto jurídico aludiendo al sujeto, al objeto, a la voluntad y a la forma,
como elementos que lo integran, de este modo: «Ningún hecho tendrá
el carácter de acto jurídico: 1º) Sin la capacidad civil de los agentes. 2°)
Sin un objeto, materia principal del acto jurídico o de su disposición, que
no sea prohibido. 3º) Sin un modo de expresión de voluntad, que
tampoco sea prohibido. 4°) Sin la forma, que en este Código, en el
Código de Comercio o en el Código de Procedimientos fuere decretada
con la pena de nulidad>,.
Vélez Sársfield siguió el criterío de Freitas, legislando en forma
general sobre los hechos y actos jurídicos.
El Código velezano contenía una definición que no ha sido objeto de
críticas particulares. Decía: «Son actos jurídicos los actos voluntarios
lícitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas
301
En general, la legislación latinoamericana mantiene la tradición
de ocuparse de los hechos y actos jurídicos como la causa generadora
de las relaciones jurídicas, conservado la denominación de «acto jurídiCl))> para caracterizar al acto voluntario con el cual se procura
obtener de manera inmediata un determinado «fin jurídico», identificando así lo que en otros sistemas se Barna «negocio», y contraponiéndolo a los actos voluntarios que no persiguen ese fin inmediato, aunque
produzcan ,<consecuencias)), pero no ya porque las partes se lo propemgan, sino porque la ley así lo determina.
En suma, las distintas regulaciones nos permiten enunciar cuáles son
los elementos característicos del acto jurídico, pero no afirmar qué es el
«acto jurídico;; y de ahí que podemos sostener que el acto jurídico es
una manifestación de voluntad dirigida a un fin que es reconocido
y protegido por el ordenamiento legal.
Caracterización
El acto jurídico se caracteriza por emanar del hombre, como
exteriorización de una voluntad sana y responsable, conforme a derecho
con el propósito de establecer una relación jurídica.
La teoría del acto jurídico como un concepto lógico, fue desarrollada por autores italianos y alemanes, adoptó otro enfoque y
percibió al acto jurídico desde una concepción lógico formal y
afirmó que la existencia del acto tenia una intima vinculación
con el supuesto de hecho que la norma tenia previsto para ese
tipo de acto.
Es por eso que los juristas han tratado de establecer los principios
generales aplicables a todos los actos jurídicos, sea cual fuere su especie,
surgiendo así la Teoría General del Acto Jurídico.
La teoría del acto jurídíco comprende el estudio de todos los
elementos que son comunes a las relaciones jurídicas: sujeto,
objeto y la causa generadora; en este último aspecto, los hechos
y actos jurídicos.
302
Manual de Derecho Privado - P?rte General
VII. ELEMENTOS ESENCIALES
Condiciones de validez respecto del: l. Sujeto. 2. Objeto. 3.
Causa. 4. Forma
E]cmento es aqueBo que intebrra una cosa o un conjunto de cosas o
seres; aquello que lo conforma.
La estmctura de todo acto jurídico se integra con elementos que los
autorns también llaman presupuestos; requisitos o condiciones. Esos
elementos pueden ser clasificados en esenciales, naturales y accidentales.
Los esenciales son aquellos que necesariamente deben concurrir a
la formación dei acro por que la ausencia de uno, o de todos, obsta a ta
existencia del acto. Estos son necesarios y suficientes para la conforma~
ción del acto jurídico: necesarios porque la falta de cualquiera de ellos
excluve la existencia del negocio, y suficientes porque ellos se bastan
para darle esa existencia. De ahí que la falta de cualquiera de estos
elementos acarrea la invalidez o ineficacia del acto juridico.
Los elementos naturales son aquellos que conforman específicamente
cada acto jurídico; v, gr.: el pago del precio cierto en dinero de la compravent~ la responsabilidad por los vicios redhibitoríos o la evicción en el mismo
contrato. la entrega de. la cosa en el arrendamiento o el depósito.
Hay otros elementos que participan del acto jurfdíco pero que no son
esenciales ni naturales y que pueden incorporarse a éste en cláusulas
accesorias, por voluntad de los agentes que produzcan los actos, Son los
elementos accidenta.les
En la doctrina se conocen como modalidades de los actos jurídicos;
se mencionan como actos jurídicos modales los que tienen esa característica. De estos nos ocuparemos más adelante.
Los elementos e.senciales del acto jurídico, de acuerdo con ei criteiio
mayoritario de la doctrina actual, son: el sujeto~ la voluntad, el objeto, la
causa final y la forma.
Para algunos autores, esos elementos varían ya que hay quienes
consideran que aludir a la voluntad implica referirse al suJeto o que la
causa no es un elemento, pues se confunde con ei objeto) o que lo
relevante es la formalidad para la vaHdez o la prueba del acto. etc.
Lo que interesa, en realidad, es saber cuáles con las condiciones que
debe reunír cada uno de ellos para que el acto jurídico sea válido y
produzca los efectos que está destinado a producir.
Hechos y actos jmfdicos
303
En esa dirección nos circunscribimos a relacionar el tema con las
disposiciones del Código CivH y Comercial,
En relación con el sujeto, 1as condicione-s de validez son: la capaci~
dad y voluntariedad, El sujeto interviene en h1 relaciónjuridica,jugando
el papei fundamental de ser cJ emisor de la voluntad.
Reiteramos que la voluntad, es. fa fac.uhad del espíritu que permite
conocer, ponderar, decidir y actuar. Como facultad del cspirítu, sólo
puede predicarse de la persona humana.
La voluntad es, precisamente, 1a que establecerá. defínirát caHfi~
cará cuáí es la naturaleza del acto llevado a cabo. El fin tenido en miras
acarreará el efecto jurídico perseguido, es decir la creación, modifica·
ción o extinción de una relación jurídica; efectos que se producirán en
cuanto fueron queridos por el agente y anteriormente reconocidos por
el ordenamiento,
La voluntariedad del acto requiere que éste provenga de- un obrar
inteligente y libre y que emane de una auto<leterminadón de ½U autor.
Entonces, la expresión' de la vo1untad debe provenir de una persona
que sea capaz, tanto de derecho como de ejercicio; de emitir una Voluntad
sana, Hbre de cualquier vicio o deJecto, que cuente con sus eJementos
internos (discernimiento, intención y libertt,d') en es.a calidad.
Recordemos que e] discernimiento es aquel que permite que previo
conocimiento, se pueda distinguir algo de otra cosa, se-ñ.alando la
diferencia que hay entre ellas, lo que puede hacerse de acuerdo a un
estado de conciencia que se vincula~ en forma directa, con el desarrollo
intelectual del individuo o una situación particular de él.
La intención es el propósito dei sujeto, mediante su accionar, para
obtener el resultado que persigue y que el discernimiento le suministra.
La libertad en sentido estrictamente jurídico, es la posibilidad del
sujeto de detem1inarse a la realización del acto obedeciendo a sus
propias motivaciones, sin indebida coacción externa
Estos componentes de ]a voluntad deben estar presentes, pues si
ocurriera la ausencia <leí discernimiento, o la ignorancia o el error
constriñeran la intención, o la fuerza o la intimidación violentaran la
libertad, el acto jurídico sería pasible de nulidad.
Resumiendoi para la valid.;;z del acto jurídico se requiere en el sujeto
tenga capacidad, tanto de derecho corno de ejercicio, y voluntad, ía que
debe ser sana y manifestada, es decir, que no tenga vicios y que la
expresión de la vo!uutad sea trasladada al mundo exterior; si ello no
304
Manu.a:1 de Derecho Privado ~ Parte General
ocurre, no puede ser percibida y, entonces, constituirá un hecho. La
exteriorización, por cualquiera de sus modos perfecciona el proceso
volitivo. Ambos aspectos de b voluntad,. ei interno y e:i externo, deben
t:orrespondersc ya q_ue su discordancia también puede acarrear consec-ucncius jurídicas, v.gr. la nuHda<l del acto.
Ei ol~jeto lo constituye su materia -aquello sobre lo que recae el
ejercicio de-l derecho~, los bienes ~cosas y derechos-y los hechos. como
conductas.
Debe ser material y jurídicamente posible y, además, lícito (art 279).
Se- trata de establecer que lo que ha de ser motivo de la prestación -dar,
hacer o no hacer- sea materialmente factible; nadie puede obligarse a
tocar el cielo con la mano o a cruzar el océano a nado. La imposibilidad
debe ser originaria (coetánea ai acto) y absoluta {que afecte a cualquier
persona y no sulo al deudor. así, quien carece de cualidades artísticas para
pintar un cuadro, no puede alegar la imposibilidad de cumplir la tarea a la
que se obligó). Por supuesüJ} debe ser de acuerdo a derecho ya que todo
objeto contrario a la ley, invalida la obligación. La imposibilidad jurídica se
da cuando la ley impide gravar conhipotc-ca un bien mueble o con prenda
un bien inmueble. Existe imposibiltdad jurídica cuando alguien se compromete a transferir eJ dominio de un bien que pertenece al Estado, v.gr. una
calle, una plaza; o a adquirir el dominio de algo que ya le pertenece.
E! objeto debe ser detemlinado o determinable (art. 1005). Es
determinado cuando al momento de la celebración del acto, se precisa
con exactitud evitarido duda ·alguna sobre lo que es la materia concreta
de la reiación~ v.gr, un automóvil o un equino con tales y cuales
caracterísli~as, modelo o edad, color o pelaje, etc. Es determinable
cuando la convención o la ley. fijan d mecanismo que ha de seguirse para
establecerlo a! momento del cumphmíento de la obiigaCtón, o sea, cuando
se establecen los criterios suficientes para su individualización, vgr. la
cría de tai vaca, la cosecha de trigo d-c ia próxima temporadat etc.
La determinación puede quedar a cargo de un tercero, pero en el caso
de eme éste no realice la elección, o sea imposible o no haya observado los
crit~rios expresamente establecidos por las partes o por los usos y
costumbres, puede recurrirse a Ia detcrminacíóujudicial (art 1006).
En la remisión que realiza el art. 1003 sobre el objeto de los
contratos, se estable-ce qu,:; ésk debe ser susceptible de vaioración
económk:.a y debe corresponder a un interés patrimonial o extrapatrimor1ia! de las partes.
Hechos y actos jurídicos
305
La condidón de ser susceptible de valoración económica se cumple
cuando el objeto tiene una cuantía dada po: su valor de uso, es decir,-por
su utilidad o, bien, por su valor de cambio que lo haga apto para ser
sustituido por otro. La apreciación económica que es, en definitiva, e[
reflejo del interés, estará determinada por la aptitud del objeto para
satisfacer las necesidades económicas o espirituales de ia persona.
Establece el art. 1004 que «no pueden ser objeto de- los contratos ]os
hechos que son imposibles o están prohibidos por las leyes, son contra~
rios u la moral, al orden público. a la dignidad de la persona humana, o
lesivos de Jos derechos ajenos; ni los bienes que por un motivo especial
se prohíbe que lo sean. Cuando tengan por objeto derechos sobre el
cuerpo humano se aplican ]os artículos 17 y 56». Viene a cuento~ para
explicar la nom1a, lo recién dicho respecto de la posibilidad del objeto
(cosa o bien) para entender lo de la factibilidad del acontecimiento,
también deber ser materialmente posible su existencia. La prohibición
que contiene la regla, se revela evidente por su iHcitud,
Son también prohibidos los actos de disposición del propio cuerpo
que resulten perjudiciales, razón por la cual no se excluyen aquellos <<que
s~an requeridos para el mejoramiento de la salud de la persona, y
excepcionalmente de otra persona, de conformidad a lo dispuesto en el
ordenamiento jurídico)) (art. 56),
La palabra causa fin como elemento esencial del acto jurídíco,
significa e) fundamento u origen de algo; lo que constituye su razón de
ser, el motivo o razón para obrar.
El Código unificado le asigna, expresamente, a la causa de los actos
jurídicos el significado de ser el fin inmediato autorizado por el ordenamientu. jurídico que ha sido determinante de !a voluntad, agregando que
también integran la causa los motivos exteriorizados cuando sean lícitos
y hayan sido incorporados al acto en fof-ma expresa, o tácitamente si son
esenciales para ambas partes (art 281).
Por su parte, el art. 1O13 establece que la causa debe existir en la
formación del contrato y durante su celebración y subsistir durante su
ejecución. La falta de causa da lugar, según los casos, a la nulidad,
adl.':cuadón o extinción del contrato.
Como condición de validez se exige que esa causa sea lícita,
detcnnínado el art 1014 que no lo es cuando contraría a ia moral 1 al orden
público o a las buenas costumbres. en cuyo caso el contrato es nulo.
Obviamente, el contrato es nulo cuando ambas partes lo han conduido
306
Manual Oe Oereclm Privado ~ Parte General
porun motivo fücíto o inmoral común, pero en este caso prevé la ley que
cuando una sola de las partes obró de ese modo, la otra -la que no tuvo
un motivo fücito o inmoral- puede reclamar lo que ha dado, sin obligación
de cumplir lo que ha ofrecido,
La forma es la manera o modo en que la voluntad se manifiesta,
cómo s~ exterioriza, cómo se muestra o se da a conocer el proceso
intelectual que en su interior ha seguido el hombre para relacionarse con
el objeto, Como ya dijimos los arts, 284 y ss del CC, y C,, disciplinan
los distintos modos de manifestación de la voluntad que puede ser
expresa, tácita, presumida por la ley o derivada del silencio Y, en
ocasiones, sujeta a una formalidad.
El precepto recién citado establece el principio de libertad de
formas, al sefialar que «si la ley no designa una forma determinada para
la exteriorización de la voluntad, las partes pueden utilizar la que estimen
conveniente. Las partes pueden convenir una forma más exigente que
la impuesta por ia ley>).
Cuando es la nórma laque impone, bajo pena de nulidad, la forma
en que debe realizarse el acto jurídico, su ínob$.ervancia acarreará; por
lo tanto, su invalidez,
VII!. ELEMENTOS ACCIDENTALES. MODALIDADES
El Código unificado, presenta en la parte general de los hechos Y
actos jurídicos, lo atinente a las modalidades; lo hace a partir del art, 343,
Las modalidades, son cláusuJas accesorias que como tales pueden
o no insertarse en los actos jurídicos con e1 objeto de modificar los
efectos naturales que cada acto jurídico está destinado a producir. Estas
modalidades son la condición, el plazo y el cargo.
La condición es la cláusula de los actos jurídicos por la cual las
partes subordinan su plena eficacia o resolución a un hecho futuro e
incierto o presente o pasado, pero ignorado (art 343),
Esta modalidad no hace depender la existencia del acto jurídico
sino, por el contrario, la producción o no de sus consecuencias.
En otras palabras, la plena eficacia, es decir, la completa producción de los efectos que el acto realizado estaba destinado a produdr o,
bien. su conclusión, la extinción de las resultas del acto, se sujetan a la
eve~tualidad .. hecho o circunstancia de realización incierta o conjetural-
Hechos y actos jurídicos
307
que reúna las características recién señaladas. Ese acontecimiento,
puede o no suceder.
De lo rlkho se de-sprend-e que ]a condición puede ser susptnsivn o
resolutoria, tal como expresa el arL 348,
Ejemplo de la primero pueden ser: te regalaré un automóvil si
obtienes el titulo de abogado; podrás trabajar conmigo si ingresas a fo
universicta·d. De la segunda, tc: dono mí biblioteca si obtienes: tu título en
el curso del año que viene.
En !os supuestos de 1os beneficiarios de cualquiera de las dos clases
de condición que esté aún pendiente, la ley autoriza al titular de ~un
derecho supeditado a condíc1ón suspensiva a solicitar medidas
conservatorias de su derecho y al adquirente de un derecho sujeto a
condición resolutoria, a cjercerfo, autorizando a la otra parte a solicitar,
también, medidas conservatorias (art. 347),
Por el art. 344 se prohíbe imponer como condiCión un hecho
imposible. contrario a la morai y a las buenas costumbres, prohibido por
el ordenamiento jurídico, que sea potestativo, es decir, dependa exclusivamente de la voluntad del obligado, o atente contra la libertad de la
persona, lo que de por sí lo hace ilícito,
En cuanto al no cumphrniento de la condición suspensiva, establece
el art. 349 que «si el acto celebrndo bajo condición suspensiva se hubiese
ejecutado antes del cumplimiento de la condición, y ésta no se cumple,
debe restituirse el objeto con sus accesorios pero no los frutos percibidos ►>,
En materia de con<licíón, la innovación más importante que contiene
el Código Civil y Comercial es que no opera retroactívamente, salvo
dlsposición en contrario ( art, 346 ). La disposición es apíicahic tanto a la
condición suspensiva como a la resolutoria,
Para hablar del plazo, es necesaria una introducción. El tiempo es la
magnitud fisica que permite ordenar la secuencia de los sucesos, estableciendo un pasado, un presente y un futuro. Su unidad en el Sistema
Internacional es el segundo, El plazo es el tiempo sel\alado para algo, El
plazo o término, es la determinación en el tiempo deun momento, el lapso
más o menos largo que se singulariza por cualquier circunstancia.
El plazo, como modalidad de los actos jurídicos, es el que pennite que
la cxigibilidad o la extinción de un acto jurídico puedan quedar diferidas
asu vencimiento; (art, 350 C.C. y C.) En el primer supuesto, estamos en
presencia de- un piazo suspensivo; en el segundo, de uno resolutorio,
Como ejemplo, piénsese en la celebración de un contrato de locación en
Manual de Derm:ho Privado
306
w
Parte General
el que se difiere el cjercício del derecho, ia exigfüiHdad, al mm Y goce de
fa cüsa para el momcnlD en que ia misma sea entregada, estableciéndose
que ese derecho se extingue al cabo de un término en el cual la cosa
locada, debe ser restituida.
El plazo puede ser cierto o incierto. Si el plazo está fijado en
retación al tiempo (dia. mes, año) o a la producción de un suceso que
debe ocurrir, decimos que se trata de un plazo cierto. También cuando
no se lo establece con precisión aunque se sabe que ocurrirá! v.gr. la
Hechos y actos jurídicos
309
En el arL 353, se ordenan las distintas hipótesis de caducidad del plazo
estableciéndose que: ,~El obligado a cumplir no puede invocar la pendencia
del plazo si se ha declarado su quiebra, si disminuye por acto propio las
seguridades otorgadas a] acreedor para el cumplimiento de la oblígacíón,
o si no ha constituido las garnntias prometidas, entre otros supuestos
relevantes. La apertura del concurso del obligado al pago no hace caducar
muerte d-e una per.5otrn; o hasta que e1 beneficiario failezca; este es un
el plazo1 sin perjuicio del derecho del acreedor a verificar su crédito, y a
todas las consecuencias previstas en la legislación concursabJ.
E[ cargo es una obligación accesoria impuesta ai adquirente de un
plazo incierto.
derecho.
Et plazo a su vez puede ser determinado o indeterminado. Es
tlelerminado cu.ando estuviera fijado el momento en el que la obligación
debe efectivizarse, e indeterminado. cuando no se ha explicitado d
momento en el que debe cumplirse la obligación o cuando el acontecimiento señalado para su determinación no se verificare.
Si e! plazo está indeterminado, el crédito es exigible a partir de su
determinación, (art. 2559 C',C. Y C.)
Aquí 1 podemos recordar las disposíciones que rigen respecto del
pago. El pago debe hacerse:
a) si la obligación es de exigibilidad inmediata, en el momento de su
nacimiento;
b) si hay un plazo determinado, cierto o incierto, el día de su
vencimiento~
e) si el plazo es tllcito, en el tiempo en que, según la naturaleza Y
circunstancias de la obligación. debe cumplirse;
d) sí e! plazo es indeterminado, en el tiempo que fije el juez, a
solicitud de cualquiera de las partes, mediante el prncedimiento
más breve que prevea la ley local, (arL 871).
Hay plazo tácito cuando se asume el compromiso de entregar cosas
para ser comercializadas, por ejemplo, en la época de verano. La
preBtación deberá hacerse en la fe-cha que confor1ne a los usos y a la
buena fe, debe cumplirse.
Ei plazo se presume establecido en beneficio del obligado a cumplir
a
resütuir
a. su vencimiento, a no ser que 1 por la naturaleza del acto, o
0
por otras circunstancias, resulte que ha sido previsto a favor del acreedor
o de ambas partes, (art. 351 C.C. y C.)
El plazo puede ser legal si está ordenado por la ley, convencional si
resulta del acuerdo de voluntades o judicial sí es dispuesto por el juez.
Esa obligación a.;cesuria, por lo general va- anexa a un acto de
liberalidad. Se explica que a.sí sea pues de lo contrario tornaría más
onerosa la prestación.
El incumplimiento <leí cargo, no impide lus efectos del acto, excepto
que su cumplimiento se haya previsto eomo condición suspensiva, ni ios
resuelve, excepto que su cumplimientos.e haya estipulado como condi~
ción resolutoria, y así lo establece el art. 354 C.C. y C..
El cumplimiento del cargo, puede ser exigido por el beneficiario de la
liberalidad y su incumplimiento, puede provocar la revocación por parte de
quien lo dispuso o sus herederos) art. 1552, 2º párr., v,gr. en una donación
un tercero puede ser el destinatario de la subvención de sus estudios
universitarios, En caso de inejecución del ~rgo puede reclamar su curnpíi~
miento. El donante o sus herederos pueden dejar sin efecto el contrato.
El cargo debe ejecutarse conforme a las previsiones contenidas en
el art. 350 y concordantes que regulan el plazo,
En el arL 356 se regala lo atinente a la transmísibilidad del derecho
derivado del cargo; la norma prevé: ,<El derecho adquirido es transmisi~
ble por actos entre vivos o por causa de muerte y con él se traspasa la
obligación de cumplir el cargo, excepto que sófo pueda ser ejecutado por
quien se obligó inidaimente a cumplido. Si el cumplimiento del cargo es
inherente a la persona y ésta muere sin cumplirlo, la adquisición dei
dere¡;ho principal queda sin efecto, volviendo los bienes al titular
origínario o a sus herederos. La reversión no afecta a los terceros sino
en cuanto pudiese afectarlos la condición resolutoria».
En el art, 1563 del mismo cuerpo legal se establece que: «El donatario
sólo responde por el cumplimiento de los ,.;;argos con !a cosa donada, y hasta
su valor si la ha enajenado o ha perecido por hecho suyo. Queda liberado sí
ta cosa ha perecido sin su culpa, Puede también sustraerse a esa responsabilidad restituyendo la cosa donada, o su valor si ello es imposible»,
310
Manual dÜ Derecho Privado ~ parte Genera!
Los hechos que no pueden ser impuestos como condición; no pueden
ser impuestos como cargo. La diferencia de ambas situaciones estriba
en que, en esta Ultima hipótesis, la estipulación se tiene por no escrita
pero no apareja la nulidad del acto ( art 3 57).
Hechos y actos jurídicos
311
que se pueden provocar. De las mismas, podrá extraerse el nexo de
causalidad que pueda existir entre un hecho v un resultado v determinar
a quien se atribuye la responsabiíidad civiL ,
Es necesario que ese nexo de causalidad sea adecuado; es decir, que
efectivamente se verifique !U vinculación entre caus,.t y efecto,
IX. CONSECUENCIAS DE LOS HECHOS Y ACTOS
JURiDICOS
En cuanto a las acciones que describen las distintas normas mencio~
nadas, resaltamos que se especifica a ]a acción, como ei ejercicío de la
posibilidad de hacer, En el caso, nacer, adquirir o extinguir.
Nacimiento es la acción y efecto de nacer; nacer puede significar:
salir, aparecer, empezar. tomar principio~ inferirse, iniciar.
Así, es correcto decir que por et hecho jurídico puede nacer una
relación o situación jurídica.
Del acto jurídico, no sólo nace ~en el alcance de la expresión-, una
relación o una situación jurídica. Por ~1 acto jurídico se persigue un propósito
que trasciende el hecho del nacimiellto, va más allá porque se pi:etende un
efecto con prolongación en el tiempo, un mantenimiento de una relación o
una situación y eso se logra; precisamente, a través de la adquisición,
Adquirir) en el lenguaje jurídico~ es hacer propio un derecho o cosa
que a nadie pertenece, o se transmite a titulo lucrativo (el que proviene
de un acto de ltberalidad1 como la donación o el legado, sin conmutación
recíproca) u oneroso, o por prescripción.
La nonna asigna igual efecto ~la adquisición- al simple acto lícito, sin
que se persíga un fin inmediato en esa dirección.
Los términos utilizados, aparecen como semánticamente c.orrectos.
y superan las diferencias que resultan de la comparación de las defini~
ciones de los arts. 896 y 944 del Código Civil derogado; recordemos lo
que se planteaba, respecto de adquirir o crear o extinguir o aniquilar.
También hay que recordar que los hechos o actos jurídicos que
Uevamos a cabo, acarrean consecuencias que muchas veces se relacio~
nan con la obJigación de indemnizar por los daflos o perjuicios que
provoquemos. La cuestión se relaciona en forma intima con la responsabilidad civil.
El Código Civil y Comercial mantiene el sistema original del Código
de Vélez Sársfieid estableciendo las distintas clases de consecuencias
El art 1727 C.C. y C, enuncia los distintns tipos de consecuencias
que derivan de los hechoti, indicando que las que acostumbran a suceder
según el curso natural y ordinario de ias cosas, se llaman en este Código
«consecuencias inmediatas,:,, Las consecuencias que resultan snlamcn•
te de la conexión de un hecho con un acontecimiento distimo, se Hamán
((Consecuencias mediatas>L Las consecuencias mediatas que no pueden
preverse se llaman «consecuencias casnalez-:.1.
Como principío, se indemnizan las consecuencías inmediatas v las
mediatas previsibles. Puede exlstfr disposición lega! en contrario· que
admita, tambiénr la reparnción por las consecuencias casuales ( arL 1726
e.e. Y C.)
,
El nexo adecuado de causalidad puede fracturarse por el hecho del
damníficado. En tal hipótesis, la responsabilidad puede ser exchilda n
limitada por la incidencia del hecho del damnificado en la producción del
daño (art. 1729, primera parte). Lo mismo ocurre en el caso dd hecho
de un tercero, pero es necesario que ese hecho del tercero -por quien no
se debe responder- ret'ma los caracteres del caso fortuito. Se responde
por los hechos de los terceros, en el caso en que estas sean las personas
que están bajo nuestra dependencia, o de las cuales nos servimos para
el cumplimienlo de las obligaciones (art. 1753 e.e. y C,'¡
El caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto
disposición en cmitrado. Se consídera caso fortuíto o fuerza mav.1r aJ
hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sidn previsto,~no ha
podido ser evitado, El Código emplea los términos «caso fon;ito» y
<<fuerza mayor:,, como sinónimos (art l 73WL
Prevé el art. 1736 que la carga de la prueba de la relación de
causalídad corresponde a quien la alega, excepto que la ley ia impute o
la presum_a. La carga de la prueba de la causa ajena. o de la imposibi]idad
de cumphmiento, recae sobre quien 1a invoca.
En los contratos, se responde por las consecuencias que lns
partes previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebra~
ción (art. 1728),
312
1-
Ma~ual cte Derecho Prívacto ~ Parte Benernl
Hechos y actos Jurídicos
X. AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD. LIMITACIONES
XI. EFECTOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS
Prevé el art. 958 del e.e. y C. la libertad de contratación, al disponer
que idas partes son libres para celebrar un contq1to y Ueterminar su
contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la
moral y las buenas costumbre»,
Este precepto establece el principio que ~e denomina de la <.<auto!Wmia Je fa voluntad:,). Por él, las estipulaciones de las partes
.ldquíeren piena fuerza obligatotia y, por consiguiente, salvo casos
anormales, no son pasibles de revisión por una de lus partes o por el juez
a pedido de ella.
En doctrina, se ha señalado que el principio de 1a «autonomía de la
voluntadh tiene los siguientes alcances:
a) los acuerdos que contiene ei contrato) dejando de lado las
excepciones expresas, deben prevalecer sobre las disposiciones.
de la ley y, -con mayor razón, de íos usos o costumbres en los
casos en que ellos tengan valor legal;
b) los jueces deben hacer respetar y cumplir esas convenciones y
estipulaciones;
cf los jueces tienen la facultad dt.: interpretar y determinar sus
a!can(;cs, en la misma forma en que lo hacen con ]a ley; y
d) tos jueces deben. pronunciarse, cuando son llamados, sobre todo
lo concerniente al cumplimiento o ejecución de] contrato.
Tal es la relevancia de este principio que la nueva legislación
l. Objetivos. 2. Subjetivos: principio general
El Código Civil y Comercia! dett-'1111ina, además, la prelación nonnativa ordenando que cuando concurren disposiciones del Código y de
alguna iey especial, las normas ;;;e aplican con el siguiente orden de
prelación: a) normas índisponíbles de la ley especial y de este Código; b)
normas particulares dcJ contra-to; e) normas supletorias de la 1ey
especial; d) normas supletorias de este Código (art. 963).
313
Los actos jurídicos producen los efectos que la normativa ha
previsto con anterioridad. Cada_ acto jurídico tiene sus propios efec-tos.
Así, en fa comprnvcnta lo que se producirá es la transmisión del derecho
de dominio; en la locación, la transmisión del uso y goce de )a cosa. Estos
son los efectos objetivos que provoca cada acto. Ai mismo tiempo, en
cada relación jurkiica, los efectos recaen sobre los sujetos que intef'Vienen originando distintas derivaciones, de tal suerte que el vendedor O el
inquilino se ven obligados a pagar un precio cierto en dinero o, en el caso
de! donante, entregar la cosa.
Para dctenninar entre quiénes se producen los efectos de los actos
jurídicos, una norma práctica es la contenida en el art. !02 l e.e. y e. que
establece que el contrato sólo tiene efecto entre las partes contratantes y no
lo tiene con respecto a terceros, excepto en los casos previstos por la ley.
Un tercero es toda persona que no es parte en un acto. Entre los
~ tercerosi deben ser considerados los sucesores a título singular y los
terceros propiamente dichos que son aquellos que no tienen con las
personas que han celebrado el acto~ ninguna relación obHgatoria.
Cuadra aclarar que en matería de actos jurídicos unilaterales, los
efectos se producen directamente sobre terceros, v.gr. por un testamento, los designados como herederos o legatarios tienen derecho a los
bienes del causante.
Corresponde citar, por ejemplo, otro caso de efectos directos sobre
un tercero; el supuesto del seguro de vida en el que se designa un
beneficiario para cuando ocurra eI faUecirniento,
Indirectamente. también pueden provocarse efectos respecto de
terceros, como sucede cuando se enajena un inmueble dado en alguíler.
El acreedor es ahora el nuevo propietario a quien hay que abonarle la
merced locativa. Por supuesto, el nuevo dueño queda obligado con el
arrendatario como si éste hubiera celebrado el contrato,
Ahora bien, volviendo al principio, es parte del contrato aquel que
dispone de su derecho o por quien se dispone, según lo previsto por el art.
1023 del e.e. y c.
Los contratos sólo tienen efectos vinculantes entre las- partes
contratantes (art. 959 e.e. y e.) y se transmiten a los sucesores
Manual de Derecho Prtvacto • Parte Genera!
Hechos y actos íurid!cos
universales salvo que las obligaciones que de él nacen sean inherentes
a la persona, o que la transmisión sea incompatible con la naturaleza de
Ja obligación, o esté prohibida por una cláusula del contrato o la ley (art.
. El actual ordenamientos( lo hace, regulándola de maner-a índepend1en,te.al mandato. E~ ~os Fundamentos del Anteproyecto se afirma que
«la umca representac1 on verdadera y propia exige la manifestación 0 la
con:c1en~1a, tanto para el representante como para el tercero con quien
rea]1za c1 acto de que el negocio no es del representante. sino de Ja
persona por quien él ~cttía'. y de_que, por tanto, éste obra sólo en concepto
de tal YSin que en pnnc1p10 qmera quedar vinculado y responder de ese
acto; E_n consecuencia, queda fuera de lugar la denominada «represen-
314
1024 e.e. y e.¡.
Sucesor universal es el que recibe todo n una parte indivisa de!
patrimonio de otro; sucesor singular el que recibe un derecho en
particular (art. 400 e.e. y C.).
Se pueden transmitir todos ios derechos) en tar,to no exista una
limitación por voluntad o por la ley (arl. 398 C.C. y C.).
Desde luego, nadie puede transmitir un derecho más extenso que el
que tiene, según el art. 399 C.C. y C.
Se sienta así, como principio general en el Código unificado que los
efectos de los actos jurídicos se producen entre acreedor y deudor,
facultando a aquel a «exigir del deudor una prestación destinada a
satisfacer un interés licito y, ante el incumplimiento, a obtener forzadamente
la satisfacción de dicho interés y a este a obtener la liberación y el de
rechazar las acciones del acreedon, (art 724) y, a este otro a obtener la
liberación y el derecho de rechazar las acciones del acreedor (art. 731).
En lo que concierne a los efectos que pueden producirse respecto de
o.tras personas, ajenas al acuerdo convencional, se regula la contratación
por un tercero ~al que se obliga si se ejerce su representación~, la
situación de la promesa del hecho de tercerot 1a estipulación en favor de
un tercero beneficiario y las relaciones entre las partes en el caso, el
contrato para persona a designar y el contrato por cuenta de quien
corresponda (arts. 1026 a 1030 del e.e. y C.).
Así es que el tercero puede tener intervención en e) contrato si de
él se ejerce su representación, o cuando de él se promete la realización
de un hecho, o cuando se estipula asu favorla recepción de un beneficio.
Terceras personas ~ajenas al acto~ pueden tener un interés que se
vincule a sus derechos. A ellos se los Hama terceros interesados y ei interés
debe resultar de la afectación que pueda tener, respecto de ellos, un bien
jurídicamente protegido de carácter patrimonial o extrapatrimonial.
XII, REPRESENT ACION
En relación con la representación, hay que acordar que el Código de
VéJez Sársfield, ai igual que otros de su época, no contiene una teoría
general de la'represcntacíón.
315
tacwn mdirectrui.,
. ,En el Cód,go Civil Y Comercial se distinguen tres tipos de representaeion: voluntana, legal y orgánica.
La representación voluntaria es la que «comprende sólo los actos
que el representado puede otorgar por sí mísmo. Los límites de la
representación, su extinción, y las instrucciones que el representado din
a su :epresentante, son oponibles a terceros si éstos han tomado
conocn~1erno de tales círcunstancias 1 o debieron conocerlas obrando
con cmdado y previsiórn, (art, 362), y el «apoderamiento debe ser
otor_gado en la forma prcscripta para el acto que el representante debe
realizan, (art. 363), debiendo ·el representado tener capacidad para
otorgar el acto al mo.mento del apoderamiento; mientras que para el
represenlanle es ~ufic1ente el discernimiento (art. 364). En este caso la
forma Y fo capac1dad están vlnc-uladas al tipo de acto a celebrar. y Íos
actos llevados a cabo por ei representante, producen efectos directamente para el representado.
0
fo
, La r~presentación legal ':,s ejercida por los progenitores, tutores y
~uradores, ~ues como se senalo en capítulos anteriores, fas personas
mcapace~ eJercen po_r medio de sus representantes los derechos que 110
pueden e¡crcer por s, (art. 100).
L~ representación orgánica se refiere a ias diferentes maneras
de
actua:ión_deLYfinisterin Público, sea de modo principal y complementario,
en el amb,to 3ud1cial y extrajudicial (art. ¡ 03).
·
. La_ repre~entación del Ministerio Público puede llevarse a cabo en
e! ~mb11o¡ud1cial o extrajudicial. En el primero, puede ser complemen~ana ,~ prmcipal. En el segundo, actúa ante la ausencia 1 carencia 0
inacc1on de l~s representan~es legales~ cuando están comprometidos los
derechos sociales, ecooóm1cos y culturales (art. J 03).
La falta de intervención del Ministerio Público, en su actuación
complememaria, causa la nulidad de! acto.
316
Manual de Derecho Privado - Parte General
xm. CLAS!FJCACION DE LOS ACTOS JURIDICOS
La variedad de actos jurídicos hace ne..:csario que se fijen distintas
pautas o criterios para poder clasificarlos a los fines <le ordenarlos. Esas
pautas o criterio!)., pueden referirse al modo o manera de cómo el acto
se Hev-: a cabo, a la cantidad de voluntades que concurran a formarlos,
a la producción de efectos sujeta a 1a condición del fallecimiento del
agente que lo origina; a que contengan o no d cumplimlento de una
obligación, a que deban practicarse de acuerdo a determinada formali~
dad o no, a que tengan o no un contenido patrimonial o que mantengan
o no la integridad del patrimonio,
De tal suerte, encontramos los actos jurídicos positivos o negativos_,
según se trate de una acción o de una omisión su objeto. La entrega de
la cosa o la no concurrencia del propietario a la vivienda que dio en
aJquiler~ sirven de ejemplo a e-ada caso.
Hay actosjuddicos que emanan de una sola voluntad, como sucede
con el testamento -actos jurídicos unilaterales-, o de varias como ocurre
en los contratos ~actos jurídícos bilaterales-.
Los actos jurídicos que producen efectos con posterioridad al
fallecimiento de la persona, como es d caso det testamento, han sJdo
denominados {<actos jurídicos de última voluntad>,t distinguiéndose éstos
de !os actos entre vivos,
Si en el acto jurídico se asume una obligación, el cumplimiento de una
contraprestación. estamos en presencia de un acto «onerosm:.; si eso no
se da porque se es beneficiario de una liberalidad, el acto jurídico se
denomina <(gratuito,,,
Los actos jurídicos son formales cuando la ley i-es impone una forma
determinada para su realización. Son no formales cuando los interesados
tttilizan la forma que estimen conveniente para llevarlos a cabo.
Hay actos jurídicos de carácter patrímonial cuando tienen un
contenido e1..:onómico -por ejemplo, un préstamo de dinero-y de carácter
extra.patrimonial cuando su objeto carece de ese contenido lo que ocurrt\
v ,gr, cuando están en juego los derechos inherentes a las personas
humanas, como en los actos de disposición del propio cuerpo.
Los actos jurídicos son de disposición cuando se produce w1 egreso
de una porción del patrimonio, más allá de la compensación que le
Hechos y actos Jurfdicos
317
corresponda. De lo que se trata, en fin, es de Ja modificación sustancial
que, se produce en el patrimonio, En los actos de administración, ese
~enomeno no se da pu~s se mantienen los bienes que lo integran aunque
estos ~ueda~ ser camb1~dos, Así, por ejemplo, una explotación ganadera
lleva uup!!c1ta la rotación de los integrantes de los rodeos.
Ajustánd_onos a la normativa vigente, podemos decir que en el C\C.
Y e.'. füe deJada de lado. la clasificación de actos jurídicos como
«pos1t1vos;J o «negativos,;, y «entre vivos» y «disposiciones de última
voluntad,>, Sín embargo, estas últimas expresiones son utiHzadas en
muchas normas que se citan más abajo.
~
Son. a~tos jurídicos unilaterales, v.gr. la revocación en general; el
reconoc1m1ento de la paternidad, arL 570; el testamento, art. 2462, y
actos b1latc:alc~, v.gr. el matrimonio, arts. 416,418 y conc. en el que se
asumen obhgac10nes y se adquíeren derechos y los contratos en general,
. Los_a~tosjurídicos entre vivos~ son, v.gr. los actos de disposición que
el .'nbab,htado debe realizar con asistencia del cumdor, art 49; transmis10n del derecho a la renta, art. 1603; transmisión del derecho del
beneficiario del fideicomiso, arL t67L Actos de última voluntad. son
v,gr., !a afecta'Ción del inmueble destinado a vivienda art. 255 en la
hipótesis del apartado b ); el reconocimiento de la pate,;,idad, art. 57 l,
apartado e) e.e. y C,
Los contratos, que son actos jurídicos bilateralest se clasifican en
onerosos o gratuitos (art. 967), respondiendo a los criterios clásicos ya
refendos; los contratos onerosos son conmutativos cuando Jas ventajas
p~a .los contratantes son ciertas y son aleatorios cuando las ventajas o
perdidas dependen de acontecimientos inciertos ( art. 968); son fonnales
cuando_ Ja ley exige una forma para su validez siendo nulos si la
solemmdad no ha sido satisfecha o son no formales (art 9'9) v
·1·
,
• o ,.,,por
u hmt\ 1os c?ntratos son nominados e innominados según que la ley los
regule especialmente o no (art. 970 e.e. y e.).
Digamos también respecto del contrato plw·Hateral que si éste ha de
ser ce,I~b~ado por varias partes, y la oferta emana de distintas personas
1
o es d1ng1da a varios destinatarios, no hay contrato sin el consentimiento
de lodos los interesados, excepto que la convención 0 fa ley autoricen a
ia m~y~r_ía d~ eHos para celebrado en nombre de todos o permitan su
conc,us,on solo entre quienes lo han consentido (arL 977 e.e. y e.J.
Manual de Derecho Privado Parte General
Hechos y actos jurídicos
XIV. LA JNTERPRETACION DE LOS ACTOS JURIDICOS
testado~ quiso darles un sentido técnico, Se aplican, en cuanto
compaubies, las demás regias de interpretación de los contratosH. sean
En el Código que nos ocupa la exigencia de la buena fe en lo que hace
a los contratos está prevista en el art. 961 que dispone: «!os conlratos
La ~uen~ f~. :orno regla de conducta exigible) se genera en ias
expectat1:as J_usd,JCadas de la otra parte, fundadas en la confianza que
se depos.l~a en el actuar del otro a partir de la naturaleza de la
c~ntrat.ac10~, las negociaciones que preceden al contrato ei comporta~
miento seguido hasta. la celebración de! acto , l"'"' c,,mu'n Jn
· 'tenc1on
.. d e ¡os
co-contrntantes, la Situación personal }' part,·cula d
d
.
.
,
r e ca a una de hrn
318
deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no sólo
a Jo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que
puedan considerarse comprendidas en eHost con los alcances en que
razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsorn.
A esta específica regla, deben sumarse a aquellas medidas insertas
en el Titulo preliminar que imponen: la actuación de acuerdo al principio
de la buena fe para el ejercicio de los derechos ( art. 9º); la condena al
ejercicio abusivo de los derechos (art.1 O) y la reprobación del abuso de
una posición dominante en el mercado (art.l l).
Por otro lado, se regula que el contenido del contrato se integra con:
a) las normas indisponibles, que se aplican en sustitución de !as cláusulas
incompatibles con ellas; b) las normas supletorias~ e) los usos y prácticas
del lugar de celebración, en cuanto sean aplicables porque hayan sido
declarados obligatorios por las partes o porque sean ampliamente
conocidos y regularmente observados en el ámbito en que se celebra el
contrato, excepto que su aplicación sea irrazonable (arts. 963 y 964).
Como pauta, puede servir a los fines de Ja interpretación de los actos
jurídicos, la previsión del art. 2º que establece que «La ley debe ser
interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes
análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos
humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo
el ordenamiento en lo que dispone respecto de la interpretación de la ley».
Cuadra agregar lo normado en el Capitulo X, del Título II del Libro
·Ill, que lleva por titulo «interpretación», donde se refunden los preceptos
que se refieren a las reglas de interpretación de los contratos: a)
intención común; b) interpretación restrictiva; e) significado de las
palabras; d) interpretación contextual; e) fuentes de interpretación; f)
principio de conservación; g) protección de la confianza y. h) expresio~
nes oscuras (arts. 1061 a 1068).
Hay que señalar también, que en materia de testamentos, el art. 2470
proporciona algunas pautas interpretativas previendo que <(Las disposicio...
nes testamentarias deben interpretarse adecuándolas a la voluntad real del
causante según el contexto total del acto. Las palabras empleadas deben
ser entendjdas en el sentido corriente, excepto que surja claro que el
319
partes)' por su¡mesto, ta equivalencia de las prestaciones.
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San Juan. 2008 y 2009.
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Ediciones, Cba., 2002 y 2003, ts. I, ll-A Y 11-B.
CAPITULO IX
FORMA Y PRUEBA DE LOS ACTOS JURIDICOS
Viviana Huespe
Sumario: I. Forma y prueba. L Concepto y distinción. 2. Formalísmo en el derecho. 3. Clasificación de los actos según la forma.
4. Principio y excepciones. 5. Documento e instrumento: concep~
to y distinción. 6. Clasificación ·de ios instrumentos. IL Instrumento público. l. Concepto y caracteres. 2. Enumeración. 3. Requisitos de vaHdez subjetivos y ühjetívos. 4. Fuerza probatoria:~
presunción de autenticidad. 5, Contenido del instrumento: clases
de ertuncü1ciones. 6. Impugnación del instrumento público. 7.
Instrumentos públicos usuales. IIL Instrumentos particulares. I.
Concepto y clases. 2. Instrumento privado. a, Requisitos de
validez: firma. b. Efectos enlre partes y frente a tercetos. Cartas
nllsivas. c. Valor probatorio e ímpugnación del instrumento privado. 3. Documentos no finnados. a. Efectos entre )as partes y
terceros. 4. Documento electrónico, Valor probatoflo. 5. Fitma
digital~ nociones. Bi:bliografia.
L FO!Ll\1A Y PRUEBA
J. Concepto y distinción
E! concepto de fonna es susceptible de un doble enfoque: uno genérico.
como traducción al mundo exterior de la voluntad del sujeto, y otro
restringido, como fonnalidad requerida por la ley para algunos negocios.
Así la forma, como exteriorización de la voluntad, es elemento
estructural de los negocios jurídicos ya que sin el hecho sensible de la
322
Manual de Derecho Privado ~ Parte Ge-nera!
manifestación de la voluntad interna. ésta qued~ría desconocíd.a y
carente de relevancia jurídica; vgr. en los contratos sm ¡~ corresp~nd1en. ·zac1·o·n de las voluntades ' éstas quedarían aisladas, sm traste exter10n
cendencia jurídica.
.
La forma configura el medio revelador del dato psicológico desd~ la
perspectiva de su vi;ibiHdad, el acto de autonomía en su aspecto exte~10r;
d . ó o ha de presentarse y como será socialmente reconoc1ble.
es ectr• e m
f¡ ¡
todo acto
p~r lo tanto, la forma es un elemento que no puede a tar ya que
, . ,
para ser considerado tal debe ser revelado. Así lo establecía el Cod1go
Civil en el art. 913, ningún acto tendrá el carácter de voluntano « ... Sm
un hecho exterior por el cual la voluntad se manifiesre». , , .
En otro sentido. ya no estructural o como elemento del acto JUn~co,
la fonna es entendida como la solemnidad con que la ley reviste
determinado acto. En estos supuestos ya no es un modo cual_q~1era de
revelar la voJuntad sino; específicamente, un requerimiento ex1g1d~ para
emitírla, El modo de hacer una declaración para que produzca efectos
se vuelve «formalidad».
.
La maníftstacíón será vincu1ante, sólo si está revestida de l~s
formalidades impuestas y manifestadas del modo que la ley lo detenmne. Desde este concepto la forma es siempre un_ :<plus;) añad1do a la
voluntad como vehículo necesario para su expres1on. P?r ello la fon_na
l
l ha de entenderse como las solemnidades que segun las pr~scr,pc:~~es legales han de observarse para la formación de determmados
actos jurídicos.
Hade diferenciarse la fonna de la prueba de los actosjuridicos. Para
ello rec-ordemos que la forma en sentido esencíal, es e.l,molde ~n et cua1
cía el contenído de vo]untad del sujeto en refac10n al obJeto y en
se va
1 · ·t
va de la
consecución a un fin jurídico propues:o;_ es ~, tn:n_si .º que
intimidad subjetiva de la idea a la extenor,wcwn obJel!va del acto. En
t ·do formal es un conjunto de prescripcwnes observables para ~a
sen' de un acto
' determinado, dado que de ser om1'fd
validez
1 a el ac t o qu edana
privado de sus efectos propios.
. , .
,
Esta no ha de ser confundida con la prueb~ de los actos Jtmd1cos,) a
que probar implica verificar los hechos sostemdos. La fonna es contemporánea al acto, mientras que la prueba puede o no ser coetánea y son
conceptos independientes. La prueba puede ser ext~rna y postenor al
acto, corn O lo es la prueba confesional .o el reconoctmtento, ello pues,
probar es demostrar íos hechos que se mvocan,
Forma y prueha de los actos jmídlcos
323
2. Formalismo en el derecho
Los sistemas jurídícos primitivos se caracterizaron por un forrnalis~
mo severo y rígido, Los actos estaban unidos a su forma de inancra
inseparable de modo tal que Ja desviación en su cumplimiento traía corno
consecuencia la nulidad del acto. El consentimiento de las partes nada
podía hacer al respecto. Aunque se tratase de un hecho probado e
inequívoCo, si la formalidad impuesta por }a norma. entendida como modo
o manera en que el acto debía ser llevado a cabo, no era cumplida, el acto
caía indefectiblemente,
La forma, en todos los casos, no era un medio de prueba sino que
integraba el acto mismo. Frente a estas concepciones, Jos vicios de la
voluntad perdían trascendencia, ]a voluntad interna era prescíndible
cuando resultaba opuesta a la manifestada por el medio jurídico apto. Lo
trascendente, era lo externo, a fin de impregnar con simboHsmo los
sentidos, puede sostenerse que Ja forma exigida distinguia al acto jurídico
del que no era ta!,
Con el correr del tiempo se füe logrando una mayor independencia
entre la forma y el acto en sf mismo. Con mayor abstracción cultural, otros
principios como los que imponen la buena fo y el cumplimiento de la
palabra pactada, fueron morigerando este rigorismo, Por otro lado; el
derecho comercial se hizo más dinámico, resultando necesario acelerar las
transacciones y limitar todo obstáculo que pesara sobre ellas. Ei viejo
formalismo fue progresivamente en retirada para dar lugar a nuevas
concepciones que entendían que el principio de lu libertad de fonnas en los
actos jurídicos era una solución más apropiada como principio general.
Si bien el requisito de la forma es una excepción, veremos muchos
actos a los cuales la ley reviste de ciertos requisitos 1 pero este formalis~
mo es distinto de aquél al que nos hemos referido, ya que tiene por fin
optimizar la instrumentación y la publicidad de los mismos pero no tiene
que ver con la entidad del acto.
