PRONUNCIAMIENTO N° 1211-2013/DSU Entidad: Ministerio de Economía y Finanzas - MEF Referencia: Concurso Público Nº 013-2013-EF/43 convocada para la "Contratación del servicio de Centro de Procesamiento de Datos de Contingencia en Modalidad de Hostings para el Ministerio de Economía y Finanzas” 1. ANTECEDENTES Mediante Oficio N° 001-2013-CE/CP-013-2013-EF/43 recibido el 15.NOV.2013, subsanado con Oficios Nº 002 y 003-2013-CE/CP-013-2013-EF/43 recibidos el 19.NOV.2013, el Presidente del Comité Especial a cargo del proceso de selección de la referencia remitió a este Organismo Supervisor las ochenta y cuatro (84) observaciones presentadas por el participante GMD S.A., y las dieciséis (16) observaciones y el cuestionamiento único formulado por el participante TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. así como el informe técnico correspondiente, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 28º de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 modificado mediante Ley Nº 29873 en adelante la Ley, y el artículo 58º de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, y modificado mediante Decreto Supremo Nº 138-2012-EF, en adelante el Reglamento. Resulta importante resaltar que, atendiendo a lo dispuesto por el artículo 58° del Reglamento, independientemente de la denominación que les haya dado el participante, este Organismo Supervisor se pronunciará únicamente respecto de: a) las observaciones presentadas por el solicitante que no hayan sido acogidas o que fueron acogidas parcialmente; b) las respuestas a las observaciones del solicitante que, pese a haber sido acogidas, fueron consideradas por éste contrarias a la normativa, o, c) el acogimiento de las observaciones formuladas por un participante distinto al solicitante, cuando éste último manifieste que considera tal acogimiento contrario a la normativa y siempre que se hubiere registrado como tal hasta el vencimiento del plazo previsto para formular observaciones. En tal sentido, este Organismo Supervisor no se pronunciará respecto de las denominadas Observaciones N° 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 17, 18, 19, 20, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 79, 80, 81, 82, 83 y 84 del participante GMD S.A. en tanto constituyen solicitudes de información y requerimientos de modificación de lo exigido en las Bases. Asimismo, tampoco corresponde pronunciarse sobre su observación N° 21 al haber sido acogida por el Comité Especial. 2 Asimismo, cabe precisar que de la revisión de la información remitida por el Comité Especial y la publicada en el SEACE se advierte que su Observación N° 24 es igual a la 26 y la 25 igual a la 28, por lo que se duplican sus textos y sus respuestas, así como el hecho que a ninguna de sus observaciones se le ha asignado el N° 34 por lo que se aprecia que de la 33 continúa la 35. En dicho contexto, cabe precisar que el presente pronunciamiento empleará la numeración asignada en el pliego absolutorio de observaciones. En lo que concierne a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. este Organismo Supervisor no se pronunciará respecto de las denominadas Observaciones N° 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 97 y 101, en tanto constituyen solicitudes de información y requerimientos de modificación de lo exigido en las Bases. Asimismo, tampoco corresponde pronunciarse sobre sus observaciones N° 87, 95, 96, 98, 99, 100 y 102 al haber sido acogidas por el Comité Especial. Finalmente, de su solicitud de elevación de observaciones se advierte que cuestiona la decisión del Comité Especial de no acoger la Observación N° 78 del participante GMD S.A., por lo que en tanto dicho supuesto no está contemplado en el artículo 58° del Reglamento no corresponde emitir pronunciamiento al respecto. Todo ello sin perjuicio de las observaciones de oficio que se formulen respecto al contenido de las Bases, de conformidad con el artículo 58º de la Ley. 2. OBSERVACIONES 2.1 Observante: Observaciones Nº 15 y 16 GMD S.A. Sobre la ubicación geográfica del Centro de Procesamiento del Contratista Mediante la Observación N° 15, el recurrente cuestiona que se haya previsto como parte de los requerimientos técnicos mínimos que el Centro de Procesamiento de Datos de el contratista deba estar ubicado en la ciudad de Lima o en su perímetro, a una distancia mínima de 5 km de distancia en línea recta del Centro de Procesamiento de Datos del MEF (Miró Quesada), en tanto afirma que este requerimiento es restrictivo y carece de sustento técnico debido a que frente a un evento sísmico grado 8 de gran magnitud no existe ninguna diferencia entre 1 km, 5km o 10 km, debido a que cada 100 km se reduce 1 grado la intensidad del sismo, que hace innecesario exigir una distancia mínima de 5 km. En tal sentido, solicita se retire dicho requerimiento, caso contrario requiere se adjunte un informe técnico