UNIVERSIDAD MAYOR, REAL Y PONTIFICIA DE SAN FRANCISCO XAVIER DE CHUQUISACA VICERRECTORADO CENTRO DE ESTUDIOS DE POSGRADO E INVESTIGACIÓN LÍMITES Y ALCANCES JURÍDICOS DE LA SUBCONTRATACIÓN EN BOLIVIA TRABAJO EN OPCIÓN AL GRADO DE DIPLOMADO EN DERECHO EMPRESARIAL VERSIÓN I EDGAR JUNIOR MENDOZA FLORES SUCRE- BOLIVIA 2023 CESIÓN DE DERECHOS Al presentar este trabajo, como uno de los requisitos previos para la obtención del Certificado del Diplomado en Derecho Empresarial Versión I, de la Universidad Mayor, Real y Pontificia de San Francisco Xavier de Chuquisaca, autorizo al Centro de Estudios de Posgrado e Investigación o a la Biblioteca de la Universidad para que se haga de este Trabajo, un documento disponible para su lectura, según las normas de la Universidad. Asimismo, manifiesto mi acuerdo en que se utilice como material productivo dentro del Reglamento de Ciencia y Tecnología, siempre y cuando esa utilización no suponga ganancia económica ni potencial. También cedo a la Universidad Mayor, Real y Pontificia de San Francisco Xavier de Chuquisaca, los derechos de publicación de este trabajo o parte de él, manteniendo mis derechos de autor hasta un período de 30 meses posterior a su aprobación. Edgar Junior Mendoza Flores Sucre, Mayo 2023 i AGRADECIMIENTOS A mi familia por todo su amor y su apoyo incondicional en cada momento A la Universidad Mayor, Real y Pontificia de San Francisco especialmente a Xavier la de Facultad Chuquisaca, de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, a mis Docentes por ser una fuente de sabiduría y compartir sus conocimientos, valores y ayudarme a formarme profesionalmente al servicio de nuestra sociedad ii DEDICATORIA A la memoria de mi mamá, su recuerdo es un impulso para que siga mis objetivos tanto personales como profesionales. iii INDICE Pág. 1. Antecedentes .................................................................................................................................1 2. Justificación ....................................................................................................................................3 3. Situación Problémica ......................................................................................................................4 4. Formulación del Problema de investigación...................................................................................4 5. Objetivo General ............................................................................................................................4 6. Objetivos Específicos ......................................................................................................................4 7. Diseño Metodológico .....................................................................................................................4 7.1. Tipo de Investigación...................................................................................................................4 CAPÍTULO I .........................................................................................................................................6 MARCO TEÓRICO................................................................................................................................6 1.1 Precedentes .................................................................................................................................6 1.2 Bases Teóricas ..............................................................................................................................7 1.2.1 Conceptos de Subcontratación .................................................................................................7 1.2.2 Sujetos que intervienen en la subcontratación laboral .............................................................9 1.2.3 Actividad propia y permanente de la empresa........................................................................11 1.2.4 Actividad propia pero no permanente de la empresa .............................................................12 1.2.5 Actividad no propia ni permanente de la empresa .................................................................14 1.3 Marco Contextual .......................................................................................................................16 1.3.1 Antecedentes de la Subcontratación ......................................................................................16 1.3.2 La Subcontratación en América latina .....................................................................................17 1.3.2 La Subcontratación en Bolivia .................................................................................................17 CAPITULO II ......................................................................................................................................22 INFORMACIÓN Y DATOS OBTENIDOS ...............................................................................................22 2.1. Fuentes de información .......................................................................................................22 2.1.1. Fuentes primarias de información ....................................................................................22 2.1.2. Fuentes secundarias de información ................................................................................23 CAPITULO III .....................................................................................................................................24 ANÁLISIS DE LOS LÍMITES Y ALCANCES JURÍDICOS DE LA SUBCONTRATACION ................................24 3.1 La Subcontratación en la Ley General del Trabajo .....................................................................24 3.2 Análisis del Decreto Supremo N° 0107 .......................................................................................27 iv 3.3 Análisis del Decreto Supremo Nº 521.........................................................................................29 3.4 Obligaciones del subcontratista .................................................................................................31 3.5 Pros y Contras de la subcontratación laboral en Bolivia .............................................................32 3.6 Riesgos y consecuencias jurídicas de la subcontratación laboral en Bolivia ...............................34 3.7 Alcances y Limites jurídicos de la subcontratación laboral .........................................................35 3.7.1 La subcontratación laboral es considerada una figura válida en Bolivia, siempre y cuando se ajuste a las condiciones y requisitos legales. ...................................................................................37 3.7.2 La figura de la subcontratación se utiliza para desplazar a otro trabajador o empresa para que realice determinados trabajos o servicios. ................................................................................39 3.7.3 El trabajador subcontratado debe tener un contrato de trabajo con la empresa que lo subcontrata y los derechos laborales deben ser respetados en todo momento. ............................40 3.7.4 El empleador que subcontrata a un trabajador sigue siendo responsable por el pago de todas las obligaciones laborales y previsionales, así como de la seguridad y salud ocupacional. ..............41 3.7.5 La subcontratación laboral no puede utilizarse con el fin de eludir obligaciones laborales u objetar el cumplimiento de los derechos de los trabajadores. ........................................................42 3.7.6 No se permite la subcontratación en actividades principales de la empresa o en servicios o trabajos relacionados directamente con la actividad principal, excepto en casos en que se realicen servicios puntuales, especializados o temporales. ...........................................................................43 3.7.7 La empresa que subcontrata no puede subcontratar los servicios que ha recibido, a ninguna otra empresa. ...................................................................................................................................44 3.7.8 Los trabajadores subcontratados tienen el mismo derecho a condiciones de trabajo seguras y saludables, como los trabajadores de la empresa principal. ............................................................44 3.7.9 No se pueden subcontratar los servicios de trabajadores extranjeros si no tienen autorización de trabajo válida en el país. .............................................................................................................46 CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ...........................................................................................47 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ........................................................................................................49 v LÍMITES Y ALCANCES JURÍDICOS DE LA SUBCONTRATACIÓN EN BOLIVIA INTRODUCCIÓN 1. Antecedentes La subcontratación no es una figura jurídica de reciente data, al contrario, lleva años siendo practicado en el mundo, es por esta razón que merece la pena estudiar las bases teóricas de la misma. Con el objetivo de tener claro el papel de la subcontratación en el ámbito laboral – empresarial, se desarrollarán las bases teóricas y conceptuales que consideramos relevantes para el presente trabajo. Esta ha sido parte de la historia económica mundial durante mucho tiempo, pero tomó gran fuerza en la década de los 70s, particularmente en Estados Unidos. Fue impulsada por la necesidad de las empresas de reducir costos y aumentar su eficiencia a través de la delegación de funciones no esenciales a terceros. Durante los años ochenta y noventa, la subcontratación se expandió en todo el mundo como una forma de reducir costos laborales, mejorar la eficiencia y la flexibilidad empresarial. Las empresas adicionaron proveedores de subcontratación para asumir tareas y funciones que eran consideradas no esenciales para sus operaciones principales. Esto permitió a las empresas concentrarse en sus habilidades centrales (como la producción y el marketing) mientras contratistas independientes realizaban otras funciones. Con la globalización, las empresas se dieron cuenta que podrían externalizar no solo las funciones no esenciales sino también las fundamentales, como la producción de bienes. La competencia mundial y el deseo de reducir costos laborales llevaron a la subcontratación en masa de ciertas partes del proceso de producción a países como China, India y otros países con mano de obra más barata. A medida que la subcontratación se extendía, también surgieron nuevas formas de subcontratación laboral, incluyendo la subcontratación offshore, que permite a las empresas subcontratar empleados en otro país para trabajar en tareas específicas. El auge de la subcontratación laboral ha generado un gran debate en todo el mundo sobre sus efectos en la economía, en las condiciones laborales de los empleados y en la desaparición de empleos en los países de origen. Existen ventajas sobre la subcontratación laboral, como la reducción de costos, la mejora de la eficiencia y la 1 flexibilidad para las empresas; sin embargo, tiene impactos negativos, incluidos los riesgos para la seguridad del empleo, el deterioro de los derechos laborales, la impresión costes bajo límites éticos, y el aumento de la desigualdad y la concentración de la riqueza en un pequeño número de grandes empresas. En Latinoamérica, el uso de subcontratación laboral se remonta a la década de los 80s, cuando se inició un proceso de libre mercado y privatización de empresas estatales. Las empresas privadas comenzaron a externalizar ciertos procesos y servicios no esenciales para una mejor gestión y reducción de costos. A partir de los años 90s, la subcontratación laboral se popularizó en la región, especialmente en México, Brasil, Colombia y Argentina. En estos países, la subcontratación se convirtió en una práctica común en los sectores de la manufactura, construcción, servicios y tecnología, donde los costos laborales representan una gran proporción de los costos totales de las empresas. En México, la subcontratación laboral se ha expandido significativamente, especialmente en las industrias maquiladoras y de manufactura. Las empresas utilizan la subcontratación como una forma de reducir costos y evitar los altos impuestos y costos de la seguridad social. Esto ha llevado a la creación de empresas de subcontratación que emplean trabajadores en condiciones precarias y sin derechos laborales garantizados. En Brasil, la subcontratación laboral se ha expandido en los últimos años, especialmente en el sector de los servicios. Un informe sobre el tema indica que los trabajadores subcontratados ganan un 27% menos que los trabajadores directamente contratados, lo que ha generado un debate sobre la necesidad de reformas laborales en el país. En general, la subcontratación laboral en Latinoamérica ha sido objeto de controversia y debate, ya que a menudo trae consigo problemas laborales, como la precarización de empleos y la falta de derechos laborales. Ha habido esfuerzos en algunos países para regular la subcontratación y garantizar que los trabajadores subcontratados tengan las mismas protecciones que los empleados directamente contratados. La subcontratación laboral en Bolivia se ha vuelto cada vez más común en las últimas décadas. Inicialmente, la práctica se usaba principalmente en la construcción y en la minería. En los años 90, en Bolivia, se implementaron reformas económicas que incluían la reducción de las regulaciones laborales y la apertura a los mercados internacionales. 