Podemos sefiaiar como ventajas de la forma, Ja de proteger a las
partes de la falta de meditación frente a la complejidad de determinados
negocios jurídicos en los que es menester resguardar a 1os otorgantes del
apresuramiento o fa irreflexión, particularmente cuando se trata de actos
trascendenta!es como los testamentos o el matrimonio, pues la so!ernni~
dad agrega reflexión; asimismo penniten distinguir al acto jurídico de
.aquellos otros actos que son meramente preparatorios no vinculantes;
puede decirse también que es un modo de dar ftjeza a la conclusión del
Manüal de Derecho Prlvaác ~ Pane General
Forma y prueba de les actos )úrldk:os
negocio permitiendo mayor seguridad para los terceros en cuyo resguardo se ordena Ju inscripción en registros para que el acto se lorne púbiico
y ostensible y por otra parte, aparecen ventajas para el Estado en tanto
se facilita la percepción de impuestos y tasas ya que el oficial púbJico
interviniente opera como ageme de retención.
Respecto de tas desventajas que presentu el formalismo podemos
señalar que hacen menos ágiles los transacciones, motivo por el cual el
derecho comercial se ha idü <lesprendien-do de ellas; además suman
oneroúdad al acto pues la mayoría de eHas obliga a tas partes a
irnpnrtantes cfosembolsos de dinero extra, v.gr. la instrumentación por
escritura púbhca; asimismo pueden incluso traer aparejada la nulidad
cuando la ley así lo dispone ante su ínobservancia,
El incumplimiento de la formalidad en los actos formales de
solemnidad absoluta trae aparejada su nulidad y los priva de cualquier
otro efecto civil, vbg. el matrimonio celt:brado sin las exigencias ünpues~
tas por }a ley no valdrá como tal ni tampoco tendrá otros efectos,
Los acta:, formales de solemnidad relath;a, en cambio, tienen la
virtualidad de que, de omitirse fa forma, el acto nn producirá los efectos
propios que estaba destinado a producir pero sí podrá tener otros efectos
re&iduaies si la ley asi lo permitJera. La efectiva realización del acto
puede acreditarse por otros medios y el interesado podrá obligar a la
contraparte a cumplir con 1a formalidad impuesta por la ley. Los a¼tos
jurídicos formales de solemnidad relativa muestran ]a aparidón de cierto
fenómeno jurídico que suele presentarse en el funcionarnícnto de la
teoria de las nulidades y que se denomina \(Conversión de los actos
jurídicos». A estos actos se refiere el Código Civíl y Comercial cuando
establece, en su art. 285; «Forma Impuesta. El acto que no se otorga
en la Jórma exigida por la ley no queda concluido como tal mientras
no se haya otorgado el instrumento previsto, pero vale como acto
en el que las partes se han obligado a cumplir con la expresada
formalidad, excepto que ella se exija baJo sanción de nulídadN
En resumen y según establece la disposición normativa) el acto no
vale como tal si no se satisface Ia forma pero podrá perfeccionarse
dando cumplimiento a la misma.
Así. en la compraventa de inmuebles, la tey exige que sea he-cha por
escritura pública (art, 1017 inc:. a C.C. y C.), pero nadie ígnora que en
la práctica de los negocios se utiliza generalmente el boleto de compraventa. Este no da derecho a exigir la entrega del inmueble ni implica
transferencia del derecho de propiedad, ya que no se cumplimenta con
la fonna exigida por la ley, pero si da derecho a reclamar del vendedor
su escritura~íón (art. 1018 C.C. y C.)
324
3. Clasificación de los actos según la forma
La dasificación más difundida es aquélla que divídea los actos en
formales y twfOrmales, según la ley exija o no una determlnii.d~ manera
de presentarse el acto. Ello no impiíca que existan actos jurídicos sin
<<forma alguna>, ya que corno se señaló, la «fonna>; es un elemento
esencial de todo acto jurídico en tanto traduce la voluntad ínterna.
Son formales aquellos actos cuya validez depende de que su
celebración se realice bajo la forma impuesta por la ley. Los actos no
formales, en cambio, no requieren formalidad específica.
En relación a los contratos y de modo correlativo et art.1 O15 C.C.
y C. expresa que sóio serán fonnaies los contratos a los cuales la ley les
impone una forma determinada.
E! principio entonces, en el sistema del Código Civil y Comerciai, es
el de la libertad de formas y sólo cuando la ley expresamente lo
establezca se exigirá el cumplimiento de determinadas formalidades
(art. 284 C.C. y C.). Como consecuencia podemos señalar que la fuerza
jurídica de las convenciones no emana del cumplimiento de formaHdades
sino que emerge de la voluntad individual.
En relación a los actos formales (Cifuentes) pueden distinguirse:
a. Formales de solemnidad absoluta,
b. Formales <le .solemnidad rdatlva
c. Formales no solemnes
5
325
En Jos actos formales no solemnes la forma es irrelevante para la
existencia del acto pero no para su prueba, se trata de los actos formales
ad probutionen qu~ pueden ce1ebrarse con cualquier fonna, pero sólo
podrán probarse por un medio determinado {Rivera)
4. Principio y excepciones
Cómo se señaló, en el derecho moderno eI criterio genera] es d de
libertad de formas salvo cusos de excepción donde por critt:rios tras~
Manual óe Derecho Prívado ~ Parte General
Forma y prueba de los actos jurídicos
cendentes se imponen solemnidades. Esta es la postura sustentada por el
Código Civil y Comercial c-n el arL 284 que establece: «Si la ley no
designa una forma determinada para la e..weriorización de la voluntad, las partes pueden utilizar la que estimen conveniente .Las partes
pueden convenir una fórma más exigente que la impuesta por la ley».
Este principio es conocido como de libertad de formas y resultaba en
el Códígo Civil del art 974 que expresaba: «Cuando por este código o
par las leyes especiales no se designe forma para algún acto furídico,
flas, mapas, que es 1o que -puede ofrecerse como prueba documental_,
incluso vídeos y grabaciones<
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los interesados pueden usar de las formas que juzgaren convenien~
tes}>, en concordancia con el mismo el art.284 del C.C. y C. citado.
Este principio consolida el paradigma de la autonomia de voluntad
como fuerza vinculante del acto por sobre todo formalismo, Se refuerza
!a prevalencia de la autonomía de la voluntad con excepción de aquellos
supuestos especiales que en razón de distintos motivos exijan e1 cumplí~
miento de formalidades, v.gr. el matrimonio ( ar!. 418 C.C. y C.), y el
testamento (art. 2462 C.C. y C.).
E] legislador regulará la exigencia de forma según la trascendencia
que le asigne al acto de que se trate como excepciones al principio general.
La consagración del principio de libertad de formas es "el triunfo del
consensualismo~', ya que son 1os interesados directos los que pueden
elevar las exigencias de fonna (Borda).
Esta novedad aparece reforzando el principio, en tanto será la propia
autonomía de la voluntad la que imponga formalidades más estrictas que
las exigidas por la ley e incluso las consecuencias derivadas del
incumplimiento.
5. Documento e instrumento: concepto y distinción
Documento e instrumento aparecen como voces que denotan concep~
tos sinónimos 1 mas tienen entre ellas w1a relación de género y especie~
ambas son demostrativas de 1a existencia de hechos o negocios jurídicos.
Por documento se entiende «toda cosa que sea producto de un
acto humano perceptible con los sentidos de la vista y el tacto, que
sirve de prueba histórica indirecta y representativa de un hecho
cualquiera» {Devis Echandía). Esto no es más que una representaff
ción objetiva de un pensamiento, la que puede ser material o literal;
como por ejemplo, las marcas, signos; contraseñas~ los planos. fotogra-
327
El instrumento abarca un ámbito más restringido, que es el escrito.
De tal manera que no hay sinonimia entre los términos, porque el
documento es ei género, y el instrumento una de- sus especies. ·
El instrumento es una cosa mueble que representa un hecho unívoco,
y como anticipamos} es exclusivamente escrito. El sopone sobre el cual :,e
asienta ha tdo variando con el tiempo~ así se pasó del papiro al perg;Jmino
y luego al papel. Cabe decir que el papel dejó de ser el único soporte válido
de los instrumentos, ni es lu cscrHura el único modo de transmitir la
voluntad. Los avances te-enológicos otorgan mayor tmportancía a la
finalidad que se pretende satisfacer. que a s.u existencia corpórea. Al
respecto, el art. 286 C.C. y C. establece: uLa expresión escrita puede
tener lugar por instrumentos públicos, o por instrumentos particulares firmados o no firmados, excepto en !ns casos en que determinada
instrumentación sea impuesta. Puede hacerse constar en cualquier
soporte, slempre que su contenido sea representado con rex:to inteligible aunque su lectura exija medios técnicos»,
6. Clasificación de los instrumentos
Tradicionalmente se afinna la existencia de una clasificación hipartita
en relación con los instrumentos según que sean públicos o privados,
Siguiendo la exposición de Leiva Fernández, la clasificación seria
más adecuada si se distingue entre instrumentos púhlicos y particulares. y estos a su vez en firmados y no firmados; ello pues los
ínstrumrntos particulares firmados son los reconocidos por el ordenamiento jurídico como instrumentos privados.·
El criterio de la distinción entre los instrumentos particulares y los
públicos es que en los primeros, no se requiere de la intervención del
oficial púbíico y rige a su respecto el principio de la libertad de formas
Este principio autoriza a que ia voluntad pueda ser manifestada verbalmente~ por escrito o por signos inequívocos
En relación a los instrumentos particulares, e-l art, 287 del C .C. y C.
establece: {<Í,Os instrumentos particulares pueden estar flrmad¿s o
na. Si lo están, se llaman instrumentos pr(vados,
Si no lo están, se los denomina instrumentos parth:ulur no
firmados; esta categoria comprende todo escrito no firmado entre
328
Manual de Derecho Prívado - Parle General
otros , los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o
hechos y, cualquiera que sea el medio empleado, los registros de la
palabra y de úformución)).
Como se puede observar, se amplía notablemente la categoría de los
particulares incorporando los registros visuaies y auditivos de cosas o
hechos.
II. INSTRUMENTO PUBLICO
Forma y prueba de los actos jurídicos
329
a. Las escrituras públicas y sus copias o testimonios;
b. Los instrumento que extienden los escribanos o los funcionarios
públicos con los requisitos que establecen las leyes;
c. Los títulos emitidos por el Estado Nacional, provincial, o la
ciudad autónoma de Buenos Aires, conforme a las leyes que
autorizan su emisión;
Del cotejo de esta norma.con la enunciación que traía el art. 979 del
Código Civil, se observa que se ha simplificando notablemente la
enumeración, manteniéndose el carácter enunciativo conforme lo establecido en el artículo citado.
1. Concepto y caracteres
Tradicionalmente se ha definido al instrumento público como aquel
otorgado con las formalidades que la ley establece, en presencia de un
oficial público (agente administrativo o funcionario), a quien la ley le
confiere las facultad de autorizarlos (Salva!, Llambías, Borda), y a los
que otorga plena fe sin necesidad de posteriores pruebas o verificaciones
(Arauz Castex). Ello es así dado que emana de persona que según
derecho, es idónea y competente para dar fe de los actos en los cuales
interviene en razón de la materia de que se trata y de la jurisdicción en
la que actúa. El Código Civil establecía, en general, la presencia del
oficial público como requisito esencial.
Esta presencia dominante agrega su autoridad al documento dándole un carácter propio que es el de la autenticidad. En virtud de ésta,
dichos instrumento se prueban per se, sin necesidad de reconocimiento
de la firma como ocurre con el instrumento privado.
Por ser fedatarios, su presencia da una seguridad muy superior a la
de los instrumentos privados) ya que se les reconoce autenticidad entre
las partes y fr,ente a terceros, poseen fuerza ejecutiva, su fecha es
considerada cierta y la copia, adecuadamente extraída, tiene el mismo
valor que e! original.
2. Enumeración
El Código Civil y Comercial menciona supuestos de instrumentos
pllblícos en los tres incisos dd art.289 en el que se prescribe: «Enuncia-
ción. Son instrumentos públicos:
3. Requisitos de validez subjetivos y objetivos
Para que el instrumento público sea válido y eficaz, produciendo
p!ena prueb~ .respecto de su contenido, la ley exige que se satisfagan
ciertos reqms1tos. Estos son subjetivos, cuando se refieren a la capacidad y competencia que debe reunir el oficial público que interviene en el
acto, y objetivos si se refieren al cumplimiento de las exigencias
determinadas por la ley en relación con el acto de que se trate.
A ellos se refiere el art. 290 C.C. y C.: «Requisitos del instrumento
público. Son requisitos de validez del instrumento público:
a. La actuación del oficial público en los límites de sus atribuciones
Y de su competencia territorial, excepto que el lugar sea generalmente tenido como comprendido en ella
b. las firmas del oficial público, de las partes y en su caso de
sus representantes,· si alguno de ellos no firma por si mismo
o a ruego, el instrumento carece de validez para todos».
3. I. Requisitos subjetivos
En primer lugar se exige que sea otorgado por un oficial público en
los límites de sus atribuciones y de su competencia territorial y material,
salvo que el lugar sea generalmente comprendido como parte de ella.
La primera exigencia que se dispone para la eficacia del instrumento público, es que actúe en los límites de sus atribuciones y esto surge del
nombramiento que va atribuir a una persona una labor en la administra-
330
Maílual de Derecho Prlvado
w
Parte General
ción pública, la cual será eficaz sólo si se e-orresponde con el acto
administrativo por el que fue investído corno taL
La capacidad implica la habilidad para llenar la función, la cual
proviene de la investidura que corresponde al cargo. El oficial público debe
estar legalmente nombrado y en el ejercido efectivo de 1a fünción que ha
de desempefiar. Dicho nombramiento debe provenir de 1a antorldad que
corresponda según la ley. El art. 983 del Código Civil, establecía que «Los
actos que autorizase un oficial público suspendido, destituido o
reemplazado después que se le ha hecho saber la suspensión,
destitución o reemplazo. serán de ningún valor, pero son válidos los
actos anteriores a la noticia de la cesación de sus funciones,,.
En igual sentido se pronuncia el Código Civil y Comercial disponiendo en ei art. 292: «Es presupuesto para la validez del instrumento que
el oficial se encuentre efectivamente en sus funciones, .. >>. Y agrega
que «son válidos [os actos instrumentados y autorizados por él antes
de la notificación de la suspensión o cesación de sus funciones
hechos conforme a la ley o reglamento que regula la función de que
se trata ... ».
Una prohibición especial pesa sobre el oficial público con el fin de
que no autorice actos en los que tenga un interés personal o io tengan sus
parientes dentro del cuarto grado inclusive. Esto hace a su inhabilidad
para intervenir. Si así lo hiciera el acto es nulo, La ley ha querido
asegurar de este modo la imparcialidad de b'U participación evitando que
llevado por sus afectos o intereses personales pierda ia ecuanimidad.
Esta prohibición estaba presente en art. 985 del Código Civil y se reitera
en el art. 291 C.C. y C., ampliando el ámbito de la restricción en los
slguientes términos: «Prohibiciones, Es de ningún valor el instrumento autorizado por un funcionario público en asunto en que él, su
cónyuge, su conviviente o un pariente suyo dentro del cuarto grado
o segundo de afinidad sean personalmente in(eresado:m. Se protege
sin dudas el principio de la imparcialidad.
La competencia del oficial público abarca un doble aspecto: en razón
de la materia y en razón del lugar. En primer lugar, debe obrar en los
límites de sus atribuciones respecto a la naturaleza del acto. Esto supone
que cada funcionario tiene idoneidad para ci acto en el que interviene
según la ley que lo invistió de la función; v.gr. un actuario de tribunales
no puede otorgar actas de defunción o nacimientos, así como no puede
celebrar matrimonios. La función que se desempefie debe responder a
la específica para la cual fue investido,
forma y prueba do los attos jurídicos.
331
Además, será indispensable que obre en la jurisdicción o distrito
señalado para su ejercício. En este tema recordemos que el error común
respecto a la pertenencia del lugar donde se otorgad acto lo convalida:
siempre que el lugar sea tenido como comprendido dentro de la judsdic.•
dón del oficial que a-ctún se lo se tendrá pm vilHdo.
Por lo tanto, los instrumentos públicos otorgados de conformidad
con las prescripciones legales, gozaran de entera fe y producen lns
mismos efectos en todo el territorio de la República. cualqniera sea la
jurisdicción donde se hayan otorgado (arL 293 C.C,. y C,).
3.2. Requisitos objetivos
La competencia y la idoneidad del oficial público deben además, ser
complementadas con la observancia de las formalidades que para cada
acto en particular la ley ha dispuesto
Las formalidades legales que se agregan a las generales varían
según cada instrumento públjco en particular, salvo la firma de todos los
interesados que aparecen como partes o sus representantes, la del oficial
público interviniente, la presencia de testigos, cuando el acto así 1o
requiriera, y que se hayan salvado tachaduras, enmiendas o alteraciones
si las hubiera. La falta de los requisitos determinará la nulidad del
instrumento púbHco.
4. Fuerza probatoria: presunción de autenticidad
Los instrumentos públicos dan ,<fe pública>, 1 es decir que goi:an de
autenticidad. se prneban por sí mismos sin necesidad de que haya un
reconocimiento prevío.
Cuando el instrumento aparece como regular en cuanto a sus
formas, se presume auténtico. Este privilegio singular se justifica ya que
emana de persona que. según dijimos> es idónea y competente para dar
fe por si de los actos en los que íntervíene, además de estar revestido de
las formalidades impuestas por ley por ello.
E1 art. 296 del C.C. y C, respecto de la eficacia prnbatoria del
instrumento público establece: ~<Eficacia probatoria. El instrumento
público hace plena fe:
r
b
l
332
Manua! de Derecho Prívadv ~ Parte General
a) en cuanto n que se ha realizado el acto, la Jt!cha, el lugar y los
hechos que el oficial público cnwtda como cumplidos por él o ante él
hasta que sea dcdarado falso en juido civil o criminal
b) en cuanto al contenido de las declaraciones sobre convenciones;
disposiciones, pagos, reconocimientos y enunciaciones de hechos direc.,
tamenti: relacionados con el objeto principal del acto instrumentado,
hasta que se produzca prueba cu contrario.,;
5. Contenido del instrumento: clases de enunciaciones
En primer lugar, hemos de analizar los hechos cumplidos por el oficial
público o pasados ante su presencia en los que tuvo una participación
forma y prueba de los adus iurídk:os
333
relacionados con el o~jeto principal del acto instrumentado, ha5fa
que se produzca prueba en contrario>>,
Las enunciaciones incidentales, que no guardan relación directa con
el objeto del acto tienen sólo el valor de principio de prueba por escrito,
v.gr. en una compraventa el hecho de referir ia parte que la compra, que
se efectúa con el dinero obtenido en una rifa, Es lógico que esta
manifestación no pueda tener el mismo valor probatorio que illla cláusula
dispositiva, pues no ha sido materia del negocio jurídico.
La acción de impugnación de falsedad es de graves consecuencias
ya que, en la mayoría de los casos, implica ímputar al funcionario público
interviniente de un delito, como lo es el de la falsificación del instrumento.
El fin que persigue la acción e.s desvirtuar la eficacia probatoria del
instrumento, atacando el mismo por su falsedad material o ideológica.
directa. Estos gozan de plena fe mJentras no prospere una querella judicial
La falsedad es material cuando el instrumento ha sido fomialmcnte
de falsedad en sede civil o penaL E1 instrumento público hace plena fe
hasta que sea argüido de falso, por acción civil o criminal, de la existencia
material de los hechos, que e1 ofidal público hubiese anunciado como
cumplídus por él, ü que han pasado en su presencia
Por lo tanto, se da el mismo trntamiento a los hechos que constata ei
oficial público y a los que han pasado en su presencia. Son ejemplos de los
primeros ia focha, el lugar, la constitución del escribano en un determinado
domiciliú, que ha dado lectura del instrumento; de los segundos, la
presencia de las partes o la de los testigos si los hubiera en el acto, etc.
El instrumento público, dijimos~ hace plena fe hasta que sea
argüido de falso, por acción civil o criminal contestando la existencia
materiai de los hechos que el oficial púbHco hubiese enunciado como
cumphdos por él mismo o que hubieran pasado en su presencia. En
principio, enlonces, tales circunstancias, por comprometer la fe del
funcionario, tienen una fuerza casi irrefragabie que sólo es posible
desvirtuar por la querella de falsedad
En cambio, en lo que se refiere a 1as manifestaciones de ias partes
adu1temdo, como en los supuestos de lalsificactón, alteración o supresión;
v,gr. la imitación de un verdadero documento, su modificación del original.
La falsedad ideológica, en cambio, se determina por in falta de
veracidad en su contenido, siendo el ínstrumento formalmente válido,
La falacia está en lo que el oficial dice ñaber presenciado cuando
nunca ocurrió. Por vía civil, la querella de falsedad puede ser
interpuesta por acción, como pretensión principal del proceso, o a
tnodo de defensa> alegando la fa]sedad de instrumento público que se
opone al demandado.
Para que la fe del instrumento caiga, será necesario que se dicte
sentencia ya que hasta tanto esto suceda el instrumento conserva todu
su fuerza probatoria,
en relación con la celebración del negocio o sus dichos en cuanto al pago~
íos modos de cumpiimiento o demás cualidades del acto, hacen fe pero
res.pecto de su contenido, basta prueba en contrario. Este es el régimen
que se sigue en el an. 296 C.C. y C, que establece <c., b) en cuanto al
contenido de las declaraciones sobre convenciones, disposiciones,
pagos, reconocimientos y enunciaciones de hechos directamente
6. Instrumentos públicos usuales
Se consideran instrumentos públicos usuales. los extendidos por e]
Registro Nacional de las Personas tales como el documento nacional de
identidad, informes y certificaciones emanados de sus dependencias
como por ejemplo actas de nacimiento, así como las de defunción, o dematrimon\o, deI registro nacional de reincidencias. o de la propiedad,
etc.; los extendidos por notarios, llamados actas notariales, vgr. las actas
de protocolización de testamentos,, ias actas <le realización de inventario
para aceptar la herencia bajo ese beneficio; las actas de exámenes así
Manual de Derecho Prlvado -- Parte Genera!
Forma y prueba de los actos jurídicos
como las que constatan infracciones públicas; las sentencias} re~olucio~
nes, las Acordadas de la Corte Suprema de J ustícia, las Resoluc10nes de
los juzgados de paz, tríbunales arbitrales, juntas electora.les; los as1,e~tos
determinar obligaciones, El art. 101'.2 Código Civil la establecía corno
requisito esencial de validez del instrumento privado.
La mera transcripción literal del nombre y apellido de la persona no
constituye la firma, en tanto que se entiende por tal, !a manera en que la
persona acostumbra signar declaraciones de voluntad con el objeto de
asumir las re~ponsabiHdades inherentes al documento que suscribe. AJ
decir de Rivera, es la forma habitual de expresar la voluntad; se agrega;
<<Nada importa si es !egible o no, si .es que constituye la forma
habitual en la que el sujero e.,presa su cmflormidad con el escrito,),
Las iniciales o signos que no tengan e] valor de visado sino que pretendan
tener ei valor de firma, podrán serlo en tanto se demuestre que es de .:sa
manera como habitualmente se manifiestan las <leclaracioncs. de volun-
334
Uc los matrimonios en lo-s libros parroquiales o en los registros mumc1pales y las copias sacadas de esos libros o registros; podemos c?nsiderar
asimismo como instrumentos públicos los decretos o resoiuc1ones del
presidente de la República, los ministros o gobernadores.
JII. Instrumentos particulares
1. Concepto y clases
335
tad de su emisor.
Los particulares son instrumentos comprensivos de dos_ sub- tipos
slendo en los privados la nota característica la firma. Los particulares en
sentido estrkto, son los que se refieren a todo documento que por
carecer de firma no eran catalogados como instrumento, vgr. docnmentos electrónicos,. registros de la palabra y de información como e-mails
de manera de admítír supuestos nuevos incorporados por la tecnología
y contemplados expresamente por el articulo mencionado.
La fundón de la firma, claramente es la imputación de la autoría del
acto y la demostración de una voluntad que concuerda con lo que está
instrumentado, siempre con la e:x igencia de su reconocimiento y pudiendo la misma consistir, en trazos, gráficas si es e1 modo habitual que de
puño y letra se signan manifestaciones de su voluntad,
El Código Civil y Comercial suprimió el requisito de validez <lel
ejemplar múhiple para los contratos sinalagmáticos perfectos ya que aen
rigor es una exigencia a lo,v fines probat.orios>> (Saucedo).
Subsisten como requisitos de tos instrumentos privados la finna y ei
tratamiento de las enmiendas (arts. 288, 313 y 316 del C.C. y C.).
Respecto de estas Ultimas se destaca que, a semejanza de lo preceptuado
para ]os instrumentos públicos y las escrituras públi-casi las correcciones
que afecten partes esencínlcs del documento, deben ser salvadas con la
firma de los interesados; en caso de no hacérselo, quedan libradas a la
apreciación judicial las consecuencias de tal irregularidad formal en la
fuerza probatoria del írntrumentn (conf. art. 316 del C.C. y C.).
2. Instrumento privado
b. Efecto entre partes y frente a terceros
El art. 287 del C. C. y C. introduce los instrumentos particulares
clarificando una cuestión que babia sido motivo de controversia doctrinaria
ya que si bien íos instrumentos particulares estaban m,cncí~nad~s .en l~s
art. 978 y 1190 del Código Civil, gran parte de la doctrma solo d1stmgma
entre in;trumentos públicos y privados. El art. 287 dirime toda cuestión
reconociendo expresamente esta categoría de instrumentos que son
comprensivos de los que estén firmados, los que ~e seguirán llamando
instrumentos privados y la de los instrumentos particulares no firmados.
a, Requisitos Lle validez: ,firma
La firma es la condición esencial para la existencia del acto bajo
forma privada y constituye la identificación gráfica de la persona que
sirve, dentro de nuestro derecho positivo, para establecer derechos Y
Entre partes
A diferencia de los instrumentos públicos que gozan de una presunción de autentkidad, los instrumentos privados no la tienen~ carecen de
valor probatorio en tanto 1a fim1a que los rubrica no hay-a sido reconocida
por el ínteresado o declarada debidamente reconocida por juez com-
Manual tte Derecho Privado
336
Parte Genera!
petente. Para las partes y !os sucesores a título universal, establecida la
uutentiddad de la firma, el instrumento privado tiene efecto y no puede
ser desconocido, excepto por vicios en el acto del reconocimiento.
E! rec-onocimlento de la firma implica el del cuerpo del documento,
lo cual le da el valor l)robatorio entre las partes y sus sucesores a título
univo;;•rsaL La autenticidad del ínstrumcnto privado se determina por la
verificación de que \a firma corresponde a quien lo suscribió pues ésta
es el requisito esencial de! instrumento privado.
La verificación de autenticidad de la finna se puede llevar a cabo
mediante el reconocimiento de] finnante o en su defecto por la declara-
ción judicial de autenticidad.
El arL 314 del Código Civi! y Comercial establece al respecto:
{<Recmwcimien!O de Ja firma, Todo aquel contra quien se presente
un instrumento cuya ~firma ;;e le aJribuye debe man?festar .si ésta le
pertenece los herederos pueden limitarse a mat1ifestar que igno~
nm si la ,firma es o no de su cau.wnte, La aurenticidad de la firma
puede probarse de cualquier medio. El reconocimiento de la firma
imporh1 el reconocimümto del cuerpo del instrumento privado. El
instrumenw privado reconocido, declarado auténtico por sentencia. o '--uya firma estd ccr!{(icada por escribano. no puede ser
impugnado por quienes lo ha.van reconocida, excepto por vicios en
el acto def reconocimiento. La prueba resultante es indivisible. El
documento signado con ta impresiVn digital vale como principio de
prueba por escrito y puede su impugnado en su contenídrmFrente a terceros
La eficacia probatoria de los instrumentos privados debidamente
reconocidos se cxtíendc a terceros cuando adquieren fecha cierta. Por
fecha clerta se entiende aquella que otorga certeza de que el instrumento
pdvado ya estaba finnado al momento de su producción y no pudo ser
firmado después de su acaecimiento (Rivera)
El art. 314 del Código Civil y Comercial. omite enunciar ios supues~
tos en virtu<l de los cuales el instrumentn privado adquiere fe-cha cierta,
ta! como lo enunciaba el Código Civil 1 así como la de su exhibición en
juu.:io o en una repartición pública, ta deI fallecimiento de la parte que la
firmó, etc.
Forma y prueba de tos actos jurídicos
337
El supuesto actual plantea que los instrumentos privados adquieren
fecha cierta toda vez que acontece un hecho del que resulta corno una
consecuencia ine1udible que el docwnento ya estaba firmado, siendo
cualquier enumeración meramente enunciativa
El documento privado que no tiene fecha cierta no es oponible a
terceros, quienes pueden obrar como si el instrumento no existiere. Pero
a partir del momento de su adquisición es posible oponérselos. La
exigencia tiene como fin evitar que se logren fraguar documentos para
burlar derechos de terceros.
Por io tanto, respecto de terceros, la eficacia del instrume:tJ.to
prívadu sólo existe a partir del momento en que adquiere fecha cierta.
Cartas misivas
Carta misiva es toda comunicación escrita a modo de correspondencía entre personas con-un lazo de relación sean esquelas, postales, cartas
propiamente dichas, etc. donde la principal cuestión es quién es su dueño
y qué facultades tiene sobre ella.
La prohibición que traía el art. 1036 del Código Civil'respecto al
reconocimiento de las cartas mísivas, tenia por objeto preservar justa111cme el secreto de la correspondencia privada cuando se trataban
cuestiones íntimas, las más de las veces, para ser mantenidas en secreto.
Prohibición que 110 era de carácter absoluto pues resultaba inaplicable si
ésta era Ja prueba de un acuerdo come-rcial o profesional. La admisibilidad actual de las cartas dirigidas a terceros como medio de prueba
encuentra su iimitación en el orden constitucional dado la inviolabiHdad
de la correspondencia privadn y por el ordenamiento privado en el ar!.
318 C.C. y C. aí expresar que: <..d,a correspondencia, cualquiera sea
el medio empleado para crearla o transmitir/a, puede presentarse
como prueba por el destinatario, pero la que es confidencial no
puede ser utilizada sin consentimiento del remitente. Los terceros
no pueden w.derse de la currespondencia sin asentimiento del
destinatario y del remitente si es conjidencíal».
El art. 318 citado, admile que la correspondencia en genera] pueda
ser presentada como m-edío de prueba~ salvo 1a confidencial ya que sería
víolatorio del derecho a la intimidad. Tampoco podrían haccr!o los
terceros, salvo consentimiento del destinatario y del remitente~¡ es de
naturaleza confidencial.
338
c. Valar probatorio e impugnación del instrumenlO privado
Ei examen de 1a fuerza probatoria de los instrumentos privados nos
Heva a distinguir lo atinente al instrumento considerado en sí mismo y
luego lo relativo a su contenido. En cuanto al primer aspecto, como
venimos señalando, el instrumento privado no se prueba per se, a
diferencia de los instrumentos públicos que están revestidos de autenti~
cidad; por el contrario. el instrumento otorgado entre ios particulares
torna necesario saber sí emana realmente de las personas a las que se
les atribuye, de allí la relevancia que cobra la verificación de las firrnas.
M
¡
I
Al carecer el mismo de fe pública es necesario generar un procedimiento que perrnita probar su autenticidad; es por ello que la norrna
impone el deber legal de reconocer la firma (art.314 C.C. y C.). El
reconocimiento puede ser espontáneo o legal mas una vez tenida por
reconocida la firma 1 se considera reconocido el cuerpo del documento y
las partes no podrán ser quienes 1o impugnen.
La verdad material del instrumento autenticado hace plena fe entre
las partes y sucesores, por lo que si se pretende demostrar la falsedad
de la realización de los hechos habrá que acreditar la adulteración del
documento o probar e] abuso de confianza si se trata de documento
firmado en blanco mediante la acción civil o penal de falsedad. (Rivera)
La sinceridad de lo expresado por las partes, en cambio, puede ser
desvirtuada por cualquier medio de prueba; principalmente por el
contradocumento, que es la prueba constituida para desvirtuarlo, de
relevante aplicación en los casos de simulación, Los terceros ajenos al
acto pueden a los fines de quebrar la presunción /uris tantun de
veracidad del contenido ideológico dd documento> utHizar cualquier
medio de prueba.
t
11
3. Documentos no firmados
!!
li
Forma Y prueba de los actos jurídicos
Manual de Derecho Privado - Parte General
Diariamente se celebran cientos de actos cuyos soportes no son el
papel; se alude en estos supuestos a la «Hbe-ración del papel», lo que
significa que el mate-rial sobre el cual se transmite la comunicación es
otro, v.gr. los soportes informáticos ópticos y auditivos. En éstos la
autoría se determina mediante-la identificación de quien recibe y emite
el mensaje. También negocios o transferencias bancarias que se efectivizan
339
a través de ~ajeros au:omáticos donde la clave numenca personal
reconoce al tttutar mediante la lectura del password Parece entonces'
que el obj~tiv~ q~e se obtuviern mediante la firma se obtícnc hoy por
otros medios distintos de los señaiados,
. A~arec~n actos inequívocos de voluntad sin que pueda-tergiversarse
el s1g111?cacto de tos hechos que nn son firmados, por caso ias compras
con tlli]etas de crédito efectuadas en la red que procesan de manera
inmediata la transacción en una cuenta corriente bancaria~ los tickets de
avión; tickets de cajeros automáticos, cte.
,
Como puede apreciarse, tenemos hoy un elevado número de opera-
c10ncs que pertenecen al derecho de consumo, en el ámbito de relaciones
jurí~cas masivas, que se documentan sin firma. Parecería que ]as
funciones que ésta cumple pueden quedar satisfechas por otros medios
que otorgan similar certeza en cuanto a la anuencia del celebrante del acto.
La utilización de- instrumentos privados no firmados es cada vez
mayor Y abarca desde el pasaje en colectivo hasta contrataciones interna~
cíonaies. El art. 319 del Código Civil y Comercial de¡a a la apreciación
JU~1c1al el valor probatorío de los ínstrumentos particulares, y son ios jueces
qmenes deberán ponderar, entre otras _pautas, fa congruencia entre Jo
sucedido Y lo narrado, la precisión y claridad técnica del texto los usos v
prácticas del tráfico, las relaciones precedentes y la confiabilidad de lo~
sofortes Yprocedimientos técnicos utilizados. El citado artículo establece:
«f,alor probatorio, El valor probatorio de los instrumentos particulares debe ser apreciado por el juez ponderando, entre otras pautas
c<:ngruencia entre lo sucedido y narrado, fa precisión y clarldad
tecmca del te,;r;to, los usos y prácticas del tráfico, las relaciones
precedemes y la conjlahilidad de los soportes utilizados v de los
procedimientos técnícos que se apliquen;>.
·
tc:
Por últímo, frente al interrogante de fa impresión digital. entendemos
que la_ impresió~ digital es un modo de determinación de identidad ya que
no existen dos 1mpresiones d.igitales idénticas; sin embargo, puede no
responder a un acto voluntario, ya que puede haber sido tomada a un
suj~to inconsciente o incluso después de su faHecirniento por Jo cual no
sattsfac~ el requisito de la firma en el instrumento privado pudiendo sólo
ser e-ons1derado como partícular. A ella se refiere expresamente el art.
314 C. C. Y C. cuando establece:•-••··· El documento signado con fa
impr:sión digital vale como prmripio de prueba por escrito y puede
ser impugnado en su contenido1;,
340
Forma y prueba de los actos jurídicos
Manual de Derecho Privado * Parte General
a. Efectos entre las partes y terceros
Quien se vale o utiliza este tipo de instrumentos, debe hacerse cargo
de su autenticidad y contenido. Las más de las veces, tal corno lo hemos
expuesto, estaremos en presencia de principios de prueba por escrito. En
otros casos, podrían tener la peculiaridad de acreditar hechos de modo tal
que por las condiciones que lo rodean, marcan un grado de certidumbre
que en ciertos supuestos equivalen a plena prueba. Sobre este punto las
Segundas Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil Comercial y Procesal
establecieron que {<La prueba resultante de registros informáticos
puede ser tenida como prueba por escrito y debe ser admitida de
conformidad con el principio de amplitud y libres convicciones».
Tales documentos suelen ofrecer grados de seguridad, fiabilidad y
lo que es más importante, rapidez que supera al papel, por lo que
habiéndose comprobado su autenticidad, será el juez quien determine el
valor probatorio.
4. Documento electrónico. Valor probatorio
Existen en nuestro derecho diversos ámbitos en los cuales se ha
difundído la utilización de documentos electrónicos a la vez que han
surgido expresiones normativas que reconocen su valor jurídico.
Como ya hemos señalado, el documento es la cosa mueble de
carácter representativo que lleva en sí la virtualidad de hacer conocer un
hecho o manifestación de pensamiento. Tradicionalmente, el soporte
donde se vertían esas manifestaciones era el papel; sucede así en el
documento escrito. Sin embargo, la evolución tecnológica nos permite
hoy conocer de la transmisión y manifestación en otros apoyos, tales
como documentos electrónicos.
Entendemos por tal a «la representación informática de actos,
hechos, datos jurídicamente relevantes que pueden ser recuperados en
forma comprensible, como contenidos en la memoria de un ordenador o
en soportes externos como los discos, que tienen la característica de que
no son leídos por el hombre sino aprehendidos por las máquinas»
(Aparicio).
El documento electrónico es equiparado, en realidad, a lo que
genéricamente se ha denominado como instrumento particular. Así,
341
el art. 6º in fine de la ley 25.506 de firma digital, reza: «Un documento
digital también safi:,,face el requerimiento de la escritura».
El valor jurídico del documento depende de la posibilidad de considérarlo auténtico y seguro pudiendo, en definitiva, identificar su autoría
ya que esto ~os p~rmite atribuir su contenido a la voluntad del suscriptor.
La te~nolog_rn bnnda actualmente los medios para asegurar la autenticidad e mtegndad de un documento electrónico con un grado de seguridad
que excede la función que se asigna a la firma en el soporte papel.
~¡ Código Civil Y Comercial señala al respecto que la expresión
escnta « ... puede hacerse constar en cualquier soporte, siempre
que su contenido sea representado con texto inteligible, aunque su
lectura exija medios técnicos» ( art. 286).
?el
_tex~o surge claramente que la expresión escrita puede incluir
med10s tecmcos que traen aparejadas las nuevas tecnologías electrónicas.
Pero aunque los documentos electrónicos sean verdaderos documentos no por ello dejan de presentar una serie de peculiaridades que los
separan. de lo~ documentos en soporte papel. No es menor la posibilidad
d.e la ex_1s~~ncta del mismo documento en distintos soportes electrónicos
sm pos1b1hdad de di_stinguir entre original y copias, ni la grafía que es
bman~ Y no alfabetica. Los documentos electrónicos presentan en la
actualidad algunos problemas de custodia y de autenticidad que están
lejos de resolverse.
5. Firma digital: nociones
Utilizamos la expresión de firma digital para individualizar tanto los
procedimientos como los métodos destinados a identificar al autor de un
documento transmitido por medios electrónicos, así como que esa
persona aprueba su contenido.
La ley 25.506 de firma digital establece en su art. 2º: «Se entiende
por Jir~a. digítal al resultado de aplicar a un documento digital un
procedunzento matemático que requiere información de exclusivo
conocimiento del firmante, encontrándose ésta bajo su absoluto
control. La firma digital debe ser susceptible de verificación por
~erce~as partes, tal que dicha verificación simultáneamente permita
identificar al firmante y detectar cualquier alteración del documento digital posterior a su firma ... ». En su art. 3º agrega que: «Cuando
341
Forma y prueba de los actos jurfdlcos
Manual de Derecho Privado ~ Parte Gen-era!
la ley requiera una firma manuscrita esa exigencia también queda
satisfecha por una firma digital»,
Lo importante es señalar que un documento digital, firmado
digitalmente tiene los efectos de un instrumento particu1ar firmado~ es
decir, de un instrumento privado. Se produce asi una equlva1encfa
funcional entre la firma digital y la firma manuscrita. Esto es así salvo en
los supuestos del art. 4" de la ley 25.506, donde quedan excluidas las
siguientes hipótesis:
a) Las disposiciones por causa de muerte.
343
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e) Los actos personalisimos en general.
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d) Los actos que deban ser instrumentados bajo exigencias o
FoNTANARROSA,
fom1alídades incompatibles con la utilización de la firma digital, ya sea
como consecuencia de disposiciones legales o acuerdo de partes.
Al decir de Rivera, muchas son las cuestiones que surgen de ia
lectura del precepto. En primer término aparece claro que los testamentos no pueden ser otorgados en documento digital ni firmados digitalmente.
Pero la expresión <<disposiciones por causa de mue}Je» comprende
mucho más que.el testamento; así, por ejemplo, no podría establecerse
por este medio el destino del cadáver, )a dación de órganos o disposiciones referidas a las honras fúnebres.
En la mención a los «actos jurídicos del derecho de familia)),
quedarían incluidos el matrimonio, el reconocimiento de hijos, el discernimiento de 1a tutela o curatela.
En los <<derechos personalíslmos» se abarcan, además de los expuestos, los referidos a la personalídad espiritual, los tratamíentos
médicos y quirúrgicos, las directivas anticipadas, etc.
Finalmente., el cuarto supuesto, excluye )os actos cuyas formalida~
des legales o consensuadas por las partes (forma convencional) así lo
establecieran.
El art. 288 del C,C. y C. en cuanto a la firma digital, señala: en su
segundo párrafo <<. .. en los instrumentos generados por medios
electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda sarísfew
cho si se utiliza una fírma digital que asegure indubitablemente la
autoría e integridad del instrumento».
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CAPITULOX
INEFICACIAD.E LOS ACTOS JURIDICOS
Andrea Fornagueira
Sumario; L Ineficacia de los actos jurídicos. 1. lntroducción. 2.
Concepto. 3. Tnefícacia funcional y estructural: supuestos. a.
Revocación. b. Rescisión. c. Resolución. 4. Inoponfüilidad. a.
Noción y efectos. Il. Nulidad. L Concepto. 2. Caracteres. 3.
Fundamento. 4. Clasificación de las nulidades. Sistema. 5, Criterios de clasificación: a. Nulidadrdativa y absoluta.Comparación.
b. Nulidad total y pardal. III. Efectos de Ianulidad. 1. Principio
general. 2. Entre partes. 3. Con relación a terceros, IV, Confirma~
ción de los actos jurídicos inválidos. 1, Concepto, Diferencias
con otras figuras, 2. Actos confinnables, 3. Clases. 4. Efectos
entre partes y frente a terceros, V. La conversión de tos actos
jurídicos. 1. Concepto. 2. Actos a los que se aplica. 3, Efectos. VI.
Actos indirectos. l. Concepto. Caracterización. Biblíografia.
l. INEFICACIA DE LOS ACTOS JURIDICOS
L Introducción. 2. Concepto. 3. ineficacia funcional y estructural: supuestos
Para lograr el pleno cumplimiento de los efectos perseguidos por un
acto jurídico deben llenarse satisfactoriamente sus condiciones de
validez en cuanto a cada uno de sus elementos esenciales. Así, respecto
del sujeto: capacidad, idoneidad y voluntariedad; del objeto: idoneidad y
licitud; y de la causa fin; iicitud; en tales casos el acto será eficaz. Por
JJ
Manual de Oerncho Privado - Parte General
!neficacla de los actos furfdicos
el contrario, si no se cumplen dichas exigencias el acto carecerá de
Asimismo se omite regular a la <<inexistencía,, como categoría de
ineficacia autónoma, Iu que no tenía tampoco regulación expresa en el
código anterior y cuya aceptación dividía a doctrina y jurisprudencia: se
sigue en esté: punto la posición mayoritaria por entenderse que la
invalidez es adecuada para privar de efectos a todos los actos con
defectos en su nacimiento.
346
validez y ello determinará su ineficacia; es decir que no producirá el
resultado perseguido.
Sin embargo, puede ocunir que, pese a estar satisfechos los requerimientos de validez en el momento de la génesis del acto estructuralmente
válido, se presenten circunstancias posteriores y extrfnsecas que obsten a
la consecución del efecto perseguido. En este caso los obstáculos afectan
no a la estructura del acto sino a su funcionalidad.
En ambos supuestos nos encontramos frente a un acto jurídícamente
ineficaz por lo que la ineficacia, en sentido amplio, es la privación de los
efectos normales de los actos jurídicos por algún acontecimiento que
se suscita al momento de la creación del negocio o con posterioridad.
Existen diversas formas de abordar la ineficacia. Tales son; la
;,<ineficacía simple o en sentido estricto», tal ocurre cuando el acto
puede adquirir eficacia o perderla definitivamente (v,gr. acto sometido
a condición suspensiva que no se produce); la <<ineficacia relativm):
supuesto en que el acto es válído y eficaz entre las partes pero no
produce efectos respecto a ciertos terceros o no es eficaz entre partes
pero lo es frente a terceros (supuestos de inoponibilidad positiva: acto en
fraude a los acreedores que venéieron en la acción de fraude, art. 342
C.C. y C); o inoponibilidad negativa: acto inválido entre partes pero
inoponible a terceros de buena fe y a título oneroso (art. 392 C.C. y C.);
la << ineficacia eventual, sucesiva o sobreviniente11: estos son los
casos en los que encuadran la rescisión, revocación y resolución
{Benavente) ya que los actos nacen validos pero por motivos externos
píerden su aptitud para producir efectos con posterioridad.
Desde la perspectiva de la ineficacia en sentido amplio podemos
considerar dos supuestos:
a. La ineficacia funcional o dinámica; también denominada <<inejlCacia en sentido estrícfm?, extrínseca o sobrevenida; se ha señalado que se trata de actos jurídicos extintivos (Llambías).
b. La ineficacia estructural o estática, que alude a la invalidez o
nulidad del acto jurídico por lo que es intrínseca o inicial (Rivera),
El Código Civil y Comercial de la Nación distingue entre dos
categorías de ineficacia: la nulidad y la inoponibílídad respecto de
determinadas personas. Pese a elloj como vimos, se encuentran comprendidos en la noción amplia de ineficacia otros institutos cuyos efectos
son abordados en diversas partes del Código~ como veremos.
347
Comenzaremos analizando la inejkacia jimcional,- ésta se presenta cuando al momento de su constitución, el acio nace «sanot>, es decir,
sin ningún defecto constitutivo.¡ pero en su ejecución, sobreviene una
causal que lo torna ineficaz,
Algunos supuestos de ineficacia funcional son: revocación. rescisión y resolución.
Estos supuestos están consagrados expresamente, aunque sólo
referidos a los contratos.
La regla aplicable a la decisión individual de terminar con los efectos
de un acto resulta de lo dispuesto en el art. l 077 C.C. y
que establece:
«El contrato puede ser extinguido total o parcialmente por la declaración
de una de fas panes, medí ante rescisión unilaterat revocación o resolución,
en los casos en que el mismo contrato, o la iey ie atribuyen esn facultad».
Además, el art. 1078 del mismo cuerpo legal fija disposiciones
generales para que opere la extinción por deciarnción de una de las parí.es:
«a) el derecho se ejerce mediante comunicación a la otra parte. La
comunicación debe ser dirigida por todos los sujetos que integran
una parte contra todos ios sujetos que integran la otra;
b) la extinción del contrato puede declararse extrajudicialmente o
demandarse ante un juez. La demanda puede iniciarse aunque
no se haya cursado e) requerimiento previo que pudo correspon~
der; en ta! situ~ción se aplica el inciso D;
e) la otra parte puede oponerse a la extinción si al tiempo de la
declaración, el declarante no ha cumplido. o no está en situación
de cumplir, la prestación que debía realizar para poder ejercerla
facultad de extinguir e! contrato;
d) !a extinción del contrato no queda afectada por la imposibilidad
de restituir que tenga Ja parte que no la declaró;
e) la parte que tiene derecho a extinguir el contrato puede optar por
requerir su cumpJimiento y la reparación de daños, E:-ta demanda no impide deducír ulteriormente una pretensión extintiva;
Manual de Derecho Privado - Parte General
348
f) la comunicación de la declaración extintiva del contrato produce
su extinción de pleno derecho, y posteriormente no puede
exigirse el cumplimiento ni subsiste el derecho de cumplir. Pero,
en los casos en que es menester un requerimiento previo, si se
promueve la demanda por extinción sin haber intimado, el
demandado tiene derecho de cumplir hasta el vencimiento del
plazo de emplazamiento;
g) la demanda ante un tribunal por extinción del contrato impide
deducir ulteriormente una pretensión de cumplimiento;
h) la extinción del contrato deja subsistentes las estipulaciones
referidas a las restituciones, a la reparación de daños, a la
solución de las controversias y a cualquiera otra que regule los
derechos y obligaciones de las partes tras la extinción».
a. Revocación
Es un acto jurídico unilateral por el cual se deja sin cfeclo otro acto
(este último puede ser bilateral o unilateral).
La posibilidad de revocar un acto debe estar autorizada legalmente.
Sus efectos operan para el futuro (art. 1079, inc. a); es decir, los ya
concluidos quedan firmes.
A continuación, se establecen aquellos actos que el Código Civil y
Comercial autoriza a su revocación:
El consentimiento para la disposición de derechos personalísimos (arts. 55, 56, 58 y 60).
La autorización estatal para el funcionamiento de ciertas personas jurídicas (art. 164).
En la representación voluntaria:
El tercero que no haya requerido la ratificación que suple el
defecto de representación, puede revocar el consentimiento
antes de que opere su vencimiento (quince días) (art. 370).
El poder otorgado por varias personas para un objeto de interés
común puede ser revocado por cualquiera de ellas sín dependencia de las otras (art. 379).