y la norma técnica peruana que fundamentan que la distancia de separación entre los centros de datos principal y contingencia es de 5 km como mínimo. Asimismo, mediante la Observación N° 16 cuestiona que se haya previsto que el mismo se encuentre también a una distancia mayor o igual, en línea recta, a 7 km de la línea costera más cercana, dado que afirma resulta restrictivo y carece de sustento técnico debido a que frente a un tsunami o maremoto, según el INDECI, la distancia máxima de inundación horizontal sería de 2 km. En tal, sentido, solicita se 3 retire dicho requerimiento o se reduzca a 2 km, caso contrario requiere se adjunte un informe técnico y la norma técnica peruana que fundamentan que la distancia mínima de un centro de datos de contingencia debería ser de 7 km de la línea costera más cercana. Pronunciamiento Es el caso que, en el pliego absolutorio se indicó lo siguiente: Observación N° 15: La distancia mínima requerida en las Bases ha sido definida por el MEF considerando no solo a los sismos como factores de riesgo, sino también otros factores externos que podrían afectar la misma zona de influencia como: atentados terroristas, manifestaciones, protestas, incendios, inundaciones, bloqueos de las vías de acceso, etc. En este sentido, por el tipo de servicios que brinda el Ministerio, que se extienden a todo el resto del Estado, en todos sus niveles y por ende a toda la Nación, sería muy riesgoso y en desmedro del país que el MEF asuma riesgos adicionales innecesarios, al mantener el Centro de Procesamiento de Datos Principal y de Contingencia muy cercanos. En ese sentido, siguiendo las prácticas y requisitos aplicados por otras entidades nacionales como el Banco de la Nación y Agrobanco que exigieron una distancia mínima de 5 km, consideramos absolutamente necesario mantener el requerimiento y así reducir fuertemente la probabilidad que ambos Centros de Procesamiento puedan ser afectados en algún momento, dentro del mismo intervalo de tiempo. Observación N° 16: Los estudios a los que se refieren el link (INDECI), están relacionado a terremotos de grado de 8.5 Mw y no se ha considerado otros escenarios como lo ocurrido recientemente en Chile o Japón, por lo que un plan de continuidad de negocios debe considerar la posibilidad de un sismo de mayor magnitud, máxime si en un Compendio de Trabajos de Investigaciones del Instituto Geofísico del Perú, se ha recogido una investigación donde se hace referencia al terremoto del 1746, y describen parámetros para un escenario de hasta 9,0 Mw, de 30 km de profundidad a 9km del N – O del Callao. Asimismo, la Dirección de Gestión de Riesgos del MEF ha estimado una distancia mínima de 7 km respecto de la orilla del mar, sobre la base del escenario probable de inundación, que debe ser visto como un mínimo (entre 4 y 5 km), y tomando en cuenta además la necesidad de fijar un margen prudencial respecto de la zona directa de inundación, de 2 a 3 km de distancia, pues las zonas contiguas a un tsunami también suelen ser más afectadas que otras en términos de interrupción de accesos, de servicios de agua, electricidad y comunicaciones, así como de caos generalizado, amplificando los efectos de la destrucción causada por el sismo, sobre todo en zonas pobladas. La estimación realizada por la Dirección de Gestión de Riesgos del MEF se basa en las siguientes fuentes: Red de Estudios Sociales en Prevención de Desastres en América Latina, HISTORIA Y DESASTRES EN AMERICA LATINA, VOLUMEN II, 1997. Dicho documento indica en la página 12 que en el año 1687, existió un terremoto en Lima de 8.4 Mw de intensidad, que generó un Tsunami de 1 legua de profundidad. Proyecto SIRAD: Sistema de Información sobre Recursos para Atención de 4 Desastres, Investigación sobre el PELIGRO DE TSUNAMI en el Área Metropolitana de Lima y Callao, 2010. Dicho documento indica en la página 4 que en el año 1746 existió un terremoto de 9 Mw de intensidad, que generó un Tsunami de 1 legua (4 Km aproximadamente) de profundidad (...). Al respecto, el artículo 13º de la Ley, concordado con el artículo 11º del Reglamento, establece que la definición de los requerimientos técnicos mínimos es de exclusiva responsabilidad de la Entidad, sin mayor restricción que la de permitir la mayor concurrencia de proveedores en el mercado, debiéndose considerar criterios de razonabilidad, congruencia y proporcionalidad. Así, los requisitos técnicos mínimos cumplen con la función de asegurar a la Entidad que el postor ofertará lo mínimo necesario para cubrir adecuadamente la operatividad y funcionalidad de lo requerido. En ese sentido, de conformidad con lo indicado precedentemente, el ente competente para la determinación de los requerimientos técnicos mínimos es la Entidad convocante, en la medida que es la conocedora de las reales necesidades que se pretenden satisfacer con la realización del proceso de selección. No