2 Esto permitió a las empresas externalizar servicios y procesos para reducir los costos y aumentar la eficiencia. Durante la década de 2000, el uso de la subcontratación laboral se expandió a diferentes sectores económicos. Esto se debió en parte al aumento de la demanda de servicios de tercerización por parte de empresas multinacionales que buscaban reducir sus costos. A medida que las prácticas de subcontratación se fueron extendiendo, también surgieron críticas sobre el impacto en los derechos laborales de los trabajadores subcontratados. En Bolivia, la subcontratación laboral esta parcialmente permitida, con alcances y límites que esta investigación pretende dilucidar, su práctica sigue siendo controversial. Se han expresado preocupaciones sobre la falta de protección laboral para los trabajadores subcontratados, como la falta de acceso a la seguridad social y la representación en los sindicatos. Sin embargo, la subcontratación laboral sigue siendo utilizada por muchas empresas en Bolivia como una forma de reducir costos y ser más eficientes. 2. Justificación El presente trabajo, pretende dilucidar a través del análisis de la legislación boliviana los alcances y límites jurídicos de la subcontratación en Bolivia, mediante una metodología inductiva. Esto debido a que en la praxis jurídica no siempre su aplicación ha sido muy correcta en las empresas que operan en el país, la investigación busca definir cuál es el sentido original de la subcontratación y cuáles son sus límites. La subcontratación es un recurso práctico que permite a las empresas enfocarse en su actividad principal, dejando de lado los detalles operacionales en manos de un experto externo. Sin lugar a dudas, la subcontratación fomenta un considerable crecimiento en las empresas y los hace tener una considerable ventaja competitiva. Sin embargo la carencia de una legislación clara y concisa puede generar condiciones adversas al momento de aplicar este instituto, es el caso de nuestro ordenamiento jurídico que aborda el tema mediante Convenios, Decretos Supremos y Resoluciones Ministeriales, es por esto que es preciso dar claridad legal al respecto al momento de recurrir a este instituto jurídico. La presente investigación es viable, pues se dispone de todas las fuentes de información que conciernen a la subcontratación, lo cual nos permitirá contrastar toda la información para llevarla a cabo. En lo social, la investigación busca dar claridad y certeza legal en el 3 ordenamiento jurídico boliviano a todas las personas naturales o jurídicas a la hora de verse envueltos en esta actividad. 3. Situación Problémica La falta de una regulación legal clara y eficiente puede crear una situación desfavorable si se quiere aplicar métodos de subcontratación para las empresas, es por esto que consideramos importante simplificar la normativa al respecto, llegando a dilucidar los límites y alcances de la subcontratación en el ordenamiento jurídico boliviano. Nuestro problema surge de la incertidumbre que se genera en nuestro derecho al momento en el que una empresa necesita los servicios de otra empresa para llevar a cabo actividades que no son propias al giro habitual de la misma, más sin embargo son necesarias. Esto genera dudas y hasta incumplimientos a la norma o incluso vulneraciones a los derechos laborales. 4. Formulación del Problema de investigación Habiendo argumentado podemos delimitar nuestro problema de investigación mediante la siguiente pregunta: ¿Cuáles son los límites y alcances jurídicos de la subcontratación en Bolivia, en la gestión 2023? 5. Objetivo General Dilucidar los alcances y limites jurídicos de la subcontratación en Bolivia conforme a la normativa actual. 6. Objetivos Específicos ➢ Analizar la literatura en materia de subcontratación. ➢ Revisar la normativa vigente en materia de subcontratación. 7. Diseño Metodológico A continuación, desglosaremos el diseño metodológico en los puntos: 7.1. Tipo de Investigación En el presente trabajo utilizaremos una investigación jurídica dogmática ya que abordaremos el lado jurídico de la subcontratación, ya que esta considera al saber jurídico 4 como saber científico, es decir, un saber puro o depurado. Kelsen (2000) señala, con respecto a su teoría, que “el derecho al calificarse como teoría pura indica que entiende constituir una ciencia que tenga por único objeto al derecho e ignore todo lo que no responda estrictamente a su definición. El principio fundamental metodológico es, pues, eliminar de la ciencia del derecho todos los elementos que le son extraños”. Tengamos en cuenta que el método dogmático alberga varias modalidades, sin embargo, en el presente trabajo de investigación la investigación jurídica dogmática tendrá la modalidad heurística sistematizadora, ya que en nuestro trabajo de investigación se pretende separar y puntualizar las normas del derecho positivo respecto a la subcontratación De esta forma, facilitar el estudio y difusión de conocimientos respecto a este tema. 5 CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO 1.1 Precedentes La subcontratación laboral es un tema que ha generado debate y controversia en la sociedad y en el mundo empresarial. Como resultado, se han llevado a cabo numerosos estudios e investigaciones para comprender mejor los efectos de la subcontratación en los trabajadores, las empresas y la economía en general. A continuación, se describen algunos de los principales trabajos de investigación acerca de la subcontratación laboral: "La subcontratación en el mercado laboral: análisis de sus causas y efectos" de Ana María Díaz-Matarranz y Juan J. Dolado. Este estudio se centra en el análisis de las causas y efectos de la subcontratación en el mercado laboral español. Los autores concluyen que la subcontratación suele tener un efecto negativo en los salarios y la estabilidad laboral de los trabajadores subcontratados en comparación con los trabajadores directamente contratados por la empresa. "La subcontratación y su impacto en las condiciones y relaciones laborales" de la Organización Internacional del Trabajo. Este informe analiza los efectos de la subcontratación en las condiciones y relaciones laborales en diferentes países. Los resultados muestran que la subcontratación puede ser positiva para las empresas en términos de reducción de costos y flexibilidad, pero tiende a tener efectos negativos en las condiciones laborales y la seguridad en el trabajo de los trabajadores subcontratados. "La subcontratación en el sector manufacturero global: análisis de sus efectos en los trabajadores y las empresas" de la Universidad de Manchester. Este estudio se centra en la subcontratación en el sector manufacturero global y analiza sus efectos en los trabajadores y las empresas. Los resultados indican que la subcontratación puede tener efectos positivos en las empresas en términos de reducción de costos y flexibilidad, pero que a menudo tiene efectos negativos en los derechos laborales, la calidad del trabajo y los salarios de los trabajadores subcontratados. "Subcontratación laboral y calidad del empleo: una mirada a las empresas en México" de la Comisión Económica para América Latina y el Caribe. Este estudio analiza la relación entre la subcontratación laboral y la calidad del empleo en México. Los resultados muestran que los trabajadores subcontratados en México experimentan una mayor 6 inestabilidad laboral, menores salarios y menos beneficios que los trabajadores directamente contratados. Los trabajos de investigación sobre la subcontratación laboral han demostrado que la subcontratación puede tener efectos positivos en las empresas en términos de reducción de costos y flexibilidad, pero también puede tener efectos negativos en las condiciones laborales y la seguridad en el trabajo de los trabajadores subcontratados. 1.2 Bases Teóricas 1.2.1 Conceptos de Subcontratación En todo campo de estudios relativamente nuevos, resulta difícil lograr acepciones similares en la definición de conceptos, la terminología y su uso. En el caso de la subcontratación esta dificultad se agrava por el sinnúmero de formas empíricas que esta figura jurídica reviste en la actualidad, además de sus diferentes características y formas en su aplicación. Otra de las dificultades, es que en varios casos se encuentran subsumidos en problemáticas legales mayores que la figura jurídica misma, como por ejemplo el trabajo informal, la precariedad laboral, la evasión de derechos laborales y de seguridad social, etc. Por todo lo mencionado, la definición conceptual del fenómeno, se torna en nuestro primer cometido inevitable, según Messineo (1968) la subcontratación es un contrato derivado, señalando que es aquél que da lugar a una figura análoga a la filiación de un derecho de otro derecho (derecho hijo o subderecho), o sucesión constitutiva, es decir, al nacimiento de un contrato de contenido igual (contrato hijo) al del contrato del cual deriva (contrato padre o contrato base), a su vez López (1998) también señala que la subcontratación trata de un nuevo contrato derivado y dependiente de otro contrato previo de la misma naturaleza. Según la BCN (2023) la subcontratación es aquel trabajo realizado para un empleador denominado subcontratista, quien ejecuta obras o servicios por cuenta y riesgo propio para una empresa principal, dueña de la obra o faena. Una definición que consideramos importante sobre la subcontratación es la que nos dan Purcell (2003) donde indica que la subcontratación debe entenderse en un sentido amplio, como cualquier manifestación de ejecución por una empresa de sus actividades descentralizadas a través de las actividades que realizan en su propio ámbito, material de trabajo o en un ámbito ajeno 7 pero integrado funcionalmente con el ámbito propio, otras empresas, que se ejercen bajo un título contractual inmediato o mediato. Desde la perspectiva de López Vilas (1973) define al subcontrato como el "contrato derivado y dependiente de otro anterior de su misma naturaleza, que surge a la vida como consecuencia de la actitud de uno de dos contratantes, el cual, en vez de ejecutar personalmente las obligaciones asumidas en el contrato originario, se decide a contratar con un tercero la realización de aquellas, en base al contrato anterior del cual es parte". Ahora bien, poniendo especial atención en que el contratante intermediario realiza un acto de disposición denominado sucesión constitutiva en favor del subcontratista, Baeza (1981) describe al subcontrato como "aquel contrato en virtud del cual una parte transfiere a otra, por vía de una sucesión constitutiva, derechos u obligaciones que han nacido para ella de una relación contractual previa, sin que esta última relación se extinga" Dicho esto, podemos inferir que resulta importante en la figura jurídica de la subcontratación, tener en cuenta que existen dos contratos que coexisten y están vinculados entre sí, el contrato base y el subcontrato que esta derivado o basado en el anterior. En el contrato base esta la base y los lineamientos legales que servirán para la existencia del segundo contrato, dado que en el primer contrato nace el derecho o la obligación que luego será objeto del subcontrato y además le otorga al subcontrato los elementos esenciales y definidores de las prestaciones. López Vilas (1973) afirma que, "el contrato base u originario es, por así decirlo, un prius lógico y cronológico del subcontrato y el fundamento de éste se encuentra incito objetivamente en la naturaleza misma del contrato base. Por eso debe hablarse de una relación de filiación, dependencia y subordinación característica de todo subcontrato, el cual aparece limitado en su extensión por los limites propios del primer contrato, en virtud del principio nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet 'Nadie puede transferir a otro más derecho que el que él mismo tenga" Ahora bien, el subcontrato nace como una consecuencia de la decisión autónoma de uno de los contratantes del contrato base, en el sentido de contratar o de ya tener contratado un tercero que realice una o más de las obligaciones que asumió en el contrato-base, o el traspaso de los beneficios que obtuvo en el mismo. Cabe recalcar que el subcontrato no 8 es autónomo, por el contrario, éste necesita de la existencia del contrato base del que tomara sus propios lineamientos, por tanto, el subcontrato posee el mismo objeto que el contrato base. El portal web de Asesorías (2020) indica que “la subcontratación laboral consiste en la contratación, por parte de la empresa principal, de otras empresas o autónomos para la ejecución de obras concretas o la prestación de servicios específicos. También llamada outsourcing. es una modalidad de descentralización productiva gracias a la cual la empresa principal obtiene mano de obra y recursos para desarrollar tareas específicas que se engloban dentro de una actividad o proyecto global. El contratista o empresa contratada, no solo aporta su mano de obra, sino que también es el encargo de poner los recursos materiales para la ejecución del trabajo, así como de tomar las medidas técnicas y organizativas necesarias. Por tanto, la empresa subcontratada ejercerá su actividad en las instalaciones o en el lugar de trabajo donde se desarrolle el proyecto de la empresa principal, pero lo hará aportando sus propios recursos. Del mismo modo, el encargado de abonar los salarios a los trabajadores será el contratista, no la empresa principal”. En consecuencia, consideramos que una definición jurídica de la subcontratación debe enfatizar la existencia de una relación de dependencia con el contrato que puede llamarse principal. Es así, que el subcontrato puede definirse como el contrato mediante el cual el sujeto de derecho que ha recibido el encargo de realizar una determinada prestación, encarga, a su vez, la realización de la misma en realidad, de parte de la misma a un tercer sujeto de derecho. Por todo lo mencionado adoptamos la definición de Marín (2014) que define a la subcontratación como una figura jurídica en la cual una empresa contrata a otra para que esta última realice parte de las prestaciones por las que la primera ha sido contratada directamente. 