Siempre puede ser efectuada por el representado, si no se
hubiera conferido de modo irrevocable, con las limitaciones
Ineficacia de los actos jurídicos
349
establecidas en la ley -para actos especialmente determinados,
en un plazo cierto y en razón de un interés legítimo (art. 3 80, inc.
e), aunque también en este caso puede revocarse si media justa
causa.
En la nulidad de matrimonio: autoriza al cónyuge de buena fe a
revocar las donaciones realizadas al de mala fe (art. 429, inc. b ),
Se puede revocar la oferta de donación hecha por terceros a uno
de los novios o a ambos (art. 453).
El mandato entre cónyuges, puede revocarse sin limitaciones
(art. 459).
,
En la filiación por técnicas de reproducción humana asistida: El
consentimiento es libremente revocable mientras no se haya
producido la concepción en la persona o la implantación del
embrión (art. 561).
La adopción simple es revocable: a) por haber incurrido el adoptado
o el adoptante en las causales de indignidad -art. 2281-, b) por
petición justificada del adoptado mayor de edad y c) por acuerdo
de adoptante y adoptado mayor de edad manifestado judicialmente (art. 629).
La adopción por integración, que se produce cuando se adopta
el hijo del cónyuge o del conviviente, es revocable por las mismas
causales previstas para la adopción simple, cualquiera sea el
carácter con el que se haya otorgado (art. 633).
En los contratos:
En general: si contiene una estipulación a favor de un tercero
beneficiario, el estipulante puede revocarla mientras no reciba la
aceptación de aquél (art. 1027).
En los contratos de consumo: ·en los celebrados fuera de los
establecimientos comerciales y a distancia, el consumidor tiene
el derecho irrenunciable de revocar la aceptación dentro de los
diez días computados a partir de la celebración del contrato,
salvo los casos enumerados en el art. 1116; a) los referidos a
productos confeccionados conforme a las especificaciones suministradas por el consumidor o claramente personalizados o
que, por su naturaleza, no pueden ser devueltos o puedan
deteriorarse con rapidez; b) los de suministro de grabaciones
sonoras o de video, de discos y de programas informáticos que
han sido decodificados por el consumidor, así como de ficheros
Mallual Oe Derecho Privado - Parte Gmmral
35-D
Ineficacia óe los actos ju~fdicos
informáticos, suministrados por vía electrónica~ susceptibles de
-ser descargados o reproducidos con carácter inmediato para su
uso permanente, y e) los de swninistrn de prensa diaria, publica~
clones periódicas y revistas\
Es una causa de extinción del mandato (art. 1329, inc. e) salvo
que la irrevocabilidad hubiera sido convenida expresamente en
los casos de los íncs. by e del art. 380 (muerte del representante
o del representado y supuesto de irrevocabilidad de representa~
ción consignado más arriba).
En las uniones transitorlast la designación del representante
puede revocarse sólo por justa causa~ salvo decisión unánime de
los participantes (art. 1465).
Contrato de donación: el art 1569 establece las causas: inejecución
de los cargos, por ingratitud del donatario y, en caso de haberse
estipulado expresamente, por supernacencia de hijos del donan~
te, También se hace referencía a la revocación de las donaciones
en los arts. 1547 (oferta conjunta), 1562 (donaciones con cargo)
y 2420 (partición hereditaria por donación).
En ei fideicomiso, es causas de extincíón la revocación del
fiduciante si se ha reservado expresamente esa facultad~ salvo lo
establecido para los fideicomisos financieros ( art. 1697, inc. b).
La promesa pública de recompensa sin plazo puede ser retractada \revocada) en todo tiempo por el promitente. Sí tiene plazo,
sólo puede revocarse. antes del vencimiento, con justa causa
(ar!. 1805).
Ei testamento es revocabie a voluntad del testador y no confiere
a los instituidos derecho alguno hasta la apertura de la sucesión
(arL 2511 y ss.).
. En primer l~gar se prevé la rescisión bilateral, El instituto, espi:c1alme~te a:e-nd1do en el art 1076 C .C. y C., exceptP estipulación en
contrario, solo produce efectos para el futuro y no afecta a derechos de
t~rceros.. Es lo. que se denomina distrae/o, aun cuando el art. 1352 :,ne
b , pareciera drntinguir]o de la rescisión, al estipular que. <(concluido el
contrato, Ja comís.ión se debe aunque,., b) el contrato no :,.e cumpla, se
resuelva, se rescmda o medie distractm>.
Puede ser bilateral, o unilateral, según haya o no acuerdo de
volu~tades para privar de efectos al actr, jurídi.co o ia ley Jo hava
aurnn ado Y está regulada en los arts. 1076 (bilateral) y 1077 (onilaíer;;l)
del Cod,go unificado. El acuerdo de voluntades para rescindir debe
exrntlr ai momento de la creación del ac10 jurídico, aun cuando dicha
facultad sea ejercida unilateralmente, También puede estar prevista en
la ley ~como lo establece genéricamente ei art. !077 e.e. v c. v
específicamente ~n el caso del art. 1203 del mismo cuerpo legal qu~
~stabl:ce que: ~<St por caso fortuito o fuerza mayor, el locatario se ve
impedido de u~ar o gozar de la cosa, o éste no puede servir para e1 objeto
de la convenc1ón; puede pedir la rescisión del contrato.,,». En e} arL
1078 se establecen las regias para poder reaHzar 1a resolución unHatern!
(ver supra).
7
Sus efectos operan para el futuro (arr. 1079, inc. a).
Algunos supuestos en los que se consagra explichamente la facuflad
de rescindir en el Código Civil y Comercial:
En los pactos de convivencia: por acuerdo de ambos e-onv!vicn~
tes (art. 516).
En·et contrato de corretaje: el art 1352 dispone que la comisión
se debe aunque el con1rato se rescinda.
-
b. Rescisión
Esta causa! de ineficacia es un modo de extinción de actos jurídicos
de larga duración nominación según art. l 011, que establece que en ellos
el tiempo es esencial para el cumplimiento del objeto, de modo que se
produzcan los efectos queridos por las partes o se satisfaga la necesidad
que 1as indujo a contratar; es decir aquéllos que mantienen una vinculación duradera entre las partes mediante el cumplimiento de prestaciones
prolongadas o reiteradas (Llambías ).
351
En los con.tratos hanca.rios en general, el cliente tiene derecho$
~n cualq~1er momento, a rescindir un contrato pm tiempo
mdetermma?o sin penalidad ni gastos, excepto los devengados
antes del ejercicio de este derecho (arL 1383). lo que se
reproduce en el art. 1432, específicamente para el 1.-.,ontrato de
cuenta corriente_
En los contratos de agencia (arts. 1492 y 1493); concesión (art.
1508, ~ue ~emite a .los enunciados anteriormenk J; franquicia
(art, 1 )21, me. d); tiempo compartido (art. 2099, inc. b) etc.
352
Manual de Derecho Privado - Parte General
c. Resolución
En esta causal de ineficacia, la privación de los efectos del acto
jurídico responde a la producción de hechos sobrevinientes que pueden
o no ser imputables a una de las partes.
Un primer supuesto es el acaecimiento de una condición o de un
plazo resolutorios, como por ejemplo, como causa de disolución de la
persona jurídica (art. 163, inc. b); impide la novación de las obligaciones
(art. 938, inc. by 939); en la venta condicional (art. 1168); extingue el
mandato (art. 1329), etc.
El otro caso obedece al incumplimiento de una de las partes de la
prestación debida, en contratos bilaterales onerosos. Este supuesto es
el llamado pacto comísorio y se encuentra regulado en los arts. 1086
y ss .. El art. 1086 regula la cláusula resolutoria expresa y el 1087 la
implícita; en el art. 1088 se establecen los presupuestos de la segunda:
a) incumplimiento; b) mora del deudor y c) emplazamiento por parte del
acreedor; el art. 1089 dispone que este último requerimiento no es
necesario en los casos en que la ley faculta a la parte para declarar
unilateralmente la extinción del contrato, sin perjuicio de disposiciones
especiales.
A diferencia de las anteriores causales, ésta opera retroactivamente
entre las partes y no afecta el derecho adquirido a título oneroso por
terceros de buena fe (art. 1079, inc. b).
Existirían dos casos, que a pesar de utilizar otros términos, configurarían supuestos de resolución:
1) El art. 218 no pueden revocarse las donaciones realizadas a una
fundación ... a menos que en el acto de celebración de tales actos
jurídicos se haya establecido expresamente como condición
resolutoria el cambio de objeto. Se estima que, a pesar de hablar de
revocación, debe entenderse como resolución, ya que, precisamente en
este caso, la donación se encuentra sujeta a una condición resolutoria.
2) El supuesto del dominio revocable, establecido en el art 1965,
determina que es el sometido a condición o plazo resolutorios, a cuyo
cumplimiento el dueño debe restituir la cosa a quien la transmitió.
También en este caso, lo que se determina es una verdadera resolución
del derecho de dominio.
lneficacia de los actos jurídícos
353
4. Inoponibilidad
a. Nodón y efectos
A esta forma de ineficacia se la puede definir como «una ineficacia relativa, congénita o sobrevenida del negocio jurídie<~, en
~·onsideración a determinados sujetos a los cuales éste puede
interesar, pero que mantiene su eficacia entre los que lo celebraron
Y también en algunos casos, respecto de otros ten:eros)! (Cifüentes).
Se presenta, como anticipamos, de dos formas:
,
a) ~noponibilidad positiva: El acto es válido entre partes pero es
meficaz con relación a los terceros. Hemos visto algunos de
estos casos, v.gr. la transmisión del dominio de una cosa
inmueble hecha por tradición y escritura pública pero no inscripta
en el Registro de la Propiedad (arts. 1892 y eones., e.e. y C.);
o el acto jurídico realizado bajo la forma de instrumento privado
que no tiene fecha cierta (art. 317); o cuando el acto es otorgado
~n fraude ~de los acreedores, el acto no le es oponible al que
mienta la acción de fraude (art. 338 y ss.).
b) lnoponibilidad negativa: El acto sólo es eficaz para ciertos
terceros. Es el supuesto de los terceros que adquieren de buena
fe y a título oneroso en caso de simulación con relación a un
inmueble (art. 392).
El art. 396 e.e. y e. determina que el acto inoponible no tiene efecto
con respecto a terceros, salvo en los casos previstos por la ley.
Difiere de la ineficacia simple porque en ésta, el acto no produce sus
efectos propios por causa de un impedimento externo -v.gr. la caducidad
del testamento cuando el heredero muere antes que su autor (art. 2518)
(Benavente).
La oportunidad para invocarla puede ser cualquier momento sin
perjuicio de la prescripción y la caducidad (art. 397 e.e. y e.). '
U. NULIDAD
Como se señaló, la ineficacia estructural se da cuando al momento
de su constitución, el acto jurídico adolece de un vicio que afecta algún
Maf!uai cte Derechc Píivado ~ Parte General
354
o algunos de sus elementos esenciaies 1 tomándolo inválido. La ineficacia
estructural se denomina en nuestro sistema nulidad y será analizada a
continuación.
l. Concepto
1
Es la «sanción legai que priva de sus efectos normales a un acto
Jurfdico, en virtud de una causa originaria, es decir, existente en el
momento de su celebración» (Cifuentes). También ha sido definida
como «la sanción de invalidez prescripta por ley por adolecer el
acto jurídico de un defecto constitutivo,,) (Buteler Cáceres).
2. Caracteres
- Sanción: Que consistiría en la privación de los efectos del acto
(Buteíer Cáccres, Lloveras). Otros mitorcs, en cambio. entienden que se trata del paso previo a la aplicación de la sanción que
radícada en la reparación de los daños y en restituir lo recibido
(Rivera).
Invalidez: Se priva al acto jurídico de los efectos propios que
fueron los perseguidos por las partes al otorgarlo pero dan lugar.
en su caso 1 a las consecuencias de los hechos en general y a las
reparaciones que correspondan (arL 39! C.C. y C.).
Declarada judicialmente (ar/ 390 C.C. y C.}: No pueden ser
determinadas por la voluntad de las partes del negocio jurídico.
Defecto constitutivo_· Significa que se trata de un vicio «congé~
nito» que se produce en el momento del nacimiento del acto; por
ello es originario y no debe confundirse con los motivos de
ineficacia sobreviniente o funcional.
De un acto o negocio jurídico: La nulidad sólo se predica de
los actos jurídicos: no se presenta en los hechos jurídicos ni en
los simples actos voluntarios ni en los actos ilícitos.
Tiene efecto retroactivo: Las cosas deben volver al estado en
que se encontraban antes del otorgamiento del negocio inválido
(art. 390 citado).
lmiñcar.!a de !es actos iurfdlcos
355
3. Fundamento
Frente a un acto que tiene un defecto c.onstitutívo 1 el sistema iurídico
reacclona a los fines de evitar consecuencias perjudiciales, san..,cionándolo con la qllíta de sus efectos por haber comprometido o vulnerado
intereses de orden público o de carácter particular tutelados por d
derecho objetivo.
4. Clasificación de las nulidades. Sistema
El Código Civil y Comercial ha abandonado la categoría de actos
nulos y anulables, presente en el Código veiezano, Se ha considerado que
no exísten motivos serios para defender h.1 relevancia ontológica de la
clasificación. Al respecto se afünrn, en los Fundamentos del Anteproyecto, que la invalidez siempre requiere el pronunciamiento judicial si las
partes o un tercero pretenden prevalerse del acto y declarada la
invalidez, sea el acto nulo o anulable, vuelven las cosas al estado en que
se hallaban untes del acto anulado, con el corolario para las partes dél
deber de restitución, entre otras razones. En consecuencia, solamente se
regula la nulidad absoluta o relativa, categoría ya existente en e] Códiuo
Civil, clasificación que se funda en el interés predominante-meitle
protegido> según sea general -dado por el orden público, la moral o fas
buenas costumbres- o particular, es decir en protección <ld interés de
clertas personas.
5. Criterios de cl•sificación
a. Nulidad rdativa y absoluta. Comparación
Esta distinción responde a los intereses que se protege con esta
sanción de invalidez y al decir de Buteler Cáceres, se trata de «un
verdadero criterio de entidad jurfdicw>. Es decir~ depende de la
transgresión en tanto tiene en cuenta la índole de los intereses tutelados:
si los intereses son de orden púbhco, incluyendo a la moral y las buenas
costumbres, la nulidad será absoluta, ya que está de por: medio el interés
Manua! de De-rectw Privado~ Patlc Gcneí:Jl
356
de ta ley y los valores que sustentan el sistema; d dcfocto es sustancial
en el sentido de que el fundamento y la finalidad de la norma lo
dctermlnarim. En cambio, si solamente respond0 a intereses de particulares renunciables, la nulidad será rclaliva (art 386).
Esta distincíón trae importantes consecuencias, las que se expHdtan
a continuación conforme las disposiciones del Código tmificado.
En el caso de ía nulidad ab»·oluta (arL 3-87 C.C. J C.):
El juez puede declarar ta nulidad, aun sin mediar petición de
parte, si es manifiesta en el rnumento de dictar sentencia.
Puede alegarse por el ~'1inisterio .PúbHco en resguardo del orden
público.
Cualquier inter~sado puede a.Jegada si demuestra un interés
iegitirno, salvo por ía parte que invoque la propia torpeza para
lograr uu provecho.
No es confirmable.
Es imprescriptible, pues de lo contrario habría una confirmat:ión
tácita,
No puede renunciarse a la acción.
Si se trata de unn nulidiul relativa (art. 388 C.C, y C):
No puede ser declarada de oficio.
Puede ser declarada sólo a pedido de parte.
Solamente 1a parte en cuyo beneficio se establece puede invocar
la nulidad («nulidad de pro,ección», Llambías).
Excepcionalmente puede invocarla la otra parte, si es de buena
fe y ha experimentado un perjuicio importante: esta es una
novedad dentro de este régimen de las nulidades del Código
unificado. no contemplada en el texto anterior.
No puede Ser pedlda por el lvlinísterio Público, salvo que esté
también comprometido el orden público; asimismo se entiende
que si se trata dt'" personas menores de edad o con limitaciones
en su capacidad podrá hacérselo en defensa de sus intereses Y
en ejercido de la!) fu.ne-iones previstas en el art. 130 C,C, y C.
(Benavcnlc)
fo; confirmable.
Es prcseriptíbic y el plazo es de dos años (art. 2562, inc. a).
-
Puede renuncisrse a la acdón..
llt&ficacía de tos actos jurídicos
357
b Nulidad total y parcial
El art. 389 del C.C. y C. dispone que: «Nulidad total es la que se
extiende a.todo el acto. Nulidad parcial cs. la que afecta a una o varias
de sus disposiciones . .,>>. Esta clasificación se funda en la extensión de
la sanción de nulidad. En .!freto, la.nulidad t:s completa (o total), cuando
comprende a todo el acto jurídko; en cambio, es parcial cuando abarca
una parte del negocio o alguna de sus cláusulas.
En caso de nulidad parcia!, el mismo art. 389 establece que <da
nulidad de una disposición no afecta a las otras disposiciones válidas,' si
son separabtes. Sí no son separables porque el acto no puede subsistir sin
cumplir su finalidad, se declara la nulidad total». El problema es
determinar si la cláusula sujeta a nulidad puede ser disgregada sin
afectar la economía del negocio jurídico en su esencia (Cífoentes}; es
decir, que el acto tenga la posibilidad d-e subsistír aun cuando se anule
alguna o a)gunas de sus disposiciones, En el criterio de <'l'.separabilída<l>,
no existe acuerdo en !a doctrina ni en la jurispruclcncía, debiendo la
solución tener presente de manera muy especial el principio de conservación del negocio jurídico (Bueres-Híghton).
Además, en la nulidad parcial; en caso de ser necesario, el juez debe
integrar el acto de acuerdo a su naturaleza y los intereses que razonablemente puedan considerarse persr.:guidos por las partes. Esta integración judicial no persigue que el juez subsane los matos negocios y
sustítuya ~como regla- la voluntad negocial, sino que su integración ha de
proceder cuando la índole de] negocio lo requiera para salvar su validez
y no romper la economía interna del acto (Benavcnte).
111. EFECTOS DE LA NULIDAD
1. Principio general
Corno principio general, b declaración de nulidad trae aparejada la
ineficacia del acto jurídico con efectos retroactivos, Esto significa que
ías cosas deben volver ai estado en que se haHaban antes del otorgamien~
to ac!o declarado nulo (art. 390 e.e. y C.).
El principal efecto de la declaración de nulidad es la extinción de
todos los derechos reales o personales causados por el negocio y
Manual de Onrecho Privado • Parlo Genera!
358
determina el deber de restituir lo que se hubiese transmitido por causa
del negocio invalidado (Rivera).
P;ivado el acto invalidado de sus efectos normales, puede producir
otros en tanto subsiste como hecho jurídico simple (art. 391 C.C. Y C.).
2. Entre partes
Los efectos de la declaración de nulidad se producen entre partes
y con relación a terceros.
Entre partes:
Las partes deben restituirse todo !o que hubieran entregado -cosas,
dinero. etc.- en virtud del acto nulo (att. 390 C.C. y C J. Ahora bien, la
procedencia y modalidad de la restitución dependerá de si el poseedor es
de buena o de mala fe.
. Así, en relación a losfrutos, el art. 1935 del Código bajo estudio
dispone que la buena fe del poseedor debe existir en cada hecho de
percepción de frutos. El poseedor de .bue~a fe, que es aquel que
desconocía el vicio que afectaba al acto Jurídico, hace suyos los frutos
percibidos y los naturales devengados no perci~idos. El ~e ~1ala fe debe
restituir los percibidos y los que por su culpa deJa de pcrc1b.tr. ~os frutos
pendientes corresponden a quien tiene derecho a la rest1tuc1ón de la
l
\
cosa.
Los productos, en cambio se restituyen siempre, sea el poseedor de
buena o mala fe (art. 1935 C.C. y Ca),
Como el acto nulo subsiste como hecho ilícito puede dar lugar a la
reparación de los daños causados si se dan los presupuestos de la
responsabilidad civil (art. 391 C.C. y C.).
1
i
1
3. Con relación a terceros
Aun cuando c:1 acto tenga un defecto consHtutivo que lo haga
susceptible de ser invalidado, el bien puede haberse transmitido por
sucesivos negocios jurídicos a terceras personas.¿ Qué sucede entonces
con ]as cosas que no se encuentran ya tm poder de las partes~ sino_que
han sido adquiridas por terceros?
lneficacla de los actos juddicos
359
En función del principio general, las cosas deben restituirse <le quien sea
el poseedor actual. por lo tanto, este principio también alcanza a {;Uaíquier
tercero. Esto se funda, además, en la regla que establece que nadie puede
transtnitir un derecho mejor que el que tiene. Por ello es que la nulidad
pennite perseguir la cosa o el derecho en contra de los terceros.
Esto es lo que dispone la primera parte del art. 392 al estipular que
«Todos los derechos reales o personales transmiüdos a rerceros sobre
un inmueble o mueble registrable, por una persona que ha resultado
adquirente en virtud de 1.m acto nuio, quedan sin ningún valor, y pueden
ser reclamados directamente dei tercero.,,>,,
Sin embargo, a conünuació11; este mismo .articulo consagra una
limitación, cuando dispone: (<.,. excepto contra el subadquirente de
derechos re-a1es o personales de buena fe y a título oneroso ... >>. Esta
excepción, entonces, no se aplica a ios actos a titulo gratuito, ni a los
realizados sin la intervención del titular del derecho ( conocida corno
enajenación a non domino).
En definitiva, los requerimientos para que opere esta protección dd
subadquirente son: a} que sea invocada por un 1.ercero de buena fe y a
título oneroso; b) que haya adquirido derechos reales o personales sobre
inmueble o mueble registrabfo -categoría de cosas que no estaba prevista
en el Código Civil- de un sujeto que, a su vez, ln adquirió en razón de un
aclo declarado nulo, ,
IV. CONFIRMAClON DE LOS ACTOS JURIDlCOS
INVALIDOS
l. Concepto. Diferencias con otras figuras. 2. Actos confirmables.
3. Clases
El art. 393 del C.C. y C. define a la confirmación estipu!ando que
1<Hay confirmacíón cuando la parte que puede articular la nulidad
relatíva manifiesta expresa o tácitamente su voluntad de rener al acto por
válido, después de haber desaparecido la causa de nulidad. El acto de
confirmación no requiere !a conformidad de la otra parteH.
Es, entonces; un medio para que la parte interesada renueve su
voluntad de hacer eficaz el negocio, una vez desaparecido el vicio que
lo hacía íneficaz o inválido (Cifuentes).
360
Manual de Derecho Privado - Parte Genera!
Este instituto debe distinguirse de otras figuras. Así, es distinta de la
ratificación que supone que una persona asume com~ _Pro?ios actos
otorgados por otra sin mandato o poder suficicn~e; ,tamb1en difiere de la
conversión que determina, segUn veremos, que s1 bien el acto no cumple
con !a finalidad perseguida originariamente, puede valer como un acto
que requiera menores ;ecaudos; asimismo es distinta de la prescripción
liberatoria, que supone la extinción de la acción por el transc~r~o del
tiempo y la inactividad del acreedor, por lo que no puede ex1g1rse el
cumplimiento de la obligación (Rivera).
Sólo pueden ser confirmados los actos viciados, de nulidad r~lati~a
(art. 393 e.e. y e), el fundamento radica en que esta afectado el mteres
particular, por ello pueden ser convalidados; en camb10, en la nulidad
absoluta al haberse afectado, además de los intereses de las partes, los
de la co~unidad, las partes no pueden tener facultad para borrar el vicio
según su voluntad y dar vida o fuerza nueva a un negocio repudiado por
los intereses generales (eifuenles).
La confirmación es un acto jurídico unilateral y puede ser expresa
o tácita. Para ambas se requiere:
a) La manifestación de voluntad de subsanar el vicio por parte de~
titular del derecho a reclamar la nulidad. No pueden hacerlo m
la otra parte ni los terceros.
b) Que haya cesado la causa que dio lugar a la nulidad del acto.
e) Que el acto de confirmación no tenga un vicio que lo haga
susceptible de ser invalidado.
La t:onfirmación expresa debe ser escrita y ha de tener las siguientes características (art. 394 e.e. y e.):
a) Se debe hacer referencia al acto viciado que se quiere confirmar.
No se pueden confirmar, en general, todos los actos que la parte
ha realizado con vicios, auri cuando sea el mismo defecto.
b) Debe contener la mención expresa de la causa de la nulidad, de
su desaparición y de la voluntad de confirmar el acto.
e) El instrumento en donde conste la confirmación d~bc reu~ir las
formas exigidas para el acto que se sanea. A diferencia del
Código anterior, no se exige que el documento sea del mismo
tenor que el del acto viciado, sino que debe reunir las formalidades requeridas por el tipo de acto a confirmar.
La confirmación tácita, según lo normado por el mismo art. 394
resulta de:
Ineficacia de !os actos jurídicos
361
a) El cumplimiento, total o parcial del acto que padece la nulidad
realizado con conocimíento de la causa de nulidad.
b) Otro acto del que se deriva la voluntad inequívoca de sanear el
vicio del acto.
Es decir, la confirmación tácita está conformada por actos que
realiza la persona que puede pedir la nulidad demostrando, de forma
indubitable, que su voluntad es que el acto sea válido y produzca sus
efectos; v.gr., cuando un menor realiza una compra y al cumplir la
mayoría de edad alquila el bien a un tercero ya no podría pedir la nulidad
del contrato alegando la minoridad al celebrarlo.
El Código exige que la manifestación tácita de la voluntad de
confirmar sea inequívoca. Ello quiere decir que en caso de duda, debe
aplicarse un criterio estricto y, por ende, corresponde interpretar que no
ha existido voluntad de confirmar (Benavente).
4. Efectos entre partes y frente a terceros
La confirmación tiene efectos retroactivos; el art. 395 e.e. y C.
distingue según que el acto sea entre vivos o de disposición de última
voluntad, de la siguiente manera:
a) En los actos entre vivos originalmente nulos la confirmación tiene
efecto retroactivo a la fecha en que se celebró.
b) En las disposiciones de última voluntad, la retroactividad opera
desde la muerte del causante,
En ambos casos, se dejan salvo, claro está, los derechos de los
terceros de buena fe.
V, LA CONVERSION DE LOS ACTOS JURIDICOS NULOS
l. Concepto. 2. Actos a los que se aplica. 3. Efectos
Se dice que <<hay conversión cuando un negocio jurídico viciado de nulidad produce o puede producir los efectos jurídicos de un
negocio distinto si éste reúne las condiciones exigidas por la ley y
siempre que, atento el Jin perseguido por las partes, haya de
Manual d-e Derecho Privado ~ P..trte G1;neral
Ineficacia de !os actos ltrrfdicos
entenderse presumihlernente que éstas habrían querido, si hubiesen
tenido conocimiento de la nulidad,!} (Buteler Ciceres).
S-e escog~, entonces, una vía transversal para lograr -el propósito
busca1º· Un eJemplo _es cuando el deudor otorga mandato irrevocable a su
acreecor par que perciba el pago de lo que le es debido a él. E! acto jurídico
-mandato_- es real, pero está destinado a cumplir un fm diferente de esta clase
de negocms: ya que el verdadero propósito es que el mandatario-acreedor
cobre la acreencia debida por el mandante-deudor (Benavente ).
. Esta figurajurídic~ no estaba contemplada en el Código vclezano, y
362
Existen dos clases de conversión de actos juridicos sujetos a nulidad:
la formal y la sustancial.
La conversión formal se da cuando un acto no es apto para producir
sus efectos normales por carecer de las formalidades estipuladas por la
ley; sin embargo, si el negocio jurídico es susceptible de ser otorgado por
otra forma y se cumplen todas las prescripciones para esta nu\!Va
formalidad, el acto será válido; solamente ha sido creado con una forma
diferente: por ejemplo, la compraventa de cosas muebles por nn instrumento público que no cumple los requisitos para este tipo de documento,
pero sí los cumple con relación al instrumento privado.
363
a r7sar de que la doctnnn no es pacifica sobre esta figura, la Comisión
Reformadora se inclinó por su inclusión legislativa, aunque con fa
salv~d~~ ?e que solamente fuera válida sl no se otorga para eludir una
proh1b1c10n de la ley o para perjudicar a un tercero,
La conversión material se da en el supuesto de actos formales de
solemnidad relativa, en los cuales, cuando no se cumple con las fonnalídades
Bibliografía
contenidas en la ley, el acto no produce sus efectos propios, pero produce
otros, por lo que se convierte en otro acto jurídico, Por ejemplo, la
compraventa de inmuebles por instrumento privado da la opción de exigir el
otorgamiento posterior de la escritura pública que es el título correcto.
El Código Civil y Comercial consagra Jegíslativamente la institoción
de la conversión de los actos jurídicos. El art. 384 dispone que: ((E] acto
nulo puede convertirse en otro diferente válido cuyos requisitos esenciales satisfaga, si el fin práctico perseguido por las partes permite suponer
que ellas lo habrían querido sí hubiesen previsto la nulidad».
E! fundamento de la conversión radica en evitar la nulidad del acto
jurídico, ya que no tiene las condiciones necesarias para producir los
efectos propios de esa clase de negocio, pero satisface la de otro, con
efectos análogos o cercanos a los queridos {Benavente).
BORDA, ?uiHem10 A,, Tratado de derecho civil. Parte general, 13ª ed.,
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BuERES, Alberto J. -,~JGHTON, Elena L, Código Civil y normas comple-
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LLAMHÍAS. Jorge Joaquín, Tratado de derecho civil. Parte general
Perrot, Bs. As,, 1973, t, IL
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BEN/\VENTE, Marfa Isabel, en Código Cívil y Comercial de {a Nación
VJ, ACTOS INDIRECTOS
Comentado, Lorenzettl, Ricardo Luís (director), Ruhinzal-Cuizoni
Sauta Fe, 2015, t. U,
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R1vERA,_ Julio César1 lnsrUuciones de derecho civil
ed., Abeledo-Perrot, Bs, As,, 2010, t. JI
l. Concepto. Caracterización
El art. 385 de! C.C. y C. establece que «Un acto jurídico celebrado
para obtener un resultado que es propio de los efectos de otro acto, es
válido si no se otorga para eludir una prohibición de la ley o para
perjudicar a un tercero,}.
Parte general. 5ª
CAPITULOXl
VICIOS DEL ACTO JURIDICO
Lidia Estela Dematteis
i:
Sumario: L Vicios del acto jurídico. 1. Concepto y fundamento. 2.
Distinción con !os vicios de Ia voluntad. 3. El principio general de
la buena fe y sus derivaciones. H. La simulación. l. Concepto. 2.
Elementos. 3. Clasificación de los actos simulados. 4. Acción de
simulación entre partes. a. Finalidad. h. Requisitos de proceden~
cia. e, Prueba especial. 5. Acción de simulación ejercida por
terceros. a. Finalidad, b. Requisitos de procedencia. c. Eíectos de
la acción de símuladón. 6. Prescripción de la acción. IIL El fraude,
l. Acepciones, 2. Noción de acto fraudulento. 3. Distinción con
-otras figuras. 4. Acción de fraude. a. Finalidad. b. Requisitos de
procedencia, c. Ejercicio <:on1ra subadquirentes. 5. Efectos. IV,
La lesión. L Concepto. 2. Requisitos objetivos y subjetivos. a,
Requisitos objetivos. b. Requisitos subjetivos. 3. Prueba. 4. Efectos de la declaración, 5. Prescripdún de la acción. BíbHografia.
l. VICIOS DEL ACTO JURIDICO
l. Concepto y fundamento
Los vicios del acto jurídico son aquellos que vulneran uno de los
principios generales del derecho: la buena fe.
Pero, ¿qué es la buena fe? La respuesta la encontramos en el
derecho romano. Ulplano, destacado jurisconsulto romano, mencionó
como un principio rector del derecho el honeste vivere, que significa
Manual de Derecho Privado • Parte General
Vicios del acto juridico
vivir honestamente, y esto equivale a decir que hay que vivir con la
verdad, con rectitud, sin mala intención. En las relaciones jurídicas se
pensó que debia primar la bona fid-e o buena fe con aquel alcance; esto
determinó que pasara a ser un principio rector del derecho, entendido en
ténninos generales como la honestidad, la verdad, la rectitud, la lealtad)
en todas las conductas jurídicas, entre tas que cabe mendonar, ]a
celebración de actos jurídicos.
La buena fe constituye un requisito esencial que debe estar
presente en todas las etapas de la vida de un acto jurídico, desde que las
partes se vinculan para negociar-y llevar adelante las tratativas prev-iast
en la instancia de la celebración, en la ejecución -ejercicio de derechos
y cumplimiento de deberes jurídicos-y en el de la interpretación de las
cláusuias dudosas para establecer su verdadero sentido y alcance.
La violación de este principio implica obrar de mala fe, que si se
materializa en el contexto de la celebración o ejecución de un acto
jurídico., técnicamente constituye un vicio. En otras palabras, 1os vicios
del acto jurídico son aquellas conductas de las partes que comprometen
o atacan la buena fe.
Así, simular es aparentar algo que no es real o disimular el verdadero
carácter del acto bajo la apariencia de otro; ello configura un obrar de
mala fe, porque se. rnieme generalmente para perjudicar a otro. También
lo es insolventarse con la finalidad de perjudicar a un acreedor, de modo
que no pueda satisfacer su crédito; la mala fe se materializa en la
defraudación del deudor a su acreedor. El aprovecharse de Ia inferioridad de la otra parte para obtener una ventaja desproporcionada e
injustificada, es un obrar de mala fe, por cuanto con dicha conducta
abusiva se daña al lesíonado. Por estas razones, la simulación, el fraude
y Ia lesión, respectivamente, son «vicios del acto juridico,1.
Los vicios de la voluntad son aquellos que afectan dos de los
elementos_ internos de la voluntad: !a inteneión y la libertad. Por su parte,
el d1scemnmenio no nene vicios, sino causas obstattvas, tales como fa
falta de edad, de salud mental o de conciencia.
366
2. Distinción con los vicios de la voluntad
Hemos visto en capítulos anteriores> que todo acto jurídk'-0 por
definición es un acto votuntario{art. 259 e.e. yC.): también se estudió que
la voluntad tiene un aspecto intento y otro externo. Que e] aspecto interno
está constítuído por tres elementos: el discernimiento, la intención y la
libertad (art. 260 e.e. y C.) y que el aspecto externo es la manifestación
de la voluntad llevada a cabo por diversos medios (art. 260 e.e. y C.).
367
Son vicios de !a intención, el error y el dolo; de la libertad física v
moral, lo son [a fuerza ñsica -irresistible y las amenazas o intímidaciór;
respectivamente.
'
Cuando se trata de los vicios del acto jurídico, la voluntad de sus
agentes es sana, pues no está viciada; 1a que se ve afectada es la buena
fe, principio rector al cual .las partes deben adecuar sus conduelas
durante todas fas instancias o fases de la existencia del acto jurídico.
3. El principío general de la buena fe y sus derivaciones
La buena fe ~s un~ de los pilares fündrunentales del derecho porque
constituye un prmc1p10 general~ que, al decir de Rivera, 1<se proJH:cta a
todo el ordenamiento juridicq y, por ende. a todas las relaciones
Jurídicas que establece el sujeto y de las situaciones jurídicas de len
que forma parte>>.
,
'
. L~ doctrina rnay:'1'i:aria distingue dos aspectos L'TI este _principio: uno
sub¡etwo Y otro obJet1vo. Desde la perspectiva subjetiva (buena fe.
creencia), la buena fe denota una actitud que emana de Ja propia persona.
por cuanto se trata de una creencia, o de una actitud de au1oconvencimícnto
o persuasió1:r de ~ue obra conforme a derecho~ de rnanera lea1 y honesta.
Pero.. t~J aciftud tiene como contrapartida una exigencia para ser tenida
como f_undamento de cualquier derecho que se invoque y se ejerza, o de
cualquier deber que se cumpla: obrar con prudencia y dilig;;nda; es decir,
actuar.con la previsión d-c cualquier persona con inteligencia medía
nonnar, de acuerdo a las círcunstancias de cada caso.
En sentido objetivo (buena fe-lealtad) se dice que la buena fe se
mamfíesta _en un obrar honesto, con lealtad, confianza y rectitud, tanto en
la celebrac1ón, como en la interpretación o ejecución de! negocio jurídico.
Sea q~e se trate del sentido subjetivo o del objetivo, no hay dudas de
que el prme1p10 de la buena fe es de contenido moral. por cuanto
presupone el vivir honestamente o c;on Ja verdad, en todos l~s ámbitos de
la ví_da, Y en cHa, hay que incluir a las relacfones jurídicas generadas a
partir de ia celebración de un acto jurídico y a las diversas situaciones
Manual de Derecho Privado - Parte General
Vicios de! acto jurídico
jurídicas en que las personas se encuentren. En definitiva, la buena fe es
un requisito ineludible para que el acto jurídico sea válido y eficaz; si se
obra de mala fe, habría un vicio que lo tornaría ineficaz.
El Código Civil velezano no tenía una norma que de modo puntual
regulase el principio jurídico de la buena fe, dado que dicho cuerpo
normativo no tenía una parte general; sin embargo, el codificador hizo
alusión a la buena fe en diversos artículos diseminados a lo largo del
código, reguladores de diferentes instituciones. Por ejemplo, en materia
de derechos reales, consideró la buena fe en su aspecto subjetivo, es
decir, como creencia o auto persuasión de legitimidad en el proceder,
más concretamente en materia de posesión, en el supuesto de una
persona que por error de hecho esencial y excusable, cree o está
persuadida de que la posesión es legítima (arl. 2356).
Fue con la reforma introducida por la ley 17.711 al art. 1198 C.C.
velezano que este principio se positivizó en el primer párrafo: «Los
contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe
y de acuerdo a lo que verosímilmente las partes entendieron o
pudíeron entender, obrando con cuidado y previsión». Esta modificación no dejó margen a la discusión iusfilosófica con relación a la
buena fe, en el sentido de que se trata de un principio jurídico
normativo, que debe estar presente en toda la vida del negocio jurídico,
di.::sde que las partes se aproximan a negociar, durante la instancia de la
celebración del acto jurídico, o bien, si se suscita alguna diferencia en
cuanto a alguna de sus cláusulas, al desentrañar su sentido y alcance; por
último, tambíén en la instancia de ejecución del acto (Aparicio).
Siguiendo esta línea de criterio normativo o positivista, en el Código
Civil y Comercial la buena fe es un principio general establecido en el
Titulo Preliminar, como la actitud de lealtad, rectitud y honestidad al
tiempo del ejercicio de los derechos (art. 9). Asimismo, constituye un
patrón para establecer la regularidad o irregularidad en el ejercicio de los
derechos (art. 10), de ahí que si al ejercer un derecho propio, lo hacemos
de manera desleal, deshonesta y no recta, la conducta al ser de mala fe,
será abusiva y recibirá las sanciones previstas en la ley, como la
declaración de ineficacia v la reparación de los daños que tal conducta
abusiva genere.
d~~ 1.in~n.te en el mercado, sin perjuicio de las disposiciones espe:ij~cas contempladas en leyes especiales)}; como ejemplo de estas
ultimas, la ley de defensa de la competencia, la ley de lealtad comercial,
etc., actualmente complementarias del Código unificado.
368
. E_n. materia contract~al el derecho reconoce nuestra libertad, y la
pos1b1hdad de crear mediante su ejercicio normas particulares de conducta, a través ~e la celebración de actos jurídicos en general y de
c~ntrato~ en ~articular (principio de la autonomía de la voluntad, art. 958
C.C. Y C.). 1anto en el Código Civil derogado como en el vigente, se
reconoce que las personas actúan normalmente con buena fe en ras
relaciones jurídi~as, por ello, se presume la honestidad de aquéllas; la ley
parte de la pre~1sa de que todas las personas tienen la creencia de que
la parte con qmen contratan, cumplirá voluntaria o espontáneamente con
el co~prom!s~ asumido, con lealtad y rectitud. Justamente, es en esa
creenc~a s:I~Je.ttv~, ~eneralizada y por tanto objetivizada, en que se apoya
este prmc1p10 JUnd1co de contenido moral que es el de la buena fe (López
de Zavalía). En ese sentido, el art. 961 del C.C. y C. tomando como
precedente el art. 1198 primer párrafo del Código Civil velezano
establece: «Lps contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan -no sólo a lo que está formalmente
expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comp;endi~as en ellos, con los alcances en que razonablemente
se habrw obligado un contratante cuidadoso y previsor».
II. LA SIMULACION
l. Concepto
Simular es aparentar ~lgo que no es, es falsear la realidad, sea que
se ª~~me algo qt~~ no exi ste O que no ocurrió, como algo existente 0
suce .ido, 0 ta_mbi_en, ocultando la realidad o el hecho ocurrido Dicha
mentira en el ambtto de los actos jurídicos, se materializa en el acuerdo
de partes falso, ya sea en todo O en parte. El fin subjetivo, partícular y
concreto de las partes es el engaño en sí mi
d ,¡
¡
¡
•
smo, e cua genera mente
~aunque no siempre- se causa un daño a un t r
.
e cero.
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•
369
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1
En el campo comercial, la buena fe tamb1en debe estar presente en
.
. .,
la competencia dentro del mercado, ya que en caso de abuso de pos1c10n
1
1
-l
dominante,
el mismo
establece
en el se
art.abuse
11 ° que
Al. dcc1r
de Ferrara,
simulación
es «una declaración
de un
en Los artículos
9º y Código
10° se aplica
cuando
de «Lo
unadispuesto···_..l
posición .. .·•.· ·.•·••:•.· • ·. . contemJo
de voluntad
no la
real,
emitida conscientemente
y de común
,j/:;}? i¼,,
"",
,,,
.
Manual da DerocM Privado ~ Parte General
Vic:los del acto jurídico
acuerdo entre partes para producir, con fines de engañ'o, la
apariencia de un acto que no existe o que es distinto del que las
partes efectuaron;>,
configure e~ ~icio de simulación; ello asf, porque admite que la simulación
pued: ser hc1ta (art. 334 C.C. y C.). Sólo en e! caso de que se concrete
el ~ano al ter~~~·~j o se vaya en contra de la ley, la simulación podrá ser
calificada de u1c1ta (art. 334 cód. cít).
370
El art. 333 del e.e. y C. caracteriza a la simulación indicando las
diferentes modalidades de conductas a través de las cuales se puede
concluir que este vicio del acto jurídico se configura en~] caso concreto.
En tal sentido, dicha norma establece: <<La simulación tiene lugar
cuando se encubre el carácter Jurídico de un acto bajo la aparienw
cia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son
sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se
constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que na
son aquellas para quienes en realidad se constitu_ven o transmiten».
2. Elementos
En doctrina (Rivera), se señalan tres elementos para que haya
simulación; tales son:
a) Que no haya coincidencia entre la voluntad interna (que es la real)
y la voluntad declarada ( que es la aparente y ficticia en todo o en parte),
En definitiva, no hay correspondencia entre lo que realmente han querido
las partes y lo que ellas han manifestado o declarado.
b) Debe haber acuerdo de las partes en llevar a cabo un acto jurídico
simulado y, en estot reside una diferencia con los vicios de la voluntad
(Borda, Cifuentes). Así, v.gr. cuando hay error, éste nace espontáneamente en una de las partes y la otra no lo advierte: si así no fuera, habría
dolo, que es ei error provocado por la otra parte (en este caso por omisión),
o por un tercero, en connivencía con una de las partes. Como se advierte)
en los casos de vicios de la voluntad, también se puede apreciar que no hay
coincidencia entre la voluntad interna y ia manifestada por una de las
partes, pero por causas totalmente externas o ajenas a eHa.
e) Debe existir la intención de engañar a )os terceros, ya que la causa
motivo o móvil de las partes, no es otro que crear la apariencia hacia
terceros, por lo que, <<el engaño hace a la esencia misma de la
simulación, no asf el daño» {Pizarro y Vailespinos)
En e} mundo real de los negocios~ no hay dudas que se simuia no sólo
para engañar puramente sino también para perjudicar a un tercero. Sin
embargo, para Ja ]ey~ tal resultado no es indispensabie para que se
371
3. Clasificación de los actos simulados
. De la ~orma1iva legal del Código vciezano, y del articu.lado del
~od1i:o ~1v1l Y Co11,:ercial en consonancia con aquél cuerpo legal en e:sta
niatena, se puede aimnar que hay cuatro clases de simulación: la rcJativí'l
y la absoluta; la lícita y la ilícita.
La simulación es relativa (art. 333 C.C. y C.) cuando se encubre
el verdadero cará.cter de un acto jurídico bajo Ja apariencia de otro, de
manera que coexisten dos acto5 jurídicos diferentes; uno que es real y
que permanece oculto; Y otro fulso, que es eJ que aparece como real ante
los terceros, Tal el caso en que se aparenta una venta cuando en realidad
lo q~e celebraron las partes fue una donación. En este caso la simulación
se vmcula sólo a la naturaleza del acto.
"'
La ~lmuladón también es relativa cuando algunas de sus cláusulas
no son smc~r,as; v.gr. la referida a1 precio de la venta; o cuando la fecha
d~ ~~l,ebrac10n del acto no es v:rdadera, o cuando las personas que
parhupan del acto no son L'Il realtdad aquéllas a quienes se extenderán
su\e~ecto·s" tal como ocurre con el presta nombre o testaferro, quien
a:nh: 10s terceros aparece como duefto de bienes que en realidad
pertenecen a otra persona (nrt. 333 cód. cit.).
La simulación es absoluta cuando el acto aparente no tiene nada
de real, es en todo ficticjo; tal como ocurre en el caso en que se simulen
d_cudas_gue en reaHdad no existen con la sola finalidad de configurar la
s1t~ac10n ,dt: ~esac10n de pagos, requisito legal fundamental para poder
abnrs! eI Jmc10 de concu~n preventivo. según lo exige el art 1° de Ja ley
245~L- de co~cursos Y quiebras> compiemcntaria del Códlgo unificado
que stgue temendo vigencia,
La simulación también puede ser Jklta o ilícita. Esta claslficación
de ~o~ ~ctos simulados tiene que ver con la consumación O no de un
~cr.1u~c10 al llevarse a cabo. Si 1~ que.se busca es proteger los propios
mterese.s frente a un eventual accwnar abusivo o injustificado por parte
de un tercero, en nada hay daño y la finalidad del acto simulado puede
f
Manual de Derecho Privado - Parte Genera!
Vicios del acto jurídico
ser calificada de lícita. La simulación lícita surge de una interpretación
a contrario sensu del art. 334 del C.C. y C .. En cambio, cuando la
finalidad del acto simulado es contrariar la ley o perjudicar a un tercero,
dícha simulación es ilícita. Esta especie de simulación surge de modo
expreso del art. 334 del C.C. y C ..
El art. 335 primera parte del Código Civil y Comercial ha seguido el
camino de la reforma al Código velezano, ya que establece que por regla
general la acción de simulación entre partes no es procedente, salvo que
sea lícita o que las partes no _se beneficien con ella.
En definitiva, la regla general sigue siendo que la acción de simulación
entre partes no es procedente, salvo dos excepciones claramente justificadas. La primera tiene lugar cuando la simulación es lícita: la apariencia
se ha construido para protegerse del eventual accionar abusivo o ilícito de
un tercero, Y, en ningún caso se persigue perjudicar a nadie. La segunda
excepción si bien se da cuando la simulación es ilícita, las partes no busean
beneficiarse al quedar sin efecto el acto simulado; su fin principal 0
pretensión es evitar que se consuma el daño al tercero.
372
4. Acción de simulación entre partes
a. Finalidad. h. Requisitos de procedencia
La finalidad principal de la acción de simulación es demostrar que
el acto simulado no es verdadero y que es só1o una apariencia. En otras
palabras, lo que se busca es que salga a la luz la realidad de los hechos.
Si la simulación es absoluta, se pretende demostrar que el acto simulado
nada tiene de real. Si la simulación es relativa, se pretende poner en
evidencia ta falsedad de la cláusula o de la naturaleza del acto, contraponiéndola a la cláusula o al acto jurídico oculto y verdadero.
Una vez demostrado que el acto simulado es falso en todo o en parte,
entonces, la finalidad de la acción se proyecta a la sanción que le cabe
a dicho acto, que es la ineficacia, y dentro de ella, la sanción de nulidad
(arts. 334, 382 ab initio C.C. y C.).
Vélez Sársfield no admitió la acción de simulación entre partes, ni
tampoco contempló excepción alguna (art. 959). El argumento central fue
que de ningún modo la ley podía proteger a quien obrando de mala fe había
engañado a terceros. En otras palabras, tenía plena vigencia el principio
según el cual nadie puede invocar en su defensa la propia torpeza. En
consecuencia, aquél que miente debe asumir las consecuencias de su
propia conducta, aun cuando la otra parte hiciere caso omiso de la realidad
de los hechos. Tal lo que ocurre, por ejemplo, cuando el dueño aparente
de un inmueble ante la sociedad, decide venderlo a un tercero, obviamente
sin el consentimiento de quien es el verdadero dueño.
La ley 17. 7 l l modificó el art. 959 Código Civil y Comercial citado;
en su primera parte, reproducía la prescripción velezana, teniendo plena
vigencia los argumentos que justificaban la prohibición, y que fueron
mencionados en el párrafo anterior. Pero, luego de la prohibición general
para las partes, la ley dejó abierto el camino a dos excepciones.
373
c. Prueba especial
En los juicios de simulación entre partes, por regla general la ley
exige una prueba especial: el contradocumento (art. 335 segunda parte
del C.C. Y C.); ello así, porque es común que las partes otorguen un
instrumento público o privado destinado a permanecer oculto, en el cual
consta el acto o cláusula verdadera. La viabilidad de que un instrumento
particular constituya un contradocumento con relación a un instrumento
público es admitida expresamente en el art. 298 C.C. y C., el que sólo es
oponible entre partes y no a terceros interesados de buena fe.
