PRONUNCIAMIENTO N° 161-2013/DSU Entidad: Hospital María Auxiliadora (MINSA) Referencia: Adjudicación Directa Pública N° 003-2012-HMA, convocada para la “Adquisición de Bolsas de Aspiración de secreciones con válvulas de filtro antibacterial por 3 litros”. 1. ANTECEDENTES Mediante Oficio Nº 002-2013-HMA-CEP-AD, de fecha 25 de enero de 2013, el Presidente del Comité Especial remitió al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) las observaciones presentadas por el participante LABORATORIOS ROKER PERÚ S.A., al proceso de selección de la referencia, así como el informe técnico con el respectivo sustento, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 28° del Decreto Legislativo Nº 1017, modificada mediante Ley Nº 29873, en adelante la Ley, y el artículo 58º de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, modificado mediante Decreto Supremo Nº 1382012-EF, en adelante el Reglamento. Al respecto, resulta importante resaltar que, atendiendo a lo dispuesto por el artículo 58º del Reglamento, independientemente de la denominación que les haya dado el participante, este Organismo Supervisor se pronunciará únicamente respecto de: a) las observaciones presentadas por el solicitante que no hayan sido acogidas o son acogidas parcialmente; b) las respuestas a las observaciones del solicitante que, pese a ser acogidas, son consideradas por éste contrarias a la normativa; o, c) el acogimiento de las observaciones formuladas por un participante distinto al solicitante, cuando este último manifieste que considera tal acogimiento contrario a la normativa; siempre que el solicitante se haya registrado como participante antes del vencimiento del plazo previsto para formular observaciones. En la medida que en su solicitud de elevación de observaciones a las Bases, el recurrente ha presentado nuevas observaciones, las mismas devienen en extemporáneas pues no se enmarcan en los supuestos antes señalado, por lo que no corresponde a este Organismo Supervisor pronunciarse al respecto. 2. OBSERVACIONES Observante: Observaciones 1, 2 y 3 LABORATORIOS ROKER PERÚ S.A. Contra los requerimientos técnicos mínimos para la bolsa de aspiración de secreciones. 2 El recurrente cuestiona mediante las Observaciones 1, 2 y 3, los requerimientos técnicos mínimos establecidos para la bolsa de aspiración de secreciones, contenidos el Capítulo III de la Sección Específica de las Bases, de acuerdo a lo siguiente: a) En la Observación N° 1 solicita que se admita la posibilidad de que el bien no posea el “orificio para toma de muestra”, pues sostiene que es un requisito que se puede considerar no indispensable para lo solicitado. Sustenta su solicitud en una decisión tomada por el Comité Especial de la Licitación Pública N° 0999L00021 (de un proceso de selección convocado por ESSALUD), en el que se descalificó al postor Q Medical argumentando lo siguiente: “Además que el argumento que dicho orificio no cumple con su objetivo de ser diseñado para toma de muestras de las secreciones, toda vez que las muestras se toman del paciente y no de una bolsa de aspiración que contienen sustancias químicas para solidificar las secreciones y que desvirtúan la muestra en sí.”Asimismo, señala que la única empresa que cumple con dicha característica es la empresa Q Medical S.A.C. b) En la Observación N° 2 el recurrente cuestiona que se solicite como requerimiento técnico mínimo que el bien posea un “Saco descartable de PVC uso clínico hospitalario” y solicita que se admita un “Saco descartable de PVC o polietileno de alta densidad de uso clínico hospitalario”. Señala que dicho material no afecta la eficiencia en el desempeño recolector de la bolsa de secreciones como se puede apreciar en las especificaciones de distintos hospitales del MINSA y redes de ESSALUD, publicadas en el SEACE. Asimismo, señala que la única empresa que cumple con dicha característica es la empresa Q Medical S.A.C. c) En la Observación N° 3 el recurrente cuestiona que se solicite como requerimiento técnico mínimo que el bien posea un “Manifold que son reusables y autoclavables y permite la aspiración en circuito cerrado para evitar infecciones intrahospitalarias”, pues dicha característica solo la tiene la empresa Q Medical S.A.C., lo cual contraviene la Ley de Contrataciones del Estado, solicitando que se retire que dicho requerimiento. Asimismo, el recurrente solicita en cada Observación, que el Comité Especial sustente mediante un estudio de posibilidades que ofrece el mercado, que existe más de un postor que comercializa dicho bien con las características solicitadas. Pronunciamiento Conforme con lo previsto en el artículo 13° de la Ley, concordado con el artículo 11° del Reglamento, es facultad exclusiva de la Entidad determinar, sobre la base de sus propias necesidades, las características, requerimientos y especificaciones técnicas de los bienes, servicios u obras que desea adquirir y/o contratar, los que deberán incidir sobre los objetivos, funciones y operatividad de aquellos. Asimismo, dicha determinación debe salvaguardar la mayor concurrencia de proveedores en el mercado y considerar criterios de razonabilidad, congruencia y proporcionalidad. 