Boletín Coyuntura Legislativa Ι

Caracas, Venezuela Ι Mayo 2014.
Boletín Coyuntura Legislativa
La SUNDDE está sentando Doctrina Errónea, Ilegal y Nula.
A continuación se revisará la doctrina que se ha estado
afirmando en la administración de la Ley Orgánica de
Precios Justos, a lo largo de las inspecciones realizadas
enmarcadas en la “segunda ofensiva económica, según
información publicada por la propia SUNDDE en su
portal Web o transmitida por medio audiovisuales.
1.- En el caso de la inspección realizada a la empresa
Óptica Caroní, el portal Web de la SUNDDE informa que:
“Lentes correctivos con montura presentan un margen
especulativo del 85% Su precio de compra para el
almacén es de Bs. 908,03 y su precio justo Bs. 1.180,00
Bs. y estaba siendo vendió al público en Bs. 2.185,44”.
Sobre este caso, primero habría que señalar que en la
medida que el precio de compra para el almacén,
signifique el precio de adquisición del producto para la
comercialización; aplicar el 30% para calcular el
supuesto precio justo –como lo hizo la SUNDDE,
arrojándole 908,03*1,3=1.180,00 Bs.- implicaría dos
graves subestimaciones de costos. Primero, considerar
como los únicos costos en la prestación de los servicios
de comercialización al costo-factura de adquisición del
bien a comercializar y segundo, desestimar cualquier
“Gasto Ajeno a la Producción” que por la Providencia
Administrativa N°003 podría alcanzar hasta el 12,5% de
los Costos de Producción; por tanto sobreestima los
márgenes. Luego, en esta inspección en particular, el
“margen especulativo” y/o “sobreprecio” lo calcularon
las autoridades como el peso relativo que tiene la
diferencia entre el precio de venta final y el precio justo
calculado por la SUNDDE sobre este precio justo ((Precio
de Venta Final por el Comerciante – Precio Justo)/Precio
Justo). Esta definición se encuentra de espalda a la
teoría, práctica y jurisprudencia internacional que suele
utilizar al Índice de Lerner1, definido por la formula:
(Precio de Venta Final por el Comerciante – Precio
Justo)/Precio de Venta Final por el Comerciante. Así las
cosas, el margen bruto que estimaron las autoridades,
tenderá a sobreestimar los márgenes y las ganancias de
los agentes económicos. Se introduce una
sobreestimación y sesgo deterministico espurio, a favor
1
de una sanción. Sin embargo, queremos destacar que el
margen en esta inspección se definió como el peso
relativo del monto del precio que excedió al Precio Justo
sobre este último. Cuando menos este margen pondera
el hecho que por Ley se está reconociendo como límite y
por tanto lícito un 30% de rentabilidad a los activos y/o
al capital invertido. Resaltamos la metodología utilizada
en esta caso por la SUNDDE, porque difiere de muchas
de las siguientes inspecciones que analizaremos a
continuación, lo que manifiesta falta de uniformidad y
criterio por parte de las autoridades.
2.- En el caso de la inspección realizada a la empresa
Yomomoto 1811, el portal del VTV y la transmisión de la
noticia informaba según palabras de la SUNDDE: “se
consiguieron irregularidades en costos de productos
como tanques de gasolina para motos, con precios de
adquisición de 1043,90 Bs, precio de venta al público se
estipulaba en 2350 bolívares, cuando el precio justo, de
30% es de 1357 bolívares, lo que arroja 125 % de margen
especulativo”.
Nuevamente las autoridades realizan un cálculo de
precio justo que pondera como únicos costos en la
estructura de costos de la empresa, el precio de
adquisición del bien a comercializar; aplicándole el 30% y
asegurando que este constituiría el Precio Justo. Las
autoridades no consideraron ningún “costo de
producción” distinto a la adquisición del producto para
un sector como el de servicios de comercialización, ni
ningún estimado de “Gastos Ajenos a la Producción”. Así
las cosas, para las autoridades el único centro generador
de costos para esta empresa resultó ser el precio de
adquisición del bien a ser comercializado.