El nuevo Código, al igual que el Código velezano, guarda silencio
sobre lo que debe entenderse por contradocumento. Ya se ha señalado
que el Código unificado -a diferencia del Código Civil- no tiene notas
explicativas ni aclaratorias de las disposiciones legales que integran
dicho cuerpo legal. Creemos por ello que es de utilidad recordar lo que
Vélez expresó en la nota al art. 996, en materia de instrumentos, por
cuanto de manera clara nos dice qué es un contradocumento. En tal
sentido, dicha nota expresa: «El contradocumento es un acto destina-
do a quedar secreto, que modifica las disposiciones de un acto
ostensible. En presencia de estas dos disposiciones contrarias, la
una verdadera pero ignorada, y la otra falsa pero la única
conocida, la ley debe declarar que los efectos del acto ostensible
podrán ser siempre invocados por los sucesores singulares ... ,,.
374
Manual de Derecho Privado ~ Parte General
En' la doctrina también se han brindado nociones conceptuales sobre
esta cuestión, las que guardan correspondencia con el concepto expresado
en la referida nota. Así, se ha sostenido que «El contradocumento es una
declaración de voluntad formulada por escrito por las partes, de
carácter generalmente secreto, y destinada a probar que el acto ha
sido simulado>> (Borda). En igual sentido se ha expresado que «se trata
de una declaración de voluntad formulada por escrito por las
partes.. que tiene por finalidad reconocer, declarar o probar el
carácter simulado del acto al cual se refiere» (Pizarro y Vallespinos)
De modo excepcional puede prescindirse del contradocurnento, cuando no fuere otorgado o se hubiere destruido. En tal caso, se podrá recurrir
a otros medios de prueba pero sólo si exísten circunstancias o hechos de
los cuales se pueda inferir, sin lugar a dudas, la existencia de la simulación
(art. 335 segunda parte e.e. ye.). Tales circunstancias se configuran, por
ejemplo, cuando las partes tienen un vínculo de parentesco, o social,
comercial o laboral, y entre ellas hay mucha confianza, por lo que, lo más
común, probable y razonable, es que no haya contradocumento. En tal
caso, quien accione deberá demostrar estas circunstancias inequívocas,
que serán luego valoradas por el juez a sus efectos.
5. Acción de simulación ejercida por terceros
a. Finalidad. b. Requisitos de procedencia
Existe una regla general que pesa sobre todos los terceros, y es que
deben respetar todo acto jurídico en los que no sean parte (arts. 1021,
1022, 1024 e.e. y C); correlativamente, las partes tienen el deber de no
perjudicar a los terceros con el acto jurídico por-ellas celebrado ( arts.
958, 9 y 10 e.e. y e.)
Ahora bien, si las partes violan su deber general de respeto a los
terceros, dejan abierta la posibilidad de que éstos deduzcan alguna acción
en su contra. V.gr. el caso de un acto jurídico simulado, cuya finalidad
principal es engañar a un tercero, y que si bien no es exigencia legal que
se tenga el fin de perjudicarlo, la realidad revela que en la mayoría de los
casos, las partes buscan hacerlo en contra de los intereses de los terceros.
Cuando el perjuicio se consuma, este tercero pasa a ser interesado y en
la medida del interés afectado, podrá deducir la acción de simulación en
contra del acto jurídico simulado que causa el menoscabo (Rivera).
Vicios del acto jurídico
375
Por lo tanto, no cualquier tercero está legitimado para deducir la
acción de simulación; es necesario que éste sea interesado, y tal situáción
se configura, cuando a partir del acto simulado se consuma el daño al
tercero, o « ... exista peligro real de que tal perjuicio se produzca»
(Rivera), sea que el daño sea actual o futuro (Pizarro y Vallespinos).
Se ha estudiado que el patrimonio del deudor es prenda o garantía
para todos los acreedores, porque con aquél se da seguridad de pago de
los créditos. Cuando el deudor simula para defraudarlos causando la
insolvencia o agravándola, no importa si el crédito es anterior al acto
simulado, ya que la acción de simulación si prospera, permitirá poner-en
evidencia que el bien enajenado en realidad sigue estando en el patrimonio del deudor y, por ende, después podrá ser ejecutado.
Normalmente, cuando el engaño es de un deudor a un acreedor, se
deducen en forma conjunta la acción de simulación y en subsidio la
acción de fraude (tal la denominación que realiza el e.e. y C.; en el
Código velezano se la denominó acción revocatoria). En el cas_o de que
la primera no prospere por no haber prueba suficiente) se concluye
entonces que el acto cuestionado es reat por tanto, la acción pertinente
para su impugnación es la acción de fraude·. Pero, en tal caso, es preciso
tener en cuenta que si bien el plazo de prescripción para ambas es de 2 años
(art. 2562 incs. a. y f. e.e. y C.) el inicio del curso de ellas puede ser
diferente< En _consecuencia, para que no opere la prescripción liberatoria
de la segunda de estas acciones, deberá tenerse en cuenta los hechos
señalados por la ley como indicadores del inicio del cómputo del plazo de
prescripción, los que pueden consumarse en tiempos diferentes. De no
mediar esta consideración, existe la posibilidad de que el demandado
oponga como defensa la prescripción cumplida, y como la misma es una
excepción procesal perentoria, el juicio culmina con ella. En este supuesto,
el demandante perderá el juicio en su totalidad, porque el juez en la
sentencia rechazará la demanda en su pretensión principal (acción de
simulación y sanción de nulidad) por no haberse demostrado su procedencia, y también rechazará la acción de fraude interpuesta de modo
subsidiario, por haber prescripto si así se hubiera pedido y acreditado.
En cuanto a las probanzas, el tercero puede aportar a la causa
cualquier medio de prueba ya que no tendría acceso al contradocumento.
Las presunciones tienen enorme relevancia a la hora de probar lo que es
fundamental para el tercero y es la causa perseguida por la cual se
simuló, ya que a través de ella se puede explicar razonablemente la
simulación (Pizarra y Vallespinos).
Man-uat de Derecho Priva-do ~ Parte Ge::eral
V,dot del acto jorid_ko
Ahmnas situaciones que pueden ser tenidas en cuenta como presunciones de que las partes han simulado el acto ünpugnado son. v,gr. el
nivel de ingresos que el i<comprndorn tiene no se condice i:on el monto
de ia compra: el vínculo de parentesco cercano de las pal'tes; que el bien
vendido siga estando en poder del «vendedon;,, etc.
a quien demandó sino también a todos íos terceros interesados en tener
dícho bien corno garantía.
En el caso de que el <<adquirente» por acto simulado transfiera el
bien a w1 tercero subadquirente, la sentencia de nulidad del aclo
simulado es inoponíble a.dicho tercero, siempre que la transmisión de
derechos personales o reales sobre inmuebles~ o cosas muebles
registrables sea de buena fe y a títul-o oneroso, por aplicaclón de lo
dispuesto en el art. 392 C.C. y C.
Habrá buena fo sí el tercero ignoraba la situación de apariencia; es
decir, que no sabía ni debía saber, o no podía tener conocimiento acer-ca
de la existencia de ia simulación.
376
c. E'j'ectos de la acción tie simulación
E! actn simulado es un acto pasible de nulidad (art 334 C.C. y C.);
dicha nuhdad es relativa atento a que el interés afectado es particular
(ai1. 386 C.C. y C.). Según el Código uniffoado, la simulación deberá ser
demostrada enjuicio, y la sanción que ie corresponderá al ac,to simulado
debidamente probado, será la nulidad.
Por lo rnnto~ los efectos de la acción de simulación serán retroactivos: esto es, qae las cosas deben volver al estado anterior al acto
simulado. Sl la simulación es relativa, también la nulidad hace caer todo
el acto simulado pero deja abierta la posibilidad de que el acto jurídico
real que estaba oculto. en 1a medída que sea válido} produzca sus efectos
normales (arL 334 C. C. y C.).
Si iil acción de simulación es entre partes y ia simulación fue
absoluta, se aplícan los princípios generales que rigen en materia de
nulidad, debiendo las partes restituirse mutua.1nentc lo que hubieren
recibido, conforme lo prescripto por los arts. 390, 39l e.e. y C.
Si la acción de simulación e~ entre partes y la simulación fue relativa,
que<lará sin efecto entre ellas el actu que en parte es simulado, pero
deberá ejecutarse el acto oculto y verdadero en la parte o cláusula
pertinente, o en su totalidad seiún el caso, siempre que ésta no sea
contraria a la ley, o perjudique derechos de terceros. Si lo que se simuló
fue la naturaleza o carácter dci acto (v.gr. se .simuló vender cuando en
reaHdad se donó), entonces, quedara firme la donación, que fue real
aunque ocullu, y quedará sin efecto fa venta aparente.
Si la acdón de simulación fue deducida por un tercero interesado,
por ejemplo, un acreedor del ,wendedorn, el efecto de la sentencia
también será la nulidad del acto aparente, y las cosas deberán volver al
mismu estado que tenían antes de celebrarse el acto simulado. Por lo
tanto 1 el bien que hubiere sido enajenado de modo aparente; volverá a
aparecer en el activo del enajenante y tal situación beneficiará no sólo
377
6. Prescripción de fa accíón
Ya anticipamos que el plazo de prescripción de la acción de
simulación> sea ejcrcída entre partes o por un tercero es de 2 años (arL
2562 inc. a e.e. y C.).
En cuanto al cómputo del plazo, el nuevo Código hace la distinción
según que la acción sea entre partes o por un tercero; en el primer caso~
<C .. desde que requen'da una de ellas, :se negó a dejar sin efecto el
acto simulado» (art. 2563 inc. b). En el segundo caso, ,c .. desde que
{el tercero) conoció o pudo conocer el vicio del acto juridicm> (art.
2563 inc. e).
En el e.e. de Vélez sólo estaba contemplado de modo expreso el
plazo de prescripción para la acción de simulación entre partes y ello dio
motivo a una discusión importante en doctrina. En tal sentido, una parte de
ella entendió que el plazo debe ser igual al que la ley establece para la
acción de simulación entre partes, por tanto sería de dos años desde qut:
el acto simulado fue celebrado; otra c01riente de opiníón entendió que, por
ser de or<l<.-"11 público lo-s plazos de prescripción Hberatoria, el silencio de la
ley no puede ser llenado por analogía, entonces debe aplicarse en este caso
el plazo de prescripción decena! establecido para cualquier acción personal que no tenga fijado por ley de modo expreso un plazo menor. Este
último -criterio es el que fue seguido en in jurisprudencia.
La discusión doctrinaria ha sido superada al llenarse el vacío legal
de-1 Código velezano en la nonnativa específica del Código Civil y
Comercial, que establece de modo claro cuál es el plazo de prescripción
378
Manual de Derncho Prlvado Parte General
»
de ambas acciones y desde cuándo inicia su cómputo, tal como ya se
expresó supra.
U!. EL F.RAIJDE
l. Acepciones
La palabra «fraude» es ambigua dado que tiene varías acepciones o
significados. En términos generales~ fraude significa propósito de engañar
para perjudicar, pero en sentido restringido, sus significados aluden a
diversas conductas, según el contexto en que éstas se concretan,
El engaño puede estar dirigido a la ley, en cuyo caso se habla de
fraude a la ley. Al decir de Rivera, actos en fraude a la ley son aquellos
Vicios dei acto jmi;Hco
379
invoque el amparo de un texto legar que persiga un resultado
sustancialmente análogo al prohihhlo por una norma imperativa,
se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el m:fn debe
someterse a la norma imperativa que se trata de e!udin;.
En el contexto específico de una relación obligatoria o de crédito, el
fi-au.de se configura cuando el deudor~ con el propósito de dañar o
perjudicar a su acreedor enajena hienes; es decir, dispone de ellos
disminuyendo !a garantía constituida por su patrimonio (prenda común de
los acreedores), y con tal efecto, impide que su acreedor pueda
ejecutarlo por caer en estado de inso!vencin o, ya estando en e Ha, 'la
agrava aún más,
2. Noción de acto fraudulento
actos que en su apariencia son lícitos por cump1irse en ellos los requisitos
exigidos por la ley específica (norma de cobertura), pero que. a través
de ellos, en realidad se persigue una finalidad práctica similar -no
idéntica- que está prohibid.a por otra norma de carácter imperativo
(norma defraudada), de tal modo que el perjudicado es el ordenamiento
jurídico visto como un todo. Si la finalidad perseguida con el acto lícito
aparente fuese idéntica a la norma prohibitiva, no habría fraude a la iey
sino violación lisa y llana de ella, acarreando tal situaci6n la sanción de
nulidad del acto en cuestión.
Un ejc"nplo claro de fraude a la ley se configura en el ámbito laboral;
la ley de contrato de trabajo contempla el contrato a plazo fijo o de
duración limitada, en oposición a la relación contractual indeterminada.
En este último supuesto, quien es despedido sin justa causa tit"ile derecho
a ser indemnizado; si el empleador celebra con el mismo empleado
continuos contratos a plazo determinado (norma de cobertura) dispone
de la libertad de despedirlo sin pagar indemnización esgrimiendo la
conclusión del plazo por el cual el empleado fue contratado. La finalidad
perseguida por el empleador es similar a la norma imperativa (no pagar
indemnización) pero ha celebrado con el empleado ,m contrato que en
apariencia es a plazo cuando en realidad es de tiempo indeterminado.
En el Código vclezano no estaba contemplado el fraude a la ley,
vacío legal que ha sido cubierto en el nuevo Código que, de manera
expresa refiere a esta modalidad de fraude en el art. 12, segundo párrafo
del Titulo Preliminar al establecer: «.,. El ocio respecto del cual se
Desde la perspectiva del Código unificado, en materia de fraude
tenemos que hablar de conductas fraudulentas del -deudor en perjuicio de
su acreedor, que dan cabida a la declaración de inoponibilidad. Dichas
conductas fraudulentas pueden ser por acción o por omisión. En el
primer caso, el deudor celebra un acto real de disposición para perjudicar
a su acreedor, causando con él su insolvencia, o ya estando en elia. la
agrava aún más y lo que impide que su acreedor pueda ejecutar su
crédito. Esta conducta defraudatoria es la más común; sin embargo, a
veces, puede manifestarse a través de una conducta omisíva del deudor,
tal como ocurre en el caso de renunciar expresa o tácitamente a 1
ejercicio de derechos o facultades que de ser ejercidos, incrementarían
el activo patrimonial, evitando la insolvencia 7 o dismrnuyéndola en caso
de que ei deudor ya se encuentre en ese estado.
Precísamen!e, el art. 338 del C.C. y C. al establecer la posibilidad a
todo acreedor de pedir la declaración de inoponfüilída<l como sanción de
ciertos actos, describe esta diversa conducta defraurlatori:a del deudor.
3. rnslinción con otras figuras
El fraude y la simulación tienen de común que ambos son vicios del
acto juddico~ porque a través de ellos se exterioriza la mala fo de quien
o quienes participan en su celebración. Dicha mala fe se visualiza en la
f
r
Manual de Derecho Privado - Parte General
Vicios del acto jurfrl\co
intención o propósito de engañar o producir un dafio a terceros, en
particülar a los acreedores. Pero, la diferencia entre estas dos figuras
jurídicas radica en que mientras el acto simulado es aparente o ficticio,
el acto fraudulento es reaL Ello no quiere decir que muchas veces se
simula para defraudar: sin embargo, cuando la simulación no puede ser
1º) Ser acreedor del deudor fraudulento: el Código velezano establecía que sólo tenía legitimación para- deducir la acción el acreedor
quirografario o común, es decir, sin privilegio. La doctrina moderna
realizó una interpretación amplia de este requisito, apartándose de la que
hicie.ron los juristas durante muchos años> que era literal y «muy
estrechan, estimándose que el dato relevante para reconocer la legitimación activa en la acción de fraude a los terceros 1 no se encuentra en la
condición o categoría especiat de acreedor (sl tiene o no privilegio) sino
en el daño efectivo que el deudor de modo fraudulento le causa al
acreedor (Pízarro y Vallespinos).
A pesar de la literalidad de la norma del Código Civil, la doctrina y
jurisprudencia de los Ultimos afios entendió que tiene legitimación activa
para deducir la acción de fraude cualqujer acreedor, sea común o
quirografario o sea _privilegiado,
Esta posición ha sido receptada en el Código unificado en el art. 33&
que establece como uno de los requisitos para la procedencia de la acción
de fraude, que sea deducida por un acreedor, sin hacer mencíón u
ninguna de sus categorías; es decir, que es indiferente si es quirografario
o común, o si es un acreedor cnn privilegio.
2°) Insolvencia del deudor: de lo contrario no habría perjuicio
(eventus damni) alguno para el acreedor impugnante, pues su deudor
contada con respaldo patrimonial para garantizar la satisfacción del
crédito (art 339 inc. b ).
La insolvencia a tener en cuenta no,es la contable sino la jurídica, y
ella se configura cuando hay cesación de pagos. Esta constítuye un
desequilibrio entre los comprmnisus exigibles y 1os medios disponibles
para enfrentarlos; cuando estos últimos se manifiestan insuficientes ,le
manera regitlar y con cierta permanencia (no aislada) para atender
las deudas exigibles, se produce la impotencia patrimonial técnicamente
denominada insolvencia o estado de cesación de pagos. que constituye
un presupuesto objetivo exigido por la ley de Concursos y Quiebras para
la apertura del juicio concursa] (art. ! ley 24.522). La insolvencia jurídica
es algo más que la insolvencia contable dado que esta última constituye
una objetiva diferencia entre ef activo y el pasivo patrimonial (diferencia
negativa entre el haber y el debe).
3°) Relación causal entre el acto fraudulento que se impugna y el
estado de insolvencia del deudor, ya sea porque en virtud de aquél el
deudor cae en ese estado, o estando ya en esa situación, el acto que se
impugna agravó aún más la insolvencia existente (art. 339 inc. b);
380
l
demostrada y el acto ha perjudicado al tercero acreedor, debe estimárselo
n:aL en cuvo caso se esül ante un fraude, y la impugnación es por una
vía diferen.tc (acción de fraude), y la sanción prescripta en la ley. no es
la nulidad sino !a declaración de inoponibiiidad.
4. Acción de fraude
a. Finalidad
En e] Código Civil la vía de impugnación de los actos fraudulentos
era a través de fa denomina.da acción revocatoria; en el Código Civi1 y
Comercial se regula bajo el nombre de accló.,n de fraude, Más allá de la
diferente denominación. et fin prindpal de ésta acción ha sido y es el
mismo: la declaración de üwponibllidad.
Hay dos categorías de ineficacias reguladas en el nuevo Código: la
nuiidad y la inuponibilidad respecto de d-etenninadas personas (art. 382).
La declaración de inoponibilidad et, concreto, intplica que ei acto
fraudulento impugnado, que es re-al y no ficticio, seguirá siendo válido
entre el deudor enajenante y e1 tercero adquirente, pero se tendrá «como
nü celebradmi- para el acreedor impugnante, quien podrá ejecutar el bien
Jcl poseedor actual -tercero- y cobrar con su producido ta deuda.
1
1
!
b. Requisiws de proceáencia
En cuanto a Jos requisitos de procedencia de ia acdón de fraude,
algunos son generales para todo acto fraudulenlo, pero también están los
q,uc son especiales. según que el aclo fraudulento sea a título onero-so o
a titulo gratuito.
Requisitos generales: surgen de los arts. 338 y 339 C.C. y C. y son:
381
382
Man'ual de Derecho Prlvado ~ Parte General
4º} El crédito por el cual acciona el acreedor debe ser de fecha
anterior al acto que se impugna 1 salvo que se trate de un acto ilícito
posterior al acto de disposición hecho en fraude ¡art. 339 inc. a e.e. y e.).
Normalmente, al tiempo de contratar, a todo acreedor le interesa
saber de la solvencia de su deudor, y no después; ello as!, porque el activo
existente en ese tiempo, es la garantía parn una posible ejecucíón
l
posterior en caso de que el deudor espontánea o voluntariamente no
pague la deuda. De ahí que, por regla general, uno de los requisitos
legales para deducir la acción de fraude es que el crédlto por el cuai el
acreedor demanda, haya nacido o sea de causa anterior art. 339 ínc, a
del C.C. y C.; es decir, haya nacido con anterioridad al acto fraudulento
que se pretende impugnar.
Sin embargo, tanto el Código velezano como el nuevo Código Civil
y Comercial contemplan una excepción a esta regla: la acción de fraude
será procedente aunque la fecha del crédito del acreedor impugnante
sea posterior a la fecha del acto fraudulento.
La hipótesis excepcional establecida en el Código velezano, contem•
piaba el supuesto de un acto ilícito civil cometido por el deudor quien,
sabiendo que éste se produciría, realiza un acto de disposición de un bien
ejecutable antes de que aquél se produzca, de tal modo que el acreedor
naciente del acto ilícito en cuestión ~víctima de é-ste- no puede contar con
dicho bien como garantía. Pen•, como la enajenación fue en fraude, de
modo excepcional, aunque la fecha del crédito sea posterior al acto
fraudulento, la ley protege a este acreedor otorgándole la legitimación
activa para plantear la revocación~ como sanción a] deudor de mala fe.
El nuevo Códígo contempla la misma excepción pero haciendo
referencia a cualquier acreedor futuro defraudado de esa manera, sin
hacer mención de la causa fuente que genere la relación de·crédlto con
el deudor fraudulento (art. 339 ínc. a).
Requisitos especiales: como_ se señaló más arriba, se trata de
exigencias adicionales a los requisitos generales, y que dependen del
carácter oneroso o gratuito que tenga el acto fraudulento; los mismos
surgen de los arts. 339 y 340 C.C. y C.
Si ci acto fraudulento es a título oneroso se exíge por un lado, el ánimo
o intención de perjudicar del deudor, el que se presume de su estado de
insolvencia y, porotro lado, también se exige la complicidad de!tercero que
contrata con el deudor fraudulento (conciliumfrm,di). raque se presume
si dícho tercero sabía, debía o podía saber de la insolvencia del deudor con
Vic•os del acto jurídico
383
quíen contrató (arL 339 im:. e), En otras palabras, si el acto eS a Wulo
oneroso, es esencial el dolo tanto del deudor como del tercero que con é!
contrata (su complicidad), pero como tal intención es presumida por la icy
de situaciones especiales de aquéllos, el acreedor impugnante solo debe
probar díchas situaciones especiales. En ese sentido, como el daño
proviene de la insolvencia, sólo debe probarla, ya que la ley al presumir de
ésta situación el dolo del deudor, el acreedor queda liberado de su prueba.
En cuanto a la complicidad del tercero que contrata con ei deudor
fraudulento, el acreedor demandante sólo debe probar la preexistencia de
la relación personal de aquéllos (que son parientes, compañeros de trabajo,
que tienen un vínculo comercial o social), ya que de ese vínculo previo la
ley hace la inferencia del conocimiento por parte del adquirente, que el
convenio celebrado con el deudor fraudulento causó o ªbrtaVó su insoiven~
cía, de tal manera que la normativa libera al acreedor demandante de
acreditar dicho conocimiento.
Si el acto fraudulento es a titulo gratuito, sólo se exige- la existencia
de daño parn el impugnante (att. 340).
c. Ejercicio contra subadquirentes
Si el tercero que con1rató con el deudor fraudulento, a su vez
enajenara o dispusiera> sea a titulo oneroso o gratmto, del bien obtenido
como consecuencia del acto fraudulento. conforme a lo prescripto por el
art 340 C.C, y C., el acreedor defraudado podrá accionar directamente
en contra de ese tercero s1.ibadquirente (poseedor actual del bien), En tal
caso, deberán configurarse los mismos requisitos, tanto-los generales
como los e-speciales exigidas para et supuesto de que ia acción sea
deducida contra el primer adquirentt'\ según .que 1a disposición haya sido
a título oneroso o gratuito, ya que no se perjudicará al adquiriente de
buena fe y a títuio oneroso.
5. Efectos
Los efectos que produce la acción de fraude son diferentes según
hacia quién se propaguen. Dada ia complejidad de ta situación, entendemos como útil la descripción esquemática de un caso hipotético que
384
Manual de Derecho Privado - Parte General
simplificará la comprensión sobre los sujetos vinculados a partir de que
dicha acción es deducida. Para ello, es pertinente recordar y tener muy
en claro las nociones de partes y de terceros.
El caso es el siguiente: Luis tiene una relación de crédito con su
deudor (Diego). Este cnajeila un bien a Pedro, causando la insolvencia
o agravándola. Puede darse el caso de que Pedro enajene el bien
adquirido de Diego, y lo transfiera a José. Se puede advertir que hay tres
relaciones jurídicas diferentes aunque todas tengan elementos en común. En la primera, son partes Luis y Diego; Pedro y José son terceros
a su respecto. La segunda relación es entre Diego y Pedro que son
partes, mientras que a su respecto, Luis y José son terceros. Por último,
la relación jurídica entre Pedro y José que son partes, mientras que Luis
y Diego son terceros respecto de ella.
Luis como acreedor defraudado, y tercero interesado, deduce la
acción de fraude contra el poseedor actual del bien ejecutable y que fue
adquirido por Pedro, que también es tercero con relación al vínculo que
Luis tiene con Diego. Adviértase que un tercero demanda a otro tercero,
pero aquél es interesado, y la demanda debe ser deducida a quien es el
dueño actual de la cosa, que es tercero adquirente con respecto a la
relación de crédito entre Luis y Diego. A su vez, puede ocurrir 9_ue Pedro
decida enajenar el bien adquirido a José que es un tercero con relación
al vínculo jurídico entre Diego y Pedro; José es un tercero sub adquirente.
En el caso también hay que considerar si la acción fue deducida en
sede civil de manera individual por el acreedor defraudado, o si la misma
fue deducida por el síndico en el juicio de concurso preventivo o quiebra,
ya que en éste último supuesto aparecen en la historia otros acreedores
del deudor fraudulento que pueden beneficiarse con el resultado positivo
de la demanda. Asimismo pueden aparecer en la historia otros acreedores del tercero adquirente o subadquirenle que pueden estar interesados
en ejecutar el bien que ingresó realmente al patrimonio de su deudor
(enajenante y adquirente del bien, rcspecti vamente ), porque obviamente
aquel integra su garantía.
Teniendo en cuenta lo hasta aquí expresado, entonces vamos a
analizar las consecuencias que produce la sentencia que hace lugar a la
acción de fraude.
l º) Entre los diversos acreedores del deudor: si la impugnación
hubiese sido realizada en sede civil, como la misma es individual, solo
beneficiará al acreedor demandante (art. 342 e.e. y e.); pero si la
demanda fuere interpuesta por el síndico de la quiebra, la sentencia
Vicios del acto jurídico
385
benc.ficia a todos los acreedores que hubiesen verificado sus créditos en
la misma_ (art. 120 ley 24.522 de Concursos y Quiebras), debido a la
Uillversahdad, característica propia de esta clase de juicios.
~º) Entre el acreedor demandante y el adquirente demandado:
~n pnmer lugar, este último puede ofrecer el pago de la deuda del deudor
fraudulento o d~r garantía ~uficicnte de pago; si el accionante acepta,
en:(mces, se extrngue la acción de fraude dado que para él ya no habría
dano (art. 341 e.e. y C.). En segundo lugar, y en caso de que el juicio
haya llegado hasta la sentencia condenatoria, una vez pagado el acreedor demandante, si del producido quedase algún remanente, éste de,be
s~r pag~do al d:n_1-andado, porque si bien la enajenación fue impugnada,
s1gu~e s1end? va~1da entre partes, y aquél como tercero adquirente, es
dueno del bien eJecutado forzosamente; además, porque como la acción
de fraude es de carácter ejecutiva y no conservatoria del crédito el
a~rcedor def:audad~ sólo puede reclamar hasta el monto de la deud;, y
ejecutar el bien enajenado hasta ese límite (art. 342 e. e. y C.).
3º) Entre el deudor fraudulento y el adquirente demandado:
como el acto fraudulento es declarado inoponible, sigue siendo válido
entre. las partes ( deudor y adquirente). Cabe distinguir si el tercero
adquirente es de buena o de mala fe, lo que dependerá si obró O no con
do_lo, es decir, si no fue cómplice del fraude o todo lo contrario. En el
pnmer caso -si no fue cómplice- el adquirente demandado podrá
reclamar al deudor fraudulento la reparación de los daños y perjuicios
que ~a situación fraudulenta le ha generado; pero si fue un tercero
adqutrente de mala fe, entonces, no sólo que no podrá pedir al deudor
fraudulento indemnización alguna, sino que además es solidariamente
responsable frente al acreedor demandante cuando la acción no prospere, porque los terceros s,u?adquiren.tes demandados eran de buena fe y
el acto por el cual adqmneron el bien lo fue a título oneroso (art 340
tercer párrafo e.e. y e.).
.
4º_) Entre el acreedor demandante y los terceros subadquirentes:
los mismos efectos que se producen entre aquél y el adquirente
señalados supra.
•
5º) Entre e_l acreedor demandante y los acreedores del adquirente
~emandado: si los acreedores del bien enajenado en virtud del acto
fraudulento lo hubiesen ejecutado de buena fe los acreedores del
adqmrente demandado (no sabían, ni podían saber ni debían conocer de
la situ~,ción de insolvencia que tal acto produjo en su deudor), entonces,
la acc10~ de fraude no prosperará contra ellos dado que el fraude no le
es opomble (art. 340 último párrafo e.e. y e.).
J.
Manual a'e Derecho Privado ~ Parte General
386
Vicios del acto jurídico
Comparación entre la accíón de simulación y la acción de fraude
Aspccloa a
l Acción de Simul11;tlón
cmuparnr.
1
i lG)Aetosque
pueden
m1¡mgnarne
2~) Furuiamcmo
del;, aedón
3") Fm de la
aecion
l 4~·1 ;,Qm: ili:oc
1 pm!mm:?
Trn.k1 &tt! j\lrl<iko ;:ip¡¡rente e:i todo o er.
pm-te. si:u que vk,!e 13 k;y o ¡m:xlw.c:i. un
TodQ l!eto jurldleo ua! y válido l.'lúre
!
W:rn:for
p.1rte,~, pero que prnduze;, daño a terceros,
daño.
Violación dd pnneipio de buena fo al
'. Vlóladón del principio d~ butna fo nl
-fuhearse ;:n iodo o en part\: lu rc.alxlm! de bu=ii el deudor J>1!\3'1!ditar a su i1e1<;<.--dor,
kh hcclios.
imptffümdo que tsk eobre su eWdito
La m1lida.d ód acto sirnu!m:lo
La inoponibihdad del ae\<1 frnuduknto.
Que detrás dd ..:cto 1,Jlm,!ad,::, de m;m,:rn
absotuta, oo hay ningiln m:to; y ~i !¡¡
UlS req,fr¡¡itos genernles para tOOO acto
furu<lulenío y, los especiales -segun que ~te
s1mi.lanión fuere relativa, que lllllga a la
sea oneroso (l gratuito. En el r,rimu caso,
atkrnb d,;I daño y dd dolo del deudor, J¡¡
!u:r e! acto real, poniendo er. ev:idcncm
las cl~mdas verdaderu
Ó;_lqmc, a;;recdor. sin imp,:,rtar a qué
categor!a perle= {si es quirografu:rit1 o
\ común, es decir, sin priv1fog.io), u si es
con privilegio.
cotnpliddad dd t.:m;mó. Sobre esto {!l1ll'no,
la ley oonsagra presunciones a favor dd
-·
Código vi;!Cl$ll1., fort. % l) sfllo d nc~r
<¡uirogn,furio n eomfm. La doclrim1
roodcina ¡x,nicmlo el aci;,ntC1 en d d:afü.l
mrlrióo por et acrecrior-causildo por 111
lruwlveneia genernda o agravada por d acto
fu.udulento 'f presdm.henrlo de la ,;:atl'gurln j
a la cual ¡,ert..,4':tte (si licue o no privHegi0).
enterAió que ellah:¡.mcr acreedor puede
¡
dcdu..--ir l~ acción.
Este oiterio es seguido en el ce y e (mt
'.B8.). Pcr lo tanto, pue~ deducirla, lús
¡¡creec\ores quirograúnios o romunes ;r l\)s
a::r«oon!s coo pnvilegfo
Como se bus.ia dcwrmirmr el activo real
Como el acreedor huaca cobrar su trt!dito
del deudor, el t00ntú a demandar
ejci:uw;ó,:, el bien que reaimwte safüS del
dependeri 1iel va!nr &1 bícn o \,iene~ que activ." "".lrimonial tld dcm.lnr, el montO de
'hnh!t'Ser. :mhd4 de fTTl.ldo aparente di;!
fa derr.unda ~e debe e:demler al monto del
JXltlimOIDo dd deudor,
_ crédito 1mpagv del rleudor
Como la nec\on tieiw ez.ricic:f
\ Reglagrnllfflf:el .:rt&to¡x,r el cnal ~e
oor>Aerva1orio del rn.,"11\'o patrimooia\ del , ac-ciooa dcllc ser de fecha anlerior al ácio
deudor, es Indiferente !a ft'Cha del crédito ; ftaudulenw, porqui:: <.:l activo ,k:1emnnanlt
de .quí,:n w:dona; f)(lf" ttlll!O, f)\lede ser
i en ia garanda es el que (é:Ü;1ia al t11:mpo d..:
americt o poslerior.
t.l"lntrJ/lar con el deudor frnurlulctito.
l Excepci6n:-sigulcw:io a! Códign vehmmo
0
I
74 ) Fecha de!
c1édiw.
in,rclYl.'rlCia <:ki rl,mdnr. darfo qu¡:, la
t1cc16n e10 con~e:-vntnrüi dd cr&!ito.
1 Se traln de una acción C)«l4t1va f"("lfl¡lie el
l!cree<;lor lmsca rnbni, fü ellidíto impago.
qne no !U! po<licló pen;ibirJ,"'flnJ_uc el ílrto
¡ ftau<lulcrittl causó In mwlvcncm del tkutlnr.
i o la agravó alln más, En la insolvencia ~e
; m1m1fi~a el daño al ¡¡¡;r,;,,dor defrJudado
o/'¡ Exigibiii&d
S,:, ¡:mcúc ;,n:iomir 1mw; del vot>Cimienlo
~ ITI!ta de mm =im ejec-u!ivil. porquo ,11
j1 dd cn,'<liw
dei fMgn del o&líto, porq11.:: la llOOón es
acn:c<lor buSt;a wl-im;;u crtd,10 medfontc
.::OITTU'llltoria del mism1J. úaOO r¡uc ;;e
la CJIX{lcitm D venta fonx1d11 j11didu!mt:Ne
misca preservar (rol'!:<1s:rvar) d 1lC!ivc
del !mm erui¡enado ffil\Jdolentammi.ic. Par/\
CJ'X\ltable del demior Puede pia.,tearse
q,.•u;: [!{;ll )lrnceden1e cntnnC<'s, t;; 1:wes¡rno el
et"IJN1tec; com(l \))l¡j ¡¡n:ijj&,i- PfCClllllOria.
vem:-i,r;icnw del pago de ta tleoda, o en
('ll1K!, qne :m h11ya vpCTado la ca<lw:ídad riel
¡ilew (sih1:1citin -espedal prevista e1~ 1a !"y
en la que fo OOhg.ru:ión e~ e:.1gib!e nnles de
su vencimirnto). E,remp!o- de esto Ultimo, °es
que el ae-\o fmuih1lcn10 produc,:: fa
i:aduc1dsd de rodas las deudas que tenga d
ili,,<lQf aunque !t1s miu-oas ei,tén pcndten!c
de pag-0, y aUn nC1 -~cim exigibles. cito asi,
por !a msolvtntfa o agtav:imrento de efü
que aauél p;,;xlucc_
; C,;,mo se trata de <m!! acciNl
/ Cc,mi !aac.-:i<m e:i t:Jetu!!,a, fu;in\e a Jos
de !a \l«:<i>n per
cvnservatona y n,:, e;t0.1l!va del crédito.
·1 n:wJes, el mcoor p11ede ser qu., rl !eft;e.ro
el Jcmílnd&1(,_
el tercer,;, dcm;i:miadl} no r,odrá ofrecer al
demantlado pague al llcreedor dem1md1mrn
acreedor tlcmanda.'itc, el pogo do !a
! J¡¡ d1;1,1da de w deudor, ◊ b- dé gi,.111J1tia
deuda ele le ◊lrn parte (JemJurj, y coo
; :mficicnie, en cuyo cru10, la acción se
elfo, f'(lncr fin t1! juido.
1 e;,;:tinµI.W (a,L 34! CC. y C; art_ %6CC
1
rlc Véfo;;:),
! l ºJ F.f~tes de la Como la .'.!aoc1fui e; la nulidad, lW
1 Co~ !a. Mr.c:ifln eo la inGp.0111b1!tdm:i, s: [a
1
, sen.cnern,
beneficia nn ~olo ,¡nfo.11 demandi,, sino
' ll!X!Otl fin: en sede c.ll':l, &<:i!o h,mefkia a
to.fo tertcro mtilcNM11.fo.
quien demandó;_ pero, sí fue dcducrda por d
sinthco df. la {lt1•ebra. se !wndlcnm tOOos
los acreedores r¡ue verificaron su erédí1,1
u~) Ptc!/Cfl¡x:100
PlHn:,, 2 ¡¡fios, s,:;a fa dl'Om;:km rw las
J'Jaw: 1 años {R"rl. 2562 me. rcc. y CJ;
<:!e fa .atx:ílfl:\,
panc~ o pot !o;; sc1ceror (m. 2562 C.C.)
C6mpJtr> de-.' pi."iZ<Ji 1fos<lt t¡tm -~" qoooci,:\. o
C).
puci<J c1moccr el fraude (att 256J ínc. fC.C.
yC)
1 Có;r,rv!<1 dd pl.;¡,m:;,j aceil'D c-otrc
¡ part-e-s, desde que rtqueritla una de ellas,
¡ M' neg{; R dejar .~in di•T;!0 e! aclo
fllti.iüado (an_ 2563 im.: !, C.C y C.); b)
1 .\'\CT'!Ófl pnr lerceH1t, rl,:-s<le quc d tercero
¡ conemv o pudo nmm:,:1 fa ttrimlación
:
l(art.25éJffif\tCC.yq,
J
l
,u.
delllflndauté. Si el a,;:to fraurlulct110 e1 a
título gratuito, sólo akania coo proforr e-J
\ 5~) Lcgítírrmci6n
activa.
1 No t$ ri.:quisito de p,""Ocedcncia la
387
l
!
(art, %3) el crédilo puede w de fo:IM
poi1cnor si nació de ct-ndUCla> realizadas
por el óemk>r TTill e! propó~iro de defr;;utizr
\! futuro¡¡ acreedores (i;rt. 339 lne. a e.e. y('.)
IV. LA LESION
1. Concepto
La lesión es ei daño emergente de un acw jurídico a títuio oneroso
en el cual hay un desequilibrio importante en las prestaciones que no
f
388
Manual de Derncho Privado - Parte General
tiene justificación y que deviene del aprovechamiento que ejerce una de
las partes sobre la otra, que se encuentra en inferioridad de condiciones
(Rivera).
De este concepm amplio se infieren las dos clases de lesión: la
subjetlva y la objetiva~subjetiva.
En la primera, la tipificación de l:a figura radica en ..:ondudas y
situa~iones de !:.is partes {aprovechamiento de una-lesionante-, inferioridad de la otra -vktima-), de las cuales se produce ur. daño,
En ia segunda, la figurn jurídica se constituye no sólo por ]as
conductas y sítuaciones de las partes, sino también por e1 desequilibrio
ínjustifü.:ado de las prestaciones, Precisamen"te, es en ese desequilibrio
injustificado donde se evidencia el daño causado a la víctíma.
En definitiva, la lesión es un vicio del acto jurídico porque el obrar del
lesionante es de mala fo, } genera daños a la otra parte que es el
lesionado. Se encuentra legislado en el art. 332 C.C. y C.
En el Código velezano, dtcha figura no fue incluida de modo
específico, y las razont:s de tal decisión fueron hechas expHcitas por el
codíficador en la parte Gnal del último párrafo de la nota al art. 943 que
expresaba: ((.,,Fina1mentc, dcjadamos de ser responsables de nuestras
acciones, si la ley nos permitiera enmendar todos nuestros errores. El
c0nsentimiento libre, prestado sin dolo, error ni violencia y con fas
solemnidades requeridas por las leyes, debe hacer irrevocables los
contratos,>. El codificador realiza una vehemente defensa de la autonomía de ln voluntad como fuente de fa obligatoriedad de los contratos. Dos
personas que negocian todas las cláusulas del convenio y mantfiestan su
voluntad con discernimiento, intención y Hbertad 1 deben quedar obligadas
por este a-cuerdo como a la ley misma, idea que luego fue volcada por ei
codificador en el art. 1197.
Cabe señalar que ya en ln época de entrada en vigencia del C.C.
(año 1871) el modelo de negociación perfecta y paritaria, con parres con
igualdad de discernimiento, intención y liberfa<l era una ficción que no se
correspondía en muchos casos con la realidad, en 1a que se daban casos
en los que una de las partes obrando de mala fe se aprovechaba de la
inferioridad negocial de la otra, obteniendo para si ventajas patrimoniales
excesivas y sin justificación,
Por esta razón, pese a la falta de recepción expresa de la lesión por
Vétez Sársfield, ésta fue admitida .:orno vicio de los actos jurídicos de
müdo gradual y progresivo por la jurisprudencia, quien justificó y funda"'
Vicios del acto jurídico
389
mentó .sus decisiones en el arL 953 del Código Civil, que regulaba las
cond,cwnes de, validez respecto del objeto del acto jurídico, puntoalmente
cuan~o en aquel se aludía de modo implícito a la moral como un limite a I~
elección o. d_eterminación que del objeto realizaran las partes del acto.
Estos reqmrnos se encuentran establecidos en el art. 279 C. e , C'
l 1
d'J•
.
. ' ., en
e
~ a
1 ·erencrn del art. 953 Cltado, se hace referencia de ·manera
expl 1cita a la moral como límite al ejercido de ]a autonomía de la voluntad
de las partes Y con relación al objeto del acto jurídico que celebren,
q:
Con la ley l7.7ll de 1968 se modificó el art. 954 del Código
velezano. que_ ~ partí~ d:l segundo párrafo y siguientes receptó de modo
expreso la Jes10.n subJcttva-objetiva~ la que requería necesariamente de
componentes, v1.ncuiados a las partes (subjetivos) y a fas prestaciones
que hacen al ob3eto del acto por ellas celebrado (objetivos).
En ei Código Ci v![ Y Comercial, tal como se señaló supra, esta
fig~ra se ~n~uentr~ kgrslada en el art. 332, que recepta igualmente la
lesión subJettva-obJehva.
2, Requisitos objetivos y subjetivos
Como ya.an.tícipamos en el punto anterior, fosrequísitos de la lesión
son tanto obJetrvos como subjetivos. Los primeros se refieren a un
aspecto_ central en los actos a título oneroso, cual es el equilibrio de las
pres:tacmnes. _Los segundos se vinculan a las conductas o situaciones de
las partes al tiempo de la celebración del acto jurídico.
a. Requisitos objetivos
l ',) De.,·eq1~i~ib~io de las prestaciones: en los negocios a título
o~er~s? el eqmhbno de las prestaciones lo detenninan las partes en
CJ~rcJcw de la autonomía de la voluntad, Analizado externamente el
º?Jeto del acto, puede int~rpretarse que hay equilibrio entre Ias prestacw~:s o tod_o lo cont~an.~, por~ue sus vaJores no son parejos sino
d~s1guales, y tai aprccrnc10n sera enteramente objetiva, teniendo por
eJer1:P!º en cuenta ~1 precío que existe en el mercado de los bienes 0
servw1os que constituyen el contenido de tales prestaciones. En este
Manual de Derecho Privado - Parte Genera!
Vicios de! acto jurídico
último supuesto, podría configurarse el vicio de lesión, por cuanto 1a ley
exige como uno de sus requisitos que haya tal desequilibrio, aunque por
si solo no alcanza para tip1fícar esta figura.
a las conductas .Y ~it.uaciones particulares de las partes, al ticmp-o <h:
celebrar, el ,acto Jund1co en cuestión_; en tal sentido. se distingue por un
lado, ai teswnante y, por otro. al lcs10nado o victima.
2°) DesequUibrio evidente: en cada caso, de acuerdo con el tipo de
negocio de que se trate, y teniendo en cuenta la regla que rige en la
economía de mercado de oferta y demanda, se puede inferir cuándo e!
valor de las prestaciones a cargo de las partes no guardan entre sí nn
equilibrio razonable, sino todo lo contrario, y tal lnformació11 es clara,
indubitable, está a la vista, es decir, es evidente por sí misma con sólo
conocer el precio del bien o servicio en el mercado y compararlo con el
expresado en el objeto del acto jurídico celebrado por las partes. V .gr. un
auto que en el mercado de bienes o servicios, tiene un vaior de $ 50.000
en plaza, en el contrato el valor expresado es de$ 30.000. Es indudable que
al menos algo extraño ha ocurrido en ese negocio; sin embargo, todavía no
se puede concluir que se haya configurado el vicio de lesión.
l º) Del lesionante: la norma alude a qm.~ ,< ... una de las purtes
exp'.otando'°.)'·. La expresión <texplotando;, refiere a explotación, es
dec1r, a :m~ actttud abusiva; ésta se puede apreciar en primer lugar, en
el conoc1m1ento que tenga el leslonante de la situaclón de inferioridad de
390
3º) Es condición necesarfa que el desequilibrio sea injustij/Cado,
lo que podrá determinarse o inferirse de las conductas de las partes
(requisitos subjetivos exigidos por la ley). En el ejemplo, si el vendedor
toma la decisión de vender a un precio inferior al que existe en el
mercado, pero sin tener la influencia de la parte compradora, que para
nada influyó en la determinación de dicho precio, el desequilibrio estaría
justificado porque deviene de la propia decisión del vendedor, quien
quizás pensó que de esa manera logrará vender con mayor rapidez; lo
único que hizo el comprador fue aprovechar la oportunidad que le brindó
el mercado de autos usados,
Cosa muy distinta sería si el vendedor ofrece el amo a$ 50.000 y el
comprador sabiendo de Ja urgencla, necesidad o apuro para vender del
dueño del auto, Je hace una contraoferta diciéndole que le pagará al
contado'$ 30.000 y, debido a la urgencia, el vendedor decide aceptar, aun
sabiendo que está_ perdiendo dinero, precisamente por su estado de
necesidad. De no existir tal urgencia, el dueño del auto podría haber
negociado de otra manera y mantenerse en el precio original
b. Requisitos subjetivos
Del primer párrafo del art. 332 del C. C. y C. se pueden extraer los
requisitos subjetivos, que taí como se expresó más arriba, están referidos
391
1a victima. Y, en segundo lugar, en fa determinación unilateral del valnr
de las prestaciones hecha por el lesionantc, logrando que el desequilibrio
entre ellas sea a su favor de manera significat?va,
,
Ya se señaló más arriba que en los negocios a Htulo oneroso la
detenntnación _del valor de las prestaciones es consecuencia del ejerc/cio
de 1a au:onomia de la voluntad de las partes; sin embargo, esta libertad
reconoc1da por la ky no es absoluta por cuanto fa misma establece e
impone límites tales corno, no ir en contra de la ley o de la moral O de las
buenas costumbres. ni perjudicar derechos de terceros {arts. 9, 1o, 11 y
95g e.e. y c.).
En el caso de lesión. quien 1-<expfota>) la situación de inforioridad
pattieular en la que se encuentra la otra parte, se transforma en lesionante,
Ysu obrar es de mala fe, porque al aprovecharse de la desventaja en la que
se encuentra la :kt1ma 1 abusn de e-Ua. detcrmJnando o es.tabJeciendo de
modo un11ateraí e1 monto desproporcionado de las prestacíones, siendo por
lo tanto a su favor) tal dctcnninaciótL Ese proceder es deshonesto v
de-sleaJ, actitudes que sirven de fundamento para calificar dicha conduct;
como de mala fo. V.gL María pide dinero prestado porque necesita pagar
una ab~ltadu deuda a punto de ser ejecutada judicialmente y, dada la
urgencia Y la premura, no anallza c-1 monto del crédlto, no cuestiona los
intere~es que ¡nc!uso superan los que se cobran para ese tipo de operación
fi~anc1era en el mercado. Entonces, aunque es consciente de que paga de
mas, toma el préstar~_lO, pero quien se lo da sabe de esta urgencia y,
aprovechándose abusiva.mente de ella~ Je pide intereses superiores a los
que se cobran :n el mercado, Lo más probable es que Maria de no
encontrarse urgida por la situación, no tomaría et préstamo en esas
condiciones, y buscaría otro oferente- y con más tiempo,
2º) Del lesionado: la otra parte es victima por encontrarse en un
estado de inferioridad con relación al lesionante; si bien la norma (art,
332 primer párrafo_) no hace mención expresa a tal situación, se la infiere
de la mención en ella de tres estados espedalcs en tos que ;e encuentre
la part~ afectada al tiempo de celebrar el acto, ello así cuando fa
392
Manual de Oerecr,o Privado , Parte Gellerat
disposición .\cgj] alude a <<.. la necesidad, debilidad síquica o
inexperienctu de la otra (parte) . . ,: (agregamos nosotros).
El Código Civil tamblén se!laló las tres situadones especiales en que
<lcbia encontrarse 1a parli; afoda<la para ser ¡;onsi<lcrada vkthna de
lesión v se alud la :1 b <C. necesidad, ligereza e inexperiencia,,.,;. En
el nue~·o Código se repiten ias dos primeras, pero con n::!a..;ión a la
segunda se alude a la dcbliidad síquica.
La necesidad es la urgencia que priva a lu victima de Ebcrtad para
m-:2:ociar. aunque tiene conciencia de que en otras circunstancias no
cci~braría el acto jurídico en cuestión, lo hace presionado por las
circunstancias personales, de las cuales se aprovecha el lesionante que,
por ellü, obra de ma1a fe. No es necesario que se trate de un estado de
necesidad en sentido técnicu.