1.2.2 Sujetos que intervienen en la subcontratación laboral Revisando la bibliografía respecto al tema, los sujetos de la subcontratación laboral son variables y dependerán de los términos establecidos en el contrato de subcontratación y de la naturaleza del trabajo encomendado, teniendo en cuenta que existen diversos 9 autores que plantean varias maneras de clasificar los sujetos de esta figura jurídica, mencionaremos los que consideramos más relevantes: Según Gómez (2014), los sujetos de la subcontratación laboral son tres: el titular o contratista, el subcontratista y los trabajadores que prestan el servicio. El titular o contratista es la empresa principal que celebra un contrato con una empresa subcontratista para que ésta realice una parte del trabajo que le ha sido encomendado. El subcontratista, a su vez, contrata a los trabajadores que realizarán el trabajo encomendado por el titular o contratista. Por su parte, González (2016) añade que en algunas relaciones de subcontratación también se pueden incluir otros sujetos, como pueden ser los proveedores de materiales o equipos necesarios para la prestación del servicio. Estos proveedores pueden estar contratados directamente por el titular o contratista o por el propio subcontratista, y su participación en la relación laboral dependerá de las obligaciones que establezca el contrato. Los sujetos de la subcontratación laboral se refieren a las partes involucradas en este proceso, es decir, la empresa que contrata el servicio y la empresa o individuo que presta el servicio. Teniendo en cuenta lo mencionado adoptaremos la clasificación de Mora (2016), el cual afirma que existen dos sujetos principales en la subcontratación laboral: ➢ La empresa usuaria: Es aquella que contrata los servicios de otra empresa o individuo para la realización de una actividad específica. Esta empresa es la responsable por pagar el costo del servicio y supervisar su ejecución, aunque no necesariamente es quien supervisa a los trabajadores encargados de ejecutar la actividad. ➢ La empresa subcontratada o prestadora de servicios: Es la empresa que ofrece sus servicios a la empresa usuaria. Esta empresa tiene la responsabilidad de ejecutar el servicio contratado y asegurarse de que se realice de acuerdo con los términos acordados en el contrato. Además de estos dos sujetos, en algunos casos, un tercero podría ser considerado sujeto de la subcontratación laboral, como los trabajadores que prestan los servicios. Esto dependerá del grado de supervisión e implicación de la empresa usuaria en la contratación y gestión de los trabajadores. 10 1.2.3 Actividad propia y permanente de la empresa Teniendo en cuenta que Carlos M. Folgar (2019), define a la actividad propia y permanente se refiere a aquella actividad que realiza una empresa en su objeto social y forma parte de su actividad habitual y regular. Es decir, se trata de una actividad que se realiza a lo largo del tiempo y que está incluida en el giro ordinario del negocio. Otra definición interesante es la que indica Vázquez (2018), donde indica que la actividad propia y permanente también puede entenderse como aquella que tiene una cierta estabilidad o continuidad en el tiempo. No se trata de una actividad ocasional o esporádica, sino de una actividad que se realiza de forma recurrente y se integra en la estructura del negocio. Pérez (2017), la actividad propia y permanente se refiere a aquellas actividades que una empresa realiza en virtud de su objeto social y que son necesarias para el cumplimiento de sus fines. Estas actividades pueden ser de distinta naturaleza, como la producción, comercialización o prestación de servicios. Según Valdés (2019), para que una actividad sea considerada como propia y permanente, debe estar relacionada con la actividad habitual de la empresa y ser necesaria para su funcionamiento y desarrollo. Además, esta actividad debe ser regular y estar presente en la empresa de forma constante. Según García Llamas (2018), la actividad propia y permanente puede ser realizada por la propia empresa o por personal contratado para este fin. En cualquier caso, se trata de una actividad que se desarrolla en el marco de la actividad del negocio y que contribuye a su sostenibilidad a largo plazo. La actividad propia y permanente de la empresa se refiere a aquella actividad que constituye su objeto social, o sea, la actividad que lleva a cabo la empresa en su funcionamiento normal y habitual para cumplir con su objeto social. Es decir, se trata de la actividad principal y esencial que define la razón de ser de la empresa. Por ejemplo, una empresa dedicada a la producción de calzado tiene como actividad propia y permanente la fabricación de zapatos, que es su objeto social. Todas las actividades que realiza para cumplir con ese objeto social, como la compra de materiales, la contratación de personal, el proceso de producción, la venta y distribución de los zapatos, etc., son actividades que se consideran propias y permanentes de la empresa. 11 La actividad propia y permanente de la empresa es fundamental porque define su identidad y su papel dentro del mercado. Por lo tanto, la empresa debe centrar sus esfuerzos y recursos en su actividad propia y permanente para obtener resultados óptimos y generar valor para sus clientes, accionistas, empleados y para la sociedad en general. Asimismo, la actividad propia y permanente de la empresa también puede ser determinante en la forma en que se lleva a cabo la organización del trabajo y la estructura organizacional de la empresa. Por ejemplo, una empresa de servicios de asesoramiento financiero puede tener una estructura jerárquica y equipos de trabajo interdisciplinarios cuya estructuración se ajuste a las necesidades de sus clientes. Por lo tanto, en este caso, la actividad propia y permanente condiciona la estructura organizacional, mientras que en otros casos, puede ser al revés. En el ámbito jurídico, la actividad propia y permanente de la empresa también es importante porque determina en qué casos se aplica el régimen especial para el régimen laboral. En Bolivia, por ejemplo, las empresas que tienen actividades propias y permanentes son objeto de una protección especial en las relaciones laborales, lo cual implica ciertas obligaciones adicionales por parte del empleador y garantías adicionales para el trabajador. En conclusión, la actividad propia y permanente de la empresa es un elemento fundamental en la definición de su identidad, su razón de ser y su estructura organizacional. Por lo tanto, la empresa debe enfocar sus recursos y esfuerzos en su actividad principal y esencial para obtener resultados óptimos y generar valor. Además, en el ámbito jurídico, la actividad propia y permanente de la empresa es relevante porque puede dar lugar a un régimen especial en las relaciones laborales. 1.2.4 Actividad propia pero no permanente de la empresa Según Carlos M. Folgar (2019), la actividad propia pero no permanente de la empresa se refiere a aquellas actividades que no son habituales o regulares para la empresa, pero que están dentro de su objeto social. Estas actividades pueden surgir como oportunidades de negocio temporales que la empresa decide llevar a cabo. Según Esther Carla Vázquez (2018), la actividad propia pero no permanente se refiere a la realización de actividades que no son habituales o recurrentes para la empresa, pero 12 que están incluidas en su objeto social. Estas actividades pueden estar relacionadas con la exploración de nuevos mercados o la ampliación de la oferta de productos o servicios. Según Jesús Pérez Blanco (2017), la actividad propia pero no permanente es aquella que no forma parte del giro ordinario del negocio, pero está dentro de las actividades permitidas por los estatutos de la empresa. Estas actividades pueden ser de diversa índole, como la organización de eventos o la elaboración de informes. Según José Manuel Valdés González (2019), la actividad propia pero no permanente es aquella actividad que no se desarrolla de forma habitual, pero que está dentro de las actividades que la empresa puede realizar de acuerdo a su objeto social. Estas actividades pueden estar relacionadas con la investigación y desarrollo de nuevos productos o servicios. Según Francisco Javier García Llamas (2018), la actividad propia pero no permanente puede ser una actividad puntual para la empresa, pero que está dentro de su objeto social y puede proporcionar beneficios a largo plazo. Estas actividades pueden ser la participación en ferias o exposiciones, o la realización de estudios de mercado. La actividad propia pero no permanente de la empresa se refiere a aquella actividad que no forma parte del objeto social de la empresa, pero que se lleva a cabo en ciertas ocasiones y de manera eventual para cumplir con alguna función o necesidad temporal. Por lo general, estas actividades suelen ser complementarias a la actividad principal de la empresa y tienen una duración limitada en el tiempo. Por ejemplo, una empresa de construcción puede realizar trabajos de mantenimiento en edificios en los que ha trabajado anteriormente, pero que no forman parte de su objeto social o actividad principal. En este caso, la actividad de mantenimiento es propia pero no permanente, ya que no es la actividad esencial de la empresa y se realiza de manera excepcional. Otro ejemplo de actividad propia y no permanente puede ser la participación de una empresa de alimentos en una feria gastronómica. En este caso, la empresa puede decidir participar en el evento con el fin de dar a conocer sus productos, pero esta actividad no es su objetivo principal ni su actividad habitual. 13 En algunos países, la actividad propia y no permanente de la empresa puede tener implicaciones legales diferentes a las de la actividad propia y permanente. Por ejemplo, en Bolivia, una empresa que realiza actividades propias pero no permanentes no está sujeta a las mismas obligaciones y garantías laborales que una empresa que realiza actividades propias y permanentes. La actividad propia y no permanente es importante porque puede generar nuevas oportunidades de negocio y ampliar las capacidades de la empresa en áreas complementarias a su actividad principal. Sin embargo, también debe ser manejada de manera cuidadosa, ya que puede afectar la calidad de la actividad principal de la empresa y la satisfacción de sus clientes regulares. En conclusión, la actividad propia pero no permanente de la empresa es aquella que se realiza de manera eventual y complementaria a su actividad principal, no formando parte de su objeto social. Aunque puede generar nuevas oportunidades de negocio, se debe manejar de manera cuidadosa y asegurar que no afecte la calidad de la actividad principal y la satisfacción de los clientes. A nivel legal, puede tener implicaciones diferentes a las de la actividad propia y permanente en algunos países. 1.2.5 Actividad no propia ni permanente de la empresa Según Antonio Sánchez Bayón (2017), la actividad no propia ni permanente de la empresa se refiere a actividades que no están relacionadas con el objeto social de la empresa, pero que se realizan de forma puntual y excepcional. Estas actividades pueden estar relacionadas con la compra de un inmueble o con la obtención de un préstamo. Según Jorge Alberto Gomero (2020), la actividad no propia ni permanente de la empresa es aquella que no está relacionada con el giro normal del negocio, y que se lleva a cabo en momentos especiales. Estas actividades pueden estar relacionadas con la organización de eventos de carácter social o benéfico. Según Marcelo Pérez López (2018), la actividad no propia ni permanente de la empresa es aquella que no forma parte del objeto social de la empresa, pero que se realiza de forma puntual y excepcional. Estas actividades pueden estar relacionadas con la venta de activos no utilizados o con la participación en proyectos temporales. Según Rosa María Perdiguero (2019), la actividad no propia ni permanente de la empresa es aquella actividad que no es habitual ni recurrente para la empresa, y que no está 14 relacionada con su objeto social. Estas actividades pueden estar relacionadas con la contratación de servicios externos para la realización de trabajos específicos. Según Juan Carlos Rodríguez Bernal (2020), la actividad no propia ni permanente de la empresa es aquella actividad que no está directamente relacionada con el objeto social de la empresa, pero que se realiza de forma puntual y con un objetivo determinado. Estas actividades pueden estar relacionadas con la adquisición de nuevos equipos o maquinarias para la empresa. La actividad no propia ni permanente de la empresa se refiere a aquellas actividades que no tienen una relación directa con el objeto social de la empresa y que no se realizan de manera permanente. Estas actividades pueden ser consideradas como ocasionales o esporádicas, y no están relacionadas con la actividad principal de la empresa. Por ejemplo, una empresa que se dedica a la venta de productos electrónicos puede realizar una actividad no propia y no permanente de reparación de equipos eléctricos de los empleados de la empresa. En este caso, la actividad no es propia ya que no está dentro del objeto social de la empresa de vender productos electrónicos, y tampoco es permanente ya que solo se realiza cuando es necesario. Otro ejemplo puede ser una empresa de alimentación que realiza un evento para caridad. En este caso, la actividad no es propia de la empresa, ya que su objetivo principal no es participar en eventos para caridad, y tampoco es permanente, ya que solo se realiza en ocasiones especiales. A nivel legal, las implicaciones de las actividades no propias y no permanentes varían según el país y las leyes en vigor. En algunos casos, estas actividades pueden requerir de un permiso especial para ser realizadas, o pueden estar sujetas a ciertas regulaciones o normativas específicas. Es importante tener en cuenta que la realización de actividades no propias y no permanentes puede tener un impacto en la imagen de la empresa. Si bien puede ser una buena oportunidad para generar nuevos negocios o promover la responsabilidad social corporativa, si estas actividades no están bien gestionadas pueden afectar la calidad de los productos o servicios que ofrece la empresa, o incluso su reputación. 