En el caso de esta inspección el “margen especulativo”
calculado por las autoridades responde a la siguiente
fórmula: (Precio de Venta Final por el Comerciante –
Costo
de
Adquisición
del
Producto
a
comercializar)/Costo de Adquisición del Producto a
comercializar. Así las cosas las autoridades calcularon:
2350 Bs. – 1043,90 Bs. / 1043,90 Bs. = 125%. Este cálculo
difiere notablemente del cálculo y la fórmula utilizada
por las mismas autoridades en el primer caso
mencionado en este artículo; lo que evidencia notable
discrepancia, descoordinación, desconocimiento de la
El índice de Lerner es definido formalmente por medio de la
siguiente fórmula: (P-C)/P donde P es el precio final y C el
costo Marginal y/o Unitario.
observatoriocedice@gmail.com
ocedice
www.cedice.org.ve
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di
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La SUNDDE está sentando Doctrina Errónea, Ilegal y Nula.
Ley Orgánica de Precios Justos y de la Providencia
Administrativa N°003, así como falta de predictibilidad
de la administración de la norma. De igual manera, este
tipo de cálculo del margen implica un sesgo
deterministico espurio que sobreestima las ganancias de
las empresas (comparar con la fórmula del Índice de
Lerner).
3.- En el caso de la inspección realizada a la ferretería
Chén, el portal Web de la SUNDDE informa que: “El Jefe
de la Zodi expresó que en la Ferretería, un bombillo
ahorrador, cuyo precio justo es de 380,71 bolívares, es
vendido en 600 bolívares, un margen de ganancia
especulativo de 161,08%”.
Este caso destaca porque si utilizamos la formula de
márgenes que se aplicó en el primer caso descrito en
este artículo, el margen arroja 57,60%. Si calculamos el
margen utilizando la fórmula recurrida en el segunda
inspección analizada en este artículo, ponderando –
como veremos más adelante- que en el peor de los casos
a la estructura de costos se le permitiría por ley un 30%
de ganancia y un 12,5% sobre los costos de producción
como “Gastos Ajenos a la Producción” máximos y
suponemos el peor de los escenarios que las autoridades
hayan ponderado al costo de producción única y
exclusivamente como el precio de adquisición del bien a
comercializar; el margen arroja 130% y no 161,08%
como asegura la SUNDDE. Así las cosas, ponderando el
peor escenario –que tienda a arrojar el mayor margen
bruto, utilizando como base de cálculo relativo el costo
de adquisición o los costos de producción-, si del precio
justo determinado por la SUNDDE deducimos el 30% de
ganancia y el 12,5% sobre los costos de la producción
por Gastos Ajenos a la Producción para asumirlo como
costo de adquisición, versus el precio de venta final por
parte del comercializador (600 Bs.); el margen arroja
130,6% y no 161,08%.
4.- En el caso de la inspección realizada a la empresa
Golden Venezolana Dental C.A., el portal Web de la
SUNDDE informa: “Uno de los artículos con sobreprecios
fue el alginato (material utilizado para obtener las
impresiones de los dientes) que presentó sobreprecio de
168%. "La empresa lo adquiría a Bs. 39,95 y lo vendían al
público en Bs.107,14”. Así mismo, la piedra pómez (en
2
polvo) presentó sobreprecio de 98%. El precio de compra
para el comercio era de Bs. 45,01 y lo ofrecían a la venta
en 89,28 bolívares.”
En este caso, el “sobreprecio” lo calculó la SUNDDE de
forma distinta a como fue calculado en el primer caso
descrito en este artículo. En esta ocasión la SUNDDE
calculó el sobreprecio como el peso relativo de la
diferencia entre el precio final de venta por el
comerciante y el costo de adquisición del bien por el
comercio sobre este último. Esta metodología
desconocería la Ley Orgánica de Precios Justos y la
Providencia N°003 que reconoce hasta un 30% de
ganancia sobre la estructura de costos.
5.- En el caso de la inspección realizada a la ferretería La
Milla C.A., el portal Web de la SUNDDE informa: “que fue
detectado sobreprecio de 50% en productos, el precio de
una escalera cuyo precio justo es de mil 140,00 bolívares,
es vendida en mil 980.00, aquí hay una ganancia de
39%”.
En este caso, si aplicamos las dos distintas metodologías
asomadas a lo largo de los cuatro casos anteriores,
ninguno arrojaría los valores de supuesto “sobreprecio”
y ganancia calculadas e informada por la SUNDDE.