La debilidad síquica es la segunda situación de inferioridad á _que
alude el art. 332. Para clarificar a qué se refiere la norma con dicha
expresíón, es útil mencionar ci art. 954 del Código Civi: que aludía a
«iigereza:,} como d segundo estadu de inferioridad negocrnL
En ia düctdna jtttidica de modo mayoritario, se scñalü que el estado
de ligereza refiere a una cierta <lebilidad psíquica o rnei:tal y ta~1bién a
un desQrden de ta conducta a cautrn de ciertas patologias (Mo1ssd de
Espanés), Adviértase entonces que para los juristas, las expresiones
ligereza y debilidad psíquica son equivalentes,
Ahora bien, el art. 332 del C.C. y C. que regula la lesión, tal como
se expresó supra, no se refiere a la ligereza sino a ia de.bili~ad psíquica
mental como segunda situación de inferioridad de la víchma. Cuando
ia normn aiude a <.:debilidad psíquica», a nuestru entender no hay dudas
i.lllt: nos remite al caso de aq_ueHa pc:sona que tiene .una Hmitación en las
útcultades cognoscitivas y;o emocwnales, y ta misma puede darse de
modu tempora1 o trnnsirnrioJ pero también prolongado o permanente.
Cabe pr~guntamos si el Código Civil y Comercial nos aclara el
¡o-nificado
de ta expresión ,,debilidad psíquicaH. Para responder a este
5
in7errn·t;mk rnsuha de suma uti lida<l recordar el análisis de 1a capacidad
Je eit.•r~icio realizado en eapilu1os anteriores. En tal sentido, el Código
unificado, consagra como principio generai e1 de la -capacidad de
ejercicio Je la:, persona:> humanas, al establecer qu~ las Hmita~io.nes a
dicha aptitud son de carácte-r excepcíonal (art. 3 t, me._ b). As11ms1~0,
recepta dos principios sobre esta materia; el de la capacidad progn:s1va
para los men0res y el de la capacidad restringida para las personas
mayores enfermas mentales o -con adicciones (art. 32).
0
Vicms de! acto juridico
393
La norma no nos dice expresamente qué es la debilidad psíquica o
mental, pero sí refiere a distintos grados de alteración mental, los que se
manifiestan en la ínsuficiencia de la persona de cuidar de sí misma y/o
de sus bienes, y por ello, de acuerdo al grado de dicha alteración, tendrá
la asístencia de uno o varios apoyos o directamente d:;: un curadoL En
esta línea, podemos apoyarnos en lo que dispone el art. 48 que regula la
inhabífüación civil, dadu que nos brinda una descripción general de !o que
es una persona discapacitada, y al hacerlo) conecta esta condición a 1a
que tiene una persona con debilidad mental o psíquica. AqueHa norma
expresa:,<. .. se considera persona con discapacidad, a toda persona,que
padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o
mental, que en relación a su edad y medio social lruplicu <le:-.vcntajas
considerables para su integracjón famíliar, social. educacional o laboraL .->> (to rcsahado nos pertenece). Esta conexión no es caprichosa.
dado que 1a expresión ,<discapacidad mental>> refiere a la de <<discapaff
ciclad íntdectual y/opsicosocial», empleada por la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad ratificada por ley 26.378,
que tiene rango constitucional (art. 75 inc. 22 de la C.N.). Hoy ya no se
habla de personas con enfermedad ment~l (debHidad mentai o psíquica)
sino de personas con discapacidad intelectual o psicosocial.
Por lo tanto, el art. 332 cuando se refiere a la debilidad psíquica,
alude a estados de hecho que se caracterizan por una situación de
deblHdad o de ínferíoridad mental que Heva a la persona a realizar un acto
que le resulta petjudicial en razón de no poder <~comprendern sus
alcances o efectos, manifestando a través de esa conducta, irreflexión.
Esa debilidad mental puede tener cualquier procedencia, io importante es
que coloque a quien la padece de modo temporal o en forma prolongada,
en una situación de inferioridad que es captada por la otra parte, quien
obra <le mala fo, dt:: modo deshonesto y desleal; porque se aprovecha de
quien ta padece y circunstancialmente -:ontrata con él. convirtiéndola en
su víctima, por-que taf como ya se scña1ó, in lesión tiene componentes
objetivos: el <lescquilibrio de las prestaciones excesivo, evidente e
injustificado, que deviene de la explotación que llevá a cabo el lesionante
de la deb,lidad mental de la otra parte.
La inexperiencia tíene que ver con la falta del conocimiento qut se
obtiene con la práctica de los negocios; el no conocer el mercado o la
praxis, coloca a la persona en una situación de inferioridad. Así 1 por
e.Templo, el señor del campo que viene a comprar departamento para su
hijo estudiante y le venden un inmueble~ abusando de su falta de
394
experiencia, ubicado en una zona alejada, sin perspectivas de renta o de
solucionarle el problema de viv\enda,
En definitiva, en cada caso, deberá acreditar la víctima cuál es fa
causa por la cual no pudo negociar en igualdad de condiciones con el
leslonante,
3. Prueba
El tercer párrafo del art. 954 del Código Civil consagraba una
presunción en el sentídn de que se considera que hay aprovec~amiento
si hay desproporción evidente e injustificada de las prestac10nes. Es
decir, que de configurarse !os requisitos objetivos, la ley liberaba a la
víctima de probar el aprovechamiento del lesionante, invirtiendo la .carga
de la prueba en contra de éste, quien para liberarse de responsabthdatl
debía probar que no hubo aprovechamiento. Estas presunciones e
inversión de la carga de la prueba han sido receptadas en el arL 332 C.C.
y e. y, en consecuencia 1 la víctima deberá demostrar sü situación de
inferioridad, es decir, su necesidad, su dehiHdad síquica o su inexperien~
cía, por un lado, y el desequilibrio injustificado y evidente de las
¡:
prestaciones, por otro.
r
1
lr
4. Efectos de la declaración
1
1
¡:
1:
Vicios Cltd acto juritlico
Manual tle Deroch,o Privado - Partil General
395
lograr el reajuste equitativo de Jas prestaciones y., de esa mai10ra.
conscrvur la eficacia del acto celebrado pero. rorrigicndo e! defcct~
constitutivo en el aspecto objefrvo~ para que de esa manern, el -dafio
causado quede reparado.
Asirnismo. si la victima decide de.mandar la nulidad, el iesionante
demandado puede, al contestar la demanda, ofrecer el reajusíe de las
prestac-íones) en cuyo t:aso, la nulidad pedida por el l~sionado no
prosperará por imperio de la ley (art. 332 cuarto párrafo) que prevé en
éste supuesto la transformación de la acción de nulidad en accíón de
rcajllstc. Ello se jusrifü;a desde que de modo tácito el demandado <>S1á
aHanándos:e a la <lemanda o reconociendo la existencia de la explotación
a él imputable. y al ofrecer cI reajuste, está üfredendo reparar el daño,
y con ello, la acción de nulidad carecería de fundamento, porque como
se ha visto en otro capítulo, la nulidad por la nulidad misma, nunca es
procedente judidalmcntt\ salvo que de la misma devenga da,ño.
Estos efectos son iguales a los previstos en el Código Civil> la única
diferencia sc.•, encuentra en que en éste (arL 954} se señalaba el plazo de
p:escr_ipción de la acción en 5 años, mientras que en el art. 332 sc_guarda
s1lenc10 sobre eHo; de ahí que debamos remitirnos aí capitulo específico
que regula la prescripción liberatoria.
5. Prescripclón de la acción
El art. 332 C.C. y C. comienza señalando los dos efectos que puede
protlucir la lesión: nulidad del acto jurídico o su reajuste.
Hemos dicho que la lesión es un vicio del acto jurídico porque
compromete la buena fe, condición de validez que debe imperar en toda
la vida del acto iuridico, üesde que las partes negocian, lo celebran, lo
interpretan y lo ~jecutan. Si hay lesión, el acto celebrado tiene un defecto
constitutivo y es pasible por tanto, de la sanción de nulidad, Teniendo en
cuenta la cl~sificación de las nulidades reguladas en el Código CivU Y
Comercial, hay que- decir que dicha nulidad será relativa, porque el
interés vulnerado es de carácter privado o partícular. Declarada la
nulidad por sentencia, el aeto queda sin efecto, y por ello, las parte~
deberán restituirse lo que se hubieren entregado, y el demandado debera
reparar los dafios causados a} lesionado.
Del art. 332 cuarto párrafo surge que el lesfonado tiene otra opción
diferente a la nulidad: puede demandar la revisión del contrato para
¡¡
En el nuevo Código el plazo <le prescripción de la acción es de dos
años, sea que la víctima demande la nulidad o el reajuste ( art. 2562 C .C.
y C. que hace referencia a la acción de nulidad relativa}, Según el
cómputo establecido legalmente1 dichQ plazo empieza a correr desde la
fecha en que la obligación a cargo del lesionado debía ser cumplida (art.
2563 inc, e.).
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RIVERA,
CAPITULO XII
TEORIA GENERAL DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
Maria Virginia Berta/di de Fourcade
Sumario: I. Responsabilidad civil. l. Concepto. 2. Funciones. a.
Función preventiva. b. Función resarcitoria. 3. Clasificaciones:
contractual y cxtracontractual. Unificación y diferencias. II. Presupuestos de la responsabilidad civil. l. Antijuridicidad. a. Concepto. 2. Modalidades de la conducta antijurídica. 3. Exclusión de
la antijuridicidad: causas de justificación. III. Daño resarcible. 1.
Concepto e importancia. 2. Diversos alcances. 3. Requisitos. 4.
Forma de reparación y atenuación. 5. Clases de dafios. a. Daño
patrimonial. b. Daño no patrimonial. Concepto. Caracteres. Fundamento. 5. Prueba del daño. IV. Factores de atribución de la
responsabilidad. l. Concepto y presupuestos de la culpabilidad.
a. La culpa: concepto. Modalidades. Criterios de valoración. Dispensa. b. El dolo. Acepciones. Posiciones doctrinarias. Prueba
del dolo. Diferencias entre delitos y cuasidelitos. 2. Factores
objetivos de atribución de responsabilidad. V. Relación de
causalidad. l. Concepto. 2. Enumeración de las teorías. 3. Sistema
jurídico argentino. Distinción con la culpabilidad. Importancia. 4.
Determinación de las consecuencias y extensión del resarcimiento. 5. Prueba: principios y excepciones. 6. lnterrupción del nexo
causal. Supuestos. Efectos. VL Dall.os causados por personas
jurídicas. l. Responsables. Caracteres. Requisitos. Fundamento.
Cesación. Bibliografía.
398
Manual de Derecho Privado - Parte Genera!
Teoría general ele la responsabilidad civil
399
l. RESPONSABILIDAD CIVIL
2. Funciones
l. Concepto
La doctrina ha enfocado la responsabilidad en tres dimensiones ven
ello abrevaba e] anteproyecto de Código Civil y Comercial. Sin emba~go,
la versión aprobada en definitiva establece dos funciones de la responsabilidad civil, la preventiva y reparatoria; éstas actuarán una u otra,
exclusiva o concurrentemente, en los casos en que la reparación
acompañe a las medidas de prevención.
Doctrina y jurisprudencia también se han referido a la institución
como derecho de daños por entender que dicha denominación es más
abarcativa de sus funciones (Mosset Iturraspe, Zavala de González,
Pizarra). Sin embargo, estimamos que la de «responsabilidad civil» es
una designación clásica en la literatura jurídica nacional y en la legislación especial y está_ difundida aun para designar, además de la reparación, las otras funciones que comprende el instituto; ello no implica
adelantar la preponderancia de factores subjetivos u objetivos de responsabilidad sino que alude a la obligación de reparar daños injustos que pesa
sobre el ciudadano.
La noción de responsabilidad revela que el ordenamiento jurídico
reacciona ante el hecho, positivo o negativo, que quebranta sus normas
y por ello obliga a «respondern. Si la reacción obedece a una finalidad
sancionatoria, ejemplificadora y predominantemente pública, nos encontramos en el área de la responsabilidad penal, que mira fundamentalmen·te a la situación del «delincuente>). Si la necesidad de dar una respuesta
apunta a una función preventiva, reparatoria o pecuniariamente punitoria
y predominantemente privada, estamos frente a la rcsponsabílidad civil
o por daños, que se centra en la posición de la «víctima».
En una noción amplía señalarnos que existe responsabilidad civil
ante «la obligación de evitar, reparar o sancionar pecuniariamente
un daño injustamente causado o sufrido a cargo del autor o de
quien se sindique según las razones de su atribución».
El Código Civil y Comercial de la Nación se ocupa de la materia en
el Libro III, Derechos personales; Título V: Otras fuentes de las
obligaciones y Capítulo 1: Responsabilidad civil ( 1708-1780). Tiene once
secciones.
La institución designada como «responsabilidad civih1, hace referencia a la «obligación de respondern -como dijimos- y abarca las
múltiples funciones que se le atribuyen: preventiva (arts. 1710 a 1713
C.C. y C.) y reparatoria (arts. 1716 y ss.) '"( l) El Poder Ejecutivo le introdujo modificaciones al texto originario del Anteproyecto
elaborado por la Comisión. Son sustanciales la modificación del art. 14, la eliminación
a. Función preventiva
La función preventiva estaba prevista en el sistema del Código Civil
de Vélez Sársfield. En efecto, se expresaba que «no habrá hecho ilícito
punible para los efectos de este código, si no hubiese daño cansado, u
otro exterior que lo pueda causar ... ~> (art. 1067 C.C.).
Es interesante destacar que aunque no estuviera consagrado expresamente por una norma determinada, el deber de prevenir perjuicios se
encuentra incluido en el orden jurídico argentino; ello es producto de la
evolución de la perspectiva del derecho, que se centra en la persona
humana y en sus diversos aspectos y también se ocupa de cuestiones
cuya turbación tiene incidencia colectiva (como el medio ambiente) o
involucra a determinada categoría de individuos (como a los consumidores), áreas en las que la mera reparación, acontecido el perjuicio, no tiene
posibilidades de «volver las cosas atrás»< Encuentra fundamento en el
completa de la Sección 5", referida a los derechos de incidencia colectiva comprensiva
de los derechos individuales homogéneos y de los derechos colectivos (los originarios arts. 1745 a 1747) y la sustitución completa de los arts. 1764 a 1766 sobre la
responsabilidad del Estado y de los funcionarios públicos. Asímismo e! Código
sancionado suprimió la !Jamada {{función sancionatoria)), llamada <(Sanción pecuniaria disuasiva)), contemplada en e! originario art. 17 l 4 del anteproyecto. La «sanción
pecuniaria disnasivm>, también llamada Hmulta civib, -Proyecto de 1998- o «daños
punitivoirn o <dndemnización punitiva», es una función sancionatoria y desalentadora de comportamientos dañosos respecto de bienes cuya afectación impacta en
!a comunidad y eljuczgoza de atribuciones p,tra aplicar, a petición de parte, con fines
disuasivos, una sanción pecuniaria a quien actúa con grave menosprecio hacia los
derechos de incidencia colectiva.
400
Manual de Derecho Privado ~ Parte General
art. 43 C.N y en la Convención Americana de Derechos Humanos
incorporada a ella (art. 75 inc. 22).
Por lo tanto, el tradicional enfoque que reducía la responsabilidad a
la reparación posterior del daño, debe ser ampliado y anticiparse a su
producción se torna imprescindible para asegurar la efectiva tutela de los
derechos reconocidos.
En tal sentido, la doctrina nacional ha interpretado que «... La
función preventiva es prioritaria en el derecho de daños, Los
prinCÍpios de prevención y precaución se inscriben dentro de esa
función. Dichos principios proyectan su operatividad en el campo
sustancial y procesal. Las instituciones que determinan condenas
pecuniarias implican una función de prevención general que se
adiciona a la jimción de prevención especialN. Desde lo particular
se entendió que (< •.• El principio de prevención constituye un principio general del derecho de daños. El principio de prevención
comprende, entre otros, el deher de evitación del daño, la acción
preventiva y los efectos de la sentencia que ordena la prevención.
El deber de prevención del daño involucra la adopción de recaudos
razonables para evitar su acaecimiento, la de hacer cesar el daño
ya activado, y la de uinhihir su agravamiento); (21 •
Esta línea de pensamiento se plasma expresamente en la nueva
legislación, cuando se cxplicila la existencia de un «deber» de prevenir
los daños, el que responde a la necesidad de .anticiparse cuando «se trata
de bienes que no se pueden recomponer fácilmente», como rezan los
Fundamentos del anteproyecto. Así, se postula la incorporación normativa del «deber de prevención del daño>> que pesa sobre toda persona, «en
cuanto de ella dependa}); es decir, que no a1canza a aquellos que no están
en condiciones <le impedir el perjuicio, por lo que no les es exigible.
En primer lugar, se tiene el deber de evitar causar un daño no
justificado; o sea impedir que suceda y (<adoptar, de buena fe y conforme
a las circunstancías, las medidas razonables para evitar que se produzca
un daño, o disminuir su magnitud,,. Por lo tanto, se imponen conductas
abstencionistas y medidas positivas destinadas a impedirlo. Si tales
medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero
sería responsable, quien cumplió con su deber tiene derecho a que éste
Teoría general de la responsabi!idad civil
401
le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas
del enriquecimiento sín causa (art. 1794 e.e. y e.); finalmente, no se
debe agravar el daño, si ya se produjo y tomar medidas razonables para
evitar el agravamiento (art. 1710 e.e. y e.).
De manera correlativa al deber de evitar menoscabos, se diseña una
«acción civil preventiva», que procede cuando una acción u omisión
antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o
agravamiento, sin que sea necesaria la concurrencia de ningún factor de
atribución. Se consagraría positivamente la llamada «tutela civil inhibitoria»
como sistema de protección anticipada a la lesión de derechos privad9s
(art. 1711 e.e. y e.). Se requiere la antijuridicidad en la amenaza del
daño y que éste sea previsible según las reglas de causalidad adecuada
con el resultado probable con el perjuicio esperable según el curso
normal de las cosas (arts. 1725, 1726, 1727 e.e. y e.). La legitimación
es amplia; están habilitados para intentarla quienes acrediten «un interés
razonable en la prevención del daño,>; quedan comprendidos los titulares
de derechos individuales o colectivos, organizaciones públicas o privadas, etc. (art. 1712 e.e. y C.). Se delinean posibles decisiones a adoptar
en la sentencia, de oficio o a petición de parte, en forma definitiva o
provisoria, como obligaciones de dar, hace o no hacer.
Se ha dicho que esta tutela siempre ha existido, desde tiempos
pretéritos, en el campo de un genérico derecho de daños (Bueres). Las
normas reseñadas «receptan en sentido amplio las figuras de derecho sustancial elaboradas por la doctrina, la tutela civil preventiva
y la tutela inhihitoria, y las de derecho procesal, como las medidas
autosatisfactivas y la cautela provisoria, las interinas y las definitivas»
y que se trata de normas eminentemente sustanciales o de fondo, pero
igualmente adjetivas o procedimentales. Se agrega que ello« ... establece
las bases inderogables que deberán respetar las legislaciones
locales que regulen sus aJpectos procesales>1 (Galdós).
El ámbito contractual también comprende la tutela preventiva (art.
1032 e.e. y C.); pueden mencionarse como hipótesis aspectos vinculados con los consumidores y con la protección de la persona humana y sus
derechos personalísimos, entre otros supuestos.
b. Función resarcitoria
(2)
X X!!! Jornadas Nacionales de Derecho Civil, cekbradasen San Miguel de Tucumán,
setiembre de 201 1.
Tradicionalmente se ha definido a la responsabilidad civil o derecho
de daños por su función resarcitoria. En efecto, tanto en lo cuantitativo
402
Manual de Derecho Privado ~ Parte General
corno lo cualitativo, prevalece corno «la obligacíón de reparar un
daño injustamente causado o sufrido a cargo del autor o de quien
se sindique seKÚn las razones de su atribución».
Esta faceta de 1a responsabilidad civil es la que se destaca también
en el nuevo Código Civil y Comercial que pone el acento en la función
compensatoria, a tenor de lo expresado en los Fundamentos del Anteproyecto y Jo que surge del art. 1716 C.C. y C.
Del repaso de la abundante preocupación de la doctrina por el terna
y Jo resuelto a diario por los jueces, resulta evidente que la reparación de
ios daños va acaecidos es una de las cuestiones que más atención
demanda d~ los estudiosos y es uno de los reclamos más corrientes de
los ciudadanos ante los tribunales.
La institución que nos ocupa ha sído delineada como mecanismo para
restablecer el equilibrio quebrado por la violación de las normas y la
afectación de la víctima, con míras a indemnizarla por las disminuciones
padecidas en bienes va1orables en dinero o para dar satisfacción pecuniaria a daños padecidos en el aspecto fisico o en la faz moral de las personas,
ya que en general no es posible compensarlos en su misma especie.
No obstante lo dicho, tal como se ha destacado~más arriba, las
funciones que se atribuye a la responsabilidad civil responden a la misma
institución y son complementarias en numerosos supuestos. Así, por
ejemplo, la función preventiva y la resarcitoria se advierten en la
nonnativa dispuesta para la protección de la vida privada (art. 1770 C.C.
y C.); la función preventiva también está vinculada con el operar como
disuasivas de conductas gravosas para derechos de incidencia colectiva,
tal como se ha destacado (Messina de Estrella Gutiérrez).
3. Clasificaciones: contractual y extracontractual. Unificación y
diferencias
En principio, la distinción durante años se asentó en el art. 1107 C.C.
derogado cuando decía: «Los hechos u omisiones en el cumplimiento de
las obligaciones, no están comprendidos en los artículos de este Título,
si no degeneran en delitos del derecho criminal».
Entendemos que en el sistema vigente subsiste la diferencia conceptual entre la responsabilidad civil contractual y la extracontractual
aunque se hayan uníficado muchas de sus consecuencias.
Teoría genera! de la responsabilidad civil
403
Existe responsabilidad contractual si se desconocen las nornms plasmadas en un contrato, que es ley para las partes o no se cumple una obligación
existente antes de la producción del dafio. Es extracontractua! la obligación
de reparar daños que resultan del quebrantamiento de la ley en sentido
material; es decir, e1 que deriva del «deber genérico de no dañan,.
La tendencia ha sido suprimir las dífercncias de efectos entre la
responsabilidad contractual y la responsabilidad aquiliana, hasta donde
fuera posible< El Código Civil y Comercial responde a esta línea que ya
se preveía en los proyectos de 1987, los de 1993, el de 1998 y el del año
2012 y propone una única reparación.
3, l. Las diferencias entre responsabilidad contractual (arts. 506,
507,508 y 511 C.C.) y extracontractual (arts. 1066, 1107 y 1109, corr.
y conc. C.C.) que se presentaban en el sistema del Código Civil de Vélez
Sársfield, se evidenciaban en diversos aspectos y algunas subsisten en
el nuevo texto.
Como veremos a continuación, se unifican la responsabilidad contractual y la extracontractual, aunque manteniéndose vigentes cíertas
diferencias de regulación tendientes a respetar la especificidad del
incumplimiento obligacional corno hecho generador.
La «unificación)) de responsabilidad contractual con la extracontractual parte del principio de «no dañan, (art. 1716 C.C. y C.) y de la
reafirmación de la antijuridicidad (art. 1717 C.C, y C.)Y 1• En efecto, en
el primer artículo citado entre las normas que regulan la función
resarcitoria destaca que la violación del deber de no dafiar a otro (fuente
de responsabilidad extracontractual) o el incumplimiento de una obligación (fuente de la ,<contractual») permiten la reparación del dafi.o
causado «conforme con las disposiciones de este Códig0>). Por lo tanto,
la estructura de la responsabilidad civil se aplica por igual cualquiera sea
el origen del daño.
La unificación se advierte en materia de prescripción liberatoria.
Esta tiene su raíz en la necesidad de dar seguridad a las relaciones
jurídicas; la acción para _reclamar el cumplimiento de lo· debido se
extingue y el deudor queda liberado de su obligación por la inactividad de
(3)
Se ha dicho que la solución c¡ue se propusiera unifica supuestos que generaron
dificultades serias, como ocurre con los daños a la persona en el ámbito de la
responsabilidad contractual, por ejemplo con la responsabilidad médica (Kcmclmajcr
de Carlucci).
Mar.uai de Derec:w Privado - Parte Genera!
T~(n!a general de la responsabilidad civil
su acreedor durante el lapso previsto por ley. Se fija un plazo común de
tres aúos para ia prescripción del (<reclamo de ia indemnización de daños
derivados de la responsabilidad civil>,, (are 256l in fine C,C y C);
aunque se fijan otros plazos en casos especíales ( diez añós para la acción
por dafios derivados de agresiones :-,exualcs a personus incapaces (art
2561, nárr. l", C.C y C,) y dos años para la acción de derecho común
derivada de accidentes o cnfrrmcdadcs del trabajo. o parad reclamo de
los dnllos derivados del contrato de transporte (an. 2562, incs. by de.e.
y C.), el cdterio no se a.sienta en el carácter contractual o extracontractual de la responsabilidad.
Tampoco hay diferencias en la extensión del resarcimiento (art.
1726 ce. y C J que alcanza las consecuencias inmediatas y las medialas
previsih!es, tanto en la responsabilidad extra.contractual como en 1a
derivada del incumplimiento oblig¡1cional, con alguna excepción que
señalaremos. Estas son definidas en e! arL 1727 e.e. y C .• intitulado:
Tipos de consecuencias. Sin embargo, el Código unificado discrimina
la que llama Ptevisibifidad (_'ontractual. en el art. 1728: .:,En los
contratos se responde por las consecuencias que las partes previeron o
pudieron haber previsto al momento de su eclebración, Cuando existe
dolo del deudor, ia responsabilidad se fija tomando en cuenta estas
con<>ecuencias también al momento del ine-umplimiento>>.
Se unifo;a la legitimación para redamar la reparación del daño moral
(arl. 1741 C.C. y C.) al aludir sin dislinciones a la ,ündemnízación de las
consecuencias fül patrimonlalest> tanto parad damnificado directo corno
para los ascendientes, descendientes. cónyuge o conviviente, según las
circunstancias, si derivarn la muerte o grave incapacidad. Volveremos
sobre esto más adefante.
Asimismo se dispone que ::;i varias personas participan en la produc~
ción de un daño que tiene una causa única se aplican las normas de las
obligaciones solidarias, mientras que si 1a pluralidad deriva <le causas
<lislintns, se aplican las de las ob1igadones concurrentes (art. 1751 C.C.
y C.}. normu que incluye la responsabü1dad contractual {art. t 716 e.e.
y C). En es.ta Urca se ha explicado ¡,que todos los deudores controc-
acreedor, la responsabilidad de lus codeudures serú suliduria o
concurrente, según los casos, lo que sign?flca que todos ellos
responderán por la totalidad de los daños que haya sufrido el
so]vens, sin perJulcio de las relaciones internas que, en jimción de
la naturaleza del crédito, puedan ejercer entre s[ una ve..:: pagado
la indemnización>) (Pica..;;so ).
Se pn:.vé. en general, la «Atenuación de la responsabilidwfo,
404
ítwle.~ responderán solidariamente si su crédito tiene una causa
única (r.gr. si sus obligaciones surgen de( mismo contrato), _v de
manera concurrente en caso (.;Ontrnrio. De este modo, el principio
general de lo simple muncomunación qucdu acotado a la pretensión
de cumplimiento espcc!fkv, o bien a aquellos casos en que se
reclame el contravalor dinerario de la prestación (aestimaHo rei).
Pero cuando la pretensión verse sobre los daños st~/Ndos por el
405
Dice d texto legal: Art. l 742: (<El juez al fijar la indemnización puede
atenuarla si es equitativo en función del patrimonio del deudor, la
situación personal de ta vktima y las circunstancias del hecho, Es,ta
facultad no es aplicable en caso de dolo del responsable». En materia de
obligaciones, la facultad de morigeración se refiere al supuesto de
acumulabilidad del daño moratorio con el daño compensatorio o al valor
de la prestá.ción y, en su caso, a la cláusula penal compensatoria, <<sin
perjuicio de la facultad morigeradora del juez cuando esa acumulación
resulte abusiva» (conf. art. 1747 P. de e.e. y e.).
Sin embargo. subsisten regulaciones diferentes en virtud de la
distinta naturaleza del incumpHmíento de una oblígacíón frente al hecho
ilícito extracontractuaL
o
Esto se evidencía en:
'a) La antijuridicidad es at1p1ca en materia de responsabilidad
extracontructual al implicar la violación del deber general de no
daüar (arL 1716 e.e. y C.); pero en materia contractual el daño
se produce como consecuencia de la infracción de una obligación específica vincu1ada a la ejecución de determinada conducta (arts. 1716 y 1749 C.C. y C.),
b) El factor de atribución en materia de responsabilidad contractual, en la prestación de un servicio o una obra o un resultado
determinado, se explicita al hacer ta distinción entre «obligaciones de mediosH y de «resultado;, (arts. 77 4, 1252, 1723 responsabilidad objetiva y 1768 CC, y C. responsabilidad subjetiva),
e) Se distíngue entre el valor de la prestación, regida por el régimen
dei cumplimiento forzado, y los daños sufridos por d acreedor al
margen de ta prestación, cuya reparación responde a la responsabilidad civil (arts. 78!, 838, l 114, 1420, y 1747 e.e, y e.}.
d) Se distingue ia edad del discernimiento para los actos ilícítos
( diez años), y para los iícitos ( trece años) ( art. 261 incs, b) y e)
C,C. y C.). La capacidad dclictual se vincula con la aptitud para
406
Manual de Derecho Privado - Parte General
violar la norma; mientras que la negocial está ligada a la
capacidad para crearla (Aguiar). No obstante se advierte que
debe estarse a las previsiones especiales. En aspectos referidos
a 1a capacidad, no obstante los términos legales, se ha recibido
fuerte influencia de las pautas contenidas en los tratados de
derechos humanos incorporados a la Constitución Nacional (art.
75 inc. 22). A tales efectos debe destacarse la Convención sobre
los Derechos del niño, cuyos principios se receptaron en la ley
26.061 al hacerse eco del principio de capacidad progresiva que
garantiza el pleno disfrute y el efectivo y permanente ejercicio
de sus derechos. Ello también tiene influencia en materia de
consentimiento informado a tenor de lo dispuesto por la ley de los
derechos del paciente (ley 26.529 y sus modificatorias -L.D.P.-);
esta normativa aclara que« ... Los niños, niñas y adolescentes
tienen derecho a intervenir en los términos de la ley 26.061 a los
fines de la toma de decisión sobre terapias o procedimientos
médicos o biológicos que involucren su vida o salud» (arL 2º
L.D.P.). Dentro de la menor edad, en atención a la capacidad
progresiva, se presume que el adolescente de entre trece y
dieciséis añOs tiene aptitud para decidir por sí respecto a los
tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su
estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o
integridad física; si son invasivos y comprometen su salud, ponen
en riesgo la integridad o la vida, se necesita la asistencia de los
progenitores; el conflicto eventual entre ambos se resolverá
teniendo en cuenta el interés superior del menor y la opinión
médica. A partir de los dieciséis años, el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado
de su propio cuerpo (art. 26 C.C. y C.).
e) Los contratos con elementos internacionales se rigen, en principio, por el derecho elegido por los contratantes y, en su defecto,
por la ley del lugar de cumplimiento o, de no poder determinarse
éste, la del lugar de celebración del contrato (arts. 2651 y 2652),
para los hechos ilícitos se aplica en principio la ley del país donde
se produce el daño, independientemente de aquél donde se haya
producido el hecho generador (art. 2657).
f) En la responsabilidad extracontractual e1 caso fortuito libera al
desplazar la autoría a un acontecimiento imprevisible o inevitable; en el terreno contractual exonera en cuanto determine la
Teoría general de la responsabllidad civil
407
-imposibilidad de cumplimiento objetiva, absoluta y no imputable
al obligado (arts. 955, 1732 salvo las excepciones del art. 1733
e.e. y c.J.
II. PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
Los presupuestos o elementos clásicos de la responsabilidad civil o
derecho de daños son los siguientes: antijuridicidad, daño, factores 9e
atribución y relación causaL
Nos ocuparemos de cada uno de ellos de manera que pueda tenerse
un panorama general de la institución. Su abordaje integral y profundizado excede el propósito y las posibilidades de este trabajo ya que es
atendido por otra asignatura de manera especial.
Es dable señalar que Código Civil y Comercial se ocupa sistemáticamente de este aspecto de la materia, tal como lo hemos anticipado, en
el Libro ITI, Título V, Capítulo 1, Sección 3" al tratar la función
resarcitoría de la responsabilidad civil.
l. Antijuridicidad
a. Concepto
El sentido que se asigna a este elemento de la responsabilidad civil
resarcitoria es la de «ilicitud en sentido objetivo». Es decir, resulta de la
contradicción entre el hecho o la conducta, positiva o negativa, y el
ordenamiento jurídico en su totalidad.
La antijuridicidad o ilicitud son expresiones sinónimas. Gran parte de
la doctrina, entre quienes nos encontramos (4 l, considera que debe
(4)
Así lo sostuvimos en BER0OGU0, M.T. - BrnTOLD! DE FOllllCADL, M.V., La responsabilidad civil (Profesionales de la salud Estabfecimiel1fos asistencia/eJ), Advocatus,
Cba., 1991, y en Clases de derecho etvil. Parte general. (<Presupuestos de la
responsabilidad civil. Enfoque actualizado¡¡, con !a colaboración de G. Rubio,
Advocatus, Cba., 1996, p. 134 y ss.
r
1
¡;
foorfa. genera! de la responsabilidad civ!!
mantenerse como elemento dd instituto la an.üjuridicidad o ilicitud
{Bustamante Alsina, Pizarro-VaUespinos, Zavala de González, Mosset
llurra~pe, Trigo Represas).
Según ia perspectiva tradlcional, si lo violentado es una obligación
nacida de un :.:ontrato o preexistente a su vulneración, se estará frente
a la responsabilidad contractual; si io desconocido es la ley en s~n_ti.do
material y amplio como is:debcr general de nu dañarn, la res.ponsab1hctad
st~rá <:xtracontractual, segUn sefíaiamos más arriba; en ambos casos
encontramos la anli!uridicldad pues tanto et <,acto Hicito» como el
afectada en su salud mental, que daña un objeto ajeno; el hecho no es
licito, aunque por su falla de vo!Ulltariedad sea inimputable y no deba
responder ante el propietario. No obstante, tal ilicitud objetiva podría
determinar la procedencia de una reparación de equidad en los términqs
del arl. 1750 C.C. y e. y, en su caso, poner en acto la responsabilidad
que involucra a los representantes legales del incapaz, sobre la que no
se avanzaría si el acto fuera lícito,
Fina!mente, entendemos qHe ia antijuridicidad es un elemento de la
responsabilidad civil que comprende todos los supuestos, cualqulera
sea el factor de atribución aplicable (Pizarro y Valiespinos, Buerés,
Bustamante Alsina).
<áncumplimiento obH.gacional» son ,<antijurídicos». ÉHo tanto sí se víolen-
i
1
1
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r
1
t
409
Manual de üarechc P-ri"v-ado - Parte General
408
ta una norma jurídica especiul (antijuridicidad fonnal) o.se_ des~onocc el
deber general de no cansar daños (antijuridicidad matenalJ; e~ mdependi.entc de la voluntariedad y por ende, este elemento no atiende a la
imputabHidad del autor.
Así 1a conducta iHcita) por acción u omisión comprende~ por su
ob!etiva confrontación con el ordenamiento jurídico, tanto los actos
vo-iuntarios como los involuntarios y debe abordarse desde la óptica civil
con gran amplitud.
Elfo pues so r:csponde al principio consütucional del alterum non
/aedere. {<.no dm1~r a los demás,, según ia fórmula de Ulpiano tS! Y la
protcccÍón se dispensa a todo interés no reprobadú p~r ley, lo que
encuentra su raíz en el art. 19 C.N,, y se refiere a la umdad del orden
jurídico por lo que éste se mirn como un todo; lo que es contrario a una
determinada rama del derecho lo es par-a todo el sistema.
El Código civil y comercial ha explicitado este presupuesto. Dicen
las normas respectivas:
ArL i 716: ,<Deber de reparar. La violación del deber de no dañar
a otro, 0 el incump!inlicnto de una obligación, da lugar a la re~aración del
daño causado, conforme con las disposiciones de este Código»,
Art. ¡ 717. «Antifuridicidud Cuaiqukr acción u omisión que causa
un daño a otro es antijurídica s:i no esta justificada,r,
En todos los casos será antijurídica la conducta de la persona
carente de discernimiento, sea un menor de diez años o una persona
¡
(5)
Lx.puc:;h) por la Corlt Suprema de Ju:,th:ía de la Na,.;ión (C.S.J,N., 5/8/86) en d
/cadinr:, case, HSa.nta Coloma, Li,\Í:; y otros,;/ ferrnc.arrilcs A1gi:ntinos¡1,J,A, 1986·
lV-624.
2. Modalidades de la conducta antijurídica
La conducta contraria a derecho puede ser positiva o negativa, como
anunciamos. Lo trascendente es que se contravenga el orden jurídie-o
como un todo, ya sea desconociendo una explícita prohibición o mandato
o vulnerando el genérico y flexible principio de no dañar. Se entíeude que
también existe antijurídicidad cuando se transgreden valores o principios
jurídicos (Zavala de González).
Las formas de actuar pueden ser por comísión, mediante ·hechos
positivos o negativos, o por pura omisión (arts. ! 717 y 1749 e.e. y C.).
a) La conducta antijurídica o comisión por hechos o por
actividad supone hacer lo prohibido: matar, lastimar, ofender la
ditrnldad o libertad, etc. Ello puede concretarse por hechos positivos,
como golpear y determinar la pérdida de un órgano, suministrar veneno
y matar a la víctima, destruir un objeto ée otro, etc,
También es conducta antijurídica la que ;dwce lo prohibido>) no
haciendo: tal es la «comisión por omisíóm1. Por ejemplo, es matar
omitiendo alimentar, o no sumi11lstrarmedicación. etc.
b) La omísión pura, en cambio, supone <rno hacer lo debido>'.
Esta hipótesis es difícil de discriminar; supone tener una obligación de
actuar y se debe reparar cuando se omite el hecho debido. Es frecuente
en d ámbito obligacional pues puede incurrirse en incumplimiento
simplemente con no cumplir la prestación. En el ámbito cxt.racontraciunJ,
en cambio. desde el punto de vista restricto} se piensa en el supuesto del
J
Manual de Dorncno Privado - Parte Genera\
Teoría general de !a responsabi!idad c!vll
abandono de persona u omisión de auxilio (art !08 C,P.) '"· V.gr.
Por lo tanto. la conducta que la desnaturaHza convierte el ejerdcio
del derecho en abusivo y, por lo tanto, en antijurídico, Según la nonna
~It~d~, ello sucede cuando se contrarian los fines del ordenamiento
Jur1d1co o el que excede los limites impuestos por la buena fe. la moral v
Ias buenas costumbres.,. (art. 1O2{) párr. C.C y C_). El ejercicio abusiv;;
de los de~echos se manifiesta en numerosos supuestos; v.gr. es antijurídica
por ab~s.rva la conducta del médico que escudándose en el ejercicio de
su fimcwn Y por _un pe_rfo~o i~necesario mantiene desvestido al paciente,
en una s~fa hosp1:a1~n~ publica y a la vista <le extraños, con ¡0 que afecta
el derecno de la rnhmidad del paciente (Bertoldi de Fourc.ade),
•
410
cuando no s.e ayuda a un niño desamparado o a una persona herida
pudiendo hacerlo sin riesgo personal,
El Código unificado destaca la obligación de prevenir eí daño por io
que las omisiones tienen una nueva dimensión, En efecto, como djjimos
más arriba. se dispone que «Toda persona tiene el deber, en cuanto
de ella dependa, de evitar causar un daño no justUlcadoh y de
adoptar, de buena fe y conforme a ]as circunstancias, las medidas
razonables para evitar que se produzca un dafio, o disminuir su magnüud
y no agravarlo si ya se produjo. Para lograrlo. quienes acrediten un
interés razonable, podrán recurrir a la acción preventiva, cuando una
acción u omisión antijurídica haga previsible la producción, continuación
o agravamiento de un daño ¡conf, arts, 1710, 1711 y !712 C.C. y C,),
3. Exclusión de la antijuridicldad: causas de justificación
411
Las causas. de J_u,stificad,ón. no excluyen la obligación de reparar si
el factor de atnbucwn es ob3etlvo porque se refieren a «conductas».
b) Legitima defensa propia o de terceros por un medío racionalmente proporcionado, frente a una agresión actual a inminente
ilícita Y
provocada,' el tercero que no fue agresor ífegiiimo ):
sufre dam~s como consecuencia de un hecha realizado en legitima
:10
defensa tlenc derecho a recibir una reparación plena'"'.». Es
La antijuridicídad, entonces, se presume de todo acto, posítivo o
negativo, que cause daño y no esté justificado, como,recoge el art. l 717
C.C. y C., al afirmar que «Cualquier acción u omisión que causa un daffo
a otro es antijurídica si no está justificada)).
Es decir que ante un resultado daíloso, la conducta deberá justificar•
se para salir del área de lo ilícito, El mecanismo es demostrar la
existe·ncia de una «causa de justificación». En la actuaHdad éstas se
encuentran especialmente previstas:
Las causas dejustíficacíón son las enunciadas en el art. 1718 C.C.
y C que expresa que {<Está justificado el hecho que causa un daño:
a) En ejercicio regular de un derecho, Esta disposición es
coherente con ia que podríamos llamar una causa genérica de justifica~
ción en el art 10 C,C, y C., al expresar que el «Ejercicio regular de un
derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede
constituir como iHcito ningún acto. La íey no ampara el ejercido abusivo
de los derechos,,,,».
(-6)
Código Penal, «Art. 108.~ Será teprimldó con múlta de pesos scteclemosdncuenta
a pesos doce mil quinientos el que encontrando perdido o desamparado a un· menor
de diezallos o a una pe roo na herida o inválida o amenazada de un peligro c-1w!quiera:
omitiere orestarlecl auxilio necesario, cuando pudiere hacerlos in riesgo personal o
no diere ;viso inmediatamente a la autoridad,, (ley 24.286, 1993).
cuando se ~a.usa u~ daño para repeler una injusla agresión. La mayoría
de la doc~t?a entiende que el agresor no tíene derecho a reparación
alguna .. D1stmto es el c~o del tercero neutra} que se ve perjudicado. No
se considera reparable s1 la responsabilidad del autor se funda en causas
de inculpabilidad; a meno~ que exista enriquecimiento sin causa.
e) Estado de necesidad También está justificado el daño que se
causa para <para ev1tar un mal, actual o inminente, de 01ro modo
in~v:tnble, que amenaza al agente o a un tercero, si ei peligro no se
o:·rgma en un hecho suyo; el hecho se lwlfo just{,ficado únicamente
St el mal que se evita es mayor que el que se causa- En este caso el
da~n~ficado t~ene dere(iho. a ser indemnizado en ía medida en el qúe
e(,¡uez lo cm1s1dcrc equ,tat_1vo)j; v:,gr, quien rompe el vidrio ajeno para
salvar a una pe_rsona de un mccndrn, o quien no cumple un contrato por
ate~der a alguien que se encuentra en peligro de mue-rte. a raíz de un
accidente,
El Código unificado al ocuparse expresamente de esta cuestión da
r~spuesta a las distintas posiciones existentes en doctrina y j urisprudcncm respecto a la reparación de los dafl-os causados en estos casos.
,-~sí~nisrno .~e m~~iofü1 al «consentimiento}>. Se dice que «sin
pe(JUlc;o de atspostczones especiales, el consentimiento libre e
inJ,ormado del ~amnificado, en fu medida en que no constituya uua
clausula abusrva, libera de al responsabilidad por los daFt-ns
Manual de Oerecílo Privado - Parle General
Teoría genera! De !a responsabilidad c!vi!
derivados de la lesión de bienes disponibles» (art. 1720 e.e. y e.).
En efecto~ d consentimiento en materia disponible siempre ha 1<borrado»
fa ilidtud del acto que apureciera como Hicho. Piénsese, por ejemplo, el
valor del consentimiemo im los derechos de disponer del propio cuerpo,
a ·1a imagen o a la imimidud, a la integridad física, o en in práctica de
ciertos deportes que implican algún riesgo. El proyecto recoge criteríos
ya reconocidos por el legislador en otras á.reas (v.gr., trasplantes de
órganos, derechos del paciente) e impone ia obligadón previa de
informar de modo que el consentimiemo se presre libremente y con
acabado conocimiento de sus consecuencias. Eí c.onsentimíento previo,
libre e informado autoriza su efecto justificante.
En todüs los supuestos de causas de justificación referidos, el acto
aparenta ser contrario a derecho pero no lo es objetivamente, pues éstas
convierten en lícitas conductas formalmente iHcitas.
Es el presupuesto esencial de la responsabilidad civil o derechos de
daños; es decir que si no hay dafio es superfluo indagar Jos otros
elementos; ({No hay responsabilidad penal sin delíncuente· no ha 1
respunsabi!idad civil sin v/ctinw)). Por lo tanto !a importan~ía d J.
d t
.
,,
d.
'
e su
e ermmacton ra 1ca en que fija los Hmites de la obligadón de reparar v
<leí derecho a ser resarcido.
·
412
413
_De allí que e! concepto de responsabilidad civil se hava delineado a
partu de su función resarchuria e, incluso, se la haya de~ominado por
este element.o como {(derecho de daños». El inicial principio que apuntara a resa:~rr sólo e.l ~<daño in~ustamente causado» se ha ampliado y la
'.csponsab,hdad s~ dmge especialmente a proteger a la víctima del «daño
mJustamente sufndon,
2. Diversos alcances
111. DAÑO RESARCIBLE
En cua?to a la noción de «dafim> 1 puede ponerse el acento en el
derecho lesionado o en la consecuencia de dicha icsión.
l. Concepto • importancia
En una perspectiva que compartimos í'tt, se afirma que «daño>> es
<{todo menoscabo o disminución dtsvaliosa del acervo patrimonial 0
moral de una persona>,. De tales expresiones se ha colegido que el daño
es,_ a los fines reparntorios, la consecuencia de 1a lesión a los derechos
e m.teres~s de los que es. titular ]a víctima, tanto en sus aspectos
patrun?nrnles como no patnmoniales. Se entiende~ entonces, que el daño
se venfica en las consecuern:-las de la lesión al derecho o interés
am~a~ado por el, derecho y no ~n la lesión misma (Pizarro-Vallespinos,
Zavala de Gonzalez, Orgaz, P,casso, Bertoldí de Fourcade).
Este es el verdadero presupuesto de la responsabilídad civil; define
la institut:ión desde sus funciones preventivas, y resarcitoría ya que en
d primer caso se intenta evitarlo en su existencia o efectos y en la
función resarcitoria alcanza su mayor trascendencla al procurar «volver
las cosas al estado anteriorn o compensar tos pe1juicios sufridos.
(<El dw1o es et presupuesto central de la responsnbilidad civil,
puesto que sin él no puede suscitarse níngww pretensión resarcitoria;
sin que exista pe,:fuicio no hay responsabilidad civil, lo cual no es
más que utw aplicación del principio más general, según el cual sin
interés no hay acción. Es que el problema de la responsabilidad
civil recil!n puede plantearse cuando existe un daño, ya que sólo en
presencia de éste d jurfata estará en condiciones de indagar Sí el
mismo ji.,e provocado (relación casualj infringiéndose un deber
Jurldico (antijuridicidad) y culpablemente (imputabilidad)» {Trigo
Re-presas-López Mesa) o por otro factor objetivo, podemos agregar.
En la misma noción de responsabilidad civil se encuentra la necesidad de que exista un daño que evítar o reparar. La posición es bien clara:
no hay responsabilidad civil sin dafío.
Otra, posi~ión ídentífica el daño con la (desión a un derecho subjetivo~,, patnmom~l o no patrimoníal; por lo tanto, se estima qut! la naturaleza
derech~ lesmnado determina el daño (Brebbía). Sin embargo, ello 00
es 1mprescrnd1bíe en tanto de afecciones a derechos no patrimoniales
pueden resultar perjuicios de naturaleza patrimonial O a la inversa.
Una corr,iente que ampifa la noción en cuanto al alcance de Jo
tut~l~~o, sost~en~ ~ue «dañm> es la «lesión a un derecho o a un ínterés
no 1hc1tm> o «Jundtcamente tutelableH (Bueres. Zannoni),
dd
(7)
En fos trabajos mencionados en la nota 4.
414
Te-oría general de !a rnsponsabilirlad civ¡J
Manual de Oerncho Privado - Parte Genera!
El Código unificado define al «daño resarcible» ~orno la lesión «a un
derecho O a un interés no reprobado por el ordenrumento, que tenga por
objeto ta persona, el patrimonio o un derecho de incidencia co]ectÍ\:'ª»
(art. l 737 C,C, y C.). De este modo.se abarcan no sólo.los derechossmo
también }os «intereses aprobados» por el ordenam1ento Jund1co en
eneral O dícho, en su fórmula negativa, «no reprobados>) por éste.
I',
f '
.
Sin embargo, al identificar al daño~lesi6n debe re enrse necesaria~
mente. como otro apartado, a la ,,indemnizacióm;, que alude a la
reparación de las consecuencias de la lcsíón al derecho ( esto e~ lo_ que
llamamos «daño resarcible»). La indemnización comprende la perd1da o
disminución del patrimonio, lucro cesante y pérdida de chance e «inclu-
ye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos
personaUsimos de la víctima, de su integridad personal, su salud
psicojisica, sus afecciones espirituales ~egitimas y las que__ resultan
de /a inte,.ferencia en su proyecto de vtda» {art, 1738 C.C. Y C.).
Al respecto, quien coincide con lo propuesto, ha dicho: «No cabe
duda de que el interés es el núcleo básico, no sólo para activar la
tutela resarcitoria sino wmbién para poner en marcha las tutelas
·inhibitoria v restitutoria,> y se entiende (<que el daño se indemniza
por /as sec~elas, por las consecuencias. No existe Ja_P_ºsibilid~d.de
resarcir objetivamente un perjuicio por la sola actrvrdad danosm,
(Bueres).