15 En conclusión, la actividad no propia ni permanente de la empresa se refiere a actividades ocasionales o esporádicas que no están directamente relacionadas con el objeto social de la empresa. A nivel legal, estas actividades pueden estar sujetas a normativas o regulaciones específicas según el país o la región en la que se lleven a cabo. Si bien puede presentar oportunidades de negocio o mantener buenas relaciones con la comunidad, estas actividades deben ser gestionadas adecuadamente para no afectar la calidad de los productos o servicios que ofrece la empresa. 1.3 Marco Contextual 1.3.1 Antecedentes de la Subcontratación Para precisar los orígenes de la subcontratación nos remitiremos a la reseña de Pacheco (2017) donde afirma que “los antecedentes de la subcontratación datan de la segunda guerra mundial, donde las industrias trataron de ser más independientes de sus proveedores para no encontrarse en desventaja, sin embargo, al esto, volverse poco rentable se evolucionó hacia la especialización de empresas que brindaran sus servicios a quienes las necesitaran debido al avance tecnológico que requería de constante inversión. Al inicio de la década de los 70’s, el empleo de la subcontratación comienza a ganar credibilidad, como una estrategia de negocios, enfocada a las áreas de información tecnológica en las empresas; pero el término outsourcing se implementó hasta 1980. En 1998, el outsourcing alcanzó una cifra de negocio a nivel mundial de cien mil millones de dólares, y de acuerdo con estudios recientes, esta cantidad se disparará hasta 282 mil millones de dólares. En los últimos años se ha dado un crecimiento vertiginoso en la subcontratación de servicios entre países desarrollados y países en desarrollo, lo que comúnmente se ha llamado off shore outsourcing. Uno de los principales motores del crecimiento del off shore outsourcing es el ahorro, en costos directos productivos al utilizar mano de obra calificada, con salarios más bajos que los que se pagarían de ser contratada por las empresas directamente, como es el caso particular de la India, China o Rusia”. 16 1.3.2 La Subcontratación en América latina Según Vieira (2021) algunos estudios realizados muestran que la subcontratación en América Latina inició en Chile, a partir de 1970, pero la expansión se da en la época de los 80 con el Plan Laboral de 1979 y el Código de Trabajo. En la década del 80, Uruguay inició el proceso de subcontratación, con énfasis en servicios de transporte y forestales a nivel rural, pero con la transformación de los otros países, en los años 90, empezó la expansión de este tipo de contratación. En Colombia, a partir de la Ley 50 de-1990 (Código de Trabajo), la subcontratación y sus variantes empezaron y se ampliaron las posibilidades de subcontratación. En México, inicio un régimen neoliberal y restructuración productiva en la década del 90, pero la consolidación de la subcontratación se consolidó fuertemente en la década del 2000. En 2012, el presidente Felipe Calderón empezó la reforma de la Ley Laboral, y con esa modificación se ha incluido el régimen de subcontratación. Todo ese proceso empezó con Felipe Calderón, pero fue en el gobierno de Enrique Peña Nieto que inicio la subcontratación de hecho. Con todo este escenario de modernización y expansión de la subcontratación en los países latinoamericanos, vino la obligación de controlar las empresas subcontratadas. A medida que pasaba el tiempo, cada país estaba ajustando su legislación y aumentando la responsabilidad de los contratistas para monitorear a estos proveedores. Mucho de esto fue pensando en el escenario precario en la prestación del servicio, los derechos laborales y otras situaciones que podrían suceder, sin la gestión de empresas subcontratadas. 1.3.2 La Subcontratación en Bolivia En Bolivia no se hace referencia a la subcontratación en forma literal en el código de trabajo, sin embargo se aborda este tema a través del Contrato de Enganche, el cual tiene por objeto la contratación de trabajadores, por persona distinta del patrono, para faenas que generalmente deben cumplirse lejos de su residencia habitual, debe aclararse que el outsourcing ésta prohibido, y sólo el Estado está facultado para actuar como intermediario entre patronos y trabajadores, organizando servicios gratuitos de enganche. 17 Esta prohibición a derivado en la emisión de dos Decretos Supremos, uno de ellos, el Decreto Supremo 0107, tiene por objeto garantizar el cumplimiento de la legislación laboral y el goce pleno de los derechos laborales de trabajadores dependientes asalariados de las empresas, sea cual fuere la modalidad de éstas. En ese sentido se prevé que las prácticas empresariales que tiendan a evadir relaciones típicamente laborales a través de modalidades de subcontratación u otras similares, que vulneren las disposiciones laborales vigentes, se sujetarán a las sanciones correspondientes, como la imposición de la multa respectiva juntamente con el pago de los derechos laborales de las y los trabajadores asalariados perjudicados, con retroactividad a la fecha de su contratación original. La autoridad encargada de constatar la subcontratación será la Inspectoría del Trabajo, quien en forma fundamentada y con respaldo probatorio, constituirá prueba preconstituida sobre la que se iniciará demanda por Infracción a Leyes Sociales en vigor, debiendo solicitarse al Juez de Trabajo y Seguridad Social la imposición de la sanción. Ahora bien, en caso de que una empresa requiera contratar a otra, la primera deberá incluir en el contrato de prestación de servicios, adquisición de bienes u otros, una cláusula que establezca que la empresa subcontratada, dará cumplimiento a las obligaciones sociolaborales, respecto de sus trabajadores. Por su parte, el Decreto Supremo N.º 521, tiene por objeto establecer la prohibición de toda forma de evasión a la normativa laboral, ya sea mediante fraude, simulación o cualquier otro medio que se produzca como consecuencia de las modalidades de subcontratación, tercerización, externalización, enganche u otras modalidades en tareas propias y permanentes del giro del establecimiento laboral. Este Decreto señala que entre las infracciones a Leyes Sociales se consideran: ➢ Todo acto que mediante figuras contractuales no laborales encubra relaciones en las que concurren las características de una relación laboral. ➢ Reclutar y proporcionar fuerza de trabajo, sea manual, intelectual o mixta, con o sin fines de lucro mediante las figuras de subcontratación, tercerización, enganche y externalización o cualquier forma que no cumpla con la normativa sociolaboral. 18 Ahora bien, este Decreto dispone que cuando se constituya una relación que simule una modalidad no laboral, pero en la misma hayan concurrido las características de una relación de trabajo, ésta se considerará como una relación laboral en todos sus efectos. Por otro lado, señala que en la contratación en actividades no propias del giro del establecimiento laboral se deberá incluir obligatoriamente en el contrato, una cláusula que establezca que la empresa contratada dará cumplimiento a las obligaciones sociolaborales respecto a sus trabajadores. Asimismo, se otorga tanto a trabajadores como extrabajadores el derecho de exigir el cumplimiento de sus derechos sociolaborales ante las autoridades correspondientes en caso de que se constate la tercerización, subcontratación, externalización, enganche u otras en tareas propias y permanentes del giro del establecimiento laboral. De ahí que se considere responsables de todas las obligaciones socio-laborales así como de los aportes a la Seguridad Social, a los empleadores que ocupen trabajadores a través de otras empresas, en actividades propias y permanentes al giro del establecimiento laboral. Además, las empresas e instituciones que cedan fraudulentamente en todo o parte sus establecimientos que estén habilitados a su nombre, a terceristas, subcontratistas, externalizadores, enganchadores y otros, son responsables del cumplimiento de obligaciones sociolaborales. En cuanto a contratos y subcontratos autorizados de obras, bienes, servicios y de consultoría con entidades y empresas públicas en el marco de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios, se contempla que única y exclusivamente el contratista, proveedor o consultor asumirá la responsabilidad del cumplimiento de obligaciones sociolaborales derivadas del contrato principal o subcontrato con el Estado, en relación a su personal y/o terceros. Subcontratación laboral estudio de Derecho Comparado en diversos países de América Latina y Europa (2021 febrero pp 19-20). Diferencia entre un contrato de servicios y el contrato laboral Según Pilar Ferrer-Gallardo (2020), la principal diferencia entre un contrato de servicios y un contrato laboral radica en la relación que se establece entre las partes. En un contrato de servicios, la relación se basa en la prestación de un servicio por una parte y el pago 19 por parte de la otra. En cambio, en un contrato laboral se establece una relación de subordinación y dependencia entre el trabajador y el empleador. Según Antonio V. Sempere (2018), otra diferencia importante es que en un contrato de servicios el prestador de estos servicios no asume los riesgos del negocio del cliente. En cambio, en un contrato laboral el trabajador si asume estos riesgos por lo que tiene más protecciones y derechos. Según Julio Arroyo Vozmediano (2020), en un contrato laboral el trabajador tiene una serie de derechos como el salario mínimo, la seguridad social y la protección contra el despido injustificado. En cambio, en un contrato de servicios, estos derechos no están garantizados, ya que el prestador de servicios puede ser una empresa o un autónomo que trabaja por cuenta propia. Un contrato de servicios y un contrato laboral son dos tipos de contratos que involucran a una persona que efectúa una actividad para otra. Aunque ambos tipos de contratos tienen algunas similitudes, también hay diferencias significativas entre ellos. El contrato de servicios es un acuerdo legal entre dos partes que establece los términos y condiciones bajo los cuales se prestará un servicio. Por lo general, se trata de un contrato temporal o duración limitada que se celebra para la realización de una tarea o proyecto en particular, como la realización de un diseño de una página web, la reparación de un electrodoméstico, o la construcción de una casa. Por otro lado, el contrato laboral es un acuerdo legal entre un empleador y un empleado que establece los términos y condiciones bajo los cuales se prestará un trabajo en particular. Este tipo de contrato se celebra para empleos permanentes, ocasionales o temporales que se sostienen en el tiempo dentro de la estructura de una empresa u organización. Una de las principales diferencias entre un contrato de servicios y un contrato laboral es la relación entre el profesional que asume el servicio y el contratante o empleador. En el contrato de servicios, el profesional actúa como un prestador de servicios independiente que asume la responsabilidad total del trabajo que realiza. El contratista no tiene subordinación alguna respecto al contratante. En el contrato laboral, existen una serie de obligatoriedades por ambas partes y el empleado se encuentra bajo la total subordinación 20 del empleador, que además asume la responsabilidad por los actos y omisiones de su empleado. Otras diferencias importantes se relacionan con las responsabilidades y derechos laborales. En el contrato de servicios, el prestador de servicios es responsable de sus propias obligaciones legales, como el pago de impuestos y Seguridad Social, así como el mantenimiento de sus recursos y herramientas. En el contrato laboral, son responsabilidad del empleador. Además, el contrato laboral ofrece una gama más amplia de derechos laborales para el empleado, como horas laborales regulares, salario fijo, vacaciones pagadas, seguro médico, jubilación y otros beneficios laborales. El trabajador contratado mediante contrato de servicios puede pactar seguro médico y otros beneficios, pero estos deberán ser cubiertos por él mismo, y no por el contratista. En resumen, mientras que un contrato de servicios y un contrato laboral pueden parecer similares a primera vista, tienen diferencias importantes en términos de la relación laboral que se establece, las responsabilidades y derechos legales, y los beneficios laborales proporcionados a los trabajadores. Por lo tanto, es importante que tanto el contratista como el trabajador se aseguren de que están celebrando el tipo de contrato adecuado para su situación particular. 21 CAPITULO II INFORMACIÓN Y DATOS OBTENIDOS 2.1. Fuentes de información Actualmente la búsqueda de fuentes de información se ha vuelto más accesible gracias al Internet, tanto es así que incluso varias normas y bibliografía concerniente a nuestro tema de investigación están disponibles en la red. Pero convengamos que no toda la información requerida está disponible, sin embargo aun así, sigue siendo una herramienta valiosa de investigación. Para efectos de la presente investigación, clasificaremos las fuentes de información en primarias y secundarias. 