3 De acuerdo a lo señalado por el Comité Especial en el Pliego Absolutorio de Observaciones, el área usuaria se ratifica en los requerimientos cuestionados mediante las Observaciones 1, 2 y 3. Asimismo, en el Informe Técnico el Comité Especial ha señalado que las Observaciones 1, 2 y 3, son consultas y no observaciones, por lo que las desestima y no se pronuncia al respecto. Al respecto, se debe señalar que de acuerdo al artículo 56 del Reglamento, los participantes al proceso pueden formular observaciones a las Bases, las cuales deben versar sobre el incumplimiento del artículo 26 de la Ley, de cualquier disposición en materia de contrataciones del Estado u otras normas complementarias o conexas que tengan relación con el proceso de selección. Siendo ello así, se advierte que en las Observaciones 1, 2 y 3, el recurrente está cuestionando los requerimientos establecidos, pues, pese a no resultar indispensables se habrían incluido con el único fin de dirigir la contratación hacia determinado empresa, vulnerándose así los Principios de Libre Concurrencia y Competencia, el de Trato Justo e Igualitario y el de Moralidad. Teniendo en cuenta la facultad de la Entidad para establecer los requerimientos técnicos mínimos de acuerdo a sus necesidades, este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER las Observaciones 1, 2 y 3. Sin perjuicio de ello, con motivo de la integración de las Bases, el Comité Especial debe publicar en el Sistema Electrónico de las Contrataciones (SEACE) un Informe Técnico, que sustente la necesidad de las características cuestionadas y el estudio de mercado que sustente la pluralidad de marcas y proveedores en el mercado que oferten el bien objeto de la convocatoria (bolsa de aspiración de secreciones) con las características establecidas en las Bases. Observación N° 2 Contra el requerimiento técnico mínimo: Estudio de eficiencia del filtro. El recurrente cuestiona mediante la Observación 4, que se haya establecido como requerimiento técnico mínimo para la bolsa de aspiración de secreciones, que para acreditar la eficiencia del filtro, se deba adjuntar el estudio de filtros, pues dicho requerimiento limita la pluralidad de los postores, ya que resulta onerosa y contraviene el Principio de Economía de la Ley. Asimismo, señala que de acuerdo al Principio de Presunción de Veracidad y el de Moralidad, la Declaración Jurada que presenta el postor acredita el cumplimiento de los requerimientos técnicos mínimos y, luego de otorgada la buena pro, el postor ganador debe sustentar con pruebas lo declarado. Además, el recurrente indica que la única empresa que cumple con dicha característica es la empresa Q Medical S.A.C., por lo que el proceso de selección estaría direccionado. 4 Pronunciamiento Conforme con lo previsto en el artículo 13° de la Ley, concordado con el artículo 11° del Reglamento, es facultad exclusiva de la Entidad determinar, sobre la base de sus propias necesidades, las características, requerimientos y especificaciones técnicas de los bienes, servicios u obras que desea adquirir y/o contratar, los que deberán incidir sobre los objetivos, funciones y operatividad de aquellos. Asimismo, dicha determinación debe salvaguardar la mayor concurrencia de proveedores en el mercado y considerar criterios de razonabilidad, congruencia y proporcionalidad. De acuerdo a lo señalado por el Comité Especial en el Pliego Absolutorio de Observaciones, el área usuaria se ratifica en el requerimiento cuestionado, pues considera que la presentación de estudios es necesaria para poder certificar que el postor cumple con lo establecido en las especificaciones técnicas. Asimismo, en el Informe Técnico el Comité Especial ha señalado que los estudios solicitados son utilizados para corroborar la eficiencia y calidad de los filtros solicitados. Dichos filtros se requieren pues es responsabilidad del usuario que el producto disminuya los riesgos de contaminaciones. De una revisión de las Bases, se advierte que en efecto, el requerimiento mínimo solicita lo siguiente: Filtro bacterial aerostat que impide la salida de aerosoles evitando la contaminación del sistema de succión, la eficiencia del filtro deberá ser mayor o igual al 98%, para acreditar esta característica se deberá adjuntar el estudio de filtros. Al respecto, se debe señalar que si bien es importante tener certeza de que el filtro que la Entidad va a adquirir, cumple con una eficiencia mayor a 98%, para el momento de la presentación de propuestas para acreditar ello bastará la Declaración Jurada de cumplimiento de los requerimientos técnicos mínimos que debe presentar el postor, en aplicación del Principio de Presunción de Veracidad contenido en la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, sin perjuicio de realizar la verificación posterior de oficio. Cabe señalar que la Entidad podrá requerir el estudio de filtro en cuestión, al momento de la suscripción del contrato, en donde el ganador de la buena pro deberá acreditar que el filtro que ofertó cumple con la característica requerida. En ese sentido, por lo expuesto anteriormente, corresponde a este Organismo Supervisor ACOGER la presente observación, por lo que con motivo de la integración de las Bases, el Comité Especial deberá suprimir dicho requerimiento para la presentación de propuestas, pudiendo requerirlo para la suscripción del contrato. 