Entendemos que, de todos modos, no puede prescindirse de los d~s
aspectos reseñados; más allá de las disquisido~es teóneas, la fünc,on
reparadora de los dafios se centra en el resarcmuento de l~s consecuencias de la conducta ilícita que ha lesionado derechos o mtcreses que
ameritan la tutela del derecho; es decir el daño ~<injusto» qu~ n~ debe ser
soportado por quien lo sufriera, Ello pues no todos los padecnmentos son
«daños en sentído jurídicm>, v.gr. ios gastos realizados para preparar una
materia que se reprueba. e) desengaño afectivo por el amor no cor_res~
pondido; no son' jurídicamente relevantes en tanto deben ser asumidos
por quien se siente damnificado.
.
As! se ha destacado que en oportunidad de referirse a los danos
resarcibles, los arts, 1738, 1741, 1744 y 1746 dejan bien en claro que
lo que se repara son las consecuencias ~e aquella le~ión •. que se
proyectan ora en el patrimonio, ora en la cslern extrapa1r1momal de la
persona (Picasso).
415
3, Requisitos
Para que proceda la indemnización se deben reunir los requisitos
generalmente aceptados en doctrina y jurisprudencia y que se enundan
en el art. 1739 e.e. y C.
Tales son que el perjuicio debe ser cierto, es d{;.."Cir existente y actual
o futuro cmi reladóo al proceso, pero debe darse cc-nidmnhrc o
probabilidad cierta de su existe11cia por lo que se descarta el dailo
eventual o hipotético, Así, es actual el daño producido por la necestdad
de adquirir una prótesis ante la pérdida de un miembro en un niño y futuro
será el costo que se producirá por su reemplazo como consecuencia dc1
crecimiento del damnificado.
Debe ser personal del reclamante~ por 1o que el daño puede ser
directo o indirecto según lo reclame la víctima inmediata de la agresión
(dueño del automotor chocado, quien padeció un golpe que de1erminó
costos de sanatorio) o indirecto 1 cuando otras personas hayan sufrido
consecuencias disvaliosas sobre bienes propios (como cuando a raiz dela lesión al obligado alimentario su acreedor no puede percibir lo debido).
No pueden reclamarse como propios perjuicios sufrídos por terceros;
ello no significa que sólo <leba sufrirlo un damnificado ya que pueden
afectarse, además, intereses comunes o de determinada categoría de
personas.
Por otra parte, el daño debe ser serio, pues al reclamarse una
reparación por la icsión a un derecho o interés individual. el perjuicio no
debe ser insignificante ya que ello no amerita la puesta en marcha del
proceso, a menos que estemos en el ámbito de las llamadas «pequeñas
causas» o {,justicia vecínah> que también merecen atención mediante
mecanísmos procesales idóneos para el efectivo acceso a la justicia.
Finalmente. el dafío debe ser subsistente, por no haber sído reparado por el obligado. En esta última situacíón no se comprende ei supuesto
en el que quien satisface la pérdida es la compañía de seguros contratada
por la vktlma; e-n tal caso, la obiigación subsiste para el responsable pues
la causa de la obligación, que determlnara la cobertura del perjufoio 1 se
encuentra en el contrato cc1ebrado entre el damnificado y ía compañía
de seguros, la que puede subn>garse en el lugar del beneficiario y
dirigirse contra el autor del daño,
416
Manual de Derecho Pr¡vado - P.arte Gene:rat
La nornw expresa:(<, .. La pérdida de chance es indemnizabie en la
medida en que su contingencia se_a razonable y guarde una adecuada
relación de causalidad con el hecho generador" (arl. 1739).
Incorpora, expresamente, la pérdida de la chance,.creación doctrinaría
y jurisprudcndal que ameritaba un reconocimiento legislativo. Esta
situación supone la reparación de fa frustración de una oportunidad
verosímil de obtener una ventaja o de impedir una pérdida, frustración
cierta y seria que pueden afectar asPectos patrimoniales o morales de la
persona. V ,gr. cuando el hecho ilícito impide presentarse a una audición
para elegir los cantantes de una obra o participar de un concurso
académico, círcunstancias en las que se tenía (<razonabl~>► probabilidad
de obtener reconocimiento patrimorual o de otra índole y siempre que e1
obstáculo haya tenido impacto causal en la privación de la oportunidad.
Es dabie advertir que tales exigencias no distinguen, por lo que se
predican tamo del <laño patrimonial como del daño no patrimonial 1
también tfosignado como extrapatrímonial o moral.
Teoría general di! la responsabiliúad civil
417
5, Clases de daños
. . El ,~ódi~o Civil y Comercial cambia la denominación pero sigue Ia
drntmcmn consagrada por el Código velezano. Existen, a nuestro criterio
dos categorías de daños a las que debe atender la reparación:
patrimonial o material o extrapcrnonai y el no patrimonial O moral 0
extrapatrimonial. EH o se aborda como indemnización en los arts. 17 J8 y
1741 ce y e
el
a. Dm1o patrimonial
a, 1. Concepto
Los daños patrímoniales son aquellos en los que se produce un
detrimento o disrni~ución de bienes que admiten valoración pecuniaria,
ya sea por afectar directamente el patrimonio o por afectar derechos en
sí mismos no patrimon.iaJes pero cuyas consecuencias tienen incidencia
en este aspecto.
4. Forma de reparación y atenuación
a.2. Clases y requisitos
El Código Civil velezano consagraba el principio de reparación in
natura (en especie) y <-<plena»,
Daño directo." Tales son los daños que inciden directamente en el
El Código unificado mantiene el principio pero invierte la regla~ de
acuerdo a la experiencia. Se dispone que (<La reparación del daño debe
ser plena. Consiste en la restitución de }a situación del damnificado al
estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie.
La víctima puede optar por el reintegro específico) excepto que sea
parcia! o totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo> en
cuyo caso se debe fijar en dinero. En el caso de daños derivados de la
lesión dei honor, la intimidad o ia identidad personal, el juez puede, a
pedido de parte, ordenar la publicación de la sentencia, o de sus partes
pertinentes, a costa del responsable» (art. 1740 C.C y C.).
La reparación plena admite supuestos de lirnitacíón por razones de
equidad, en función <le\ patrimonio dei deudor, la situaci~n personal de la
víctima y las circunstancias del hecho. Esta facultad no es aplicable en
caso de dolo del responsable» (art ·¡742 CC y C).
La enunciación referida nos permite una primera distinción.
patrimonio; son los que producen la pérdida o deterioro de una cosa o ]a
disminución de su valor, suponen el desembolso de valores pecuniarios:.
o la asunción de deudas, etc., V.gr. los daños sufridos en el automato~
debido a una colisión y los gastos realizados para alquilar otro; la pérdida
<le una suma de dinero como consecuencia de un asalto, etc.
Da/1~ indirecto: Es el que recae inmediatamente sobre Ia persona
pero ello 1mpacta en el patr/munio, de modo que la lesión a un derecho
no patrimooiai <letermína una consecuencia dañosa de orden pecuniario,
V .gr. quie.n realiza gastos para rehabilitarse luego de ser atropellado por
un autamovtl; la persona que es desfigurada como consecuencia de una
mala pr~c:tíca m,éd.ica y pierde su trabajo como modelo fotográfica; los
honoranos profesionales que se deben al psiquiatra para superar la
<•sinistrosis» padec-ida por haber sido víctima de un hecho delictivo: los
ingresos que se pierden para el profesional desacreditado por Injurias al
ser abandonado por sus clientes.
Maaua\ de Derecho Privado ~ Parte General
Teoría ¡:¡enera! de la responsabiflOad civil
El Código unificado recepta esta distinción, aunque con expresiones
diferentes (arL 1738 C.C. y C.).
es co.~síderada la pérdida de la chance por ayuda futura ante Ja muerte
delfoJo o persona bajo guarda (art. 1745). A su vez, la indemnización por
icsw~cs o mcapac1dad f1s1ca o psíquica permanente, total o parcial, se
pre~e como. r~nta de un c~pitai que cubra la disminucíón sufrida para
reahzar ac.tw1dad product1va y que se agote en el término en el que
razonablemente pudo continuar realizándolas,
418
Los requisitos son los comunes a todos los daños que ya menciona,
mos. Es decir, cierto, personal, serio y subsistente.
a.3. Elementos del daño patrimonial
Los elementos del dafío patrimonial, sea directo o indirecto, están
enunciados en el Código Civil y Comercial en el art. 1739: «La indemni1J1ción comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima,
el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la
probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye
especíalmentc las consecuencias de la violación de los derechos perso~
nalísimos de la victima, de su integridad personal, su salud psicofisica,
sus afecciones espirituales y las que resultan de la interferencia en su
proyecto de vi da».
De dicha norma se pueden discriminar los elementos del daño que son:
El daño emergente: que es el perjuicio efectivamente sufrido. Ello
ocurre) por ejemplo, cuando se cubren los costos de traslado y arreglo de!
automóvil roto en la colisión; los honorarios médicos y los medicamentos
necesarios para recuperar Ja salud, etc.
El lucro cesante: que es 1a ganancia frustrada como consecuencia
del hecho ilkíto; v.gr. la pérdida de los ingresos futuros como consecuencia de haber debido d~jar el automóvil que se utiliza como taxi en el taller
para su reparación; los honorarios no percibidos como consecuencía de
la pérdida de la clientela por la difamación, etc.
En los hechos pueden producirse ambos o sólo alguno de estos
aspectos, tanto desde la perspec1iva del daño directo como-índirecto, que
hemos mencionado. Asi, por ejemplo, existirá sólo daño emergente si 1a
persona ·puede seguir trabajando; o se dará sólo lucro cesante, si quien
fue calumniado no tiene gastos actuales pero se encontró impedido de
continuar obteniendo ganancias.
a.4. Casos especiales
Corolario de la experiencia y para ;,,11perar las discrepancias doctrinarias
y jurisprudenciales~ e] Código Civil y Comercial, trata situaciones especiales. Además de la pérdida de la chance, en general, que ya repasamos
(art. 1739), trata de la indemnizacíónpor fallecimiento en la que también
419
Por otra parte, al unificarse la responsabilidad contractual y extracontractual esta sección también se pronuncia sobre la admisibilidad de
la acumufodón del dafio compensatorio con eJ moratorio i_art. 1747),
b, Daño no patrimonial. Concepto. Caracteres, Fundamento
, El dañon? patrimonial, también es JJamado, <<morah), <<extrapatrimon:afo, ~agravm moral», ~~daño á la persona», «no económico;,> o a la
«mtegndad espiritual)).
El Código Civil fue adelantado a la época en su reconocimiento en
los arts. 522 Y l 07& C.C. tanto e'! el ámbito contractual como en el ámbito
extracontractual.
La r~valor_i~ación de la p~rson~ humana en el derecho ob1iga a tener
en cons1dera~10n su total d1mens1ón sea física> psíquica, espiritual,
cultural y socrnL Por ello este <<daño>> se configura por todo detrimento
o m~noscabo del acerbo moral de la persona, entendido en su más amplio
sentido Y se funda en la uniformidad y esencialidad de la naturaleza
humana, Se ha dicho que el daño moral compromete lo que d sujeto <"<CS)t
en tanto el daño patrimonial lesiona lo que la persona «tiener, (Zavala de
Gonzáiez).
. Las diferentes tendencim: doctrinarias y jurisprudcnciaJes que •se
advi_erten en materia de daño en genera! se dan en este caso. Una
comente de pensamiento ha señalado que existe daño no patrimonial
cuand.~ se conculcan los ~,derechos pcrsonalísimos>,; ello desconoce que
1a les1on a otros derechos también puede afectar intereses de tndole
extrapatrim~niaL En otra tesitura, más amplia, se sostlene que si se
af~~ta.n~ganvamen~e ~ la victima en sus aspectos no patrimoniales y su
suo3et1v1dad es perjudicada puede verificarse daño moral. Una última
posición no desconoce que la lesión a derechos o intereses de naturaleza
no patrimo~ial ~ucd~ generar da.ño patrimonfal pero afirma que sin una
consecuencia d1svahosa en esa area de 1a persona no existe reparación
Mamrnj de Derecha Privado ~ Parte General
Tenría genera! í.le la responsablHtad clvi!
posible, Asimísmo, de la afectación a derechos o ~nter~ses no p_attimonialcs pueden rcsultarpe1juicios de naturaleza patrnnomal o a la mversa.
Compartimos que la disminución o modificación perjudicial de _l~s
potencms espirituales y sociales de la persona ~entender, querer_y sennr)
caracteriza a.l daño moraL En efecto> se ha dicho que ello se t<truduce
Siguiendo propuestas anteriores y los fallos que dictaminaron la
ínconstitucíonalidad de las restricciones a los reclamantes, el Código
vigente, además de] damnificado directo, reconoce en caso de muerte o
gnm discapacidad de 1a victima, que pueden rec:Iarnar a titulo personal
420
en un modo dt: estar de la persona diferente de aquel en que se
encontraha antes del hecho», y es su consecuencia perjudicial (Zavala
de GonzáJez). Esta percepción incluye todas las dimens~on-es ~el ser
huU1ano y va más allá de los padecimientos conscientes.f pudiendo 1~ct,usoemendersc rnsardble la pérdida de la aptitud para pensar, decidir o
actuar y la frustración del proyecto de vída, Por lo tanto, P?_~rá reclamar
reparación quien ha perdido ~a conciencin en form~ definmva o alg~na
de sus facultades (v ,gr. 1a memoria o la visión) o tiene temores, fobias,
inseguridades o perturbaciones que afecten su vida de reia~i_ón, su
personaií<lad y el sentimíento de autovaloraci~~1 l~ paz, l_a.tranqmhda~ ~e
espíritu. la libertad individual, ei honor, el eqwltbrH> espm:u~l que ex1s~a
con. anterioridad al hecho, etc.~ tal como lo ha señalado la Junsprudenc1a,
Reíteramos que la función :eparn~or~ _de los.daños se cen~,1:1 .~~ el
resarcimiento de las consecuencias per3ud1crn.les de la conducta u1cna en
tanto ha lesionado derechos o intereses no contrarios a dert'!cho, patrimoniales o no patrimoniales.
b.l. Requisitos
El daflo moral es ex.trapatrimonial y autónomo del daño material en
lo conceptual y funcional; puede ser directo o indirecto, según~: lesione
a la persona o aspectos patrimoniales. que tengan reper~:1s1on. en lo
personal~ persigue la reparación piena y aunq~e por sus ~arucul~ndades
difícilmente pueda «volverse al estado anterwrn~ por v1a del dmero se
procllra una compensación sustitutiva de lo padecido.
.
L'os requisitos son los comunes a todos los daños que ya mencwnamos. Es decir, que el daño no patrimonial debe ser cierto, serio, al no
evidenchir una excesiva susceptibiiídad de quien lo alega y subsistente
conforme hemos explicado más arriba.
Las parlicuiaridades del daño moral se da~ e~ 1:1ateria ~el requisito
de la personalidad del reclamante, pues en prmc1p10 debe mvocarlo el
damnificado directo o indirecto en ciertos casos.
Las concepciones doctrinarias y su impacto en la jurisprudencia se
reflejan en la reforma y ei código unificado ha ampliado las posi?ilidades
de legitimación activa a otras personas ante la muerte de la victima.
421
~,,ef cónyuge, ascendientes, de::.cendientes y quienes convivían con
ella recibiendo trato familiar ostensible. La acción solo se transmite
a los sucesores universales legítimos ú es interpuesta por este .. '">>
(art. 1741 e.e. y e.).
También puede entenderse indirecto y reparable el daño no patrimonial padecido como consecuencia del ataque a bienes patrimoniates
cuando su desaparición o deterioro produce afecciones de orden no
patrimoníal en la persona; tales son, v.gr. el padecimiento que supone la
pérdida de un bien con valor afectivo o histórico; la afectación de la paz
familiar como consecuencia de la destrucción o deterioro serio de la
vivienda en la que se desarrolla la vida de la familia, etc.
Pueden ser demandados, como Jegitimados pasivos, en una acción
por darlo moral, el que responde por el hecho propiú y 4uien lo hace por
un hecho ajeno ~principal por el dependiente} padres, curadores o tutores
por el hecho del hijo o pupilo~; las personas jurídicas por el ilícito cometido
por quienes las dirigen o administren; el dueño o guardián de la cosa -sea
el perjuicio causa<lo {<Con» o {tpor» la cüsa~ por íos daños causados por
ésta; quien debe responder en función de una indemnización de equidad;
también el autor del hecho, sus consejeros o cómplices, los sucesores
universales de los legitimados pasivos y el asegurador del responsable en
la medida del seguro.
b,2. Forma ,Y' extensión de la reparación, Casos especiales
según el bien lesionado
La indemnización por tal daño tiene carácter resarcitorio, conforme
la moderna doctrina y jurisprudencia, y no es sancionatorio, tesis
prácticamente abandonada 18 J.
La reparación de daño atiende a 1a medida del perjuicio sufrido y,
generalmente, se apoyará en presunciones a tenor de Jo común de la
naturaleza humana . .Sin embargo, la presunción que resulta de lo que
(8)
V.gr. C.S.J.N ,, 719/89, \(Fomi {,/ Fi:rrncarr;!cs Argentíno:.m; 1.<Frida el Prov. de Bs,
As.r;; ,<Baúia!i», Fallos 308:69K
Manual de Oorechn Privado - Parte General
acontece habitualmente puede ser destruida por prueba en contrario o,
si se tratara de supue.stos en los que la relación que dctenninarfa el daño
no ~e presume por su proximidad de parentesco o existencia de vinculo
jurídic.o, deberá demostrarse por cualquier medio de prueba.
Para cuantíficar la indemnización _por dafio no patrimonial no es
importante la génesis del perjuido, pues procede incluso ante daños
causados por actos lícitos. A los fines de su dctenninación se tendrán en
cuenta los padecimientos sufridos como consecuencia del acto lesívo y
las secuelas resultantes en e] ámbito espiritual, psicológico y social
(angustias y·dolores por intervenciones quirúrgicas. rehabilitaciones,
lesiones estéticas, incertidumbres laborales, restricciones a la vida
afectiva v social, a la autoestima, afectacíón de Ja consideración en el
medio, eÍc.) conforme las condiciones personales de la victima.
Las modificaciones sufridas en los diversos aspectos de la persona
servirán para establecer una indemnización en dinero que supla o
compense el desmedro injustamente sufrido ya que, n partir de evaiuar
las consecuencias perjudiciales que puede provocar el hecho en el
común de las personas, debe atenderse a la luz de las círcunstancias
particulares acreditadas en la caqsa. Es decir que la dek"t'minaclón de la
indemnización por daño moral no está sujeta a cánones objetivos, sino a
la prudente ponderación, del juzgador.
.
En este sentido el Código unificado señala que « ... El monto de la
indemnización debe fijarse ponderando las satL~faccianes sustitutivas
y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas»
(art. 1741 ínfine).
Pese a ias diferentes designaciones como dafws a la persona
(salud, biológico, a la vida de relación, existencial, a la trnnquilidad
familiar, al proyecto de vida, etc,) en nuestro derecho sólo existen el dafi.o
resarcible patrímonial o cxtrapatrimoniaí, sea directo o indirecto, según
que las lesiones al derecho recaigan en una disminución de aspectos
pecuniarios o morales de lo que es titular e1 sujeto. Es dable advertir, por
lo tanto, que las consecuencias pecuniarias del ataque a tales aspectos
de ]a persona caerán en 1a órbita del daño patrimonial indirecto, si tienen
traducción pecuniaria por y los aspectos extrapatrimoniales (neurosis,
fobias, angustias, depresiones, desinhibiciones dísfuncíonaies, etc.) en la
del daño no patrimonial pues no se trata de categorías que puedan
fragmentarse,
Tem[a general de la responsabilidad civ1!
423
En cuanto a la posihilidad de- que la persona jurídica reclame por
daño no patrimonial. una doc-trina minoritaria, sustenta que puede
requerirresarcimíento por sertüular de derechos Cúmo e! honor, liben ad
de acción, a 1a seguridad persona!, a la intimidad, a la protección de los
valores de afección. y al derecho moral del auwr {Brebbia); otra
corriente entiende que no puede padecer,,_ dafio moral,>, inda vez que b
protección que se le dispensa ,apunta a la consecución de objetivos
patrimoniales, aunque sean altruistas y que ((fü) hay un soporte vita!
propio y am6nomo\t o «exístenciah) (Pizarro~ Vallespinos, Trigo Rcprc•~
sas> Bustamantc Alsina, Bueres, Zavala de Gon'.lah:z}. En una posición
intermedia,, se sostiene que el <laño no patrimonial procedcrüi cuando la
persona jurídica no persigue lucrar, como sucede con las fundaciones,
aunque se limita el resguardo a1 buen nombre o fama (Cifucntcs)_ La
Corte Suprema de Justicia de la Nación"' sostuvo que !a pcrsonajuri<lkn
carece de aptitud para ser víctima del <laüo mora!,
6. Prueba del daño
Finalmente la prueba del dafio corresponde a la víctima; t:llo sin
pe1juicio de que existen :situaciones en las que éste se presume juris
tantum, lo que supone que la presunción de su existencia puede ser
quebrada porpnteba en contrario. Asimismo. por ,;:;plicación <li:l principio
de la «carga dinámica de la prueba}\ la jurisprudencia se inclina por los
criterios de cooperación y solidaridad procesal por los c.uah.:s debe
probar quien esté en mejores condiciones de hacerío.
El Código unificado scí\ala que «E! daño debe ser acreditado por
quien Jo invoca, excep(o que la 1ey lo impute o presuma~ o que surja
notorio de los propios hecho,,, (arL 1744 e.e. y C.).
Ciertos daños se presumen legalmente. Tal :sucede actuahncnü:,
con las presuncíoncs dejuris lantum previstas por el arL 768 C.C y C ...
Esta nomrn se refiere a los intereses que deben los deudores morosos
Son intereses rnoratorios los que el deudor debe por retener un capital
(9)
CS.J.N., <<Kasdorf S.A_ e/ Provincia de foJuyll, 24/2/90, LL., !991-A, SO; J.A.
1990-IV-275.
Manual de Derecto Privado ~ Parl,e Genera!
Teo1la geaera! de la responsabilidad dvll
dcsnués de la fecha en que debía devolverlo, y ellos representan la
ind~mnización o resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos por el
acreedor en las ob1igacümes de dar sumas de dinero. El acreedor no
necesita probar que ei retardo le ocasionó perjuidos. porque la ley estima
qu-:: esos perjuicios son inevitables, forzosos y automáticmi;- porque no
pudo disponer oportunamente de un capital productor de frutos, salvo
qu~ se pruebe que su mora se debió a caso fortuito o fuerza mayor.
El daño no patrimomal, en principio, debe ser probado por quien
reclama su reparación. En numerosos casos, sin embargo, surgirá la
exis1cncía Jd daño in re ipsa; es decir~ que lo dafioso resultará
acreditado dd hecho mismo y sus consecuencias al devenir del -«curso
natural y ordinario de las cosas,,; es decir que generalmente se presumen. Tal sucede 1 por ejemplo, cuando se lesionan derechos de índole
purarnenle subjetiva como el derivado de la muerte de un hijoº. de ~n
famfüur muy \.':ercano~ dd conviviente o cónyuge o de haber crecido sm
filiación paterna.
Sin embargo, quien es demandado podría demostrar que no se ha
ucas¡onado ningún perjuü:io en los aspectos espirituales del accionante;
v.gr. probar que la madre que reciama la reparación por la muerte d: 1a
hija inem)r fucQ abandónica a su respecto y que no tenía vincuio ~fect~vo
alguno que justíficara atender a la pérdida como daño no patnmon1al;
demostrnr que los miembros de la pareja o los cónyuges se encontraban
separados y eucmistados desde largo tiempo atr~s; si n.~ se pudiera
demostrar que el padre alegado conoció la existencia del h1Jo antes de la
notificación de ia <lemanda o resultara que fue la progenitora quien ocultó
la filiación paterna al hijo, no prosperará la demanda por daño no
patrimonial por faila de reconocimiento contra ei finalmente declarado
padre, entre otras hipótesis.
Es dedr que a partir de su consideración, se determina sí la conducta
o ei resuhado se puede imputar al autor (responsabilidad directa) o a otra
persona que se sindique como obligado, lo que sucede cuando el agente
deJ daño no debe reparar o no es el único obligado a hacerlo (responsabilidad indirecta). De este modo se fijan condiciones mínimas que hacen
que el hecho sea atribuido a quíen soporta ias consecuencias.
Los factores de atribución pueden ser de dos clases: subjetivos u
objetivos
La responsabilidad civil fue, originariamente, modelada por el pensamiento iusfllosófico del individualismo liberal y del tus naluralis/no
r<1cionalista; nuestro Código Civil exhibía una rígida concepción
subjetivista 1 cuyo exclusivo factor de atribución de responsabilidad
estaba basado en el apolegm.a <<No hay responsabilidad sin culpa,.,_
Por ello la mira del legislador y del juez se centrnba en el victimario.
Como principio, éste estaba obligado a reparar el daño causado si se
acreditaba fo injusto de su causación y lo reprochable de su conducta.
Sin embargo, la transformación de las circunstancias fácticas (el
indusrrialismo, las concentraciones urbanas, el desarrollo tecnológico.
la trascendencia de las personas jurídicas en el tráfico jurídico, ia
necesidad de proteger al vuinernble), motivó a buscar soluciones ante
la insuficiencia de los conceptos anteriores; en efecto, en muchos
casos, se dejarían numerosos daños sin reparación si se aplican los
criterios subjetivos. Por tates razones se avanzó hacía la reparación del
daño en sí mismo, por su injusticia,
Se advierte, entonces, que en este camino se ha pasado dd principio
de respon::;ahilizar sólo por el ~{daño injustamente causado,; a la perspec~
üva que tiene por objeto proteger a la vícünrn del «daño injustamente
sufrido». Esta evolución plasmada a partir de la reforma de 1968, se
concreta en los proyectos de l 987, 1993, 1998 y se recepta en legislaciones especiales como, por ejemplo. la Jey de defensa del consumidor
(ley 24.240). Se apunta, además, a distribuir el peso del daño solidariamente en toda la comunídad mediante la implantación de seguros
obligatorios y un sistema de seguridad social.
En este aspccro el Código Civil y Comercial. al igual que los
Proyectos mencionados, no repile el modelo puramente subjetivista y
refiere que la atribución de un daño al responsable puede basarse en
factores objetivos y subjetivos y se agrega que, en ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa (art. 1721 C.C. y C.).
424
lV. FACTORES DE ATRlBCCION DE LA RESPONSABILIDAD
Los factores de atribución aluden aifimdamento de la obligación
de responder; es <le~ir al «.pot qué;; se debe reparar el daño. Se ~ice
que es el H.cfomento axioiógico o válorativm> (~ustamante Als.:na,
Pizarrn-Vulkspinos 1 Zavala de Gonz{dcz) en cuya v1rtud el ordenatmenH> jurídico dispone que alguien se haga cargo de las consecuencias
dañosas.
425
426
Mamrnt d.e Demchc Privado - Parte Genera:
En los «Fundamentos» de1 Proyecto hoy vigente se expresa que no
hay relación de jerarquía entre ]os factores objetivos y subjetivos,
señalando una paridad cualitativa entre ambos criterios, siguiendo doc~
trina de gran difusión, Se agrega que lo~ factores objetivos son mencio~
nados en prínier lugar por ser mayoritarios y se mantienen los factores
de atribución subjetivos tradicionales (culpa y dolo); es decir, que
conviven ambos con igual importancia . .Se expresa que en «el supuesto
en que no hubiera ninguna previsión legal [ ... Jse aplica la culpa,; pues
«cuando hay una 1~guna, es decir, no hay ninguna nonna ni es posible una
aplicación analógica, rige la culpa ... como factor de atrfüudón residuafo.
En cuanto a fa función de ia culpabilidad, en esta propuesta se
dividen las opiniones entre quienes entienden que la culpa opera como
norma de cierre (Galdós) y quien. por el contrario, estima que <1tndo es
responsabilidad oNetiva salvo cuando haya una laguna que resul~
le imposible de colmar, en cuyo caso aparece la culpa de manera
residual, que no es lo mismo que ésta venga a ser la norma de cierre
del sistema» (Bueres).
J. Concepto y presupuestos de la culpabilidad
Los faclores subjetivos de atribución, tradicionalmente fundaron la
responsabilidad civil contractual y extracontractual .. a partir del principio
plasmado en el Código Civil por el que no existía responsabilidad sin
culpa (arrs. 521, 1067, 1072, 1109 y conc. C.C.). Este fundamento ha ido
cediendo paso a las pautas objetivas de atribución, corno señalarnos. io
que no implica su desaparición slno su concurrencia con las razones que
no atienden a la reprochabilidad de la conducta del sujeto.
En efecto, los factores subjetivos de atribución tienen en consideración la subjetividad del agente y se realiza un reproche humano a su
comportamiento~ es lo que se denomina {<Culpabilidad>) en sentido <dato».
EHo presupone la voluntariedad del acta. Es decir. que fa imputabilidad moral del aclo resulta de haber sido obrado con discernimiento,
Jntención y libertad, que se manifiesta por un hecho exterior (arts. 260
y 262 C.C. y C.). En cuanto al primer elemento de la «voluntad interna>),
por entendérselo referido a la aptitud genera] de conocer~ en el sistema
del Código Civil y Comercia) se consideran ínimputables los menores de
diez años y quien está privado de razón al momento de realizarlo (art. 261
Teorfa general de la respcnsabi!ldaC civ\l
427
C.C. y C.). La intención y la libertad deben ser sanas; es decir, carecer
de vicios que !as excluyan (arts. 265,271 y 276 C.C. y C).
La imputabilidad moral del resultado deviene de la <~culpabilida<fo
del autor en sentido amplio, la que abarca la culpa y el Jolu.
a. La culpa: concepto, lvfoda!idades. Cri1erios Je valoración.
Dispensa
La culpa supone la .:,;imprevisióm) de un dafio previsible o evitable de
haber obrado con la diligencia exigida por la naturaleza de la obligaci6n
y las circunstancias dt~ tiempo, lugar y de la persona.
En el Código unificado que nos ocupa !Os factores subjetivos de
atribución de responsabfüdad son la culpa y el <lolo. En una forrnulación
semejante, que mejora y completa la del Código Civil se expresa que:
<.::. .. La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según fa
nnturaleza de la obligación y las circunstane-ias de las personas, el tiempo
y el lugar. Comprende fa imprudencia, la negligencia y la impericia en el
arte o profesión. El dolo se configura por la producción de un daño de
manern intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses
ajenos¡¡ (art. 1724 C.C. y C.).
Se colige entonces que el sistema veiezano y el vlgcnte coinClden en
las pautas para la consideración de la conducta culpable. Los parámetros
objetivos remíten a la naturaleza de la obligación (la de un médico, la de
un albañil} y sus circunstancias de. iiempo (intervención de emergencia
o programada; de nüche o de día) y lugar (conducir por autopista o
camino de montaña); otra subjetiva, alude a ]a situadón personal del
agente desde una perspectiva de previsibilidad comUn a la medin de la
población.
Las modalidades de la culpa, que doctrtna y jurisprudencia ya
reconocen en el ámbito civil, son la negligencia, la imprudencia y la
impericia <<en el arte o profesíóm>, tal como recoge el nuevo ordenamiento en la norma referida.
La negligencia consiste en omitir comportamientos que
previsiblemente hubieran evitado el daño; supone descuido, distracción;
es decir, falta de diligencia (v.gr. no usar cinturón de seguridad; no atar
al paciente en un acto quirúrgico; no presentar oportunamente la prueba
en el juicio, etc.).
1
Manual de Derecho PtivatlO - Parlt Gennral
Teoría gélítHJl de la responsabiíidatl civil
La imprudencia se presenta como un actuar precipitado~ irreflexi:o
que no mide las consecuencias~ puede verificarse por tem<:_ndad, des~nteres. exceso de confianza \ v,ge cruzar la calle con el semaforo en roJo;
110 usar casco en Ia n1oto; extraer un órgano sin esperar los resultados
de una biopsia, etc.).
La impe~·icia evidencia falta de habilidad específica, deficiente
capacitación. carencia de habilidad tCcníca (v,gr..usar un apar~to ~e
precish'.m sin conocer acabadamente su funcionam1cnto; anestesi.ar s:n
saber canalizar o entubar al paciente; asumir un juido complejo sm
suficiente experiencia o conocimiento de la nrntcría, etc,).
Es preciso re.:ordar que en e] caso de profesionales se juzga el
error humano y no el científico,
La culpa de la víctima también tiene consecuencias jurídicas;
cuando los daños se produc~n por el obrar culposo, positivo o negativo,
de quien lo padece no hay responsabilidad y asi estaba previsto en el art.
1111 Código Ci viL En el Código unificado la cuestión se ubica en el área
de la causación en cuanto se señala que ({La responsabilidad puede ser
~xcluida o \imi1ada por la mciden1.;ia de1 hecho del damnificado en la
producción del daño, excepto que la ley o el contr~to dispon~an 1.1t;e <le~e
tratarse de su culpa, de su <.lolo, o de cualquier otra circunstancrn
especial» (art. 1729 e.e. y C.).
Existe culpa concurrente cuando a la producción del daño han
..:::ontribuido qulenes lo causaron y quienes lo padeéen~ ambos reúnen la
cahdad de autor y víctima. En estos casos cada agente quedará obligado
en la proporción en que su cou<lucta culposa contribuyó a la causación.
Los criterios de valoración de la culpabilidad rcsuhan de la línea
fijada por el art. 1725 C.C. y C. que- establece-: «Valora~iót1 de la
conducta, Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencrn y pleno
conocimiento de las cosas 1 mayor es la diligencia exigible al agente Y la
valoración de la previsibilidad de las consecuencias. Cuando existe una
confianza especial, se <lehc tener en cuenta la naturaleza del acto y fas
condiciones: parüculares de las partes, Para valorar ia conducta no se
torna en cuenta la condición especial, o la facultad inlelectual de una
persona dcterrninada, a no ser en los contratos que s.uponen una
confianza esp!:cial entre las partes. En estos casos, se estima el grado
<le responsabilidad, por la condición c.specíal del agente».
Por !o tanto se trata de diseños que miran al autor y las circunstan~
das de su conducta. E::, decir que se trata de un sistema de culpa «únicm>
(no hay categorías: culpa grave, leve y levísima); <.<genérica;; (aplicable
tanto al orden extracontractual como al contractual) y «en concretm,, ya
que se aparta de ta denominada {(Culpa in abstracum que responde a
patrones que son cartabón para medir la culpabilidad (la diligencia del
buen padre de familia; del diHgente hombre de negocios; etc.).
Lo dicho no impide que, en determinadas hipútesis, se hayan
introducido pautas «abstractas>> o que se propugnara atender a <<subje~
tivida<les agravadas>); ello se predica en la acusación calumniosa (art.
1771 e.e. y e.¡.
La prueba de los factores í.le atribución y sus eximentes corresponde, en principio, a quien lo alega (art. l 734 e.e. y C.}.
Las eximentes de la culpabilidad, en realidad, hacen a los vicios de
la voluntad interna que es. su presupuesto. Ta1es son el error, el dolo y la
violencia que afectan a la intención y la líbertad.
Es dable advertirqlle en el aclo ilícito culposo cabe la posibilidad de
que se morigere la reparación, por razones de equidad, según establece
el art. 1742 P. de C.e. y e.
En general, entonces. quien invoca Ja culpa debe probar su existert~
eia. Es dable advertir, sin embargo, que la teoría de la carga dinámica,
la de las "cargas probatorias compartidas» y las de la «solidaridad o
colaboracióm->, pretenden obtener una versión de lo acontecido lo más
próxima a la realidad (Peyrano)~ se reclama para ello la cooperación de
las parres 1 e inclus.o el ejercicio de potestadesjudicialesJ reconociendo a
los jueces la calidad de directores del proceso. Ello genera un desplaza"
miento de la carga probatoria que puede caer sobre quien esté en
mejores condiciones para probar y toman irrelevante que éste sea el
actor o el demandado.
Estas posiciones gozan de gran consenso científico y de aceptación
jurispnrdencia1 en nuestra materia, lo que ha sido recogido en el art. 1735
C.C. y C, que expresa: <cVo obstante, e/juez puede distribuir fa carga
de lo prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia
debida, punderando cuál de las partes se halla en mejor situación
428
429
para aportarla. Si el juez fu considera pertinente, durante el
proceso comunicará a las partes que aplicará este crilerio, de modo
de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de
cunviccián que hagan a su defensa}).
La discusión se centra en establecer e1 momento y el modo en que
el juez operaría la facultad durante el proceso.
Manual de Oerncho Privado , Parte General
Teor(a general de la responsabilidad ::ivil
También se aceptan fórmulas de limitación convencional; el Código
unificado. en su arL 1743, prevé la ,,Dispensa anticipada de la respon~
sabilidad)) y expresa: ,<Son inválidas las cláusulas que eximen o !imitan
la obligación de indemnizar c\rnndo afectan derecho.& indisponibles)
atentan contra la buena fe, las buenas costumbres o leyes impef'ativas,
0 son abusivas. Son también inválidas si liberan anticipadamente, en
forma total o parcial, del daño sufrido por dolo del deudor o de las
personas por las cuales debe respondec>} Por lo tanto, si se trata de
derechos disponibles, no se afectan los principios referidos y no existe
doio, serian válidas. Sin embargo, están especialmente prohibidas en
ciertos contratos (y.gr., transporte de personas, depósito en hoteles o
similares, servicios de caja de seguridad).
Esta es la concepción qm~ se atribuye mayoritariamente también al
<dncumplimiento de 1a oblígacióm> por 1-o que se entiende que no existen
diferencias entre e] dolo obligaclonal y el dolo delictual en materia de
derecho civiL Por ejen1plo, obra con dolo quien mata queriéndolo hacer;
no reconoce un hijo propio sabi1.mdo que lo es; no cumple la obligación
nacida del contrato pudiendo satisfacer la prestación. et.e.
El Código unificado, por su parte, s.eñala que ,e El dolo ve
<:Oi'.figura por la producción de un daño de manera inrencirmal o
con manU1csta ind~ferencia por los intereses qfenos .. >! (:ut. l 724
430
b. El dolo. Acepciones. Posiciones doctrinarias. Prueba del dolo
Tanto el dolo, como la culpa, constituyen estados anímicos reproM
chablcs pero en intensidad decreciente (De Cupis).
La expresión <<dolor, tiene diversas acepciones.
,
El <<dolm) como vicio de la voluntad consiste en el «error provocado»
(art. 271 y ss. C.C.J, por lo que afecta la intención y, por lo tanto, si se
produce excluye la voluntariedad; es decir que se impide que haya «acto
voluntario" y si no lo hay no puede haber culpabilidad pues aquélla es su
presupuesto, tal como dijimos.
El dolo como elemento del acto ilícito lo caracteriza como «deHtmL
Con relación al concepto, parte de la doctrina sostiene que el «doim>
como elemento del acto ilícito, supone e1 propósito deHberndo y perverso
de perjudicar (Llambías, Bustamante Alsina, Mosset Jturraspe). Es el
«dolo malo» o animus nocendf úe1 derecho romano.
Otra posición, que compartimos con otros autores (Aguiar, Buteler
Cáceres, Zavala de González, Pízan-o-Vallespinos, Kemelmajer de
Carlucd), afirma que para que haya «dolo>> es suficiente que el sujeto
tenga conciencia de la antijuridicídad y haya prevísto las consecuencias
de su 'obrar. Dice Aguiar que quien conoce las consecuencias dañosas
de un acto y no se abstiene de él es porque ordinariamente quiere
producirlas. Consiste en ía «conciencia de obrar sin derecho Y contra el
derecho de los demás>,, Ello significa a •~s-ablendas>>~ no es necesario el
«ánimo de perjudicarn,
e.e. y c.1.
Entendemos que esta disposición incluye la noción de «do1o eventual;,. pues se trata de 1a hipótesis de que quien obra lo hace con
indíforencia respecto de las consecuencias dañosas y desprecia su
producción) fo que estimamos incluido en nuestro concepto,
El actuar doioso puede concurrir con lrt culpa de la victima pero en
este caso el primero absorbe los efectos de la culpa. No podrá alegar la
conducta dolosa de otro quien también obra con dolo; ello impide que se
anule el acto cuando hay dolo reciproco y la apiicación del principio que
reza que <,!wdie puede alegar su propio torpezw,,
Prueba del dolo. El dolo no se presume y siempre debe ser probado
por quie-n to invoca; además, está prohíbida su dispensa anticipada (BrL
1743 e.e. y c.).
Finalmente- algunos supuestos de responsabilidad civí1 con factores
subjetivos de atribución, dolo o culpa, en el Código unificado. son: el
donante sólo responde por los vicios ocultos de ia cosa donada, y debe
reparar los daños, sí hubo dolo de su parte (art. 1558); en la responsabilidad de los administrndores de las personas jurídicas (art. 160); la
responsabilidad del constructor.. los subcontratistas y los profesionales
que intervienen en la construcción, por el incumphmiento de las normas
administrativas y por cualquier daño producido en tales circunstanclns
(arL i277); ]a culpa esta presente en materia de actos jurídicos (v.gr.
nrts. 279,282,332, 957, 961, 1084, I 086; ans. 2515, 1517 e.e. y C.).
2. Factores objetivos de atribución de responsabilidad
Los factores objetivos surgen de la ky 1 por io que pueden concluirse
por interpretación analógica y en nuestros dfas; fundan la mayor cantidad
de casos trascendentes de responsahílidad civil.
Manua! de Derec/10 Privajo ~ Parte Genera!
Teoría _genera.! de !a responsatJílidad civil
Estas razones para imputar e! dailo no reprochan conducta alguna
al agente ni es imprescindible que la .autoría) propia o ajena, se advierta
inmediatamente de la lesión del derecho o interés tutelado Y sus
consecuencias, No se valora el comportamiento del agente y se asienta
en otros fundamentos de interés legal.
Se caracterizan porque ponen ei acento en la reparación del daño y
no en la ai:titud dd responsable; no requíeren ser probados: se amplían
según la:, nuevas circunstancias dafiosas y se dan en numerosos
supuestos 1.;u los que el autor del dallo es distinto del responsable. El
Código Civil y Comercial no los define pero los caracteriza, cuando !a
culpa es irrelevante para atribuir responsabilidad y cuando de 1a obligación resulta que se debe obtener un resultado (urts, l 722 y 1723 C.C. y
C.). Se ha criticado esta definición por ser una fonnulación negativa
(Mosset lturraspe),
Estu es la fonna de atribución de responsabilidad a las personas
jurídicas (art 1763 e.e. y C.); a lo.-; dafios producidos por el ,~hecho de las
cosas y actividad-es riesgosas,.i y -<~por animales» (art. 1757 C.C. Y C.) y
por el {<hecho de los dependientes» (v.gr. el empleador rC!>ponde por c1
Jaño causado por sus empleados) conforme art. 1753 C.C. y. C.; la de los
((propietarios de establecimientos educativos» (art, 1767 e,e, y C.),
Los factores más difundidos se apoyan en la teoría del riesgo,
equidad~ gnrantia o seguridad, abuso del derecho y exceso en la normal
tolcrnnda entre vecinos, pero no se limitan a estas hipótesis.
La rcíerencrn a[ ríesgo como fai:tor objetivo de atribución (ricsgocreado o riesgo- beneficio) alude a que quien ejerce una actividad lícita
y beneficiosa para sí de-be razonablemente cargar con el riesgo de
reparar los daños que produce; es decir, que si se crea o se tiene control
sobre un ekmento generador de la probabilidad de ocasíonru· perjuicio,
se debe asumir las consecuencias si éste ocurre,
La teorfa referida se aplica especialmente a los daños producido-s por
la intervendón de las cosas y actívidatles riesgosas ya citada; los daños
derivado de los accidenles de tránsito (art, 1769 e.e, y e.); la del dueño
y ocupante de un edificio por las cosas suspendidas o arrojadas {art. 1760
C.C. v C.t También se ha fundado en el riesgo la responsabilidad por los
daño; causados por todo tipo de animales (art, 1759 C,C, y C.),
El Códigu Civil y Comercial trata especialmente lo relativo a las
actividades ríc:,gosas o peligrosas por su naturaleza, por los rnedios
empleados o por las círcunstancias de su realización (arts, 1757, 1758)
Y también se refiere a la responsabilidad del grupo en caso de actividad
peligrosa y laresponsabilidad del grupo en caso de autoría anónima (arts,
l76ly 1762 e.e, y e,),
432
433
Es asimismo objetiva la llamada <(indemnización de equídad,).
Consiste en la justicia aplicada en el caso concreto por el juez en uso de
su facultad discrecional, Es fundamento de la reparación de daños
involuntarios (arL 1750 e.e. y C.), En estos casos, la reparación debe
tener en cuenta «la importancia del patrimonio del autor deJ hecho y la
situación de la victima>:•, La equidad puede sustentar la reparación en
supuestos de <,;daño necesario.!>. Este fundamento ha sido considerado
especialmente por la reforma para la atenuación de la responsabíHdad
(art, 1742 e.e. y C.),
La garantía o seguridad, corno factor objetivo de responsabilidad, supone rr la seguridad que un sujeto brinda a terceros de que
si se produce un daño en determinadas circunstancias, afrontará
su resarcimiento y puede tener origen extracontractual o ·contractua/¡¡ (Zavala de González), Parte de la doctrina sustenta en este
principio la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente
(Bustamante Alsina),
En materia de responsabilidad por el hecho de terceros la nonnativa
vigente se hace eco de posiciones doctrinarias que postulaban que la
responsabilidad de los padres, de los tutores, curadores y otras personas
encargadas de los menores e incapaces debía superar su fundamento
subjetivo e impune la responsabilidad objetiva (arts. 1754, l 755, 1756
e.e. y e.), También es de esta naturaleza la que recae en la actualidad
sobre los titulares de los establecimientos educativos (art, 1767 P. de
e.e. y C.),
El ejercicio abusivo del derecho supone que si el titular lo ejerce
abusando de sus prerrogativas y -causa un dafio a otro, está obHgado a
reparar el perjuicio que causó (Bustamante Alsina). En tal caso, el iucz
analizarái según los criterios abstractos que fija la ley, si el comp¿rtamiento irregular -es contrario a los fines del ordenamiento jurídico o
excede los límites de la buena fe, moral y buenas costumbres (art. ¡ o
C.C. y C.). En este fundamento suelen también considerarse comprendidos los dafios ocasionados por abuso en 1a normal tolerancia de los
vecinos; ello pues quien causa un daño en tales condiciones hará de su
derecho de propiedad un uso abusivo (Salas). Parte de la doctrina
entiende al abuso del derecho como antíjuridicidad y no como factor
objetivo de atribución de responsabilidad (Pizarro-Vallespinos),
Teoría gen-eral de la re.sponsabWdad clvl!
435
Manual de Derecho Privado - Parte Genera!
434
En el orden contractual se funda la responsabilidad en factores
objetivos cuando se trata de obligaciones de resultado (art. 1723 C.C. Y
e,); es decir, aquéllas en la que el deudor se comprom~t~ a obte~er ~n
resultado exitoso que le es asegurado al acreedor (medico e.n cirugia
estética O realización de un estudio -análisis, placa radiográfica, resona11~
cia magnética-, locación de obra 1 etc.), En esto~ supuestos, ante_ ~1
incumplimiento, el deudor sólo podrá liberarse mediante la demostrac10n
del quiebre de la relación causal.
Por el contrario, en materia de obligación de medios, el deudor
solamente compromete su díligencia para obten~r un resultad~ que no
garantiza; v.gr. el abogado no asegura que el ple1to se resolvera a favor
de su cliente; sólo se obliga a poner su diligencia para que se llegue a una
esoíución favorable; asi sucede en la locación de servicios. Por lo tanto,
el resultado esperado no se produce, como el factor de atribución es
subjetivo, el acreedor deberá probar la culpa del incumplidor a men~s que
se trate de hipótesis en 1a que la culpa se presume o quepa aphcar la
carga dinámica de la prueba (art. 1768 C.C. Y C.).
Es importante destacar, entonces, la trascendencia de la volun~ad
de las partes quienes pueden convenir que la obligación sea de medios
o resultados (arts. 958 y 959 C.C. y C.).
Es necesario señalar que cuando no existe acuerdo expreso ni no~ma
legal que especialmente establezca la responsabilidad objetiva, la calíhca•
ción de la obligación como de medios o resultados, a los fin~s de detennmar
la posibilidad de demostrar la responsabilidad civil dimanada de su
incumplimiento, deberá ser analizada a la luz de otros facto:es (el alea en
eí contrato, usos y costumbres, ia buena fe, el riesgo asum1do1 etc}
Se evidencia, entonces, que 1a nueva normativa incrementa notoria~
mente los supuestos de responsabilidad objetiva.