Incluso si calculamos el margen utilizando la fórmula del
Índice de Lerner tampoco arroja el valor de la ganancia
informado por la SUNDDE.
Todos los casos anteriores evidencian que, primero, se
hace caso omiso a la Ley y a sus Providencias, segundo,
se está sentando una regulación de hecho y no de
derecho por medio de una doctrina contradictoria y
arbitraria, tercero, en las inspecciones se está violando
el deber ser y las buenas prácticas en materia regulatoria
en aras de tutelar el bienestar social.
En este orden de ideas, no puede hablarse de
sobreprecio utilizando como referencia o método de
cálculo el margen bruto, porque no solo se está dejando
de considerar los costos reconocidos, aun cuando Ad
Hoc, en la Providencia Administrativa N°003; sino
adicionalmente porque si se ha establecido en el artículo
32 de la Ley Orgánica de Precios Justos un 30% como
límite máximo legalmente permitido; un eventual
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La SUNDDE está sentando Doctrina Errónea, Ilegal y Nula.
“sobreprecio” implicaría niveles a partir de este margen
permitido.
Según lo establecido en el artículo 32 de la Ley Orgánica
de Precios Justos y en la Providencia Administrativa
N°003, un precio justo podría llegar al nivel de 146,25%
superior al costo de producción –por definición legal-:
Precios Justo ≤ (Costo de Producción + Gastos Ajenos a
la Producción)*1,3
Precios Justos ≤ (Costo de Producción + 0,125*Costo
Producción)*1,3
Precios Justo ≤ (1,125*Costo de Producción)*1,3
Precios Justos ≤ (1,125*1,3*Costo de Producción)
Precios Justos ≤ 1,4625*Costo de Producción
El margen de sobreprecio sólo podría ser calculado a
partir de este nivel de precios, que por Ley se
encontraría definido como precio justo. Esta confusión
en parte se explica por instrumentar una regulación del
tipo cost-plus, basada en información contable, de forma
descoordinada, por funcionarios no formados en la
especializadísima materia económica-regulatoria y por
no aplicar correctamente la definición del cálculo de
márgenes basado en el Índice de Lerner. De igual
manera estas discrepancias y errores en las inspecciones
obedecen a hacer caso omiso a la teoría, práctica y
jurisprudencia internacional respecto a la determinación
del costo del capital requerido por actividad económica,
así como a las metodologías de formación de estructuras
de costos según criterios internacionalmente aceptados
como los costos evitables o los costos incrementales de
largo plazo.
Más allá de lo anteriormente expuesto y denunciado;
existe otro hecho más preocupante. La regulación de
precios debe constituir el resultado final del proceso de
diseño e instrumentación del control de precios y/o del
debido proceso que implica resguardar el derecho de
participación y a la defensa del regulado. Lo anterior lo
remarcamos porque el artículo 32 y la Providencia
Administrativa N°003 no pueden ser administradas por
medio de una simple inspección; primero por la
complejidad de las disposiciones establecidas en la Ley y
en la Providencia N°003, por su compleja interpretación
y aplicación; y segundo, porque el control de precios
3
constituye una sanción de limitación de derechos y
libertades económicas que deben satisfacer el requisito
de contrastar los elementos objetivos y subjetivos que
justifiquen la acción pública-regulatoria en aras de
tutelar el interés público, resguardando el Estado de
Derecho y el derecho a la defensa por medio del debido
proceso.
Así la cosas, existe una notable diferencia entre hacer
cumplir y respectar un precio previamente regulado y
publicado en Gaceta oficial, con pretender validar, sin el
debido proceso el artículo 32 y las disposiciones de la
Providencia Administrativa N°003. Si bien sobre el
primer caso vale alegar especulación o sobreprecio
cuando se vende por encima del precio previamente
regulado, como una prohibición absoluta; en el segundo
caso no puede sentarse la lesiva y peligrosa doctrina de
prohibiciones absolutas. Sin embargo, este ha sido la
intención del regulador y de hecho ha estado aplicando
por medio de inspecciones sanciones y prohibiciones
absolutas respecto al artículo 32 de la Ley Orgánica de
Precios Justos y a la Providencia Administrativa N°003.