2.1.1. Fuentes primarias de información Tradicionalmente las fuentes suelen clasificarse en fuentes primarias y secundarias, como habíamos mencionado anteriormente nuestro caso no será la excepción, en cuanto a las fuentes primarias de información, podemos citar a Polit y Hungler (2000) quienes consideran que “una fuente primaria es la descripción de una investigación escrita por la persona responsable de ésta. Por ejemplo, casi todos los artículos que aparecen en las publicaciones periódicas especializadas son informes originales, de modo que constituyen fuentes primarias. Una fuente secundaria es la descripción de un estudio o de un conjunto de estudios redactada por alguien que no es el autor de la investigación original.” Dicho esto, recordemos que nuestra investigación es dogmática descriptiva, por lo tanto, nuestras fuentes primarias para el presente trabajo de investigación son todas las normas vigentes que conciernen a la subcontratación. A continuación, desglosaremos las fuentes primarias de información que utilizaremos para determinar los limites y alcances de la subcontratación en el ordenamiento jurídico boliviano: FUENTES PRIMARIAS Rango de la norma Norma Ley Ley General del Trabajo Ley Código de Seguridad Social Decreto Supremo D.S.0107 Decreto Supremo D.S. 521 22 2.1.2. Fuentes secundarias de información Tengamos en cuenta que las fuentes secundarias no contienen normas, sino que son una interpretación o crítica de ellas, por tanto para la presente investigación las fuentes secundarias representan todas las monografías, artículos de revistas y enciclopedias jurídicas, nacionales, que conciernen a la subcontratación porque su interpretación nos ayudará a comprender el alcance de una norma o a explicar la razón lógica o moral de una la misma, por tanto consideramos como fuentes secundarias de información a todas las referencias bibliográficas que hemos asentado en el presente trabajo de investigación. 23 CAPITULO III ANÁLISIS DE LOS LÍMITES Y ALCANCES JURÍDICOS DE LA SUBCONTRATACION 3.1 La Subcontratación en la Ley General del Trabajo En nuestro ordenamiento jurídico la Ley General del Trabajo prevé a la subcontratación con otro denominativo, al cual llama Contrato de Enganche, así lo hace notar en su artículo 31: ARTICULO 31º El contrato de enganche es el que tiene por objeto la contratación de trabajadores, por persona distinta del patrono, para faenas que generalmente deben cumplirse lejos de su residencia habitual. Sólo el Estado podrá en lo sucesivo actuar como intermediario entre patronos y trabajadores, organizando servicios gratuitos de enganche. El traslado de los trabajadores se hará conforme a lo que determina el Art. 9 de esta Ley. El contrato de enganche surge de la acción de una persona denominada enganchadora o intermediaria que contrata trabajadores por cuenta ajena para ponerlos a disposición del empleador principal. Al tenor de este articulo podemos observar una gran limitante que puede llegar a tener la subcontratación, denominada contrato de enganche por nuestra legislación, la cual es que la figura de subcontratación, es de exclusividad actuación del Estado, dejando inhabilitados totalmente tanto a personas naturales como personas jurídicas del ámbito privado, que pretendan aplicar la subcontratación. Sin embargo, debemos tomar en cuenta que el articulo 31 de la Ley General del trabajo, fue promulgada en el año 1942, posterior a esta norma habiendo pasado un año, el mencionado artículo fue modificado por el artículo 23 del Decreto Reglamentario de la Ley General del Trabajo, el cual abre una brecha de acción para la subcontratación, ya que a la letra dice: Art. 23º Mientras el Estado organice servicios oficiales de enganche, el Ministerio del Trabajo podrá autorizar a las empresas, bajo su directa y exclusiva responsabilidad, para que utilicen intermediarios para la contratación de trabajadores. Es decir, para que una empresa del ámbito privado pretenda tercerizar una labor o un servicio, deberá pedir una autorización al Ministerio de Trabajo donde la empresa principal 24 asume toda la responsabilidad de manera solidaria conjuntamente con el intermediario, para no vulnerar derechos laborales. Este articulo es un punto de inflexión para la subcontratación, porque a pesar de las limitantes al ejercer esta figura jurídica, se abre una puerta importante que daba más movilidad económica y competencia a las empresas de ese entonces, sin embargo; después de dos años, esta puerta vuelve a cerrarse con el Decreto Supremo 0288 de 1945 que en su artículo 3 el cual a la letra indicaba lo siguiente: Artículo 3°Desde la publicación del presente Decreto, sólo el Estado, mediante los indicados servicios, oficiales, podrá proporcionar trabajadores a las empresas y establecimientos de labor, quedando en lo sucesivo prohibida la contratación por enganchadores, oficinas privadas de colocaciones u otros intermediarios. Es así, que podemos presentar en el siguiente esquema de carácter cronológico como la subcontratación fue de ejercicio exclusivo del Estado NORMA AÑO DESCRIPCIÓN OBS. ARTICULO 31º El contrato de enganche es el que tiene por objeto la contratación de trabajadores, por persona distinta del Ley General Trabajo del 1942 patrono, para faenas que generalmente La deben cumplirse lejos de su residencia subcontratación habitual. Sólo el Estado podrá en lo es una práctica sucesivo actuar como intermediario entre exclusiva patronos y trabajadores, organizando Estado. servicios gratuitos de enganche. del El traslado de los trabajadores se hará conforme a lo que determina el Art. 9 de esta Ley . Art. 23º Mientras el Estado organice La servicios subcontratación oficiales de enganche, el 25 Decreto Reglamentario de la ley General del Trabajo 1943 Ministerio del Trabajo podrá autorizar a puede las empresas, bajo su directa y exclusiva ejercida por las responsabilidad, utilicen empresas intermediarios para la contratación de privadas, trabajadores. mediante para que ser una autorización del Ministerio de trabajo. Artículo 3°Desde 1944 la publicación presente Nuevamente la Decreto, sólo el Estado, mediante los subcontratación indicados es una práctica servicios, proporcionar del oficiales, trabajadores podrá a las empresas y establecimientos de labor, exclusiva del Estado. quedando en lo sucesivo prohibida la contratación por enganchadores, oficinas privadas de colocaciones u otros intermediarios. Desde 1945 se legislan reglamentos sobre la subcontratación. Actualmente la subcontratación descansa en el principio de libertad contractual, regido por en el Código Civil Boliviano, al respecto Vedel (1934) refiere que “la autonomía de la voluntad se presenta en dos planos; uno sobre la teoría general del derecho y otra sobre el derecho positivo, y así afirma: las dos significaciones del principio de autonomía están unidas de manera profunda a la voluntad, la cual crea realmente el derecho a la libertad absoluta de las convenciones, que es un dogma identificado por el derecho mismo, es el derecho el que da un valor jurídico a la voluntad”. Teniendo en cuenta que la libertad contractual esta prevista en el artículo 454 del Código Civil que a la letra indica: ARTÍCULO 454. (LIBERTAD CONTRACTUAL: SUS LIMITACIONES).I. Las partes pueden determinar libremente el contenido de los contratos que celebren y acordar contratos diferentes de los comprendidos en este Código. II. La 26 libertad contractual está subordinada a los límites impuestos por la ley y a la realización de intereses dignos de protección jurídica. Además consideramos importante lo que refiere Gobbi y Triay (2015) respecto a la autonomía de la voluntad privada, requisito indispensable para ejercer la libertad contractual, las autoras convienen que la autonomía de la voluntad, es la facultad de los particulares de regir y ordenar su propia conducta mediante sus propias normas sin depender de nadie ni ser obligado a ello por algún impulso externo. Esto aplicado al ámbito de la contratación es un derecho incuestionable, que comprende la discrecionalidad de contratar o negarse a hacerlo, la de elegir con quien contratar y en última instancia decidir sobre la regulación del convenio. En la actualidad, este principio se encuentra en crisis, lo cual se debe a las restricciones que le son aplicadas. El deterioro actual del mismo afecta al contrato tanto en su formación como en los efectos jurídicos que produce y repercute de esta forma en la seguridad jurídica que ofrece el contrato a las partes intervinientes. 3.2 Análisis del Decreto Supremo N° 0107 Nuestro ordenamiento jurídico en materia laboral, busca la protección legal y social de los trabajadores del país, con el pasar del tiempo los preceptos legales en materia laboral fueron modificándose a fin de brindar cierta estabilidad al trabajador, quien constantemente realizaba grandes movilizaciones buscando mejoras salariales y previsiones sociales. Dicho esto el Decreto Supremo N° 0107 busca garantizar los derechos laborales de los trabajadores, sin que esto pueda significar la prohibición total a las empresas de nuestro país a subcontratar, así lo hace notar el artículo 1, que a la letra dice: ARTÍCULO 1.- (OBJETO). El presente Decreto Supremo tiene por objeto garantizar el cumplimiento de la legislación laboral y el goce pleno de los derechos laborales de las trabajadoras y trabajadores dependientes asalariados de las empresas, sea cual fuere la modalidad de éstas. Además, presume la relación de dependencia laboral entre la empresa subcontratada y sus dependientes, así lo hace notar el artículo 2 del mismo cuerpo normativo, que a la letra dice: ARTÍCULO 2.- (EMPRESAS SUBCONTRATADAS). 27 I. Se presume la existencia de relación de dependencia laboral entre la empresa subcontratada y las o los dependientes directos de ésta. II. Las prácticas empresariales que tiendan a evadir relaciones típicamente laborales a través de modalidades de subcontratación u otras similares, que vulneren las disposiciones laborales vigentes, se sujetarán a las sanciones correspondientes. Es importante tener claro lo que implica la dependencia laboral, respecto a lo mencionado, Goldin (2014) nos indica que la dependencia laboral es una categoría básica del derecho del trabajo, diseñada para denotar conceptualmente, a través de la matriz construida teóricamente en base a datos empíricos, el fenómeno de subordinación que encierra la típica relación entre un trabajador asalariado y su empleador, y que se detecta mediante el juicio de aproximación o semejanza que practicará el intérprete entre esa matriz y los indicadores que en cada caso particular muestren los indicios y señales de la relación subalterna y que permitan inferir su existencia, dando lugar o impidiendo toda la protección del ordenamiento laboral; constituyéndose, por consiguiente, en el elemento consustancial por antonomasia del contrato de trabajo. La norma también prevé evitar que las empresas subcontratistas evadan derechos laborales, sujetándolos al rigor de la ley y de sus respectivas sanciones, las cuales están señaladas en el siguiente artículo que la letra dice: ARTÍCULO 3.- (SANCIONES). La constatación por la Inspectoría del Trabajo de las prácticas señaladas en el Artículo precedente, en forma fundamentada y con respaldo probatorio, constituirá prueba preconstituida sobre la que se iniciará demanda por Infracción a Leyes Sociales en Vigencia, debiendo solicitarse al Juez de Trabajo y Seguridad Social, la imposición de la multa respectiva conjuntamente con el pago de los derechos laborales de las y los trabajadores asalariados perjudicados con retroactividad a la fecha de su contratación original. El mismo cuerpo normativo, obliga tanto al contratista como al subcontratista a establecer una cláusula obligatoria que cumpla las obligaciones sociolaborales, de sus trabajadores, al estipularse esta cláusula la subcontratación que haga caso omiso a esta, puede perder todo valor legal, por tanto es obligación del contratista revisar que el subcontratista cumpla con todas las obligaciones sociolaborales, ya que como analizaremos más 28 adelante, si el subcontratista no cumple con estas obligaciones, el contratista es responsable subsidiario de estas. 3.3 Análisis del Decreto Supremo Nº 521 Al mismo tenor del anterior de la anterior norma, el Decreto Supremo Nº 521 busca evitar la evasión a la normativa laboral, llegando así a prohibir la subcontratación en tareas propias y permanentes del giro habitual de la empresa, por tanto; en este artículo se reduce el alcance de la subcontratación y se limita a poder subcontratar solo en tareas propias y permanentes de la empresa, así lo indica su artículo primero, que a la letra dice: Artículo 1°.- (Objeto) El presente Decreto Supremo tiene por objeto establecer la prohibición de toda forma de evasión a la normativa laboral, sea mediante fraude, simulación o cualquier otro medio que se produzca como consecuencia de las modalidades de subcontratación, tercerización, externalización, enganche u otras modalidades en tareas propias y permanentes del giro del establecimiento laboral. Si bien este artículo prohíbe la subcontratación, no lo hace de manera absoluta, sino en tareas propias y permanentes del giro de la empresa, por tanto podemos basarnos en el artículo 14 de la Constitución Política del Estado en su parágrafo IV, que a la letra dice: Artículo 14 IV. En el ejercicio de los derechos, nadie será obligado a hacer lo que la Constitución y las leyes no manden, ni a privarse de lo que éstas no prohíban. Basándonos en el mencionado artículo, deducimos que pueden subcontratarse tareas que no son propias y temporales, pero son importantes dentro de la empresa, como por ejemplo en una empresa constructora los servicios contables, legales, de auditoria, de seguridad y limpieza no son tareas propias ni permanentes de su giro habitual, por lo tanto si puede aplicarse la subcontratación en el mencionado caso, debiendo adjuntar una cláusula que establezca el subcontratista dará cumplimiento a las obligaciones sociolaborales, así lo indica el artículo 3, que a la letra dice: Artículo 3°.