:i
V. RELACION DE CAUSALIDAD
J. Concepto
Para que exista responsabilidad, este presupuesto no pued.e faltar en
ningún caso, ya se trate de responsabilidad por el hecho P;op10 o por el
hecho ajeno, con factor subjetivo u objetivo de atnbuc10n; aunque el
hecho sea licito por mediar una causa de justificación y úpera con
relación aJ daño ya producido, actual o fllturo, y frente al peligro de daño
en la fw1cíón preventiva:
Ello pues vincula el lu'!cho can la consecuencía dañosa (imputación material). Se realiza un juicio «en abstracto>>, «objetivo;, y «fácticm>
conforme regfas de probabilidad que tornen previsible el resultado y es
anterior a la indagación de los factores de atribuCión. La relación causal
se presenta de manera compleja y si bien es un requisito general puede
no ser «contundentfri-1 (Zavala de González) en cuanto podría vincularse
con otros. eventos preexistentes, subyacemes, simultáneos o permanecer ocultos. lo que dificulta establecerla claramente. Debe recordarse
que la causa!idadjur!dica no es igual a la causalidad de la naturaleza" La
primera se funda en el principio lógico de razón suficiente que expresa
que <<todo l.o que es, es por alguna razómL
2. Enumeración de las teorías
La noción juridíca de felación causal presupone establecer cuál de
los hechos antecedentes es causa del resultado dañoso. Las teorías que
a continuación señalamos han procurado establecerlo.
a) Teoria de la equivalencia de las condiciones o de la condirio
sine qua non (Stuart Mill, Von Buril" Sostiene que todas las
condiciones. positivas o negativas, concurrlrían necesariamente
a producir el resultado de forma tal que, ante ia inexistencia de
una s9la de ellas, el resultado no se hubiera producido. Dicha
posición llevó a soluciones inaceptables jur(dicamentc, puesto
que el individuo que puso una sola de las condicione:; debía
responder de todo el resultado, ya que cada condición ern en si
misma causa de éste,
b} Teoría de la !Íl!itna condición o de la <tcondición más
próxima>.) (Francis Bacon). Esta teoría llama «causm> sólo a
aquéUa que, de las diversas condiciones necesarlas, se ubica
temporalmente mas próxima al resultado. Se criticó esta con~
cepción puesto que no siempre 1a condición última es la -verdadera causante de un daflo.
e) Teoria de la condición preponderante {Binding} Oertmam,
Llambfas). La condición que rompe e1 equilibrio entre los facto-
430
Manual de Derecho Privado ~ Parte General
res desfavorables y favorables a la producción del daño, infh,.
vendo decisivamente en el resultado, es la que esta concepción
ilama <<causm,. Es decír que tenga la virtuaHdad de producir
dctcrminudo resultado.
d) Teoría de la causalidad adecuada. Es la que receprnra el
Cúdigo Civil. Se afirma que no todas las condiciones necesarias
de un resultado son equivalentes. Se Hama «causa>> a aquella
que, según el curso natural y ordinario de las cosas, es idónea
para producir el resultado. Las demás son, al decir de Bustamante
Alsinaj r,solamente condiciones antecedentes o factores
concurrentes». El Código Civil adoptó la teoría de. la causalidad
adecuada (art. 901 y ss. C.C.). El Código Civil y Comercial
mantiene este criterio y l.a extensión de la respons,1bilidad a las
consecuencias inmediatas y mt:diatas aunque simplificando su
enunciación. Así dice la norma que nos interesa:
Art 1726: «Relación causal. Son reparables las consecuen~
cios dañosas que tienen nexo udt:cuado de causalidad con
el hecho productor del daño. Excepto disposidón le.gal en
contrario, se in(lemnizan las consecuencias inmediatas y las
mediatas previsibles».
3. Sistema jurídico argentino. Distindó11 con la culpabilidad.
Importancia
A fin de establecer si la acción u omisión ha sido idónea para
producir «regular o normalmenieh ei ri:suitado} el juez debe evaluar ex
post facto la concatenación de fenómenos en el tiempo y espacio para
determinar la congruencia del h.:cho con el resultado~ según las normas
o patrones generaJ~s, Por ello se ha llamado a 13 «causalidad adecuada)),
«pronóstico objetivm,. Debe establecerse si el suceso ha sido factor
causante de derivaciones lesivas.
El juicio de comprobación objetiva se realiza sobre la base de la
«aptitud normal de previsibilidad en abstracto»; es decir. el del hombre
medio de inteligencia normal, de modo que para tal aptitud resultare
verosímil, regular y probable que dado el hecho se produjera la consecuene-ia. Para concluir si el resultado dafioso ha sido causado por aquel
a quien pretende hacerse responsable, << .,. la pregunta a contestar es:
Teoría general de la responsabilidad civil
437
la acción (u omisión) de{ presunto responsable ¿era por si misma
capaz de, ~casiona," normalmente este dal'ia?>1 (Orgaz). Si Ia respues~
ta es pos,llva habrá relación de causalidad adecuada.
La ~<e-ausalirlaID, como presupuesto de la responsabilidad civil.
apunta, entonces, a determinar la imputaría facti, o sea atribuir objeti~
vamente el resultado al autor de! hecho.
_. La <<cuipabiHdad» en cambio, determína la imputatio iuris, 0 sea
cuando Y en qué condiciones el daño es imputable subjetivamente al
autor.
La semejanza estriba en que ambos elementos se fundan enr la
<{previsibmdad;,> del resultado. Las diferencias son que en la relación
causal esta «previsibilidad» es «abstracta}, y se prescinde de evaluar ]a
situadón individual del presunto responsable.
Por el contrario, en la culpabilidad la «previsibilidad» que se consi,
<lera Y e~~'ª faltas~ ~eprocha aJ agente, es «concreta». Ello significa que
no prev10 lo _previsible en el caso particular y según fas condiciones
objetivas y subjetivas que rodearon el hecho.
1
La ~n_iportancia _de esta distinción radica en que el reproche subjetivo
1 culpab1hdad), realizado luego de estab!eoido el nexo causal entre el
hecho Y el d~ño, influye en la extensión del resarcimiento. En general. fa
tra_scendeneta de este reproche ( culpa, dolo o factor de atribución
Objetivo :l determina la amplitud de la imputación de las consecuencias del
acto volunrario.
~s decir, hasta qué consecuencias (mediatas, inmediatas, casuales)
1
consideradas en abstracto, deberá responderse.
4. Determinación de las consecuencias y extensión del
resarcimiento
Dice el art. 1727 e.e. y C.:
({ Tipos de consecuencias. Las consecuencias de un hecho que
acostumbran a suceder según el curso natural y ordinario de las
cosas_, se llaman en este código consecuencias inmediatas. Las
consecuencia,<; que resultan solamente de fa conexión de un hecho
con un acontecimiento distinto. se llaman consecuencias 'mediaras'.
Las cu11secuencias mediatas que no pueden preverse se llaman
'consecuencias casuales'»,
438
Manual da Derecho Privado • Parte General
Conforme Jo enunciado, para que exista «causalidad adecuada» la
relación entre el hecho y el daño debe ser: previsible, normal, verosímil,
regular y que se produzca el resultado según lo que acostumbra a
suceder en e] curso ordinario de ias cosas.. Dicha concatenación es
evaluada por el juez ex postfi1cto: determina la congruencia del hecho
con el resultado en general (la adecuación entre hecho y resultado).
La extensión de la obligación de reparar pesa sobre el responsable
como regla: «.,, Excepto disposición legal en contrario, se indemnizan las
consecuencias inmediatas y JasmediataS previsibles" (a1t 1726 e.e. y CJ.
Asimismo se expresa que puede p1antearse una <<previsíbílidad
contractual}), Dice el art. 1728:
Te-orfa generaf -de la responsabi!ltlad civí)
439
6. Interrupción del nexo causal. Supuestos, Efectos
La relación causal entre el daño y el hecho se ,,quiebra» por la
interferencia de ciertos: acontecimientos que tomaron, total o parcial~
mente\ inadecuada in abstracto Ia aptitud del hecho para producir el
daño, Es decir que al hacer desaparecer el presupuesto no puede existir
responsabiildad o está limitada por la incidencia de otros factores,
Se trata- de «causas extrañas;; o de ,<causa ajena>, al hecho dei
presunto responsable. Tales son:
<<... En los contratos se responde por las consecuencias que las
partes prevíeron o pudieron haber previsto al moment?. de su
celebración, Cuando existe dolo del deudor, la responsahi/1dad se
.fiJn tomando en cuenta estas consecuencias tambíén al momento del
cumplimiento>;-.
5. Prueba: principios y excepciones
En principio, el nexo causal se debe acreditar por quien lo invoca. Sin
embargo, la doctrina y la jurisprudencia han enunciado aigunos supues~
tos de «presunciones de causalidad», lo que determinaría la inversión de
ia carga de la prueba, Se avanza hacia ta presunción de causalidad
cuando hay nexo aparente entre el dafio y el elemento o agente causante
(presunciones homints) o cuando la 1ey sólo admite la ruptura del nexo
para Hberar de responsabilidad. V.gr. en matería de accidentes automovilísticos, probado el daño, se puede concluir que éstos son fruto del
hecho si se demuestra que ha sido ídóneo para provocar los deterioros
acreditados; el shock producido inmediatamente después de una
transfusión de sangre del grupo equivocado; muerte en asalto violento,
etc. Tales presunciones invierten 1a carga de la prueba y corresponde
al deudor demostrar que los daílos existían con anterioridad o con
posterioridad al accidente, por lo que no habían sido causados por la
conducta que se le atribuye.
En este punto el Código vigente señala que «La carga de la pmeba
de fa relación de causalidad corresponde a quien la alega, excepto que
la ley la impute o la presuma ... » (art. 1736 C.C. y C.).
a, Hecho del damnificado
Cuando se reconoce corno únka causa dfl daño ei obrar del
damnificado no puede concluirse la responsabilidad de otra persona;
v.gr. si quien pretende reparación se cruza dtlante del tren pese a estar
la barrera baja Y es atropellado; si no se respetan las estrategias del
abogado y se pierde el juicio; si se abandona tratamiento médico y se
agrava su lesión por esa causa, etc.
El criterio que adopta el Código unificado es el de prever como
eximentes de la responsahi!ídad obligacional y cxtracontractual el bccho
del damnificado.
Dice el art, 1729 e.e. y C.: «Hecho del damnificado. La responsabilidad puede ser excluida o limitada por la inddencia del hecho
del damn(ficado en la producción del dm1o, excepto que la ley o et
contrato dispongan que debe tratarse de su culpa, de su dolo, o de
cualqU1e:r otra circunstancia especiah,.
Una pos.ición subjetivista requeriría de la imputación moral del a<.:to
como presupuesto! lo que impediría en algunos supuestos la invocación
de la eximente. Tal succdcrfa, por ejemplo, cuando la ruptura del nexo
causal se produce como consecuencia del actuar de una víctima
inímputab]e, Por ejemplo, el niño de un año que se suelta de la mano de
la madre y se arroja al paso de un automóvlJ; fa ínjusticia de hacer cargar
al conductor con el daño aparece claramente. Por ello, una perspectiva
más amplia y actualizada entiende que no es lmprescindible fa existencia
de culpa del damnificado~ es suficiente que el daño le sea atribuible en
su causación a la víctima.
440
Teoría gmrnraf de !a responsabilidad civil
Manual ae Derecho Privado · Partn Genera!
h. Hecho de un tercero por el cual no responde ni la victima, ni el
autor del hecho dañoso (art. 1731 C.C. Y C.)
Es decir que la eximente sólo funciona cuan~o el ter¡,;ero e~ e:traño
al que la invoca; v .gr_ el hecho dd visitante que da ahm~ntos contrarnd1cados
'tl enfermo cuva ingesta le produce ia muerte o c1 de la person~ que
~mpuja a la c;lle a quien es atropellado por un ~,e~kul.o que circula
correctamente; por ello no debe indemnizar ni el med1co ~1 el conductor.
Es decir que el hecho dei tercero debe ser totalmente a3eno.,,
Igual razonamíento al realizado con relación a la, c~u$ac10~ por la
víctima, cabe en el supuesto de que el nexo causal se 1merr~mpa por la
conducta de un tercero por el que no se responde. Como vimos en ~os
ejemplos ant~riores, el tercero con r.el~ión a la víctima, pu~~c ha:i,e~ ~~do
una persona que obrara sin discermmtento y esto no cambia Ia_s1tuauón
por haberse quebrado e1 nexo causal entre el hecho ~ el da,n~ q1,1e se
pretende reparar aunque no ha~a existido culpa, En 1g~al s1n_i~n~a; el
Código actual sei1ala que es eximente el hecho del terce-ro que ,a eune
las caracteres del casu fortuito;> (art. 1731 ).
1
e, Caso Jórtuita o fiterza mayor
El art. 1730 C.C y C. expresa: «Caso fortuito Fuerza mayor;_Se
considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha .Pou,do
ser previsto, a <¡ue, habiendo sido previsto, no ha pod1d~ _ser
evitado. El caso fortuito o fuerza mayor exime de responsa,bth_dad
excepw disposic:ión en contrario. Esi~ ~:ó~lgo emplea los termmus
caso fonuito y Jt1erza mayor coma smummos.»
La imprevisibilidad o inevitabilidad debe ser absoluta (para todos en
iguales condiciones), actual (al momento de ocur~ido el. hecho} Y
· ·ent,..,·
.. , gr · un ·•ccidente
cerebrovascuiar, mcendw. guerra,
SO b fC\/lll 1
... , ~.
..
terremoto y otras catastrofes naturales o humanas. ~n _estos casos se
advierte que falta la relación causal entre el hecho atnbmdo al presu~to
responsable y el daño, impide que pueda imp~társele, pues rmha podido
preverse (par ser extraordinario) o aun previsto no puede evitarse (_por
ser irresistible).
El caso fortuito, además ha de ser «exteriorn o sea totalmente
«extrañmI a ias actividades del agente, su empresa, cosas de su
44i
propiedad, etcétera. Por ello no se consideran eximentes por ser
<<interiores» ta causa ignorada, 1a no culpa, etcétera. Por ejemplo, no
podrá alegarse para eludir la atribución de responsabilidad) la mala
construcción 1 la obsolescencia de los materiales o sus defectos, etcéte~
ra, Es decir, el caso fortuíto o fa fuerza mayor son, ademas de
imprevisibles, irresistibles, extraños, e insuperables.
Se engloba con iguales consecuencias los conceptos de caso fortuito
y fuerza mayor; v.gr. son daños resultantes de estas «causas ajenas>>, las
lesiones a 1a integridad física de una persona que se producen por e]
impulso de un huracán o el daño derivado del incumpHmiento contractual
resultante de la prohibición legal de la prestación, sobreviniente al
contrato.
En el sistema actual se equiparan las consecuencias del caso fortuito
con la de imposibilidad de cumplimiento y se regula la imposibilidad
objetiva y absoluta de incumplimiento oblígacional. El hecho del damni•
ficado en el ámbito contractual y en el extracontractual excluye o limita
la responsabilidad propia y la refleja, cuando tiene incidencia en la
producción del daño (art. 1729 e.e. yC.). Sin embargo, por la autonomía
de la volunta<l se puede convcnír o puede surgir -de la ley que el deudor
responda sólo en caso de culp~ dolo, o cualquier circunstancia especial.
Si el cumplimiento de la obligación se torna imposible de modo
«objetivo y absoluto no implltable al deudom, queda eximido (art. 1732
C.C. y C.) salvo algunos supuestos especialmente previstos (art. 1733
C.C. y C.).
VI. l)AÑOS CAUSAOOS POR PERSONAS ,JURIDICAS
l. Responsables. Caracteres. Requisitos. Fundamento. Cesación
La responsabilidad civil por la. actividad contractual no tiene diferencia alguna con la que cabe a la persona humana a tenor del texto de su
propia definición: «Son personas jurídicas todos los entes a los cuales el
ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y
contraer obligaciones para ei cumplimiento de su objeto y los fines de su
creación «(arl. 141 C.C. y C.).
En lo que respecta a la responsabilidad extracontractual el Código Civil
y Comercial trata la cuestión entre los supuestos especiales (art. 1763).
Manual de Derecho Privaüo ~ Parte Genera!
Teoría genera! de la responsabilidad clvH
La responsabilidad civil de las personas jurídicas no fue atendida
cuando se atribuía su naturaleza a la teoría de la ficción ya que, por
carecer de voluntad y estar la responsabilidad fundada en la culpabilidad,
la conclusión era que no podían ser responsables. Sin embargo, la
creciente trascendencia dafio:sa de las actividades de esta clase de
persona y su relevancia en gran cantidad de relaciones jurídicas complejas, determinaron un cambio en la perspectiva con fundamento en un
factor objetivo de atribución.
En cuanto a lo que le es especifico, se abarcan los daños causados
por el hecho de directores o administradores, lo que se sustenta en la
teoría del órgano, apoyada en la realidad de la persona jurídica; éstos
actúan por ella como su instrumento operativo y 1a consecuencia dafiosa
se atribuye directamente a aquélla en vinud de un factor objetivo de
responsabilidad.
Se reconoce gran amplitud a la responsabilidad extra contractual de
las personas jurídicas en tanto responden de los hechos dañosos producidos en «ejercicio y con ocasión» de sus funciones. Es decir que si lo
que perjudica guarda una relación razonable con la función atribuida al
órgano, la persona jurídica queda comprometida; e11o,- aunque quien
obrara como agente del da!io se haya excedido en la precisión de su
cometido, Iguaimente no caben discriminaciones cuando quienes dañan
son los dependientes o de las cosas de las que se sirve o tiene a su cuidado
pues rigen las reglas ordinarias en esa materia.
El Anteproyecto girado al Poder Ejecutivo Nacional, regulaba la
responsabilidad del Estado, conforme los cánones resultantes de la labor
de la doctrina y jurisprudencia. Se atribuía responsabilidad objetiva al
Estado por los daños derivados de sus actos lícitos que sacrifican
intereses de los particulares con desigual reparto de las cargas públicas,
con reparación del daño emergente y excepcionalmente de otros rubros.
Asimismo se expresaba que el Estado responde, objetivamente, por ios
daños causados por el ejercicio irregular de sus funciones, sin que sea
necesario identificar a su autor, conforme la naturaleza de ]a actividad,
los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el
servicio y el grado de previsibilidad del daño. También se previó que el
funcionario y e1 empleado púbHco fuesen responsables por los daños
causados a los particulares por acciones u omisiones que implican ei
ejercicio irregular de su cargo; ias responsabilídades del funcionario o
empleado público y del Estado se planteaban como eoncui:rentes.
~ S_in embargo, ,las normas previstas por e! Anteproyecto fueron
e~encrnlmente modificadas por el Poder Ejecutivo y se estableció que las
disp~~1c10nes del tímlo reforido a la responsabilidad civil no se aplicarían
a la tcsponsab1hdad del Estado de manera directa ni subsidiaria
'°'
•
,· •
1
. . .
, ya qo.
se regina Pº"; as normas Ypnnc1p10s del derecho administrativo nacional
o 1?c.al se.gun corres~onda; asimísmo, ocurrida con los hechos v las
om1S1ones de~· los, func10narios púbJicos en el eJ·erClcio de sus fun cmnes
·• .
por no ~u1:1pHr smo de una manera irregular las ohiigadones iegales que
les estan impuestas.
442
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1
t
l
1
1
!
CAPTI'ULO XIU
LA RELAClíON JURIDICA COMERCIAL
Isabel Lucía Alem d(' Afuttoni y Alberto Roda/fo Falcón
Sumario: .lntroducdón, I. El sujeto de las relaciones comerciales.
fü comerciante, ! , Noción. a, Sistemas legislativos. Sistema objetivo n realista, Sístema suhjetivo o fonnahsuL Sistema mixto, -b,
Reglas contenidas en -el Código de Comercio derogado y en el
Código Civíl y Comercial. c. Adquisición y pérdida de 1a ralidad,
2. La representación. Noción. U. Obligaclo11cs del comerciante,
Introducción. l. Registro Público. 2. Libros de comercio. ContabHidad y estados contables. a. Sistemas kga!cs. b. Sujetos obligados y excluidos. c. Formalidades. d. Valoración jurídica del
balance. c. Efectos. Valor probatorio. f. Corrcspondcnci.a y documentación. g. Exhib1ción y secreto de los negocios mercamiles, 3,
Rendición de cuentas. a. Sujeto.s. b. Requisitos.,;:.. Oportunidad.
d. Lugar, IIL Atributos, l. Nombre comerciíll. a. Concepto. b.
Adquisición y pérdida, c. Régimen legal. 2. Domicilio comcrcíat
a. Concepto e impurtancia. b. Distintos :mpm:stos. 3. Capacidad
para el ejercicio del 1.comercíú: prohibiciones legales e incompatibifidades. 4. Patrimonio. Bibliograna.
Introducción
Las primeras reiaciones comerciales eran ejercidas por los comerciantes matriculados en las corporaciones que actuaban como socieda~
des cerradas; si surgía algún conflicto entre ellos, l.a jurisdicción comercial era ejercida por los mismos pares, Et comercio fue expandiéndose
y universalizándose a través del tiempo y en la actualidad es el Estado
fl
Ma:mal cte Derechc Privado • Parte General
La relación iurídica cotnerda!
que, en forma directa o indirecta, está involucrado en ias dístin~as
modalidades de contrntación q_uc tieuen por objeto un acto de comercw,
La rdaciün jurldica, como obligación comercial, tiene tres elementos: los sujetos, ;1 vínculo jud<lko entre los sujetos y c1 objeto sobre el que
recae 1a relación.
Respecto del primer clcmcnto 1 son sujetos de las relaciones comerw
dales las personas hmnanas o jurídicas, n;uliccn o no una actividad
ecunómica organizada (arL 320 C.C. y C.}; eUo pues quien ejecuta un
a-cto de comer~io queda sometido a la iey y a la jurisdicdón comercial.
Podemos mencionar, confom1e con la legislación vigente, entre las
personas. jurídlcas qm.:. pueden ser sujeto de estas relacion~s a las
sociedades comerciales (Ley General de Sociedades 19.550), tas asociaciones civiles (arts, 168 a.1186 C.C. y C.) y simples asociaciones (arts.
187 al [92 C.C. y C.). las sociedades de economía mixta (decr. ley
!5.349/46). las sociedades del Estado (ley 20.705) y las empresas deí
Estado. e1~ cuanto ejecuten actos. de comercio, aunque por esto no
adquieren la calidad de comerciantes (Siburu, Thal!er).
El vinculo juridfr:v es la relación entre los sujetos, que puede
surgir <le man~ra natural, por conexión, uuilateralmentc, o por disposi~
cíón de la ley.
Asi, relacionado GOn el vinculo juddico se encuentra el objeto, que
otorga efectos _propios, sea qu_e los sujetos realicen o no una a~tívida<l
económica organizada. Ejemplo típico de esto, eran los actos unilateralmente comerciales previstos en e! art. 7° C.Com. derogado. donde una
de las panes era comerciante y la otra no; sin embargo, en vittud del_ act~,
quedaba sometido a la ley y a la jurisdicción comerciaL Hoy que~ra baJo
ls esfera del Código Civil y Cmnercial o de las leyes especiales de
carácter comcrciat que no han sido <lcroga<lat:., .:omo la ley 2 L:526 de
Entiditdes Finanderas o la nueva ky 26.83! de Mercado de Capitales
La relación comercial ahora es una rc!-a-cíón de empresa-commmidor en donde fa_ proteccíón al consumidor aparece como un <<paraguas>)
protector de la economía de mercado a fin de prevenir desigualdades en
la relación jurídica y proteger a ia parte débil de eHa; esto es., al «díente
consumidor)) (Junycnt Bas)
Existen muchas normas que, en dh.-ersos contextos) aluden al
,<comercio)), pero d estatuto que fo es propio, basado en su particularisnw y ta autonomía legislativa y científica que !e son necesarias, no está
pn.~;entc en el Código Civil y Comercial.
Así, por ejemplo,. el art 465 inc. d, menciona como bien ganancial a
los frutos proveníentes del ejercicio det coinercio por uno de ·Ios
cónyuges; el art. 1429 prescribe sobre lo atinente a las bolsas y mercados
de comercio; el art 18i l aiude a las operaciones de comercio exterior;
en el art. 2087, al regularse el tiempo compartido, se establece que
pueden ser afectados a ese contrato bienes destinados al comercio; ios
arts. 127 y 491 in fine aluden al fondo de comercio: varios preceprns
refieren a ios bie-nes que están dentro o fuera del comercio (arts. 234 1
l l 92, 1670, 2497 y 2588); los arts. 320, 470, inc. d, 499, 1 104, l l 09, 11 l O,
2330, 2332 y 2380 aluden al establecimiento comercial; los arts. l 052,
1502, 1505, 1511, 1522 y 2093 a la comereializ,ación de mercaderías; los
arts. 1092 y l 093 a la actividad comercial; el an. 1520 a los documentos
cornerciales; el arL 1096 a las prácticas comerciales; el art 1100 a las
condkiones de comercialización; el art 1379 a la cartera comercial; et
arL l 421 al giro comercial; el art. 1422 a la asistencia comercial; el art.
1504, inc. d, a los productos comercializados: el art. 1505, inc. b, a la
abstención de comercializar; los arts. 2090, 2100 y 2102 al comcrcializador;
e! art, 2073 al destino comercial; el arL 2092 a la promoción comerciat
e) art. 2611 a la cooperación jurisdiccional en materia civil y comercial;
el arL 2654 a la representación comercial, entre otros.
449
449
Por ello, estimamos que la consagración legislativa de ese estaluto
no debería haber sido omitida, habida cuenta que en el marco de la
unificación de la legislacíón civil y comerciai 1 éste no debe desaparecer
sino en ia medida necesaria. a esa unificación (Heredía, Gómez Leo,
Martorell, Gómez Alonso de Díaz Cordero).
l. EL SUJETO DE LAS RELACIONES COMERCIALES, EL
COMERCIANTE
l. Noción
El comerciante es el sujeto típico de las re1aciones jurídicas comerciales. Es la persona que comercia profesional y habitualmente (Romero). El ejercido de la aciividad mercantil hace que el comerciante
adquiera esa calidadt ya que por el status jurídico del que goza, queda
sometido a un régimenjuridtco especial propio.
450
Manual de Derecho Prívado - Parte Genera\
Desde nuestra perspectiva podemos señalar que, en cuanto a sus
activídades, el Código Unificado admite dos categorías de «personas
humanas>), una general y otra «especial», en tanto sujeta a obligaciones
contables, que necesariamente, estarán sujetas también a practicar una
inscripción de antecedentes (publicidad):
Esta categoría «especiah) está compuesta por:
a) Las personas que realizan una actividad económica organizada, y
b) Las que son «empresarios», en el sentido de ser titulares de una
empresa o de un establecimiento comercial, industrial o de servicios.
De ambas categorías resulta que no sólo los empresarios integran
esta categoría especial de personas humanas sino también quienes no
siéndolo, realizan una actividad económica organizada que no llega a
configurar una empresa, a los que denominaremos «cuasi-empresarios»
(Favier Dubois (h.)).
El comerciante, empresario o cuasi empresario tendrá siempre
derechos y obligaciones propias de su condición y de la actividad que
realicen, sean de mayor o menor escala.
a.
Sistemas legislativos
Los sistemas legislativos han tratado de fijar las pautas para
detenninar cuándo estamos frente a un comerciante, empresario o cuasi
empresario a fin de aplicarle las obligaciones propias de esa calidad.
Sistema objetivo o realista
El Código de Comercio francés estableció un criterio realista u
objetivo yg que tiene en cuenta la actividad. En su art. 1° describe como
comerciante a quien realiza actos de comercio haciendo de ello su
profesión habitual. Luego se completó, por la doctrina y la jurisprudencia,
con la capacidad y el ejercicio en nombre propio. La calidad de
comerciante se adquiere por el ejercicio de actos de comercio, sin la
necesidad de la inscripción en el registro público. Sin embar,go, actualmente los comerciantes en Francia, sean nacionales o extranjeros, deben
inscribirse en la matrícula con el único apercibimiento de ser multados
en su defecto.
La relación jurídica comercial
451
Sistema subjetivo n formalista
Es en e1 sistema alemán y en el suizo que se exige la inscripción en
la matrícula para ser considerado comerciante; es un sistema formalista.
Sistema mixto
En el Código de Comercio derogado que tiene fuente francesa, la
calidad de comerciante se adquiere por el solo ejerclcio habitual de actos
de comercio. La posibilidad de matricularse en el Registro Público de
Comercio, era facultativa y provocaba una presunción iuris tantum pe
comercialidad en toda su actividad, aunque no era constitutiva. En
algunas ramas del comercio, sin embargo, la matrícula es obligatoria y se
debe estar inscripto en el Registro Público como lo denomina el Código
Civil y Comercial; tal como ocurre en el caso de quienes se dedican a la
importación o exportación de mercaderías, quienes comercian sustancias farmacéuticas, electrónica, equipos e instrumental médicos, operadores turísticos, martilleros y corredores públicos, entre otros. Por lo que
a pesar de la unificación, se mantiene el sistema mixto,
b. Reglas contenidas en el Código de Comercio derogado y en el
Código Civil y Comercial
El art. 1° C.Com. derogado, establecía: «La ley declara comerciantes a todos los individuos que, teniendo capacidad legal para contratar}
ejercen de cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello profesión
habitual».
En el actual Código unificado no existe una norma corno la precedente. Como ya se hizo mención, existen normas dispersas en el Código
que establecen qué hechos y actos son consíderados comerciales, sin dar
requisitos a los sujetos de dichas relaciones.
Condiciones legales
1) Capacidad legal para contratar. Se exige la capacidad para el
ejercicio de! comercio; es decir, debe tratarse de mayores de edad,
capaces para celebrar «actos de disposición», por lo tanto, a partir de los
18 años los individuos cuentan con plena capacidad para el ejercicio del
comercio.
Manua! de Dere:ho Privacto - Parto Genera!
La relac:ón juriéíca comercial
La capacidad e incapaddad, como ya se señaló, está reglada por el
régimen general establecido en el Código Civil y Comercial, L~bro l,
Pane OeneraL Titulo J «Perso,1a Humana», Capítulo 2 «Capac1da<l,,,
Sección 1~ t<Principio& Generaks» {art. 22 y ss, C.C. y C.); y en relación
a las personas jurídicas. el régimen se encuentra establecido en eJ mismo
Libro, THulo iI <(Persona Jurídica>), art, 14 l y ss.
La regía es que las personas cun capacidad restringida en la
extcnsiún dispuesta por !a septencia o el im:apaz de ejercicio (menores
dé edad, los declarados incapaces por razón de enfermedad mental),
pueden ejercer e1 comercio con la asistencia <le ios apoyos o a tr~vés. ?e
sus representantes necesarios y éstos deben contar con la auionzac10n
íudiciai respectiva a esos fines (arts. 22 a 50 C.C, y C.).
·
El art. 27 C.C. y C. sólo mantiene el instituto de 1a emandpación por
matrimonio. En lo que se refiere a ia posibilidad de constituir sociedades
comerciales cuvos Úpos establecen la responsabilidad solidaria e ilimitada por la:s <leud;s sücfaJes (v.gr., sociedades colectivas). algunos autores
entienden que el aporte parn 1a constitución o integración tiene el
carácter <le una. fianza por lo que~ por aplicación del 28 in-e. e, C.C. y C.,
au¡enes se casan en la menor edad no podrían constituirlas ni integrar
~stas suciedades al estar vedada la posibilidad de afianzar obligaciones
(Richard y Muiño), Para otros autores, no se puede equiparar esa
participación social a una fianza, por lo que no regiría para este cas~ la
prohibición señalada (Halperin), En relación con el régimen establecido
p-or la ley general <le sociedades, el art. 28 establece que lo::i 1~enores,
incapaces o con c:apacidad restringida sólo pueden ser soc10s con
responsabilidad limitada.
En el supuesto del adolescente que trab,1ia (arts. 681,682 Y 683 C,C,
y C.) o que obtuvo título habHilante para el ejercicio de una profesión (art.
JO e.e. y C.), puede disponer y administrar los bienes adquiridos con et
producto <le su trabajo o pr;,fesíón. Conforme a ello, al adolescente le
está permitido cien.::eí el comercio y con dichos bienes puede administrar, disponer y,- entre otras. cuestiones, formar sociedades comerciales
y afianzar obligaciones,
Los inhabilitados (arls. 48 a 50 C.C. y C.) tienen una capacidad
de ejercicio restringida. sujeta a las limitaciones especiales de la
deci~lónjndiciat de inhabilitación, ya que la sentencia puede vedar la
realízación de ciertos actos. En cuanto a la actividad comercial,
pueden constituir sociedades comerdales e-n los términos del art. 28
ley general de sociedades,
En cuanto a los condenados penalmente, el arL 12 C.P. establece lo
siguiente: (,La reclusión y la prisión por más de tres años llevan como
inherente la inhabilitación absoluta, por el tiempo de la condena, la que
podrá durar hasta tres años más, si así lo resuelve el tribunal, de acuerdo
con la índole del delito. Importan además la privación, mientras dure la
pena. de 1a patria potestad, de la administración de los bienes y del
derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedará
sujeto a ta curateia establecida por el Código Civil para ]os incapaces».
Podrán formar parte de una sociedad comercial si ,.;uentan con curador
y la veniajudicíai para el acto,
Hay que destacar diversas normas del ordenamiento jurídico que
siguen vigentes con referencia a la capacidad para el ejercicio de
comercio como recaudo para habilirar el desempeño de ciertas profesiones o cargos, por ejemplo: art. 264, inc. 1, de la ley 19.550 (directores o
gerentes de sociedades comerciales); arl. 2, inc. a, de la ley 20.266
(martilleros); art. 8'\ inc. a, de la ley 22.400 (productores asesores de
seguros); art 41, inc. 2 a, de la ley 22,415 ( despachan te de aduana); art.
58, inc. 2 a de la ley 22,415 (agente de transporte aduanero); art. 76, inc.
2 a, qe la ley 22.415 (apoderado general del servicio aduanero); etc.
2) Ejercicio de actos de comercio. Los actos de comercio son ias
actividades económicas simples y complejas que se manifiestan en actos
u operaciones (Bolaffio). Estaban enunciadas en el art. 8" C.Corn.
derogado, como nego¡,;iaciones, operaciones de cambio, compraventa,
seguros, etc. Por ejercicio debe entenderse la asunción de la responsabilidad de los actos efectuados en et propio nombre comercial 1 aunque
éstos sean realizados por un representante. No ne.cesariamente debe
entenderse corno acto de comercio el ejercicio materia] de la actividad.
Si bien en ei Código Civil y Comercial no existe una sistematización,
pueden encontrarse referencias a esta actividad en diferentes normas a
lo largo de su articulado, como ya se ha señalado.
3) Ejercicio de cuenta propia. Lo correcto es decir en nombre
propio. De esa forma s-c asume la responsabilidad frente a terceros, ya
que hay actos de come.rcio que se ejecutan por cuenta ajen.a, como en
el caso de los martilleros o comisionistas o agentes que actúen en el
mercado de capitales,
4) Prqf'esión habitual. Se concibe sólo si esa actividad es realizad.a
en forma permanente. estable y en fomia profesional, como un buen
hombre de negocios,
451
454
Manual de Derecho Privado * Parte General
Estos requisitos siguen aún vigentes ya que la normativa fiscal los
tiene en cuenta a la hora de fijar el.hecho imponible para el pago de los
impuestos en el orden municipal, provincial y nacional.
c. Adquisición y pérdida de la calidad
La calidad de comerciante se adquiere, como se dijo, con el ejercicio
profesional y habitual de los actos de comercio, salvo las situaciones ya
explicitadas en las que es necesario poseer inscripción en el Registro
Público (martilleros y corredores públicos, agentes del mercado de
capitales, bancos, aseguradoras, entre otros). Se pierde la calidad de tal
por el cese del ejercicio de actos de comercio, salvo en casos de la
declaración de quiebra, liquidación de las sociedades comerciales, entre
otros, en los cuales la pérdida de dicha calidad proviene de una situación
desencadenante del cese de la actividad. Otra situación de cese se da en
los bancos comerciales cuando el Banco Central les revoca la autorización para funcionar. Lo mismo sucede con las aseguradoras y las
administradoras de riesgos del trabajo (ART), cuando la Superintendencia que corresponde les cancela la autorización para funcionar.
2. La representación
Noción
En el Código Civil y Comercial se legisla la representación como
instituto autónomo, además se introduce la representación aparente
propia del tráfico mercantil. La encontramos regulada en Libro 1, Título
IV de Hechos y Actos Jurídicos, Capítulo 8, Sección l' Disposiciones
Generales y Sección 2ª Representación Voluntaria. El mismo Código la
define en el art. 358: «Principio. Fuentes. Los actos jurídicos entre
vivos pueden ser celebrados por medio de representante, excepto en
los casos en que la ley exige que sean otorgados por el titular del derecho.
La representación es voluntaria cuando resulta de un acto jurídico,
es legal cuando resulta de una regla de derecho, y es orgamca
cuando resulta del estatuto de una persona jurídica. En las relacio-
La relación jurídica comercia!
455
nes de familia la representación se rige, en subsidio, por las disposiciones
de este Capitulo».
La representación surge cuando un individuo (representante,
sujeto de la declaración de voluntad) ejecuta un negocio jurídico en
nombre de otro (representado, sujeto del interés), de modo que el
negocio se considera como celebrado directamente por este último y
l~s derechos y obligaciones emergentes del acto celebrado por el
representante pasan al representado como si éste hubiera celebrado el
negocio (Fontanarrosa). La representación puede ser legal, orgánica,
voluntaria, directa e indirecta.
Como ya se ha referido en capítulos anterlorcs, la representación
legal es aquella impuesta por la ley para las personas incapaces. Tales
son, en primer lugar, la responsabilidad parental como la denomina el
Código unificado; en segundo lugar, los tutores respecto a menores de
edad no sometidos a la representación parental y, por último, los apoyos
o curadores para las personas mayores con capacidad restringida o
incapacidad, situaciones que se encuentran reguladas en los arts. 26, 43,
49, 100,127,646 inc. f y 677 e.e. y C.
Las personas jurídícas tienen una tepresentación legal, necesaria, u
· «orgánica», lo que atiende a su actuación y a la protección de los
terceros. Según el tipo, el representante legal podrá ser el presidente del
directorio en la sociedad anónima, o el presidente de la comisión directiva
de un club deportivo que normalmente tienen forma de asociación, el
gerente en las sociedades de responsabilidad limitada, los síndicos y
liquidadores en concursos y quiebras que representan a los acreedores
o tratarse de gestión representativa (arts. 158, 1781 y ss. C.C. y C.).
La representación voluntaria se origina directamente en la voluntad
del representado, siendo un caso típico el contrato de mandato (art. l 319
C.C. y C.); por ejemplo, e1 que se celebra con una concesionaria de
automóviles a los fines de la venta de un automotor. Lo mismo sucede
con el corredor inmobiliario, el despachante de aduana, el martillero
(arts. 362, 364, 375 C. C. y C.).
En los casos señalados estamos en presencia de un negocio representativo que tiene Jos síguientes requisitos:
1) Autorización representativa o facultad para representar; que es
el acto mediante el cual el representado o la ley otorga al representante
el poder para emitir la declaración de voluntad a través de un poder o
procura (arts. 362 a 366 e.e. y C.);
Manual de Derecho Privado ~ Parte General
La relación jurídica comercíal
2) Contemplntio dominí: es la exigencia de que quien contrata a
nombre ajeno. lo ponga en conocimiento del tercero con quien celebra el
negocio para que sepa que está actuando por su representado, a quien se
atribuirán todos los efectos del acto, situación regulada en el art. 362 C.C.
y C. cuando dice: <<Los límites de la representación, su extinción, y las
instrucciones que el representado dio a su representante, son oponibles
a terceros si éstos han tomado conocimiento de tales circunstancias,
o debieron conocerlas obrando con cuidado y previsión», precepto que
se completa con lo dispuesto por los arts. 361,381 C.C. y C. (oponibili<lad
a terceros) y art. 396 C.C. y C. (inoponibilidad, efectos);
3) Límites al poder: es importante que el representante actúe dentro
de los limites del poder o autorización, de lo contrario necesitará de la
ratificación del acto; si su actuación fuere abusiva y perjudica a su
representado deberá pagarle a éste daños y perjuicios (Romero),
Expresamente, el nuevo Código en su art. 360 se refiere a la extensión
de la representación cuando dice: « La representación alcanza a los
actos objeto del apoderamiento, a las facultades otorgadas por la
ley y también los actos necesarios para su ejecución», lo que es
concordante con las normas que describen los efectos señalados cuando
no se actúa dentro de los límítes del poder, procurando de esta manera
la protección de terceros de buena fe que confiaron en la validez del acto
(arls. 361,366,370,371,381,396,376 C.C. y C.).
La representación es directa o propia cuando el sujeto de la
dedaración de la voluntad le hace conocer al tercero que está actuando
en nombre y representación de otro; es el caso del mandato (arL 1319
C.C. y C.) como así también en los casos de corretaje (art. 1345 C.C.
y C., ley 25.028, art. 34 inca), remate (ley 20.266 art. 9") y demás actos
ya señalados precedentemente. Los efectos del acto generan responsabilidad directa en el representado y los terceros.
En e! ejercicio del comercio, un personaje típíco de representación
con carúcter general y permanente, era el factor o gerente que tenía
un mandato general del dueño del negocio (art. 138 C.Com. derogado),
y celebraba negocios en nombre del «principal» ahora denominado
«cmpresarürn, quedando éste obligado con los terceros con los que el
factor contrataba, Si bien esta figura como tal no se encuentra
contemplada en el Código Civil y Comercial, el art. 359 C.C. y C. en
relación a los actos celebrados en rcpresentacíón enuncia: «Efectos.
Los actos celebrados por el representante en nombre del representado
y en los límites de las facultades conferidas por la ley o por el acto de
apoderamiento, producen efecto directamente para e] representado»;
concordante con la norma transcripta tenemos: art. 366 e e
e
(actuación en ~jercicio del poder), art. 376 C.C, y C. (respon;ab.il;dad
po_r .mex1stenc1a o exceso en la representación) y art. 365 e.e. y c.
(v1c10s en el otorgamiento del acto).
456
457
La repres~ntación es indirecta o impropia cuando el sujeto de la
voluntad la emite como propia y los terceros contratan directamente con
él. Los efectos j~ríd_lcos del acto recaen sobre el celebrante o agente; es
el caso del com1s10msta o consignatario (art. 1335 yss. C.C. yC.). En este
caso, el dueño del negocio tiene acciones directamente contra el celebrante o agente yno con los terceros con quien contrata (art. 1337 C.C. y e\
El Código Civil y Comercial en el art. 367 tutela la apariencia como
una nueva fuente de representación y la describe así: «Representación
aparente. Cuando alguien ha obrado de manera de inducir a un tercero
a celc.brar un acto jutídico, dejándolo i.:reer razonablemente que
neg.ocw con su representante, sin que haya representación expresa, se
entzende que le ha dado tácitamente poder suficiente».
Es muy frecuente en la actividad comercial que los terceros
contratantes denominados en el Código nuevo corno: consumidores
usuarios, prestatarios", cuentacorrentistas, depositantes, se relacione~
con personas considerados como, «administradores» «dependientes;¡, «encargados>1 que se desempeñan en un establecimiento mercantil Y se relacionen a través de ellos, comprando mercaderías O servicios,
por lo que la razonabilidad significa creer que actúan en nombre del
dueño del negocio. Esa confianza nace de la propia naturaleza del acto
d~ ahí que 1~ nor~1a en los tres incisos incorpora de manera expresa la~
diferentes s1tuac10nes que pueden originar representación.
Esta ~orma es ~ara proteger a los consumidores _y así lo señala
Lorcnzetti cuando dice que «en la contratación moderna basada en
la publicidad, en la inducción y el la aceleración del tiempo, la
confianza es un lubricante de las relaciones sociales».
II, OBLIGACIONES DEL COMERCIANTE
Introducción
El Código de Comercio derogado, enunciaba como obligaciones de
los comerciantes:
í¡'
Manual de Derecho Privado Parte Generai
455
M
1º) La inscripción en e1 Registro Público, tanto de la matricu1~ como
de los documentos que requieren ser inscriptos para ser oponibles a
terceros; así tenemos, la inscripción de la transfe~ene-ta del fond? de
· ( art- 7º
J l , 867) , de \os contratos de sociedades comerciales
comercto
, Jev
·.1
•
7°
1,,
60
tarts, - . . ,;. Y , lev., 19.550 y sus n1odificaciones), sentencias .de
,
e
r · · · - cripción de poderes otorgados a los factores y su revocae-1on
!~1vor .. 10j ms
.
·b· 7º) L
, d , actos que las leyes especiales ordenen mscn u; a
) emas
b·1·d d d t
1 .
obligación de seguir un orden unifonne de conta 1 1 a Y e en,er o:-.
lihros necesarios a tal fin; 3º) La conservación de correspondenc1~ qu~
tenga relación con el giro del comerciante., así como_ 1a de todos l~1s hbro~
de la contabilidad; 4º) Rendir cuentas en los términos de la ley.
de las enumeradas sólo la de rendír cuentas es una
Jidad
En r e
a,
''d
brgación las demás son cargas. Ello pues no puede ser ex1g1 a por
~er:eros y ~ólo importa la pérdida de ciertos beneficios; v.gr, el llevar
libros conforme lo ordena la ley permite a! comerciante, en caso de
juicios, ofrecerlos como medio de prueba para aclarar los puntos de la
controversia, siempre que hayan sido llevados en forma Y con la
documentación de respaldo,
• ,º
1. Registro Público
El Registro Público es ,ma institución que e'.1 la antigüedad te~ía \~
misión de inscribir a quienes ejercían ia profes1on de com~rctantes, ast
se sabía quiénes integraban fas corporaciones. En el Medioevo esta~a
vinculada a la actividad de los gremios de los mercaderes que llevaban
una nómina de todos los que los integraban y se a~otaban datos
personales y todas las modificaciones referid_as a su aetJVJdad.
El Código de Comercio derogado denommaba a _esta.:ntldad co~0
el Registro Público de Comercio, quedando la denommac10n de «R_eg1s•
tro Público)) en el Código Civil y Comercial. Tiene un sistema realista Y
publicista; es decir, que las inse-ripcione,s con:~sponden a actos ce:e?rados con anterioridad y a los cua1es la reg1strac1on les confiere pu?hc1dad
y los hace oponibles a terceros. Sin embar~o> la toma de razon en ei
Registro no subsana los vicios que el acto pud1era tener ya que no se hace
un juicio de valor.
.
.
El funcionamiento del Registro Público se orgamza en forma mdependiente en cada provincia.
r
La rn!ación jurld!ca comerclal
459
l
En la práctica de la provincia de Córdoba, la mscripción en la
matrícula~ fo rúbrica de los iibros de comercio y los contratos d-c
constitución de sociedades regulares personalistas y de responsabilidad
iímitada~ como así también sus modificacioncs 1 se hacen previo un
trámite en los juzgados especializados en sociedades y quü:brns de la
sede Capital o los que correspondan en el resto de la provincia. Las
sociedades por acciones son inscriptas a partir de ia actuación ante }as
autoridades de contralor local (Dirección de Inspección de Personas
Jurídicas).
Quien interviene controla el cumplimiento de los requisitos legales;
e-s decir 1 que el documento o acto pueda inscribirse. la capacidad de
quien solícita la inscripción, verifica la validez del acto y sus formas; la
inscripción. en su caso, se ordena mediante una resolución díctada por
un juez. La inscripción se fo-rmalíza mediante la presentacíón de la copia
fiel del documento que se manda a inscribir, él que es transcripto en hojas
de protocolo que el mismo Registro proporciona, se pagan los sellados de
ley y se ingresa el trámite en la sección correspondiente J' se registra en
el protocolo pertinente.
El Registro tiene distintos protocolos, según la materia de que se
trate, que son l1evados crono1ógicamentc 1 foliados, rubricados corno
garantía de control y de seguridad para los terceros que quieran obtener
información sobre comerciantes individuales y sociedades comercíalcs.
La Dirección de Inspección de Personas Jurídicas de la Provincia de
Córdoba (_ley 8652/98). que integra el Poder Ejecutivo Provincial,
organiza y lleva el que se llamara Registro Público de Comercio, siendo
responsable únicamente de la exactítud y legalidad de sus asientos. Esta
entidad tiene ftmcíones registrales (art. 3º) y de fiscalización de las
personas jurídicas públicas y privadas (arts. 6n y 7º), autoriza y fiscaliza
el funcionamiento de las asociaciones civiles y fundaciones (art. 10°) y
también funciones administrativas (arL 12º) ya que dicta resoluciones
para organizar los procedimientos a través de los cuales se procesa la
documentación que ingresa y emana en el ejercicio de sus funciones.
Es necesario referirnos, para completar el tema del Registro Púb)ic0, a lo prescriptn por los arts. 5º y 6º de la Ley General de Sociedades,
donde desaparece la expresión del anterior régimen, la que rezaba «el
juez debe comprobar el cumplimiento de Los requisitos legales )'
fiscales>>, por lo que inferimos que el control de legalidad que efectuaban
los Juzgados especializados va a estar a cargo del oficial del registro que
va a tomar razón del acto a inscribir. El art. 299 L.G,S, enumera las
Manual de Derecho Privado • Parte General
la relación jurídica comercia!
sociedades sujetas a fiscalización estatal permanente y agrega, por la
unificación producida en el inciso 7, sociedades anónimas unipersonales,
control que a la fecha es efectuado en Córdoba por la Dirección de
inspección de Personas Jurídicas.
E! requisito de la inscripción, se señala en distintas normas del
Código Civil y Comercial; así para el caso de la persona jurídica privada,
el art. l 53 cuando enuncia «sede inscripta>>; el art. 157 donde reza «la
modificación del estatuto produce efectos desde su otorgamiento. Si
requiere la inscripción es oponible a terceros a partir de ésta ... »;
también el art. 169 en referencia al acto constitutivo de las asociaciones
civiles establece: <<... debe ser otorgado por instrumento público y ser
inscripto en el registro correspondiente una vez otorgada la autorización estatal para funcionar». En este último caso tiene efecto constitutivo ya que, de lo contrario, hasta la inscripción se la considera una simple
asociación, En relación con las fundaciones, no requiere inscripción,
pero en el caso de la provincia de Córdoba sí Se inscriben en la Dirección
de Inspección de Personas Jurídicas, que es la autoridad de contralor.
Respecto de los libros de comercío el Código Civil y Comercial,
en su art. 323 se refiere al «Registro Público» correspondíente, el que
será el encargado de la inscripción y rúbrica de los libros, además de
llevar una nómina alfabética de los inscriptos para la consulta pública,
satisfaciendo de ese modo el requisito de la publicidad a terceros de
quienes sean titulares de una actividad económica organizada, sean
personas humanas o personas jurídicas privadas o públicas. El mismo
Código en el art. 329 señala al Registro Público como el órgano del
Estado que autoriza la sustitución de los libros y los medios utilizados
para llevar la contabilidad.
Deben inscribirse, además, la agrupación de colaboración (arts.
1455 C.C. y C.), uniones transitorias (art. 1466 C.C. y C.), consorcio de
cooperación (art. 1473 C.C. y C.). En cuanto al negocio en participación,
no debe inscribirse en virtud de lo dispuesto por el art. 1448 C.C. y C.