En este orden de ideas, debe entenderse que las
inspecciones no pueden sustituir el debido
procedimiento administrativo porque implicaría
violentar el derecho a la defensa y el imperio de la ley.
Es así como, las medidas preventivas estipuladas en el
artículo 39 en el marco de un proceso de inspección en
su numeral 5 cuando establece: “Ajuste inmediato de los
precios de bienes destinados a comercializar o servicios a
prestar, conforme a los fijados por la SUNDDE”; aplicaría
sobre productos que cuentan con regulaciones de
precios previamente determinados por la autoridad y
publicados en Gaceta Oficial. Sanciones y medidas, como
ajuste de precios, no pueden derivarse de simples
inspecciones, salvo que se viole el artículo 51 sobre la
especulación, el cual establece: “De conformidad con el
artículo 114 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, quienes vendan bienes o
presten servicios a precios superiores a los fijados o
determinados por la SUNDDE, serán sancionados por vía
judicial con prisión de ocho (08) a diez (10) años”.
De igual manera, la disposición residual, genérica, poco
precisa y por tanto falta de contenido, establecida en el
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La SUNDDE está sentando Doctrina Errónea, Ilegal y Nula.
numeral 10 del artículo 49 sobre las infracciones
genéricas -alegada en algunas de las recientes
inspecciones-; debería ser revisada y eliminada de la
norma por crear indefensión y falta de predictibilidad de
la norma. Esta disposición carece de instrumentalización
técnica.
Todo lo expuesto anteriormente, así como las faltas y las
deficiencias durante las inspecciones, resultan suficiente
como para que muchos de estos procesos de inspección
sean declarados viciados y en consecuencia nulas sus
medidas preventivas e incluso las imputaciones
realizadas en contra de las empresas, los empresarios y
sus directivos.
En ese sentido es importante solicitar asistencia técnica
para: 1.- Construcción de sus Estructuras de Costos. 2.Preparación previa de los Responsables de la Empresa
ante eventuales Inspecciones por parte de la SUNDDE y
la Comisión Presidencial para el Abastecimiento. 3.Defensa legal y como Testigo Experto ante excesos en
inspecciones por parte de las autoridades. 4.- Defensa
legal y como Testigo Experto ante Procedimientos
Administrativos por parte de la SUNDDE y otros entes
administrativos-regulatorios. 5.- Elaboración de un
Análisis de la Estructura de Costos basados en Costos
Evitables y Costos Incrementales de Largo Plazo para
hacer ver el riesgo de desconocer la naturaleza de la
empresa y ciertos conceptos de costos no ponderados
en la Providencia Administrativa N°003. 6.- definir las
distintas metodologías de asignación de costos comunes
y conjuntos con análisis de sensibilidad del impacto en la
rentabilidad del capital invertido. 7.- Análisis de
sensibilidad contra la rentabilidad del capital invertido
por desconocimiento de conceptos de costos, entre
otros, aportes fiscales y parafiscales, especialmente
sobre ingresos brutos que resultan más que
proporcional sobre la rentabilidad del capital.
Todo ello porque la Ley Orgánica de Precios Justos y la
Providencia Administrativa N°003 tienden a revertir la
carga de la prueba en contra de las empresas; por lo que
estas deberían estar previa y robustamente preparadas
no solo ante las inspecciones, sino igualmente para
obtener el Certificado de Precios Justos y evitar la
exposición a riesgos regulatorios y sancionatorio
producto de esta norma.
Si desea citar este documento:
Boletín Coyuntura Legislativa: La SUNDDE está sentando Doctrina
Errónea, Ilegal y Nula
Documento “Promoción del Dialogo Democrático a través del
Análisis Legislativo Económico.
CEDICE-CIPE Mayo 2014
Pueden ser consultados en www.cedice.org.ve
Documento preparado por:
RAFAEL GONZALEZ PORRAS. Director del Centro de Estudios y
Análisis de Políticas Públicas y Regulatorias www.ceapre.com
rafael.gonzalez@ceapre.com Postgraduate Program in Economics
for Competition Law, Kings College London, University of London.
Master en Economía y Derecho del Consumo, Universidad Castilla
La Mancha. Investigador del Observatorio Económico Legislativo.
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