PRONUNCIAMIENTO N° 1314-2013/DSU Entidad: Marina de Guerra del Perú (MGP) Referencia: Licitación Pública N° 29-2013/MGP/DIRCOMAT, convocada para la “Adquisición de material de limpieza segundo semestre” ___________________________________________________________________ 1. ANTECEDENTES A través de Carta s/n, recibida el 10.12.2013, el Presidente del Comité Especial remitió al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) la única (1) observación formulada por el participante INDUSTRIAS DALHI S.R.L, así como el informe técnico respectivo, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 28º del Decreto Legislativo Nº 10171, que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado, en adelante la Ley, y el artículo 58º de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF2, en adelante el Reglamento. Resulta importante resaltar que, atendiendo a lo dispuesto por el artículo 58º del Reglamento, este Organismo Supervisor se pronunciará únicamente respecto de: a) las observaciones presentadas por el solicitante que no hayan sido acogidas o son acogidas parcialmente; b) las respuestas a las observaciones del solicitante que, pese a ser acogidas, son consideradas por éste contrarias a la normativa; o, c) el acogimiento de las observaciones formuladas por un participante distinto al solicitante, cuando este último manifieste que considera tal acogimiento contrario a la normativa, siempre que se haya registrado como participante antes del vencimiento del plazo previsto para formular observaciones. En atención a ello, de la revisión del pliego absolutorio de observaciones, se advierte que la única observación planteada por el participante INDUSTRIAS DALHI S.R.L, ha sido acogida parcialmente por el Comité Especial, por lo que este Organismo Supervisor no se pronunciará sobre el extremo acogido de dicha observación. Adicionalmente, de la solicitud de elevación de observaciones del participante, se advierte que ha formulado nuevas observaciones a las Bases, por lo que al ser éstas extemporáneas, no corresponde que este Organismo Supervisor se pronuncie al respecto. Ello sin perjuicio de las observaciones de oficio que se formulen contra el contenido de las Bases, de conformidad con el artículo 58º de la Ley. 1 Modificado mediante Ley Nº 29873. 2 Modificado mediante Decreto Supremo Nº 138-2012-EF. 2 2. OBSERVACIONES Observante INDUSTRIAS DALHI S.R.L Observación única Contra la documentación de presentación obligatoria El participante cuestiona que en la documentación de presentación obligatoria se requiera presentar para los sub ítems N° 1.1 y N° 1.2, copia de Certificado de Usuario vigente expedido por la DIRANDRO-DEPICIQ para la comercialización de insumos químicos fiscalizados (IQPF), toda vez que señala, dicho certificado ha quedado caduco mediante Decreto Legislativo N° 1126 y su reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N° 04-2013-EF, designándose a la SUNAT la función de controlar y fiscalizar dichos insumos. En atención a ello, solicitaría se modifiquen las Bases en el sentido de que la Entidad exija la Resolución Directoral emitida por la SUNAT para la comercialización de I.Q.P.F. Pronunciamiento De las Bases se advierte que los bienes requeridos en los sub ítems 1.1 y 1.2 son los siguientes: ITEM 1 SUB ITEMS UNID. MED. 1.1 GLN. 1.2 FCO. DESCRIPCION PRUEBAS ACIDO MURIÁTICO AL 27.7% GALONERA DE 2 LT. ACIDO MURIÁTICO AL 27.7% FRASCO DE 1 LT. METROLOGÍA, DENSIMETRÍA CRITERIOS DE CALIDAD Ley N° 28305 "Ley de control de insumos químicos y productos fiscalizados" Ley N° 29037 Ley que modifica la Ley N° 28305, D.S N° 053-2005PCM, D.S N° 084-2006PCM y D.S N° 092-2007PCM (...) Adicionalmente, se observa que originariamente el Capítulo II de las Bases señalaba lo siguiente: "Capítulo II Del Proceso de Selección Documentación de presentación obligatoria (...) i) Para los sub-ítems 1.1 y 1.2 deberá presentar obligatoriamente: Copia del Certificado de Usuario vigente expedido por la (DIRANDRO-DEPICIQ), para la comercialización de IQPF". Ahora bien, del Pliego de Absolución de observaciones se advierte que a razón del extremo acogido de la observación del recurrente, el Comité Especial decidió eliminar la obligación de presentar como documentación obligatoria la copia del certificado de usuario expedido por la DIRANDRO-DEPICIQ, para la comercialización de IQPF. 3 Por otro lado, del pliego de absolución de observaciones, se advierte que el Comité Especial, respecto del extremo no acogido, señaló que "No se acoge requerimiento para que la entidad solicite Resolución Directoral emitida por la SUNAT, por cuanto el D.S N° 024-2013-EF no considera la autorización de comercialización por parte de dicha entidad". Adicionalmente, el Comité Especial en su Informe Técnico, ratifica su posición anterior. Sobre el particular, de acuerdo con el artículo 13° de la Ley, concordado con el artículo 11º del Reglamento, la definición de los requerimientos técnicos mínimos, así como la documentación que los sustente, es de exclusiva responsabilidad de la Entidad, sin mayor restricción que la de permitir la mayor concurrencia de proveedores en el mercado, debiéndose considerar los criterios de razonabilidad, congruencia y proporcionalidad. Así también, cabe indicar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29º de la Ley, en la elaboración