Además de las normas existentes en el Código Civil y Comercial,
existe legislación complementaria vigente que exige la inscripción en el
Registro Público. El art. 10 de la ley 23.576, modificado por ley 23.962,
ordena inscribir las actas de emisión de obligaciones negociables; la ley
11.867, en su art. 12 ordena inscribir las transferencias de fondo de
comercio; la ley 24.083 en su art. 11 ordena a los fondos comunes de
inversión inscribir los reglamentos de gestión. Debemos señalar en el
orden nacional, la sanción de la ley 26.047 de creación de Registros
Nac!onales (2005) que establece disposiciones por las que se rigen el
Reg_1stro creado por el art. 8º de la ley 19.550 (Registro Nacional de
Sociedades por Acciones), el art. 4° de la ley 22.315 (Registro Nacional
de Sociedades Extranjeras y Registro Nacional de Asociaciones Civiles
Y Fundaciones) Y el decreto 23/99 (Registro Nacional de Sociedades no
Accionarias).
460
461
2. Libros de comercio, Contabilidad y estados contables
La contabilidad y los estados contables constituyen un medio de
prueba documental instrumental de quienes gestionan o administran una
actividad c~mercial, industrial o de servicio, sean personas individuales
hoy denommadas personas humanas, o jurídicas privadas o públicas a
través de los que se reflejan sus actos y negociaciones.
La obligación de llevar libros en el Código Civil y Comercial, se
encuentra legislada en el Libro I, Título 4, Capítulo 5, Sección 7\ arts. 320
a 331 Ylleva el título: «Contabilidad y estados contables», encontrándose
regulada a continuación de los instrumentos privados y particulares. ~
. La ubic~ción recepta la opinión mayoritaria de los autores de que los
hbros constituyen un medio de prueba documental instrumental. Se
establece además, que cualquier otra persona pueda llevar contabilidad
si so.licita su inscripción y la habilitación de sus registros o rubricación de
los libros. Se ~xcept~an de llevar libros de comercio, salvo previsión legal
expresa, a quienes CJerzan profesiones liberales, agropecuarias y conexas
cuando no están organizadas como empresas (art. 320 y ss. C.C. y C.).
, . A través de la c?n~abilidad se aprecia la situación patrimonial y el
ex1t~ de un emprend1m1ento mercantil, satisfaciendo el interés propio de
su titular para la toma de decisiones, de los terceros que contratan con
él para conocer su situación económica, (acreedores, trabajadores), y
del fisco para determinar los gravámenes a que están sujetas las
referidas actividades.
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires por ley 2594/2007
obligatoria para grandes empresas, se establece la presentación de{
«~ah~n~e de Responsabilidad Social y Ambiental>~, lo que responde al
pnnc1p10 de Responsabilidad Social Empresaria (RSE) como una nueva
manera de hacer negocios en la cual las empresas tratan de encontrar
un estado de equilibrio entre la necesidad de alcanzar objetivos econó-
462
Manual de DerecM Privado • Parte Germal
micos. financieros y de desarrollo y el impacto social y ambiental de sus
actividades. Dicho balance debe ser presentado al Gobierno de la
Ciudad. En nuestro país, la ley 25.877 (2004), en su Capítulo IV
estableció que las empresas que posean un número de trabajadores que
superen los 300 deberán elaborar, anualmente, un balance social. :ero
¿qué se entiende por balance social? ~l balance o ~e~orte social o
sustentable es un estado financiero que mcluye las actlV!dades de RSE
(y su impacto social ambiental y _económico) que desarrolla la empresa,
y tiene por fin publicitar las acc10nes en este campo y tra?sparentarlas
al hacerlas comparables y cuantificables. El balance social debe contemplar los tres pilares base de la RSE, esto es, personal -empleados-,
comunidad y medio ambiente. Muchos balances incluyen a todos los
grupos de interés como ser: comunidad, proveedores, clientes, emple~#
dos medio ambiente. organizaciones no gubernamentales, otras organ1~
zacÍones comunitarias~ consumidores, que- debe ser girado al sindicato
con personería gremial signatario de la convención colectiva de que se
trate (Fabris),
El Código Civil y Comercial enuncia quiénes son las personas
obligadas y' las exoeptuadas de dic_ha obligación, ampliándose el
espectro a quienes quieran lievar voluntanamente un sistema de
registración contable. Se respeta nuestra estructura jurídica federal al
sujetar la obligación a lo dispuesto por cada jurisdicción local. Co~sultada la Dirección de Inspección de Personas Jurídicas de la Provmcia
de Córdoba, a la fecha de la elaboración del presente capítulo no ha
dictado disposición alguna que modifique la forma de inscripción de los
registros contables.
a. Sistemas legales
Los sistemas legales respecto de esta obligación son tres:
1) De libertad: es el sistema ingles que deja librado a ios comercian~
tes el criterio para llevar su contabilidad en orden a fin .de conocer el
estado de sus negocios sin especificar cuáles deben llevarse. Es el
sistema previsto en los códigos suizo y alemán;
2) Restringido: es el de los códigos fran~és,_belga, italiano Y el
nuestro hasta ! 963; detalla cuáles son los libros mdispensables, el modo
y la forma de llevarlos;
La relación jurldica comercial
463
3) Mixto: es el adoptado por el derogado Código de Comercio, a
partir del decr, ley 4777il963 y es el adoptado por el Código Civil y
Comercial.
Se establecen como libros obligatorios: í) Diarlu (art 322 im;. a C ,C.
y C.), en donde se anotan día por día las operaciones y según el orden
en que se vayan efectuando: 2) Inventarios y balances (art. 322 inc. b
C.C. y C.), que se refiere al balance anual que están obligados a realizar
quienes ejerzan e1 comercio; sean personas humanas o jurídicas, de
donde surgirá ]a verdadera situación patrimonial, económica y financiera
de quien desarrolla una actividad organizada como empresa.
Los libros enunciados son los que remiten a la contabilidad organizada en general.
El art. 322 inc. e C.C. y C. incluye asimismo a «aquellos que
corresponden a una adecuada integración del sistema de contabilidad y
que exige la importancia y la naturaleza de las actividades a desarrollan,.
Los libros se corresponderán a la importancia y características dci
giro, considerándose entre dichos libros el de C~ia, que se considera
parte del libro Diario: el libro de Documentos, en el que se asientan los
movimientos contables relativos a los movimientos de los titulos valores:
el libro de Compras y Ventas donde se registran las operacione~
cronológicamente, son los que se denominan libros auxiliares que no son
obligatorios y los que actualmente han sido reemplazados por medios
electrónícos autorizados por ia Administración Federal de 1ngresos
Públicos (A.F.l.P.). (Fargosí).
El referído art 322 en su inc. d agrega a ,dos que en fonna especial
impone este Código u otras leyes,:-. Así, encontramos casos particulares
en la ley de sociedades que, además, de los libros oblígatorlos impuestos
por el nuevo Código para llevar la contabilidad, requieren, por su forma
de actuación, de otros registros, corno el Libro de Actas, Si es una
sociedad anónima, se deben llevar el Registro de Acciones (arL 213
LG.S,), Registro de Asistencia a Asambleas (art. 238 LG.S,); el Libro
de Actas de Directorio y el Libro de Actas de Asambleas, dot;de se deja
constancia de los actos de los órganos colegiados (art. 73 LG.S.). Otras
regulacíones requieren rcgistraciones propias. aseguradoras {art. 37 ley
20,091), entidades financieras (arts. 36, 37 ley 21.526 y art. 34 Carta
Orgánica del B.C.R.A.) y transportistas conforme la normativa dictada
por la Comisión Nacional Reguladora de Transporte (CNRT).
Otros libros particulares son los que impone la ley de contrato de
trabajo en su art 52, cuando obüga a Hevar libro de sueldos y jornales~
1
!
464
Manual de Derecho P:ivado ·· Parte füH1eíai
los libros Jmpuestos por ia ley 20.266 a1is, 17 y 35 a los martilleros Y
corredores.
·:' evo Código se refiere- tam.bién al 1dibro espcciah Je actas de
c1 nu
. •
t' d la
Jeliberaciones de1 consejo d.e administración o com~eJO CJC~U 1v?. e · s
. ¡ ·
"rt ?O' e· C y C ·,· libros
sobre estado de situacrnn• ,que
~
l une ac10ncs; ... . - í , ,.
·era 'a naturaleza e importancia de la agrupación de colaboracwn o
requ1
,
. .
. .
. . ¡ "b
de la unión transitoriaarts. l4::i5 me, 1, 14641~c 1 C.C. )' C., o; 11 r~~
contables y actas n los consorcios de cooperación (~rt. 1475 e.e.- Y~-),
los libros de a.etas de administración, asambicas, registro de proprnta~10s
~, finnas en los consorcios de propiedad horizontal ( arts. ~0~2 y 2067 me.
fe.e. y C.); los libros de contabilidad impuestos al admm1strador de un
tiempo compartido (art. 2097, inc. e e.e. y e.)..
..
.
Los libros de contabilidad conforme al Código C1v1l_y C~mercial
deben !levarse respetando los. siguientes principios que se enuncrn~ .~n el
, t 31 [ ... 1 /\Ue reza: eAiodo de llevar la contabilidad. La contabrndad
ar
. - , .,.¡ 'i
1
1 debe ser llevada sobre una base uniforme de la que r~su te un cur.u,ru
verídico de las actividades y de los actos que deben regi.strarse, de modo
que se permita la individualización de las operaciones _Y lus corres~
ondientes cuentas ncreedoros y deudoras. Los asientos ~eben
~espa!dane con la documentación respectivat_ tod~1 ,lo cual d~be arch1.v,arse
en forma metódica y que permita su locahzacwn y con:sulta;,, Dicho
artículo encuentra intima relación con lo dispuesto por los arts., 319 Y
325 C. C. v C., y arts. 51, 61, 62 y 63 L.G.S.
Se m;ntienen los principios wti}Ormid.ad en cuanto a los L"riterios Y
métodos utilizados, se explicita el método de la par:ida doble: para
comprobar si hay pérdidas o ganancias, lo que pemnte_ concebu a la
contabilidad co-mo un sistema,
Conforme a! método más aceptado, que es el de la partida doble, que
ha sldo fonna!mente incorporado a la ky de sociedades, da~do ~et~Hes
de cómo deben registrarse las operaciones y agrupars_e en rns d1stmtas
cuentas a los fines de su exposición, conforme el art. 63 ~ ss. L;G,S. La
partida doble liene dos columnas: en la izquierda, se r:~gtstra c1 ls~ebe;;
donde se anotan los activos y las pérdidas, y la derecna, el <<ha.bern en
!a que se incluyen los paslvos, el patrimonio n~to y las g~nancias, Los
principios uniformes tos proporcionan i~s colegios o conseJos,de grad~~~
.. \as etonómicas que son umfonnes en todo el pms~ tamb1en
dos..-:'n c,·en ""·
•, 'd
deben respetarse las normas técnkas de_ ca~a _ac~í~idad Y las ex1g1 as
por los organismos de contralor de cada JUrtsdtccwn.
La re1aciór. j;uid!ca comercial
465
El principio de veracidad y exactitud en la transcripción y
valoración de los asientos, significa que la información debe expresar
una conformidad razonable con la realidad. Es. decir que debe ser el fiel
reflejo de la documentación que respalda los asientos debidamente
ordenada y resguardada. La documentación respáldatoria completa
la contabilidad, esta imposición legal se justífica por cuanto el asiento
contable no podría por sí mismo crear titulo alguno en favor de quien
lleva contabiiidad, desde que se trata de una inscripción de creación
unilateral y por cuanto nadie puede generar la prueba de su propio
derecho (Wetzler Malbrán).
b. Sujetos obligados y excluidas
De acuerdo con el art. 320 e.e. y C., están obligadas a llevar libros:
a) «las personas jurídicas privadas» que se encuentran enumeradas en el art. 148 C.C. y C.: las sociedades comerciales. las asociaciones civiles, las simples asociaciones, las fundaciones, las mütualcs
(icy 20.321), las cooperativas (!ey 20.337), consorcio de propiedad
horizonta! (art, 2044 e.e. y e.), entidades aseguradoras (ley 20.091),
sociedades del Estado (ley 20. 705), entidades financieras (ley 2 l .526) y
todo las demás que por leyes especiales están obligados a llevar libros
de contabilidad.
Tenemos, a-demás de los explicitados en el párrafo anterior, los
«entes contables determinados sin personalidad jurídic-a» expresamente
ob1igados por ley, como es el caso de las agrupaciones de co}ahoración
(arls. 1453, 1455 inc. l, 1460 y 1457 e.e. y C.); uniones transitorias (arts.
1464. 1465 e.e. y e.) y consorcios de cooperación (arts, 1471, 1475,
1476 C.C. y C.). El furulamento dela obligación contable estaría en una
calificada rendición de cuentas de los administradores y representantes
a los participes de estos contratos (Favícr Dubois (h)).
b) «Quienes realicen una activiáad económica organizada o
son titulares de una empresa o establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de servicios», donde se puede incluir al comerciante individual que ahora es llamado <<empresarim}. Podemos señalar
que el art. 320 C.C. y C. impone la obligación de llevar libros al
<<empresario)> que es el comercíantc cuya actividad está dada por el
Manual de Derecho Privado • P-art& Genera!
la relac¡ón ¡uridica comercia!
intercambio de bienes. El empresario que ejerce la actividad comercíal
es un comerciante (Galgano),
e) (<cualquier otra petsonm; inscripta en el Registro Público, en
este último caso es «voluntaria);,. Se hace extensiva ]a posibHidad de
llevarlos a cualquier persona, previa rnbdcación de. los libros confmme
las leyes especiales, Cuando dice (( .. , como se establece en esta misma
Seccióm;, se- refiere a 1o dispuesto en el art 323 C.C, y C., referido a
las formalidades extrínsecas. Como lo sostienen los Fundamentos del
Proyecto, se amplia el espectro de quienes quieran llevar voiuntariarnenM
te un sistema de registración contable, sujeta la obligación a la autoridad
de contralor de cada jurisdicción local,
Los s1(ietos excluidos de esta obligación son tdas per.wnas
humanas que desarrollan profesiones liberales>>, entendiendo que
para ejercer]as el profesional debe tener una «matricula)> en un colegio
profesional que es la entidad encargada de controlar las incumbencias de
la actividad. En el caso de que los profesionales, sean éstos médicos,
abogados, arquitectos, ingenieros; etc,j se organizan como sociedad y
esa es su forma de exteriorizar su actuación, deberán llevar contabiHdad;
v.gr. la ley 20.266 que regula la profe~ión de martilleros y corredores que
les permite constituir sociedades de los tipos previstos en et Código,
excepto cooperativas,
También están exc!uidas «las personas humanas que cumplen
actividades agropecuarias y conexas no ejecutadas u organizadas
en forma de empresa>>. Encontramos como fuente de esta excepción lo
que preceptuaba el art. 452 inc. 3 del derogado Código de Comercio que
establecía que no se consideraban mercantiles las ventas hechas por los
labradores y hacendados de los frutos de sus cosechas y ganados. Es
decir que se limita a la actividad agropecuaria de primera mano, que es
la explotación de la tierra y ganado sin transformar el producto para su
comercialización, Si como actividad conexa entendemos el proceso de
modificación de los productos agropecuarios con «valor agregadm,,
estariamos frente a una empresa de fábrica que sí es de carácter
comercial por lo tanto obligada a llevar libros.
El art. 320 C.C. y C. dispone asimismo: «pueden ser eximidas de
llevar contabiHdad las actividades que~ por el volumen de su giro,
resulta inconveniente sujetar a ta1es deberes según determine cada
jurisdicción locah>.
Tal norma es aplicabie tanto a las personas humanas como a las
personas jurídicas privadas cuyo vo1umen de giro no justifique la
exigencia,_salvo el caso de los entes cont:'lbles y de los agentes auxfüares
de comerc_w, donde la exención no puede regir por disposición de la Jev
que debe:a ser t~terpretada restrictivamente. Sin embargo, entenderno·s
que lo meJor hubiera sido dar la posibilidad de «flcxibi!izarn las exigencias
contables, pero no suprimirlas.
466
467
En cuanto a la jurisdicción loca], consideramos que podría resultar
d~ l~s regfame.1:tacioncs del Registro Público que tenga a su cargo la
rubnea de los nbros, art 75 ínc. 12 C.N. (Benavente).
c. Formalidades
En este. punto el nuevo Código ha seguido las pautas del Código
de Comercw- derogado. Así, en su art. 323 refiere: «El interesado
debe llevar su contabilidad mediante la utilización de libros v debe
presentarlos. debidamente encuadernados, para su fndivich;alización .en el Registro Público correspondiente, Tal individuatizacíón
con~1ste en a~otar, en· c_l primer folio, nota fechada y firmada de su
destino, del numero de ejemplar, del nombre de su titular y del número
de folios que contiene.
El Regístro debe llevar una nómina alfabética, de cunsu!ta
P~_blica, de las personas que solicitan rubricaciÓn de lib~os O autorizacton.para llevar !o_s registros _contables de otra fonna, de Jaque surgen
los hbros que les fueron rubncados y, en su caso, de las autorizaciones
que se fes cnnfierem,,
·El articulo precedente se refiere a fas formalidades extrínsecas.
La encuadernación y fo!iatura impide la sustitución de hojas y evita los
fraudes. El soporte papel es insustituible en el libro inventario y balance,
pero el art 329 me, a C,C. y C, autoriza a reempJazar los restantes libros
po: med~o~ mecánicos, magnéticos y electrónicos mediante el sistema d~
hoJas movtles que utilízan fas grandes empresas, siempre previa autorización de ia autoridad de contralor,
El legislador ha previsto en la legislación de fondo la función de
pu~jj_ctdad del ,Re.gistro que debe Hevar la nómina de las personas que
~oltclfan la ntbnca y otorga la posibilidad para la consulta de los
mteresados conforme a las jurlsdicciones locales. La Individualización se
refiere a la nominación
o denominación del Iíbro: Diarlo, Balance, Act· as.
, .
etc. L a rubncac1ón en cambio consiste en una nota que se adhiere u J~
f
469
Mamial de Derecho Pnvado ~ Parte. Genera!
La relación jurídica comercia\
primera hoJa útil en la que se hace constar, la focha de expédición y firma,
Deben permitir determínar al cierre de cada ejercicio económico
anual la situación patrimonial, su evolución y sus resultados.
Los libros y registros del artículo 322 deben permanecer en el
domicilio de su titufar,¡.
El legislador ha reproducido Io prescripto en materia de formalida~
des intrinsecas contenidas en el Código de Comercio d~rogado. Los
asientos deben reuhzarse a medida que los comen.dantes realict:n sus
operaciones, estas especificaciones se refieren al orden progresivo de
las fechas. ellas están reflejadas en el librn diario y si se omite algún
asiento éste debe ser salvado mediante un nuevo trsie-nto. Como conse~
cuencia, el precepto legal exige una infonnación detallada que permitirá
conocer el estado patrimonial. su evolución y resultados que en el
ejercicio anual componen los rubros del balance, Deben ser llevados en
idioma y moneda naclonaL no se admiten lenguas extranjeras ni unidades
de medida o técnicas foráneas conforme lo exp!icilan los Fundamentos
del Proyecto. La obligación de la radicación de los libros en el domicilio
de su titular permite su fiscalización por parte de la A.F.LP., B.CR.A,,
C.N.V .• S.LS.N. y demás organismos de contralor <le acuerdo ·con la
actividad que realicen los titulares de los libros.
468
la indicación del destino del libro (diario, balance, acta) el número de
ejemplar (Diario l o Diario 2), nombre del tilular, esto es persona humana
o jurídica qui: lleva .ia contabilidad y el númt:ro de folios que conLicne el
libro o sea el tom1 de hojas encuadernadas, En la provincia de Córdoba
esa tarea es realizada en los juzgados comerciales de sociedades y
quiebras en nuestra capitai y en el interior de la provinda el juzgado que
tenga competencia en materia comercial.
Las form.alidade!;, irurinsecas se enuncian de manera negativa
y positiva. Las primeras se encuentran establecidas como prohibicioR
nes, en ei arL 324 C.C, y
que se analiza a continuación:
<<Artículo 324.~ Prohibiciones. Se prohíbe:
a) alterar el orden en que los asientos deben ser hechos;
b) dejar Mancos que puedan utilizarse para intercalaciones o
adiciones entre los asientos;
e) interlinear, raspar, emendar o tachar. Todas las equivocaciones y omisiones deben salvarse mediante un nuevo asien~
to hecho en la fecha en que se advierta la 011:isión o el el'ror;
d)
mutilar parte alguna del líbro, arrancar h~jas o alterar la
encuudenwción o foliatura;
e) cualquier otra circunstancia que afecte la inalterabilidad de
las registraciones,>,
El precepto contiene las formalidades intrínseca;;, que deben re.spetar los libros enunciados en el arL 322, cuya inobservancia sígnifica una
infracdón en la forma de lleva la contabilidad, teniendo como canse~
cuenda que los Libros perderán su valor probatorio ya que evidencia
fraude o a huso. Eotas prohibiciones están establecidas para asegurar la
sinceridad de los asientos para que sean un reflejo cronológko de la
información contabic que se quiere dar a conocer. Si se cometieran, se
debe subsanar con un nlJ.,l;VO asiento efectuado en la misma fecha que se
observa el error.
Otras Jormalirlades intrínsecas están enunciadas de manera positiva y son exigencias legales stricto sensu, a saber:
"Articulo 325,- Forma de llevar los registros, Los libros y
rco.i.stro;;;
contables deben ser llevados en forma cronológica, actuaH-:
o
zada, sin alteración alguna que no haya sido debidamente salvada,
También deben llevarse en idioma y moneda nacional.
d. Valoración jurídica del balance
El Código Civil y Comercial trae un concepto de estados contables,
fija Ia periodicidad en la confección y la normativa técnica aplicable en
virtud d.e lo dispuesto por el art 326: ,,Estados contables, Al cierre del
ejercicio quien lleva contabilídad obligada o voluntaria debe confeccionar sus estados contables, que comprenden como mínimo un estado de
situación patrimonial y un estado de resultados que deben asentarse en
el registro de inventarios y balances>>.
El precepto legal se refiere al balance anual que deben realizar los
que llevan una contahiiidad obligada o voluntaria de donde surgirá la
verdadera situación patrimonial, El balance contable sirve de base al
balance impositivo; el cuadro de resultados que es el cuadro representativo de ganancias y pérdidas es la representación dinámica de los
movimientos del patrimonio en un determinado ejercicio, lo que posibilita
también la determinación de los impuestos.
Manual -de Dcrncho P~ivado ~ Parte Generat
La relación jur!ctlca comercia!
Se incorporan los requisitos particulares de ca~a uno_ d: lo~ libros
considerados obligatorios, El art 327, refiriendo al Libro Diarrnd1spone:
<Fn el Diario se deben registrar todas las operac10nes relativas a la
:c~ividad de la persona 'que tienen efecto sobre el p~trimonio, indhd,dualmente O en registros resumidos que cubran pcnodoS de <lurac1on no
superlores a) mes. Estos resúmenes deben surgir de anotaciones detalladas practicadas en subsidiaríos; los que deben ser llevados en ias
formas v condiciones establecidas en los artículos 323,324 Y 325,
El ;egistro o Libro Caja y todo otro diario auxiliar que forma parte
del siste;a de registraciones contables integra el Diario Y deben
cumplirse ]as formalidades establecidas para el mismo»,
Dicha disposición. se encuentra relacionada asimismo a le~i~l_ación
complementaría dispuesta por A,F,LP. en c~~nto a la emlS!On de
comprobantes, Se puede mencionar en este,t,op1co la R,G, (A,F,LP,)
1415 «Emisión de Comprobantes y Reg1strac10n de Operae10nes», R,G,
(A.FJ.P,) 100 «Régimen de Emisión de Comprobantes)), R.G, (D;G,L)
4104 (Si R,G, (A,F,LP:) 259 «Controladores Fiscales)), R,G. (Al· J ,P,)
1575 «Comprobantes clase ,,M», R.G. (A,F.LP,) 1361 «Duplicados
electrónicos de comprobantes y registración electrónica», YR, G, ( A, F, LP,)
2177 ,,Factura Electrónica».
En el libro Diario se anotan dia por día las operaciones Y según el
orden en que se vayin efectuando; la evoiución del comercio exíge otros
procedimientos llevados a cabo por medios elec1:~nicos y supervisado~
por los entes recaudadores de impuestos que fac111tan el control, de alu
la referencia a las resoluciones generales de 1a A.F.I.P. que se cons1gna
en las concordancias, En el caso de las sociedades por acciones requiere
autorización de Ja autoridad de contralor, la que resuelve previo dictamen
de peritos o antecedentes de su utítizacíón. Los asie~tos globales deben
ser acompañados por la documentación respaldatona.
Para 1a utilización contable de medios mecánicos, magnéticos,
electrónicos u otros que requieran autorización, el nuevo Código prescribe los requisitos forma)cs de ]a petíción y critcri~ interpretati~o ~~ra
conceder la autorización, en ei art 329: «Actos styetos a autonz':c'.~n.
b) conservar la documentación en microfilm, discos ópticos u
otros medios aptos para ese fin,
La petición que se fonnule al Registro Público debe contener una
adecuada descripción del sistema, con die/amen técnico de contador
PúbHco e indicación de los antecedentes de su utilizacfon Una vez
aprobado. ei pedido de autorización y la respectiva resolución del organismo de contralo:, deben transcribirse en el libro de Inventarios y Balances.
La autorización sólo st> debe otorgar si los medios al1ernativos son
470
El titular puede, previa autorización del Registro Público de su dom1c1ho:
a) sustfruir uno o más libros, excepto .e.l d~ Inventarios Y
Balances, 0 alguna de sus formalidades; pnr ta ut1hza~1ón de ordena.dores u otros medios mecánicos~ magnéticos o eiectróntcos que permitan
la individualización de 1as operaciones y de las correspondientes cuentas
deudo.ras y acteedoras y su posterior verificación;
471
equivalentes, en cuanto a inviolabilidad, verosimilitud y complecitud, u los
sistemas cuyo reemplazo se soHcitrm.
El legislador ha incorporado los medio-s electrónicos y mecánicosi permitiendo que e1 progreso de la tecnología posibilite la incor~
poracíón de otros instrumentos y que sean los organismos públicos y
profesionales pertinentes los que garanticen su seguridad. Si ?a
autorización es denegada debe ser motivada y siendo un acto administrativo, le quedarán al titular afectado los recursos administrativos
propios de la jurisdicción.
e. Efectos. Valor probatorio
La norma del nuevo Código reproduce el texto del art. 63 rlel Códíg-o
de Comercio derogado, y responde a! principio de indivisibilidad de la
prueba de la contabilidad como lo es también la confesional en materia
procesal. La jurisprudencia ha sido abJtndante en el tema, así ha dicho:
«quien ofrece· la prueba de libros no puede hacer mt!riJo de la parle
que le favorece y prescindir de la que le es per_judiciafa 1>.
Ast el art. 330 reza: «~fic:acio probatoria, La contabilidad,
obligada o voluntario, llevada en fa forma _v con los requisitor
prescritos, debe ser admitida en juicio, cnmo medio de prueba.
Sus registros prueban contra quien 1a ile:Va o sus sucesores,
aunque no estuvieran en forma, sin admitirse/es prueba en contrario.
El adversario no puede aceptar los asientos que le son favorables y
desechar los que le perjudican, sino que habiendo odoptado este
( l) «H.M. :\rgenHna e/ Gaieano, l ,ucíancli), SJ!a A, 22.15!0?,
Manual dB DBrncho Prlvaéo • Parte General
La relación iurid1Ca comercial
medio de prueba, debe estarse a ias resultas com~lnadas que presen#
ten todos los regtstrvs rdativos ai punto c:uestwnado,
La contabilidad, obligada o voluntaria, prueba e~1 favor de q~!~n la
Hcva, cuando en Jiligio contra otro sujeto que t1~c ~ontabrn<lad,
obligada O voluntaria, éste no prescrita registros contrarws rncorporados
en una contabilidad regular.
Sin embargo, cljue:z tiene en tal caso lafacu/iad de apreciar esa
prueba, J <le exígir, si lo considern necesario, otra supletoria.
Cuando resulta prueba -.:ontrudictoria de los registros de las par~es
que litigan, y unos y otros se hallan con !ºd~s. las formalid~des necesana~
v sin vicio alguno, el juez debe prcscmdu de este medio de prueba Y
~roceder por los méritos de las demás probanzas que se presentan, .
Si se trata de litigio :.:ontrn quien no está obligado a llevar contab1~
Hdad, ni la lleva voiuntariamente, ésta sólo sirve como principio de prueba
de acuerdo con ias circunstancias del caso, La prueba que resulta de la
contabilidad es indivisible»,
La norma transcripta se refiere al valor probatorio <le los libros, de
cont 3 bilidad que deben ser admitidos enjuicio como prueba para qute~
los lleve en forma, y para quien lo.s pres.ente aunque no lo hagan aSli,
siempre que se cuente con la documentación de resp~l~o. Entre persom,s que llevan la conLabilidad en forma~ la prueba surg1:a de la compulsa
de ¡05 asientos referidos al punto de la. controversta, pero una vez
at:eptado este medio de prueba no podrá aceptar los favorables Y
desecharse ios asientos por la parte que le son adversos. Queda al
arbitrio iudicial la posibilidad de valerse de otros medíos de prueba.
Par; quien no lleva contabilidad, como en ei caso de los expresutrn:nte excluidos, los profesionales, los agricultores o los peque~os
comerciantes, tos libros ::¡un principio de prueba por escrito. Para qmen
lleva libros, éstos tienen el v,lior de una confesión.
a) los libros, contándose el piazo desde el último asiento;
b} los demás registros, desde la fecha de la última anotación
practicada sobre los mismos;
e) los instrumentos respaldatorios, desde su fecha.
Los herederos deben conservar los libros del causante y, en su caso,
exhibidos en la forma prevista en el artículo 33 i, ftasta que se cumplan
los plazos indicados anteriormenter>.
Se fija el plazo de diez ( l O) años para 1a conservación de ia
contabilida<l y 1a documentación de respaldo. obligación que se extiende
a los herederos del titular de los libros. La obligación nace coino
consecuencia de que pueden surgir reclamos o pleitos como consecuencia de la actividad desarrnlla<la por el titular de los libros, se ha previsto
en lus tres incisos, ei momentú en que empieza a correr el plazo,
conforme lo remite e] mismo artículo_, para exhibir fa contabiHdad
conservando su valor probatorio.
472
f Correspondencia y documentación
La conservación de libros, registros contables y la documentación
de respaldo se establece en el art. 328, a saber: «Conservación.
Excepto que }e.yes especiales establezcan plazas supenores, deben
conservarse por diez (]Oj años.·
473
g. Exhibición y secreto de los negocios mercantiles
El Código CivH y Comercial. bajo ía denominación <--investigaciones», esrnblcce en el arL 33 J dos clases de exhibición de libros, lo que
aparece como una t:XcepcJI.Jn al principio del secreto de los negGcios
mercantiles. Una es la que puede ser general, cuando debe exhibirse
toda la contabilidad, y In otra, que puede ser parcial cuando está referida
a los asientos de una negociación objeto de controversia,
Sin embargo prescribe: <.<Excepto los supuestos previstos en leyes
especiales, ninguna autoridad, bajo pretexto alguno, puede ha¡;;er
pesquisas de oficio para inquirir si las personas llevan o no registros
arregiados a derecho;>. La prohibición se justifica por lo prcscripto en
el art. 18 de !a C.N., sobre la inviolabilidad de los papeles privados y
la correspondencia. El principio cede en los casos que autoriza la
A.F.l.P. (ley 11.683, arL 35 ínc. e), pues en el marco de una
investigación st: puede inspt:cdonar la contabilidad de los contribuyentes y de terceros relacionados.
El Banco Central de la República Argentina, mediante ley 21.526,
art 37, ordena a la;,; entidades financieras u dílr ac.ccso a su contabilídad,
papeles, registros, etc., con el objeto de fiscalización u obtención de
Manual áe Derecho Privado ~ Parto General
La relación jmkEca comerclai
información, incluso a los usuarios de créditos si están en proceso de
verificación. La Comisión Nacional de Valores, ley 26.831, arts. 19 y 20,
se encuentra autorizada a supervisar, inspeccionar, fiscalizar y hasta
interveniT a las personas fisicas y/o jurídicas que intervengan o desarro~
!len actividades relacionadas con la oferta pública de valores y otros
instrumentos. La Superintendencia de Seguros de la Nación por ley
20,091, art. 68, puede exam.inar todos los elementos atinentes a las
operaciones de los aseguradores y en especia] requerir ia exhibición
general de los libros de Comercio y documentU:ción complementaria. La
Inspección General de Justicia por ley 22.315, art 6º inc b, puede realizar
-investigaciones e inspecciones a cuyo efecto podrá examinar los libros
y documentos de las sociedades, pedir infonnes a sus autoridades,
responsables, persona] y a terceros. La Unidad de Información Finan~
ciera, por ley 25,246 de encubrimiento y lavado de activos de origen
. delictivo, por resolución 5612015, resoluciones UIFNº 21i20l l y Nº l 6i
2012, exige la exhibición de la documentación respaldatoria, balances de
las personas sean fisicas o jurídicas, que efectúen operaciones que a su
criterio resulten sospechosas por el monto o no se pueda justificar el
origen de los fondos utilizados en aiguna negociación,
La prueba sobre la contabilidad debe realizarse en el domicilio de su
titular aun cuando esté fuera de la competen¡;;ia territorial del juei que la
ordena, en consonancia en lo prescripto por el art. 325 ya analíz.ado.
La exhibición general está prevista en el art. 331 citado: "La
exhibición general de registros o libros contables sóio puede decretar-Se
a instancia de parte en ios juicios de sucesión, todo tipo de comunión,
contrato asociativo- o sociedad, administración por cuenta ajena y
en caso de liquidación, concurso o quiebra>>.
En el caso del juicio sucesorio. pueden pedir la exhibición de la
contabilidad del causante tos herederos, los acreedores del causante y
del heredero, el donatario y los herederos del donante. con la finalidad
de conocer la situación patrimonial del causante (arts. 2278 y 2340
e.e. y e.). En el caso de las sociedades comerciales, puede el socio
en tas S.R.L., el síndico en Jas S.A. y accionistas que posean el 2ílío deí
capital social. El supuesto de comimión (art 1984 e.e. y C.), se refiere
a la existencia de un co-nd01ni11io o en el caso del matrimonio, dett"rminará la exhibición, la porción que !e corresponde a cada uno. Si se trata
de administración o gestión por cuenta ajena \como, por ejemplo, el
gestor de negocios, mandatario arts. 1781 y 1319y 1324 inca C.C. y
C,) se debe hacer conocer a su representado los movimientos comer-
ciaies que r~a1ice, ~nte la liquidación o quiebra 1 la exhibición es una
consecuen~rn ~roprn de ambos procesos, ya que ]a persona que ejerce
el eomerc1_0 pierde la ~dministración de sus bienes, la que pasa u
eJercer el 11qu1dador o sindico,
La
e exhibición particular o purciai e:. la establecida en ,"'l art ..'>
,, J "··,
fi ne, :~: Y C.: (<~uera de estos casos: únicamente puede requerirse la
exh1b1c10n de regtstros o libros en cuanto tenga rcJadón con la cuestión
controvertida de que se trata, asi como para establecer sí el sisterna
contable dd obligado cumple con las formas y condiciones estableódas
en los artículos 323, 324 y 3251>.
Por to-tanto., ia exhibición procede bajo las siguientes condiciones:
1) Debe darse en juicio entre personus que llevan la contabilidad en
forma, fundado en la comunidad de asientos~ :2) Se da a instancia de
parte o_de oficio; 3) Debe limitarse al objeto del pleito; 4) No puede ser
s_ustitmda por un extracto del asiento efectuado por el contador del
\ltular. de la contabHidad a examinarse; 5) No puede ser compulsiva,
pero s1 se negara el tltulari será juzgado pur las resultas combinadas 0
po~ otras pruebas siempre limitadas al objeto del pleito (atL 330 e.e.
Y C.); 6)_D,e~~ reahzarse en el domicHio y en presencia de :>u titular,
Esta exh1b1cton debe ser cumplida dentro de un proceso a través de Jo
que_ ~enmninamos pericfai contable sobre la base de los puntos de
pencia propue~tos por las partes en el pleito y agregados por el juez sí
el caso lo requiere,
En cuanto al secreto de los negocios mercantiles, éste tiene su origen
en e-~ arL 57 C:Com derogado que est¿jblece: «Ninguna autoridad¿ Juez
Tn,b~n~l, baJO pret~xto alguno, puede hacer pesquisas de oficio, para
mquinr st los comerciantes llevan o no iibros arreglados,,
El precepto consagra ei secreto profesional, de confidencialidad c1
que _cede ~n lo~ ca~os _Prev~stos e_n la ley cuando se éncuentra comp~o~ metido el mteres pubhco. ~n :azon de ello, existe en el Código Penal el
art. 1561 que ttplfica la vrn,ac1ón del secreto profosionnL v sanciona con
multa e inhabilitación a qulen lo dé a conocer.
,"
474
475
?
3. Rendición de cuentas
. La rendidó~ de cuentas consiste en informar al dueño del negocio
o mteres.ado en él, todo lo que ha hecho en s\J interés, determinandO •i
476
Manual de Dere:::ho Privado ~ Parte Genrni:r
la re!a-ción jurídica comercial
d~1aHan<lo los pasos realizados para establecer la situación jurídica entre
gestor o administrador y el dueño <leí negocio.
Eu d nuevo Código está regulada en el Ubro lIJ ,,De ios Derechos
Personales>;, Título 1, ,,Obligaciones en General,;,, Capitulo IH «Clases
de- obligacionetm; Sección 11" ,<Rendición de Cuentas,,, En el art. 858 se
dispone: (fDcfinicü;ftcs, Se entiende por cuent.a la descripción de los
untccedentes, !techos y resultado"\ pecuniarias de un negocio,
aunque consista en un :ido singular.
cuenta~ es irrenunciable por adelantado, pero no h?Y impedimento para
renuncmrla cuando d derecho a exigirlas se ha adquirido (Argeri, Fernández Gomez Leo, Anaya, Podetd. Etchcveny). En el caso de fideicomiso,
an. !676 e.e. Y e., S<: prohíbe la renuncia de rendir cuentas a! fiduciario.
El artículo en análisis. tiene su fuente en el art. 70 del Código
derogado, la doctrina y jurisprudencia elaborada en tomo de éJ establece que son obligados a rendir cuentas: el (.:ümerciante que actúa en
nornbre de otro, el administrador de bienes ajenos, el administrador
judicial de una sucesíón: el acarreador que interviene como comisionista, ei comisionista respecto de las mercaderías recibidas, el curador del
incapaz, el depositario sobre el cumplimiento de las órdenes recibidas
del depositante, el mandatario, eI administrador de un consordo los
administradores de suciedacJ regular y íos socios de las socied~des
irregulares (Gómez Leo, Fontanarrosa},
Ha)' ren<licíón de cuentas cuando se las pone en conocimiento de la
per::.ona interesada, conforme a lo dispuesto en los artículos siguientes».
Anteriormente decíamos que 1odos los que ejecutan actos co~
mercial1;s en representación de otro están obligados a rendir cuentas
de dichos acto:., hoy se dice {<resultados pecuarios de un negocio».
Se deben presentar al dueño d.ei negocio detalles de todas las
operaciones realizadas 1 es una información aclaratoria de éstas,
Jebiend0 adjuntarse los comprobantes rcspn.ldatorios. Esta obiiga-cíón se trasmit-c a !os herederos.
Sin embargo, el dueño del negodu puede exonerar de esa oblígación
al gestor o administrador.
En el caso de hacerse judicialmente, la provinda de Córdoba tiene
previsto un procedimiento especial, que se denomina <tjuicio de cuentas>>,
regulado por los arts. 769 a 773 del Código Procesal Civil y Comercial.
a. Sujetos
El art. 860 C.C. y C. establece quiénes son los obligados a rendir
cuentas, disponiendo: «Están obligados a rendir cuentas, excepto renuncia expresa del interesado:
a) quien actúa en in1erés ajeno, aunque sea en nombre propio;
b) quienes son paste en reiaciones de ejecución continuada, cuando
ht rendkión es apropiada a la naturakza del negocio;
e) quien debe hacerlo por dispusición legal.
La rcndkíón de cuentas puede ser privada, excepto si la ley dispone
que debe ser realizada ante un jueZ.>L
El artículo precedente trae 1a posibilidad de la renuncia a la oblígación
de rendir cuenlas, Jmportante doctrina sostiene que la rendición de
477
Toda rendición de cuentas se encuentra sujeta a aprobación; puede
ser expresu. cuando el dueño del negocio manifiesta de manera fehacie~:e su aprobación, o tácita cuando transcurrido un mes de la presentac10n de la cuenta, el dueño del negocio no le realiza observaciones, En
e[ caso de relaciones de ejecución conth1uada, si la rendición de cuentas
~ei _úl~mo perío~-o cmnprende a laS anteriores. Asimismo podrá dirimirse
J1td1crnlmente s1 no se !ogra su aprnbJción entre las partes involucradas.
Lo manifestado precedentemente encuentra su correlato en lo dispuesto el art. 862 e.e. y C.: "Aprobación. La rendición de cuentas puede
ser aprobada expresa o tácitamente. Hay aprobación tácita si no es
observada en el plazo convenido o dispuesto por la leyº~ en su defecto, en
ei de treinta días de presentadas en debida forma. Sin embargo, puede ser
obset\ada por errores de eá!eulo o de registración dentro del plazo de
caducldad de un año de recibida>>. Como así también en lo dispuesto por
el art. 8~~ en cuanto a las relaciones de ejecución continuada, el que ponf
de manifiesto que f<En rclacione.s de ejecución continuada si ]a rendición
de cuentas del últímo período es aprobada, se presume que también Jo
fueron las rendiciones correspondientes a los periodos anteríores»,
b, Requísitos
En cuanto a ío::. requisitos que se deben cumplimentar al momento
de formular !a rendición de cuenta, el art. 859 C.C. y c. dispone:
«Requi.\itas. La rendición de cuentas debe:
Manual de Derecho Privado Parte General
478
a) ser hecha de modo dcscripfrvo y documentado;
b) incluir las referencias y explicaciones razonablemente necesarias para su comprensión;
e) acompafiar 1os comprobantes de los ingresos y de fns egresos,
excepto que sea de uso no extenderlos:
d) concordar con los libros que lleve quien las rinda~J,
De ello se desprende que las cuentas deben ser: 1) lnsh·uidas:
deben contener explicacíones y aclaraciones necesarias que den cuenta
del negocio realízado para justificar sus resultados. 2) Descriptivas:
debe explicarse el procedimiento llevado a cabo en los negocios. como
asf también el procedimiento utilizado contablemente. 3) Documentadas: significa que quien rinde cuentas debe agregar los comprobantes o
documentación respaldatoria de 1as operaciones realizadas salvo que no
sea de uso extenderlos. 4) Deben concordar con los libros de quien
está obligado a rendirlas.
Esto tiene relación con lo dispuesto en respecto a los libros de
comercio cuando al detaHar los sujetos obligados por ley a llevarlos, se
-describieron los obligados a rendir cuentas por sus gestiones, como el
la relación jurlthra comercial
479
El art 864 C,C. y C. establece que «una vez aprohadas las cuemas:
a) su saldo debe ser pagadn en el plazo convenido o di.s¡.rt1esro
par la ley o. en su defecto. en el de diez días;
h) el ohHgado a rendirlas debe devo!rcr al interesado los títulos
y documentns que le hayan sido .¡;11tregodos, cxcep1o h1s
instrucciones de canicter personah:.
El articulo se refiere al efocto de· la aprobación de las cuentas qur
debe ser abonado en el plazo de 1O dias-. salvo pactn en contrario
convenido por las partes o establecido t.'11 la ley, imponiendo la obligación
de devolver la documentación confiada a las gestiones encomendada§,
salvo los de carácter personal dei obligado a rendirlas.
La disposición mencionada se encuentra relacionada a otras dispo~
siciones del Código Civil y Comercial que enuncian la obligación de
rendir cuentas, y.gr. arL 2526 in fine que establece la ohiígadón del
albacea de rendír cuentas de su gestión, los arts. 130 y I 31 en relación
a la obligación que pesa sobre el tutor y el art. 138 respecto del curador,
entre otras disposiciones a quienes además se les encomiendan títulos y
documentos para llevar a cabo 1a gestión confiada.
administrador del consorcio de propietarios, el gestor de negocios ajenos,
mandatario, agregando asimismo lo dispuesto por el arL 59 LG.S.
cuando impone la obligación al administrador de la sociedad de exhibir
los libros que se le soliciten.
c. Oportunidad
La oportunidad se refiere al momento estipu)ado para que se
produzca la rendición de euentas. Está establecida en el art. 861 que
dispone: «Las cuel!._tas deben ser rendidas en la oportunidad en que
estipulan las partes, o dispone la ley, En su defecto, la rendición de
cuentas debe s.er hecha:
a) al concluir el negocío;
b) si el negocio es de ejecución continuada, también al concluir
cada uno de los períodos o al final de cada año calendario>,.
Cabe mencionar en este punto, que se produjo una modificación en
el articulado y ya no se habla de «comercíante>) sino de «partes>), sin
importar la naturaleza civil o comercial de la negociación.
d. Lugar
El lugar de rendición de cuentas en forma privada será domicilio de
quien debe rendirlas, gestor de negocios, gerente ele., tal como se
encontraba regulado en el art 74 C.Com derogado: (<La presentación de
cuentas debe hacerse en el domicilio de la administración 1 no mediando
estipulaciones en con1rarioi1<
El Código Cívil y Comercial no establece en ninguna norma el lugar
donde se deben rendir las cuentas, por lo que entendemos que debe
realizarse. tal como lo estipulaba el Código de Comercio derogado, en el
domicilio de quien deba rendirlas.
480
Manual óe Derecho Privado • Parte General
111. ATRIBUTOS
l. Nombre comercial
El nombn: comercial es el que usa el cümerciante para actuar en el
mundo de! tráfico rnercantil y gozar del crédito mediante e1 cual adquiere
los derecho$ v contrae obhgaciones (Fontanarros:al Es un n.tributo de
contenido palJ·imonia1 ya que tiene tres aspectos imporlantes ~ füncio~
nes. En primer término. es fa manifestación de la pcrsonahda? ?el
comerciante en el tráfico mercantit así tenemos nombres como Cnstian
Dior, Doke Gabana. Ferrad. En segundo término, sign¡fica la desigria~
dón del establecimiento o hacienda mercaniil; por ejemplo, Supermer~
ca<los Disco. El tercer aspecto del nombre e::; representativo de productos o mcr.:-aderias; por ejemplo, Gillctte. Sedal, etc. entre otros.
Se diferencia del nombre civil, que está regulado en el Código
unificado como un atributo de la persona humana, en que éste fome corno
carnctcrística.s e1 ser intransferible, inmutable e imprescriptible (art. 62
y ss e.e. y c.).
El nombre comercial, por el contrario, puede ser transferido, tiene un
valor económico y goza de protecciún 1egaj a través de diferentes leyes,
por lo que no reú;e las condiciones para ser un atributo. En este punto
tomnmo:i ln posición de Romero, quien sostiene: «que el derecho at
nombre cmnercia! es un derecho subjetivo de carácter patrimonial
sobre bí1:'nes imualeriu/e,,JJ.
h. Adquisición y pérdida
Los arts. 27 y 28 de fa ley 22.362, ,,.de mateas y designacioncs>:i.
tCapHulo B, De las designaciones) señala que el nombre o.signo con que
se dcsign:1 una actividad~ con o sin fine-s de lucro; se adqutere por su uso
-v solamente con relación a! ramo comercial, constituye una propiedad
Í,a.ra los efectos de ~:sa ley y debe ser inconfundible con las preexistentes
en ese mismo ramo.
E" cuanto a la pérdida, el art. 30 de ley citada expresa que el cese
dd uso determina la pérdida dd nombre~ éste también está protegido en
La relac\ón )uríd:ca comercia!
el art. 29, que confiere la acción para oponerse al uso de una designación
a quien tenga un interés legitimo,
El nombre comercial es transmisible, lo que no está expresamente
legislado en fa referida ley. Siendo el nombre comercia[ un elemento
inmaterial del fondo de comercio. enumerado en la ley 11.867 (art. 1º).
al producirse su transforencía también~ en principio, se transfiere el
nombre del fondo 1 lo que debe ajustarse a la regulación respectiva.
El nombre comerc:íal tambíén se encuentra protegido por las leyes
de identificación de mercaderías (ley 22.802 y modificatoria, de lealtad
comercial) y de defensa de la competencia (ley 25.156), !as que a través
de diferentes normas tutelan la libre competencia en el mercado y el uso
del nombre comercial.
c. Régimen legal
La ley de marcas y designaciones, ya referj<la protege al nombre
comercial. A su vez, la ley de sociedades comerciales. en sus arts. 133,
136 y 14 I, que se refieren a los actos ejecutados -por sus representantes
contrarios al objeto social, mencionan el uso indebido del nombre social
(razón socia] o denominación, según el tipo sociaí adoptado).
2~ Domicilio comercial
a. Concepto e importancia
La adquisición de la calidad de comerciante hace aparecer la
poslbili<lad de tí..-"Iler un domiciHo comercial distinto del de derecho
comlln; a la regulación del domicilio y a sus efectos se refieren
numerosas normas del Código CivH y Comercial (arts. 73 a 78); es
frecuente distinguir entre domicilio real (art. 73), legal (art. 74), procesal,
o un domicilio especial a efectos detemiinados (art. 75).
Diremos que e-1 domicilio es la relación jurídica que la ley fija entre
una persona (humana o jurídica) y un lugar, para la producción de efectos
jurídicos,
El art. 78 del C.C. y C. dispone: «El domicilio determina la competencia de las autoridades en las relaciones jurídicas. La elección de un
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Manual de Derecho Privado • Parte Ge