- (Contratación en actividades no propias del giro del establecimiento laboral) Toda empresa que requiera contratar a otra, en actividades que no sean propias ni permanentes al giro del establecimiento laboral, deberá incluir obligatoriamente en el contrato, una cláusula que establezca que la empresa 29 contratada dará cumplimiento a las obligaciones sociolaborales respecto a sus trabajadoras y sus trabajadores. Cuando se verifique simulación de una modalidad no laboral, ésta se considerará como una relación laboral en todos sus efectos, así lo indica el articulo 4 que a la letra dice: Artículo 4°.- (Relación laboral en caso de simulación) Cuando se constituya una relación que simule una modalidad no laboral pero en la misma hayan concurrido las características de una relación de trabajo, ésta se considerará como una relación laboral en todos sus efectos. En caso no se cumplan los derechos laborales los trabajadores pueden acudir al Ministerio de Trabajo, además la norma también prevé que los empleadores que ocupen trabajadores a través de otras empresas en actividades propias y permanentes son responsables de obligaciones laborales y aportes a la seguridad social, así lo indica el artículo 5 del mismo cuerpo normativo que a la letra dice: Artículo 5°.- (Cumplimiento de los derechos sociolaborales) I. En caso de constatarse la tercerización, subcontratación, externalización, enganche u otras en tareas propias y permanentes del giro del establecimiento laboral, las trabajadoras y los trabajadores, las ex trabajadoras y ex trabajadores en forma personal o mediante su representación sindical, podrán acudir ante las Jefaturas Departamentales y Regionales de Trabajo dependientes del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, para exigir el cumplimiento de sus derechos sociolaborales. II. Los empleadores que ocupen trabajadoras o trabajadores a través de otras empresas, en actividades propias y permanentes al giro del establecimiento laboral, son responsables de todas las obligaciones sociolaborales así como de los aportes a la Seguridad Social. III. Las empresas e instituciones que cedan fraudulentamente en todo o parte sus establecimientos, que estén habilitados a su nombre, a terceristas, subcontratistas, externalizadores, enganchadores y otros, son responsables del cumplimiento de obligaciones sociolaborales. 30 Teniendo en cuenta que el presente trabajo de investigación tiene un enfoque empresarial, es de resaltar que el propio Estado, mediante sus instituciones públicas si puede evadir derechos sociolaborales, dejando toda la responsabilidad al subcontratista, así lo establece, las disposiciones finales de la norma en cuestión, que a la letra dice: Disposiciones finales Artículo final Único.- En el caso de contratos y subcontratos autorizados de obras, bienes, servicios y de consultoría con entidades y empresas públicas en el marco de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios, única y exclusivamente el contratista, proveedor o consultor asumirá la responsabilidad del cumplimiento de obligaciones sociolaborales derivadas del contrato principal o subcontrato con el Estado, en relación a su personal y/o terceros. 3.4 Obligaciones del subcontratista El código de Seguridad social hace referencia al considerar empleadores a los contratistas, subcontratistas e intermediarios, en consecuencia tienen la obligación de inscribir a sus trabajadores en el régimen de seguridad social de corto plazo, estos seguros gestionan las contingencias inmediatas de la vida y del trabajo, otorgando a los trabajadores el derecho a recibir la atención médica que se considere indispensable para su curación y rehabilitación por: Enfermedad Común, Maternidad y Riesgos Profesionales (Accidente de Trabajo y Enfermedad Profesional), con el soporte financiero del aporte patronal del 10% sobre el ingreso mensual de cada trabajador. En base a lo mencionado, consideramos que el subcontratista esta obligado a asegurar a sus trabajadores, cumpliendo todos sus derechos laborales y de seguridad social, el cual está previsto en el artículo 13 del Código de Seguridad Social, que a la letra dice: Art. 13.- Para los fines del presente Código, los términos indicados a continuación significan: a) Empleador. - La persona natural o jurídica a quien se presta el servicio y por cuya cuenta u orden se efectúa el trabajo, mediante un contrato público o privado, expreso o presunto de trabajo, o de aprendizaje, cualquiera sea la forma o modalidad de la remuneración. Asimismo, se considerarán empleadores a las cooperativas de producción y a los contratistas, subcontratistas o intermediarios en la explotación de empresas y negocios. Se considerarán igualmente empleadores 31 al Estado, sus organismos dependientes y las instituciones de derecho público respecto de sus empleados y obreros. Además, es importante tener en cuenta el artículo 79 de la Ley General del trabajo que a la letra dice: Artículo 79. — Toda empresa o establecimiento de trabajo esta obligada a pagar a los empleados, obreros y aprendices que ocupe, las indemnizaciones previstas a continuación, por los accidentes o enfermedades profesionales ocurridas por razón del trabajo, exista o no culpa o negligencia por parte suya o por la del trabajador. Esta obligación rige, aunque el trabajador sirva bajo la dependencia de contratista de que se valga el patrono para la explotación de su industria, salvo estipulación en contrario. Esta obligación rige a todo empleador, ya sea este contratista o subcontratista, es decir existe una corresponsabilidad y una responsabilidad subsidiaria entre el contratante y subcontratista para con el trabajador, es importante tener en cuenta lo que la responsabilidad subsidiaria implica, para ello adoptamos la definición que hace Peña (2020) donde indica que “la responsabilidad subsidiaria hace referencia a que en caso el deudor principal no pueda abonar el vencimiento de una deuda, se podrá solicitar el pago al responsable subsidiario que aparezca reflejado en el contrato de deuda. Esta exigencia de responsabilidad subsidiaria se solicita cuando se demuestre que el deudor principal no puede cumplir con la obligación de pago. Por tanto, el responsable subsidiario será aquel actor que no siendo titular de la deuda, tendrá que responder en nombre del autor de la deuda según se establezca en los términos legales del contrato que establezca dicha responsabilidad subsidiaria”. 3.5 Pros y Contras de la subcontratación laboral en Bolivia Podemos mencionar los siguientes pros y contras de la subcontratación laboral en Bolivia: Pros: ➢ Reducción de costos: La subcontratación laboral puede ser una buena opción para las empresas ya que puede reducir el costo de contratar y mantener a un equipo de trabajo permanente. 32 ➢ Mayor flexibilidad: La subcontratación permite a las empresas trabajar con personas especializadas o expertas en una tarea específica, lo que aumenta la eficiencia y reduce los tiempos de producción. ➢ Mejora la calidad del trabajo: Las empresas subcontratadas tienen la obligación de entregar un trabajo de calidad para poder seguir compitiendo en el mercado, lo que puede ayudar a mejorar la calidad del trabajo en general. ➢ Reduce el tiempo de capacitación: Al subcontratar a trabajadores con experiencia y habilidades especializadas, las empresas pueden reducir los costos de capacitación y tiempo. ➢ Disminución de la carga legal: Las empresas que subcontratan a otras empresas no tienen la necesidad de cumplir con las obligaciones laborales de los trabajadores de forma directa, como el pago de salarios, impuestos y seguros de salud. Contras: ➢ Falta de estabilidad laboral: Los trabajadores subcontratados pueden sentir una falta de seguridad y estabilidad en su trabajo debido a la naturaleza temporal de los contratos. ➢ Problemas de comunicación: Las empresas que subcontratan algunos trabajos pueden tener problemas de comunicación en cuanto a la calidad del trabajo y el control de la producción. ➢ Baja adherencia a normas laborales: Al no estar regidos por la Ley General del Trabajo boliviana, la tendencia es que las empresas contratistas ofrezcan salarios y prestaciones menores a sus trabajadores ➢ Responsabilidad solidaria: En casos de accidentes laborales, el empleador es responsable de todo el personal que tenga a su cargo, incluyendo a aquellos contratistas, lo que genera un riesgo para las empresas contratantes. 33 ➢ Falta de representación sindical: En algunos casos, los trabajadores subcontratados pueden tener dificultades para unirse a sindicatos o tener un representante legal en la empresa donde realizan el trabajo. La subcontratación laboral en Bolivia puede tener pros y contras para las empresas que lo implementan, y es prudente considerar los riesgos y beneficios antes de tomar una decisión. Lo importante es que se sigan las leyes y reglamentos bolivianos para proteger a los trabajadores y a las empresas contratantes. 3.6 Riesgos y consecuencias jurídicas de la subcontratación laboral en Bolivia La subcontratación laboral en Bolivia tiene implicaciones legales y riesgos para las empresas que deciden utilizar este método. En términos generales, el principal riesgo para las empresas es que no cumplen con las obligaciones legales y laborales que tienen con sus trabajadores subcontratados, lo que puede derivar en multas, sanciones y problemas legales. A continuación, se describen algunos de los riesgos y consecuencias jurídicas más importantes de la subcontratación laboral en Bolivia: ➢ Responsabilidad solidaria: Según la Ley de Servicios y Empresas de Vigilancia, las empresas contratantes son responsables solidarias de cualquier falta que se haya cometido en el contrato de prestación de servicio. Esto significa que, en caso de incumplimiento de obligaciones laborales por parte de las empresas subcontratistas, las empresas contratantes son igualmente responsables ante los trabajadores. ➢ Riesgos de accidentes laborales: En Bolivia, las empresas contratantes son responsables no solo de sus propios trabajadores, sino también de los trabajadores subcontratados. Si el trabajador subcontratado sufre un accidente laboral, la empresa contratante es responsable de indemnizar al trabajador subcontratado. ➢ Obligaciones laborales: Las empresas subcontratadas no tienen la obligación de cumplir con las obligaciones laborales de los trabajadores, ya que éstos están bajo su responsabilidad. Esto significa que la empresa contratante tiene la 34 responsabilidad de cumplir con los deberes laborales de los empleados subcontratados, lo cual puede generar mayores costos. ➢ Falta de protección laboral: Los trabajadores subcontratados no tienen las mismas garantías y protecciones laborales que los trabajadores permanentes. Esto puede incluir el derecho a un salario mínimo garantizado, horas de trabajo regulares, seguro de salud y de vida, pago de vacaciones y otros beneficios. ➢ Inspecciones laborales: Las empresas contratantes pueden ser sometidas a inspecciones laborales para evaluar el cumplimiento de las obligaciones laborales de los trabajadores subcontratados. Las multas por incumplimiento pueden ser significativas y pueden dañar la reputación de la empresa. ➢ Conflictos laborales: La subcontratación laboral puede aumentar la posibilidad de conflictos laborales debido a la falta de estabilidad laboral de los trabajadores subcontratados. Los trabajadores pueden solicitar compensaciones por el tiempo perdido debido a la falta de estabilidad laboral y la falta de protección laboral. Se pueden tener grandes riesgos y consecuencias legales para las empresas que no cumplen con sus obligaciones. Es importante para las empresas que contratan servicios subcontratados revisar cuidadosamente la autenticidad y solvencia de las empresas subcontratadas, así como cumplir con todas las obligaciones legales y laborales que tengan con sus trabajadores subcontratados. 3.7 Alcances y Limites jurídicos de la subcontratación laboral El alcance y el límite son conceptos diferentes, que se utilizan en diferentes contextos y tienen distintas connotaciones. El alcance se refiere a la extensión o amplitud de un tema o proyecto, es decir, el rango de actividades, requisitos o áreas que se consideran dentro de una iniciativa. Por ejemplo, en un proyecto de construcción, el alcance puede incluir la construcción de una edificación, la adquisición de materiales, la contratación de personal, entre otras actividades asociadas. Por otro lado, el límite se refiere al punto final de una acción o proceso, es decir, la frontera o el punto más allá del cual no se puede avanzar. Los límites se pueden 35 establecer para delimitar un alcance o para restringir una práctica o acción. Por ejemplo, en el contexto de una negociación comercial, puede haber límites en cuanto al precio máximo que se está dispuesto a pagar por un producto o servicio. En resumen, el alcance hace referencia a la amplitud o extensión de lo que se está considerando, mientras que el límite se refiere a la frontera o punto final de una acción o proceso. Los alcances jurídicos y límites jurídicos son dos conceptos diferentes en el ámbito del derecho. Los alcances jurídicos se refieren a la capacidad o autoridad que tiene una norma o ley para regular ciertas conductas o situaciones. En otras palabras, cuando se habla de alcances jurídicos se hace referencia a la extensión de la aplicación de la ley. Por ejemplo, una norma puede tener un alcance jurídico limitado a un determinado territorio o a ciertos sectores de la población. Por su parte, los límites jurídicos son aquellas restricciones o limitaciones que se establecen en el marco de la ley en relación con ciertos derechos o libertades de las personas. Esto significa que, aunque una norma tenga un amplio alcance jurídico, está sujeta a ciertos límites que protegen los derechos fundamentales de las personas, como la libertad de expresión, la privacidad, el derecho al debido proceso, entre otros. En resumen, mientras que los alcances jurídicos se refieren a la extensión de aplicación de la ley, los límites jurídicos son las restricciones que se imponen a la actuación de la ley en relación con ciertos derechos y libertades fundamentales. La subcontratación laboral en Bolivia se encuentra regulada por la Ley General del Trabajo (LGT), la normativa complementaria de la seguridad social y otras leyes sectoriales. A continuación, se presenta un resumen de los límites y alcances más relevantes: Alcances: ➢ La subcontratación laboral es considerada una figura válida en Bolivia, siempre y cuando se ajuste a las condiciones y requisitos legales. ➢ La figura de la subcontratación se utiliza para desplazar a otro trabajador o empresa para que realice determinados trabajos o servicios. 