de las Bases se recogerá lo establecido en la presente norma y su Reglamento y otras normas complementarias o conexas que tengan relación con el proceso de selección, las que se aplicarán obligatoriamente. Ahora bien, considerando que el objeto de la presente convocatoria es la adquisición de material de limpieza, entre los que se encuentran insumos químicos, corresponde aplicar el Decreto Legislativo N° 1126 cuyo objeto es establecer las medidas para el registro, control y fiscalización de los bienes, insumos químicos y productos fiscalizados que, directa o indirectamente, puedan ser utilizados en la elaboración de drogas ilícitas. Al respecto, cabe señalar que el artículo 2 de dicha norma señala que las autorizaciones que se expedirán a los usuarios respecto de dichos insumos, serán emitidas por la SUNAT para el ingreso y salida legal de bienes fiscalizados hacia o dentro del territorio nacional. Adicionalmente, los artículos 3 y 4 de la citada norma establecen que el control y fiscalización de los bienes fiscalizados comprenderá la totalidad de actividades que se realicen desde su producción o ingreso al país, hasta su destino final, incluido los regímenes aduaneros. Así como también que "Corresponde a la SUNAT implementar, desarrollar y mantener el registro, así como ejercer el control y fiscalización de los bienes Fiscalizados (...) dicho control incluye, entre otros, el ingreso, permanencia, transporte o traslado y salida de Bienes fiscalizados, así como la distribución hacia y desde el territorio aduanero y en el territorio nacional, sin perjuicio de las competencias de otras entidades del estado, de conformidad con la legislación vigente". De otro lado, el artículo 7 de dicha norma, en concordancia con el numeral 15) del artículo 2 del Decreto Supremo 044-2013-EF, que aprueba el reglamento del Decreto Legislativo 1126, señala que los usuarios para desarrollar cualquiera de las actividades fiscalizadas en el presente decreto, requieren contar con su inscripción vigente en el registro para el control de los bienes fiscalizados, lo cual es condición 4 para desarrollar las actividades sujetas a control y fiscalización a que se refiere la ley y el reglamento. Por último, corresponde señalar que el Decreto Supremo N° 024-2013-EF, especifica los insumos químicos, productos y subproductos o derivados, objeto de control y fiscalización por parte de la SUNAT, en cuyo Anexo 1, se señala el "Ácido clorhídrico y/o muriático". No obstante ello, considerando que es responsabilidad de la Entidad la definición de los documentos obligatorios que le permitan verificar no solo el cumplimiento de los requerimientos técnicos mínimos, sino también el cumplimiento de las normas especiales de la materia, este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER la observación planteada. Sin perjuicio de ello, en razón a que, tanto en el Decreto Legislativo 1126 como en su reglamento aprobado mediante D.S 024-2013-EF, se advierte que a través de la inscripción en el Registro de Control de los bienes fiscalizados a cargo de la SUNAT, entre los que se encuentra el insumo químico "ácido muriático" requerido en los sub ítems 1.1 y 1.2, se autorizaría la permanencia y distribución de dichos bienes, actividades dentro de las cuales se podría incluir su "comercialización" en el territorio nacional; la Entidad, con ocasión de la integración de Bases, y de acuerdo al principio de Transparencia que rige las contrataciones públicas, deberá publicar en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) un informe legal que detalle y corrobore la norma específica aplicable que autorice la comercialización de los bienes señalados, siendo que en caso, se apliquen las citadas normas a través de las cuales se autoriza a la SUNAT la expedición de un permiso a los usuarios de dichos insumos, o su inscripción en algún registro, deberá modificarse las Bases en atención a dichas exigencias. 3. CONTENIDO DE LAS BASES CONTRARIO A LA NORMATIVA SOBRE CONTRATACIONES DEL ESTADO En ejercicio de su función de velar por el cumplimiento de la normativa vigente en materia de contrataciones del Estado, conforme a lo señalado en el inciso a) del artículo 58° de la Ley, este Organismo Supervisor ha procedido a realizar la revisión de las Bases remitidas, habiendo detectado el siguiente contenido contrario a dicha Ley y su Reglamento. 3.1. Del Plazo de entrega En el Capítulo I de las Bases se advierte que se ha establecido un plazo mínimo de entrega de 7 días calendarios. No obstante ello, en el factor de evaluación "Plazo de entrega" se advierte que se ha establecido un rango de calificación de 10 puntos para aquellos postores que oferten un plazo de entrega que va de 7 a más días. Por lo que, dado que la finalidad de los factores de evaluación es otorgar puntaje a todo aquello que supere o mejore los requerimientos técnicos mínimos, y toda vez que en este caso se estaría evaluando el requerimiento mínimo de 7 días calendarios, el Comité Especial, con ocasión de la integración de Bases, deberá suprimir el tercer rango de asignación de puntaje 5 previsto en dicho factor. 