obstante, de las normas acotadas se desprende que, si bien es facultad de la Entidad establecer los requisitos que consideren más adecuados para la atención de sus necesidades, dicha potestad no es irrestricta, ya que para la definición de los requerimientos técnicos mínimos debe verificarse que los mismos resulten razonables y congruentes con el objeto de la convocatoria, así como que se encuentren acordes con los principios que regulan la normativa de contratación pública. Asimismo, cabe recordar que el artículo 11° del Reglamento dispone que “para la descripción de los bienes o servicios a contratar no se hará referencia a marcas o nombres comerciales, patentes, diseños o tipos particulares, fabricantes determinados, ni descripción que oriente la adquisición o contratación de marca, fabricante o tipo de producto específico. Sólo será posible solicitar una marca o tipo de producto determinado cuando ello responda a un proceso de estandarización debidamente sustentado, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad”. Es el caso que, en el informe técnico remitido con ocasión de la presente solicitud de elevación de observaciones se añadió para ambos casos que Adicionalmente, no se considera restrictivo este requerimiento ya que existen varias empresas en el mercado nacional (que incluso se han registrado como participantes) que sí cumplen dicho requerimiento, es decir, que tienen sus centros de datos dentro de la distancia mínima requerida (Subrayado nuestro). Por lo expuesto, toda vez que es responsabilidad de la Entidad la determinación de los requerimientos técnicos mínimos, aunado al hecho que la Entidad ha reiterado la pertinencia de que el Centro de Procesamiento del Contratista cuente con las especificaciones técnicas previstas en las Bases, este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER ambas observaciones. 5 Sin perjuicio de ello, de la revisión del Informe del Estudio de las Posibilidades que Ofrece el Mercado para la Contratación de Bienes y Servicios registrado con ocasión de la convocatoria del presente proceso de selección, se advierte que en el mismo se indica que: Pese a no haber recibido otras cotizaciones durante el plazo fijado, se estima que si existen potenciales proveedores, toda vez de la información obtenida por el SEACE demuestra que existen empresas que brindan servicios similares. En todo caso, la publicidad que representa la publicación del proceso de selección en el SEACE, promueve la mayor participación de potenciales postores, lo que beneficia el desarrollo del proceso de selección, siendo que se determinó el valor referencial en función a la única cotización recibida tras la invitación de la Entidad a cuatro empresas (TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A., LEVEL 3 PERÚ S.A., IBM DEL PERÚ S.A.C y GMD S.A.), esto es, en virtud de la cotización de IBM DEL PERÚ S.A.C. En tal sentido, dado que la situación descrita en el párrafo anterior no refleja fehacientemente la existencia de pluralidad de proveedores en capacidad de ofertar la totalidad de los términos de referencias exigidos en la presente convocatoria, en atención al Principio de Transparencia, con motivo de la integración de las Bases, la Entidad deberá publicar en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) un cuadro comparativo que refleje la existencia de pluralidad de proveedores que puedan cumplir con lo requerido por la Entidad, esto es, se transparente públicamente lo afirmado en el informe técnico alcanzado al OSCE con ocasión de la elevación de observaciones; caso contrario deberá suprimirse aquellos requisitos que sean restrictivos y/o resulten excesivos. Debe tenerse presente que la información registrada tiene carácter de declaración jurada, la cual debe guardar concordancia con la documentación que forma parte del estudio de posibilidades que ofrece el mercado, bajo responsabilidad. Cabe acotar que, en la medida que la definición de las características técnicas, así como los informes que lo sustentan son responsabilidad de la Entidad, su contenido se encuentra sujeto a rendición de cuentas por parte del área usuaria y/o dependencia técnica encargada de la determinación de los referidas especificaciones técnicas, en caso de corresponder, ante el Titular de la Entidad, la Contraloría General de la República, Ministerio Público, Poder Judicial y/o ante otros organismo competentes, no siendo este Organismo Supervisor perito técnico en aspectos específicos de las características técnicas. Observación Nº 78 Contra el factor de evaluación referido a la experiencia del postor El participante cuestiona que se haya previsto que la experiencia que servirá para acreditar el referido factor sólo sea aquellas obtenidas durante un periodo no mayor a seis años, por lo que con la finalidad de fomentar la mayor participación de postores solicita se aumente dicho periodo a ocho (8) años. Pronunciamiento De la revisión de las Bases, en el Capítulo IV de la Sección Específica se advierte 6 como parte del factor de evaluación referido a la experiencia del postor lo siguiente: Se evaluará considerando el monto facturado acumulado durante un periodo de NO MAYOR A SEIS (06) AÑOS, contados a partir de la fecha de la presentación de propuestas, hasta por un monto máximo acumulado equivalente a cuatro (04) veces el valor referencial de la presente convocatoria correspondiente a los servicios de hosting de contingencia o servicios de hosting. Sobre el particular, el artículo 43º del Reglamento establece que el Comité Especial tiene la facultad de determinar los factores de evaluación técnicos a ser utilizados en el proceso de selección, los que deberán ser objetivos y congruentes con el objeto de la convocatoria, debiendo sujetarse a criterios de razonabilidad y proporcionalidad, y que, además, los factores de evaluación podrán calificar aquellos aspectos que superen o mejoren el requerimiento técnico mínimo, siempre que no desnaturalice el requerimiento efectuado. Al respecto, el artículo 45° del Reglamento dispone que en caso de contratación de servicios en general debe considerarse como de servicios en la actividad y/o en la especialidad, considerando el monto facturado acumulado por el postor durante un período determinado de hasta ocho (8) años a la fecha de la presentación de propuestas, por un monto máximo acumulado de hasta cinco (5) veces el valor referencial de la contratación o ítem materia de la convocatoria. De lo expuesto, se advierte que lo dispuesto por el Comité Especial se encuentra dentro de los márgenes previsto por el artículo 45° del Reglamento, motivo por el cual este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER la observación formulada, sobre todo si el recurrente no ha brindado suficientes argumentos que permitan amparar su pretensión. 3. CONTENIDO DE LAS BASES CONTRARIO A LA NORMATIVA SOBRE CONTRATACIONES DEL ESTADO En ejercicio de su función de velar por el cumplimiento de la normativa vigente en materia de contrataciones del Estado, conforme a lo señalado en el inciso a) del artículo 58 de la Ley, este Organismo Supervisor ha procedido a realizar la revisión de las Bases remitidas, habiendo detectado el siguiente contenido contrario a la Ley y el Reglamento. 3.1. Pliego absolutorio de observaciones En relación a la absolución de la observación N° 97 del participante TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. cabe precisar que el IGV es un impuesto indirecto, mediante el cual el contribuyente traslada la carga económica de dicho tributo a un tercero ajeno a la relación jurídica tributaria. En tal sentido, el contratista debe cumplir con pagar al fisco el IGV con el incremento correspondiente, debiendo la Entidad aceptar el traslado de la carga económica de la totalidad del impuesto. Consecuentemente, ante la variación del IGV, el monto del precio establecido originalmente en el contrato deberá ser reajustado. Para tal efecto, la Entidad deberá previamente verificar si cuenta con el 7 presupuesto necesario para cubrir tal incremento. En caso que no cuente con el citado presupuesto, el contrato deberá ser resuelto. Por lo expuesto, sí resulta viable que ante una eventual variación del IGV las partes suscriban una adenda, a efectos de modificar el monto contratado en igual porcentaje a la modificación del IGV. En consecuencia, con ocasión de la integración de las Bases corresponde que se agregue en la proforma de contrato el siguiente párrafo: “En caso se produzca alguna variación en el porcentaje establecido para el IGV, las partes suscribirán una adenda a fin de modificar el monto contratado en igual porcentaje a la modificación del IGV introducida.” 3.2. Ubicación geográfica En la página 25 de las Bases se advierte que sobre la ubicación geográfica se indica que el Centro de Procesamiento de Datos de EL CONTRATISTA deberá ubicarse en la ciudad de Lima o en su perímetro, a una distancia mayor o igual a 5 Km del Centro de Procesamiento de Datos Principal del MEF (Miró Quesada) y a una distancia mayor a 7 Km de la línea costera más cercana (subrayado nuestro), mientras que en la página 26 se indica que debe estar ubicado en la ciudad de Lima o en su perímetro, a una distancia mínima de 5 Km de distancia en línea recta del Centro de Procesamiento de Datos del MEF (Miró Quesada) y de igual manera, a una distancia mayor o igual, en línea recta, a 7 Km de la línea costera más cercana. Siendo que, al absolver la observación N° 16 del participante GMD S.A. se indicó en el pliego absolutorio de observaciones que se trata de una distancia mínima de 7 km respecto de la orilla del mar. Por lo tanto, con ocasión de la integración de las Bases y no obstante se mantenga dicha condición según se ha requerido en el numeral 2 del presente documento, deberá precisar la definitiva descripción de dicha distancia a efectos de evitar confusiones al momento de formular las propuestas y consecuentemente evaluarlas. 