36 ➢ El trabajador subcontratado debe tener un contrato de trabajo con la empresa que lo subcontrata y los derechos laborales deben ser respetados en todo momento. ➢ El empleador que subcontrata a un trabajador sigue siendo responsable por el pago de todas las obligaciones laborales y previsionales, así como de la seguridad y salud ocupacional. ➢ El trabajo subcontratado no puede ser ejercido por empresas que estén domiciliadas en paraísos fiscales. ➢ La subcontratación laboral no puede utilizarse con el fin de eludir obligaciones laborales u objetar el cumplimiento de los derechos de los trabajadores. Límites: ➢ No se permite la subcontratación en actividades principales de la empresa o en servicios o trabajos relacionados directamente con la actividad principal, excepto en casos en que se realicen servicios puntuales, especializados o temporales. ➢ La empresa que subcontrata no puede subcontratar los servicios que ha recibido, a ninguna otra empresa. ➢ Los trabajadores subcontratados no pueden realizar funciones que corresponden a los trabajadores de la empresa principal. ➢ Los trabajadores subcontratados tienen el mismo derecho a condiciones de trabajo seguras y saludables, como los trabajadores de la empresa principal. ➢ No se pueden subcontratar los servicios de trabajadores extranjeros si no tienen autorización de trabajo válida en el país. En resumen, la subcontratación laboral en Bolivia está permitida, pero tiene límites y se requiere que se ajuste a las condiciones y requisitos legales para garantizar el respeto a los derechos laborales de los trabajadores y la responsabilidad de la empresa principal. 3.7.1 La subcontratación laboral es considerada una figura válida en Bolivia, siempre y cuando se ajuste a las condiciones y requisitos legales. No hay un artículo específico que establezca que la subcontratación laboral está permitida en la Ley General del Trabajo de Bolivia. Sin embargo, se permite la contratación de servicios especializados bajo ciertas condiciones establecidas, donde se incluye la subcontratación de servicios en áreas específicas de una empresa, siempre y cuando se cumplan ciertos requisitos de responsabilidad solidaria y fiscalización laboral. 37 La subcontratación consiste en que una empresa contratante delega a otra compañía, llamada empresa contratista, la realización de algunas de sus actividades laborales, permitiendo a la primera concentrarse en su negocio principal. En Bolivia, la subcontratación laboral se ha vuelto una figura válida debido a diversos factores y beneficios que a continuación se detallarán. En primer lugar, la subcontratación laboral permite a las empresas contratantes contar con recursos especializados y tecnológicos que podrían resultar costosos si se tuvieran en la propia empresa. Los servicios de personal, contabilidad, marketing, soporte técnico, entre otros, pueden ser especializados y requerir un dominio profundo del tema para lograr su correcta administración. Por ello, tercerizar estos servicios a empresas especializadas en el tema permite que la compañía contratante cuente con servicios más eficientes y de mejor calidad. En segundo lugar, para las empresas contratistas, la subcontratación laboral se convierte en una fuente importante de ingresos que le permite expandir su alcance y diversificar su portafolio de servicios. Además, la terciarización les brinda la oportunidad de crear empleos, lo que convierte a estas empresas en importantes generadoras de empleo en el país. En tercer lugar, la subcontratación laboral tiene un impacto positivo en el mercado laboral del país. Esta figura permite a las empresas contratantes enfocarse en su núcleo de negocio, lo que a su vez les brinda una mayor flexibilidad para adaptarse a los cambios en el mercado y a las demandas del consumidor. Esta flexibilidad se traduce en una mayor capacidad de la empresa para responder a los cambios en los mercados. Además, la subcontratación laboral es una manera eficiente de controlar y reducir costos laborales, lo que se traduce en una mayor estabilidad laboral y económica para los trabajadores. En cuarto lugar, la subcontratación laboral promueve la competencia en el mercado. La entrada de empresas contratistas especializadas en diferentes áreas de negocio en el mercado local, promueve la competencia y reduce los precios de los servicios. La creciente competencia fomenta el crecimiento de servicios de calidad, aumentando la satisfacción de los clientes y mejorando la eficacia de las empresas en general. La subcontratación laboral es una figura válida en Bolivia debido a los beneficios que ofrece tanto para las empresas contratantes como para las contratistas. Además, la 38 subcontratación laboral tiene un impacto positivo en el mercado laboral al generar más empleos y aumentar la competencia. Es importante destacar que, si bien la subcontratación laboral representa una práctica válida, que debe ser regulada por el Estado para prevenir abusos laborales y garantizar la igualdad de oportunidades para todos los trabajadores. En Bolivia, la subcontratación laboral es abordada por los Decretos Supremos 0107 y 521. Entendiendo que la subcontratación es el servicio que una empresa contratista proporciona a otra empresa contratante, ejecutando servicios o trabajos especializados que no son parte del núcleo de negocio de la empresa contratante. El ordenamiento jurídico boliviano permite la subcontratación laboral, siempre y cuando se respeten los derechos laborales establecidos por la ley, garantizando una gestión adecuada de los recursos humanos y el cumplimiento de las obligaciones sociales y tributarias correspondientes. Además, el contrato entre la empresa contratante y la contratista debe ser registrado en la oficina del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social. Debe tenerse en cuenta que las empresas contratistas deben cumplir con estándares mínimos de seguridad, salud y medio ambiente, y establece obligaciones adicionales para las empresas contratistas, tales como el pago de impuestos y el cumplimiento de otras obligaciones laborales como el pago de salarios, días libres, indemnizaciones y beneficios sociales establecidos en el contrato. Teniendo en cuenta el análisis de la normativa analizada anteriormente y considerando que no debe vulnerarse derechos laborales, mas al contrario debe respetarse los lineamientos para regular la subcontratación laboral en Bolivia. Estas normas definen las condiciones en las que es legal la subcontratación, y establecen las obligaciones y responsabilidades de las empresas contratantes y contratistas. 3.7.2 La figura de la subcontratación se utiliza para desplazar a otro trabajador o empresa para que realice determinados trabajos o servicios. Uno de los principales motivos por los que las empresas utilizan la subcontratación es para reducir costos y maximizar beneficios. A través de la subcontratación, la empresa puede externalizar ciertos servicios o trabajos que, de otra manera, tendría que realizar con personal propio o con su propio equipo, lo que puede resultar mucho más costoso. 39 Otro motivo por el que las empresas utilizan la subcontratación es para tener acceso a trabajadores especializados, que pueden tener habilidades o conocimientos específicos que no están disponibles en la plantilla de la empresa. Al subcontratar a una empresa o a un trabajador especializado, la empresa puede obtener los resultados que busca de manera más efectiva y eficiente. La subcontratación puede ser utilizada para desplazar a trabajadores o empresas menos especializadas o menos eficientes. Por ejemplo, una empresa podría decidir subcontratar un servicio de limpieza a otra compañía en lugar de mantener un equipo propio de limpieza, ya que la empresa de subcontratación puede tener acceso a productos y técnicas más avanzadas y eficientes para la limpieza. Sin embargo, la subcontratación también puede tener efectos negativos para las empresas que tercerizan un determinado servicio, especialmente si se utiliza para desplazar a trabajadores que no tienen contratos laborales con el intermediario. Por esta razón, la subcontratación debe ser utilizada con precaución y considerada cuidadosamente antes de tomar una decisión. 3.7.3 El trabajador subcontratado debe tener un contrato de trabajo con la empresa que lo subcontrata y los derechos laborales deben ser respetados en todo momento. El trabajador subcontratado en Bolivia debe tener un contrato de trabajo con la empresa que lo subcontrata porque el contrato de trabajo es la herramienta legal que respalda los derechos laborales del trabajador. El trabajador subcontratado es contratado por una empresa intermediaria para trabajar en una empresa principal, pero esto no significa que el trabajador pierda sus derechos laborales. La Ley General del Trabajo de Bolivia establece una serie de derechos laborales que deben ser respetados en todo momento, independientemente de si el trabajador está subcontratado o contratado directamente. Estos derechos laborales incluyen, entre otros, el derecho a un salario justo y a tiempo, derecho a una jornada laboral máxima, derecho a vacaciones, derecho a seguridad y salud ocupacional, derecho a libertad sindical y derecho a la protección contra el despido injustificado entre otros. Es importante destacar que la empresa principal tiene una responsabilidad solidaria con la empresa intermediaria en cuanto al cumplimiento de los derechos laborales del trabajador 40 subcontratado. Es decir, ambas empresas son responsables de garantizar que el trabajador subcontratado reciba sus derechos laborales correspondientes. El trabajador subcontratado en Bolivia debe tener un contrato de trabajo con la empresa que lo subcontrata y sus derechos laborales deben ser respetados en todo momento debido a que los derechos laborales están respaldados por la ley y la empresa principal tiene una responsabilidad solidaria en su cumplimiento. 3.7.4 El empleador que subcontrata a un trabajador sigue siendo responsable por el pago de todas las obligaciones laborales y previsionales, así como de la seguridad y salud ocupacional. En nuestro ordenamiento juridico, el empleador que subcontrata a un trabajador sigue siendo responsable por el pago de todas las obligaciones laborales y previsionales, así como de la seguridad y salud ocupacional, el Código de Seguridad Social en su artículo 13 en su inciso a, tiene en cuenta a los subcontratistas e intermediarios: ARTÍCULO 13. Para los fines del presente Código, los términos indicados a continuación significan: a) Empleador.- La persona natural o jurídica a quien se presta el servicio o por cuya cuenta u orden se efectúa el trabajo, mediante un contrato público o privado, expreso o presunto de trabajo, o de aprendizaje, cualquiera sea la forma y modalidad de la remuneración. Asimismo, se considerarán empleadores a las cooperativas de producción y a los contratistas, subcontratistas e intermediarios en la explotación de empresas y negocios. Se considerarán igualmente empleadores al Estado, sus organismos dependientes y las instituciones de derecho público respecto de sus empleados y obreros. Esta disposición se debe a la necesidad de proteger los derechos laborales y sociales de los trabajadores y asegurar que se cumplan las normas laborales del país. Cuando un empleador subcontrata a un trabajador, todavía tiene la responsabilidad de garantizar que el trabajador reciba un salario justo, seguridad social y un ambiente de trabajo seguro y saludable, independientemente de si el trabajador está directamente contratado por el empleador o es contratado a través de una empresa de subcontratación. 41 Además, esta disposición también promueve la competencia justa en el mercado laboral, evitando que los empleadores puedan subcontratar su trabajo para evadir sus responsabilidades laborales y previsionales. Por tanto, debe protegerse los derechos laborales de los trabajadores, garantizando que se cumplan las normas laborales y sociales del país que promuevan una competencia justa en el mercado laboral. 3.7.5 La subcontratación laboral no puede utilizarse con el fin de eludir obligaciones laborales u objetar el cumplimiento de los derechos de los trabajadores. Existen varios argumentos de peso, por las cuales la subcontratación laboral en Bolivia no puede ni debe utilizarse para eludir obligaciones laborales u objetar el cumplimiento de los derechos de los trabajadores. Argumentamos los siguientes: 1. Cumplimiento de las obligaciones laborales: La subcontratación no debe utilizarse para evitar el cumplimiento de las obligaciones laborales, como el pago de salarios, las prestaciones sociales y otros beneficios que corresponden a los trabajadores. Las empresas subcontratadas también tienen la responsabilidad de respetar los derechos laborales de sus empleados. 2. Protección de los trabajadores: La subcontratación no puede ser utilizada para socavar los derechos laborales de los trabajadores y debe garantizar que se cumplan las normas laborales nacionales e internacionales, incluyendo las normas de seguridad y salud ocupacional. 