3.2. Otras observaciones De las Bases se advierte que la forma de contratación establecida en la presente convocatoria es la "contratación por paquete". Al respecto debe tenerse en cuenta que es facultad de la Entidad determinar si se requiere adquirir los bienes mediante paquete o según relación de ítems, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 del Reglamento, el cual prevé que mediante el proceso de selección por paquete, la Entidad agrupa, en el objeto del proceso, la contratación de varios bienes o servicios de igual o distinta clase considerando que la contratación conjunta es más eficiente que efectuar contrataciones separadas de dichos bienes. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que si bien la Entidad tiene la facultad de determinar si adquirirá los bienes mediante paquete, debe tenerse en consideración que dicha adquisición supone: i) que exista vinculación entre lo que se pretende contratar, y ii) que, en atención al Principio de Libre Concurrencia y Competencia, exista pluralidad de proveedores que se encuentren en la capacidad de ofertar la totalidad de los bienes requeridos. En atención a ello, y dado que en el presente caso se advierte que algunos participantes han cuestionado el método de contratación por paquete, con ocasión de la integración de Bases, y en atención al Principio de Transparencia, el Comité Especial deberá publicar en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) un Informe Técnico en el que se sustente la razonabilidad y ventaja de adquirir los bienes mediante paquete; así como también, deberá registrarse la documentación del estudio de posibilidades que ofrece el mercado que evidencie la existencia de pluralidad de proveedores que pueda cumplir con los requerimientos de la Entidad en cada paquete objeto de convocatoria. Cabe acotar que es responsabilidad de la Entidad la definición de las especificaciones técnicas, y sobre la información registrada en el SEACE precisar que el área usuaria y/o dependencia técnica encargada de la determinación de las referidas especificaciones técnicas, deberá rendir cuentas, en caso de corresponder, ante el Titular de la Entidad, la Contraloría General de la República, Ministerio Público, Poder Judicial y/o ante otros organismos competentes; no siendo este Organismo Supervisor perito técnico en aspectos específicos de las características técnicas. 4. CONCLUSIONES En virtud de lo expuesto, este Organismo Supervisor ha dispuesto: 4.1 El Comité Especial deberá cumplir con lo dispuesto por este Organismo Supervisor al absolver las observaciones indicadas en el numeral 2 del presente Pronunciamiento. 4.2 El Comité Especial deberá tener en cuenta lo indicado en el numeral 3 del presente Pronunciamiento a fin de efectuar las modificaciones a las Bases a que hubiera lugar, así como registrar en el SEACE la documentación solicitada. 6 4.3 Publicado el Pronunciamiento del OSCE en el SEACE, el Comité Especial deberá implementarlo estrictamente, aun cuando ello implique que dicho órgano acuerde bajo responsabilidad, la suspensión temporal del proceso y/o la prórroga de sus etapas, en atención a la complejidad de las correcciones, adecuaciones o acreditaciones que sea necesario realizar, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 58 del Reglamento. 4.4 Al momento de integrar las Bases el Comité Especial deberá modificar las fechas de registro de participantes, integración de Bases, presentación de propuestas y otorgamiento de la buena pro, para lo cual deberá considerar que, de conformidad con lo dispuesto por la Novena Disposición Complementaria Transitoria del Reglamento, en tanto se implemente en el SEACE la funcionalidad para que el registro de participantes sea electrónico, las personas naturales y jurídicas que deseen participar en el presente proceso de selección podrán registrarse hasta un un (1) día después de haber quedado integradas las Bases, y que, a tenor del artículo 24 del Reglamento, entre la integración de Bases y la presentación de propuestas no podrá mediar menos de cinco (5) días hábiles, computados a partir del día siguiente de la publicación de las Bases integradas en el SEACE. 4.5 A efectos de integrar las Bases, el Comité Especial también deberá incorporar al texto original de las Bases todas las correcciones, precisiones y/o modificaciones dispuestas en el pliego de absolución de consultas, en el pliego de absolución de observaciones y en el Pronunciamiento, así como las modificaciones dispuestas por este Organismo Supervisor en el marco de sus acciones de supervisión, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 59 del Reglamento. 4.6 Conforme al artículo 58 del Reglamento, compete exclusivamente al Comité Especial implementar estrictamente lo dispuesto por este Organismo Supervisor en el presente Pronunciamiento, bajo responsabilidad, no pudiendo continuarse con el trámite del proceso en tanto las Bases no hayan sido integradas correctamente, bajo sanción de nulidad de todos los actos posteriores. 4.7 En caso la Entidad continúe con el proceso sin sujetarse a lo dispuesto en el presente Pronunciamiento, tal actuación constituirá un elemento a tomar en cuenta para la no emisión de las constancias necesarias para la suscripción del respectivo contrato; siendo que la dilación del proceso y los costos en los que podrían incurrir los postores y el ganador de la buena pro son de exclusiva responsabilidad de la Entidad. Jesús María, 23 de diciembre de 2013. PATRICIA ALARCÓN ALVIZURI Directora de Supervisión MPM/.