3.3. Experiencia del personal profesional propuesto De la revisión de los capítulos III y IV de la sección específica de las Bases se aprecia que el personal requerido acreditará su experiencia con constancias y certificados. Al respecto, de acuerdo con el Precedente Administrativo de Observancia Obligatoria contenido en el Pronunciamiento N° 723-2013/DSU1, deberá precisarse en los capítulos II, III y IV de las Bases que la experiencia del personal propuesto, se podrá acreditar con cualesquiera de los siguientes documentos: (i) copia simple de contratos y su respectiva conformidad o (ii) constancias o (iii) certificados o (iv) cualquier otra documentación que, de manera fehaciente demuestre la experiencia del personal propuesto. 1 Ver: Precedentes Administrativos de Observancia Obligatoria del año 2013. Sección: Legislación y documentos OSCE. En: www.osce.gob.pe 8 No será válida cualquier regulación de las Bases que se oponga a lo señalado en el párrafo anterior. 3.4. Experiencia del postor De la revisión de la página 46 de las Bases se advierte que como requerimiento técnico mínimo del postor se ha previsto que El CONTRATISTA deberá ser una empresa con experiencia en el mercado nacional, en servicios de Centro de Procesamiento de Datos en modalidad de Hosting, en por lo menos diez servicios, por lo que con ocasión de la integración de las Bases deberá realizarse las precisiones que correspondan de forma tal que en el factor de evaluación referido a la experiencia del postor sólo brinden puntaje a aquello que supere o mejores lo exigido como requerimiento mínimo. 4. CONCLUSIONES En virtud de lo expuesto, este Organismo Supervisor ha dispuesto: 4.1. El Comité Especial deberá cumplir con lo dispuesto por este Organismo Supervisor al absolver las observaciones indicadas en el numeral 2 del presente Pronunciamiento. 4.2. El Comité Especial deberá tener en cuenta lo indicado en el numeral 3 del presente Pronunciamiento a fin de efectuar las modificaciones a las Bases que hubiere a lugar, así como registrar en el SEACE la documentación solicitada. 4.3. Publicado el Pronunciamiento del OSCE en el SEACE, el Comité Especial deberá implementarlo estrictamente, aun cuando ello implique que dicho órgano acuerde bajo responsabilidad, la suspensión temporal del proceso y/o la prórroga de sus etapas, en atención a la complejidad de las correcciones, adecuaciones o acreditaciones que sea necesario realizar, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 58° del Reglamento. 4.4. Al momento de integrar las Bases el Comité Especial deberá modificar las fechas de registro de participantes, integración de Bases, presentación de propuestas y otorgamiento de la buena pro, para lo cual deberá considerar que, de conformidad con lo dispuesto por la Novena Disposición Complementaria Transitoria del Reglamento, en tanto se implemente en el SEACE la funcionalidad para que el registro de participantes sea electrónico, las personas naturales y jurídicas que deseen participar en el presente proceso de selección podrán registrarse hasta un (1) día después de haber quedado integradas las Bases, y que, a tenor del artículo 24° del Reglamento, entre la integración de Bases y la presentación de propuestas no podrá mediar menos de cinco (5) días hábiles, computados a partir del día siguiente de la publicación de las Bases Integradas en el SEACE. 4.5. A efectos de integrar las Bases, el Comité Especial también deberá incorporar al texto original de las Bases todas las correcciones, precisiones y/o 9 modificaciones dispuestas en el pliego de absolución de consultas, en el pliego de absolución de observaciones y en el Pronunciamiento, así como las modificaciones dispuestas por este Organismo Supervisor en el marco de sus acciones de supervisión, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 59° del Reglamento. 4.6. Conforme al artículo 58° del Reglamento, compete exclusivamente al Comité Especial implementar estrictamente lo dispuesto por este Organismo Supervisor en el presente Pronunciamiento, bajo responsabilidad, no pudiendo continuarse con el trámite del proceso en tanto las Bases no hayan sido integradas correctamente, bajo sanción de nulidad de todos los actos posteriores. 4.7. En caso la Entidad continúe con el proceso sin sujetarse a lo dispuesto en el presente Pronunciamiento, tal actuación constituirá un elemento a tomar en cuenta para la no emisión de las constancias necesarias para la suscripción del respectivo contrato; siendo que la dilación del proceso y los costos en los que podrían incurrir los postores y el ganador de la buena pro son de exclusiva responsabilidad de la Entidad. Jesús María, 2 de diciembre de 2013 PATRICIA ALARCÓN ALVIZURI Directora de Supervisión WLTD/.