3. Eliminación de la competencia desleal: La subcontratación no puede usarse para fines de competencia desleal, como la reducción de costos a expensas de los derechos de los trabajadores. Por tanto, la subcontratación no debe ser utilizada como un medio para evadir o evitar responsabilidades laborales u objetar el cumplimiento de los derechos de los trabajadores. En cambio, debe promover una fuerte protección de los derechos laborales de los trabajadores, protegiéndolos de la explotación y garantizando una competencia justa y equitativa. 42 3.7.6 No se permite la subcontratación en actividades principales de la empresa o en servicios o trabajos relacionados directamente con la actividad principal, excepto en casos en que se realicen servicios puntuales, especializados o temporales. En nuestro ordenamiento jurídico, no se permite la subcontratación en actividades principales de la empresa o en servicios o trabajos relacionados directamente con la actividad principal, solo en casos en que se realicen servicios puntuales, especializados o temporales, por las siguientes razones: ➢ Protección de los derechos laborales: la subcontratación en la actividad principal de la empresa puede conducir a la precarización laboral, ya que los trabajadores subcontratados pueden estar sujetos a condiciones de trabajo menos favorable que los empleados directos. Además, puede resultar en una falta de estabilidad y continuidad laboral para los trabajadores. ➢ Mantenimiento del control sobre la calidad del servicio: en la actividad principal de la empresa, la subcontratación puede poner en peligro la calidad del servicio, ya que la empresa pierde el control directo sobre los procesos y los trabajadores que intervienen en él. Esto es especialmente importante en áreas críticas en las que la calidad del servicio puede tener un impacto significativo en la reputación de la compañía. ➢ Evitar la competencia desleal: la subcontratación en la actividad principal permite a las empresas eludir ciertas obligaciones fiscales y laborales, lo que puede llevar a una competencia desleal en el mercado. Además, puede crear una situación en la que los trabajadores subcontratados estén en una situación de desventaja en comparación con los empleados directos en términos de remuneración y beneficios. ➢ Promover la estabilidad laboral: la subcontratación en actividades principales puede llevar a una mayor rotación de personal y a una mayor inestabilidad laboral, ya que los trabajadores pueden ser contratados solo para trabajar en proyectos específicos y luego despedidos. Esto puede ser perjudicial tanto para el trabajador como para la empresa, que puede perder trabajadores altamente capacitados y experimentados. 43 La prohibición de la subcontratación en actividades principales de la empresa o en servicios o trabajos relacionados directamente con la actividad principal en Bolivia tiene por objeto proteger los derechos laborales, mantener el control de la calidad del servicio, evitar la competencia desleal y promover la estabilidad laboral. 3.7.7 La empresa que subcontrata no puede subcontratar los servicios que ha recibido, a ninguna otra empresa. La empresa que subcontrata no puede subcontratar los servicios que ha recibido a ninguna otra empresa en Bolivia porque esto podría conducir a una cadena de subcontrataciones que diluiría la responsabilidad laboral y podría generar prácticas laborales abusivas y explotadoras. Si la empresa contratista subcontrata el trabajo a otra empresa, es posible que los trabajadores de la empresa final que presta el servicio no reciban las mismas protecciones laborales y económicas que los trabajadores de la empresa original. Además, es posible que los trabajadores no conozcan o no entiendan sus derechos laborales en el marco de la ley boliviana y no tengan un canal de comunicación efectivo con la empresa original. Por lo tanto, es de suma importancia que la empresa original mantenga la responsabilidad total sobre los trabajadores contratados durante todo el período de contratación, incluyendo la totalidad del período comprendido entre la contratación y el despido. Esto significa que la empresa original debe garantizar que los trabajadores subcontratados reciban las mismas protecciones laborales y económicas que los demás trabajadores, y además, responder por cualquier violación a las normas laborales que se produzca. Al evitar la subcontratación en cadena, se garantizará que los trabajadores bolivianos estén protegidos por las leyes laborales del país y no sean explotados en un mercado laboral en el que las empresas compiten por ofrecer los servicios más baratos posibles. 3.7.8 Los trabajadores subcontratados tienen el mismo derecho a condiciones de trabajo seguras y saludables, como los trabajadores de la empresa principal. Los trabajadores subcontratados son empleados que realizan trabajos para una empresa principal, pero son contratados a través de una empresa contratista. A menudo, estos trabajadores enfrentan condiciones de trabajo precarias y, en algunos casos, se les niega 44 el acceso a los mismos derechos y beneficios que los trabajadores empleados directamente por la empresa principal. En esta situación, cabe preguntarnos si los trabajadores subcontratados tienen los mismos derechos a condiciones de trabajo seguras y saludables que los trabajadores de la empresa principal. Para responder a esta pregunta, es importante señalar que la Ley General Del Trabajo, establece que todos los trabajadores tienen derecho a condiciones laborales seguras y saludables, independientemente de su estatus laboral. Ya sea el empleador o patrono debe adoptar todas las precauciones para que el trabajo se de en un ambiente seguro y saludable así lo indica en su artículo 67: ARTICULO 67º El patrono está obligado a adoptar todas las precauciones necesarias para la vida, salud y moralidad de sus trabajadores. A este fin tomará medidas para evitar los accidentes y enfermedades profesionales, para asegurar la comodidad y ventilación de los locales de trabajo; instalará servicios sanitarios adecuados y en general, cumplirá las prescripciones del Reglamento que se dicte sobre el asunto. Cada empresa industrial o comercial tendrá un Reglamento Interno legalmente aprobado. Además, es importante tener en cuenta que las empresas contratistas tienen la responsabilidad legal de garantizar que sus trabajadores subcontratados trabajen en condiciones de seguridad y salud adecuadas. En otras palabras, la empresa contratista es responsable de proporcionar los equipos y herramientas de seguridad necesarios, así como de mantener un ambiente de trabajo seguro y saludable. En este sentido, si la empresa principal decide subcontratar algunos trabajos a una empresa contratista, esta última debe cumplir con los mismos estándares de seguridad y salud que la empresa principal. En otras palabras, la empresa contratista debe proporcionar a sus trabajadores subcontratados el mismo nivel de protección que los trabajadores de la empresa principal. La empresa contratista, en este sentido, debe proporcionar a sus trabajadores subcontratados los mismos equipos y herramientas de seguridad que la empresa principal proporciona a sus empleados. Además, la empresa principal también tiene la responsabilidad de asegurarse de que sus contratistas y subcontratistas cumplan con las condiciones laborales y de seguridad adecuadas. Esto significa que la empresa principal debe garantizar que las empresas 45 contratistas tengan una política adecuada de seguridad y salud en el trabajo, y que sus trabajadores subcontratados estén capacitados en las mejores prácticas de seguridad y salud ocupacional. Los trabajadores subcontratados tienen el mismo derecho a condiciones de trabajo seguras y saludables que los trabajadores de la empresa principal. El hecho de que un trabajador esté subcontratado no debe significar un recorte en sus derechos y protecciones laborales. Por lo tanto, es responsabilidad de todas las empresas, tanto la principal como la contratista, garantizar que todos sus trabajadores, independientemente de su estatus laboral, trabajen dentro de las condiciones de seguridad y salud adecuadas. La seguridad y la salud en el trabajo son derechos fundamentales de todos los trabajadores, y deben ser protegidos por la ley y por los empleadores responsables. Trabajar en condiciones seguras y saludables es esencial para garantizar que los trabajadores puedan llevar vidas saludables y productivas, y promover el crecimiento de una economía sostenible. 3.7.9 No se pueden subcontratar los servicios de trabajadores extranjeros si no tienen autorización de trabajo válida en el país. En nuestro ordenamiento jurídico, los trabajadores extranjeros que deseen trabajar en el país deben obtener una autorización de trabajo válida. Esta autorización les permite trabajar legalmente en Bolivia y les otorga ciertos derechos y protecciones laborales. Sin embargo, en algunas ocasiones, se pueden presentar casos en los que se intenta subcontratar o contratar a trabajadores extranjeros que no tienen autorización de trabajo válida. En esta situación, es importante tener en cuenta las razones por las cuales no se pueden subcontratar los servicios de trabajadores extranjeros ilegales. En primer lugar, subcontratar los servicios de trabajadores extranjeros ilegales es ilegal y puede ser considerado como tráfico humano. La explotación laboral, la falta de protecciones laborales y la vulneración de los derechos humanos pueden ser las consecuencias de contratar a trabajadores extranjeros ilegales. De hecho, Bolivia tiene una ley migratoria que busca prevenir el tráfico humano y la explotación laboral. Así, subcontratar a extranjeros sin autorización de trabajo válida puede ser considerado una violación de esta ley. 46 En segundo lugar, cuando se subcontrata a trabajadores extranjeros sin autorización de trabajo válida, estos trabajadores son más vulnerables a la explotación laboral y a abusos por parte de la empresa que los contrata. La falta de protecciones laborales les impide exigir sus derechos en caso de ser explotados y los hace más susceptibles a la discriminación, a la explotación laboral y al abuso empresarial. Además, muchas veces, estos trabajadores extranjeros ilegales no reciben un salario justo, un tiempo de descanso adecuado ni un lugar de trabajo seguro. En tercer lugar, cuando se contrata a trabajadores extranjeros ilegales, se fomenta y se perpetúa el trabajo ilegal en el país. Estos trabajadores extranjeros ilegales pueden no estar al tanto de las leyes laborales en Bolivia, y por lo tanto, es posible que no se les brinde el mismo trato que a los trabajadores bolivianos. Además, es posible que estas empresas no paguen impuestos y no contribuyan al desarrollo económico del país. En cuarto lugar, al subcontratar a trabajadores extranjeros sin autorización de trabajo válida, se le quita la oportunidad a los trabajadores bolivianos de acceder a trabajos justos y seguros. Esto puede aumentar la tasa de desempleo y disminuir las oportunidades de los trabajadores locales de tener acceso a un trabajo justo y remunerado. La subcontratación de trabajadores extranjeros sin autorización de trabajo válida es una práctica ilegal e inhumana. Los trabajadores extranjeros sin autorización de trabajo son vulnerables a abusos empresariales y laborales, y su contratación perpetúa el trabajo ilegal en el país, mientras que priva a los trabajadores bolivianos de oportunidades de trabajo justas y seguras. Por lo tanto, es necesario que todas las empresas y empleadores en Bolivia se adecuen a las leyes y regulaciones laborales y migratorias del país, y que respeten los derechos de todos los trabajadores, independientemente de su origen o estatus migratorio. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES En resumen, la subcontratación laboral en Bolivia tiene ventajas y desventajas claras tanto para las empresas como para los trabajadores. Por un lado, puede ayudar a las empresas a reducir costos al externalizar ciertas funciones y contratar personal más barato o más especializado para tareas específicas. Por otro lado, puede conducir a la explotación de los trabajadores y a la falta de responsabilidad de la empresa con respecto a sus condiciones laborales. 47 Es importante tener en cuenta que la subcontratación laboral no debe usarse como una forma de evadir responsabilidades legales y fiscales. Las empresas deben cumplir con todas las leyes laborales y tributarias aplicables, independientemente de si los trabajadores son empleados directos o contratistas indirectos. Para proteger a los trabajadores y garantizar una competencia justa en el mercado laboral, es recomendable que el gobierno de Bolivia establezca regulaciones claras sobre la subcontratación laboral y proporcione una supervisión efectiva para garantizar su cumplimiento. Se deben establecer leyes y regulaciones que protejan los derechos de los trabajadores contratados por empresas subcontratadas, y que las empresas principales sean completamente responsables por la calidad de los servicios y la seguridad del trabajo. Además, se deben fomentar esquemas de capacitación y formación en el marco de la subcontratación, de modo que los trabajadores puedan adquirir las habilidades necesarias para desempeñar sus tareas y mejorar su empleabilidad a largo plazo. En conclusión, la subcontratación laboral es una práctica que puede ser beneficiosa para las empresas y los trabajadores en Bolivia, siempre y cuando se realice de manera responsable, transparente y legal, protegiendo los intereses de todas las partes involucradas. 48 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Arroyo Vozmediano, J. (2020). El contrato de servicios y su diferencia con el contrato laboral. Valencia: Universidad de Valencia. Baeza, M. 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