3. CONTENIDO DE LAS BASES CONTRARIO A LA NORMATIVA SOBRE CONTRATACIONES DEL ESTADO En ejercicio de su función de velar por el cumplimiento de la normativa vigente en 5 materia de contrataciones del Estado, conforme a lo señalado en el inciso a) del artículo 58° de la Ley, este Organismo Supervisor ha procedido a realizar la revisión de las Bases remitidas, habiendo detectado el siguiente contenido contrario a la Ley y el Reglamento. 3.1. Valor referencial En el numeral 1.3 de la Sección Específica de las Bases, referido al Valor Referencial, solo se ha colocado el valor total de la adquisición. Dado que el sistema de contratación es a precios unitarios y que la Entidad va a adquirir 1400 bolsas de aspiración de secreciones, se debe consignar el valor de cada una de ellas. 3.2. Requisitos para la suscripción del contrato. En el numeral 2.7 de la Sección Específica de las Bases, referido a los requisitos para la suscripción del contrato, se ha señalado que “Adicionalmente, puede considerarse otro tipo de documentación a ser presentada, tales como (…)”. Teniendo en cuenta que las Bases contienen las reglas del proceso y que las mismas deben estar establecidas de manera clara, se debe precisar cuales serán los documentos requeridos como parte de la documentación obligatoria, a fin de evitar confusiones entre los participantes al proceso. 3.3. Plazo de entrega En el Capítulo III de la Sección específica de las Bases, referido a las especificaciones técnicas y requerimientos técnicos mínimos, se ha establecido un cronograma de entrega de los bienes. Pese a ello, ese ha establecido como requerimiento técnico mínimo es de sesenta (60) días calendarios, lo cual resulta contradictorio, por lo que deberá especificarse el plazo para cada una de las entregas. Asimismo, en el numeral A de los Factores de evaluación, referido al plazo de entrega, se ha establecido lo siguiente: Menos de dos (2) días calendarios De tres (3) a cinco (5) días calendarios Más de (0) días calendarios puntos 30 puntos 15 puntos 0 Teniendo en cuenta lo señalado anteriormente, se debe precisar si los plazos y el puntaje asignado en el factor de evaluación, se refiere a cada entrega programada. En todo caso, lo establecido como requerimiento técnico mínimo debe ser coherente con los factores de evaluación. 6 De otro lado, al analizar el factor Plazo de entrega, deberá cuidar que los rangos de evaluación no se traslapen entre si, como está sucediendo en el presente caso con el primer y tercer rango propuesto. Asimismo, no debe existir vacíos entre los rangos propuestos, por ejemplo, en el presente factor no se otorgaría puntaje si el postor oferta dos (2) días calendarios. 3.4. Responsabilidad por vicios ocultos En la cláusula duodécima de la proforma del contrato, referido al plazo máximo de responsabilidad por vicios ocultos del contratista, no se ha determinado el tiempo, por lo que éste debe de precisarse. 3.5. Penalidades En la Cláusula Décimo Tercera de la proforma del contrato, referida a las penalidades, se ha incluido una fórmula para su determinación, la misma que contiene dos variables, la primera para plazos mayores a sesenta (60) días y la segunda para plazos menores o iguales a sesenta (60) días. En ese sentido, debido a que en la referida cláusula han incluido ambas variables y que el plazo establecido para la entrega de los bienes es de sesenta (60) días, se debe suprimir aquella que no es aplicable al caso concreto. 4. CONCLUSIONES 4.1 En virtud de lo expuesto, el Comité Especial deberá cumplir con lo dispuesto por este Organismo Supervisor al absolver las observaciones indicadas en el numeral 2 del presente Pronunciamiento. 4.2 El Comité Especial deberá tener en cuenta las observaciones formuladas en el numeral 3 del presente Pronunciamiento a fin de efectuar las modificaciones a las Bases que hubiere a lugar. 4.3 Publicado el Pronunciamiento del OSCE en el SEACE, el Comité Especial deberá implementarlo estrictamente, aun cuando ello implique que dicho órgano acuerde bajo responsabilidad, la suspensión temporal del proceso y/o la prórroga de sus etapas, en atención a la complejidad de las correcciones, adecuaciones o acreditaciones que sea necesario realizar, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 58 del Reglamento. 4.4 A efectos de integrar las Bases, el Comité Especial también deberá incorporar al texto original de las Bases todas las correcciones, precisiones y/o modificaciones dispuestas en el pliego de absolución de consultas, en el pliego de absolución de observaciones, en el Pronunciamiento, así como las modificaciones dispuestas por este Organismo Supervisor en el marco de sus acciones de supervisión, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 59 del Reglamento. 4.5 Conforme al artículo 58 del Reglamento, compete exclusivamente al Comité 7 Especial implementar estrictamente lo dispuesto por este Organismo Supervisor en el presente Pronunciamiento, bajo responsabilidad, no pudiendo continuarse con el trámite del proceso en tanto las Bases no hayan sido integradas correctamente, bajo sanción de nulidad de todos los actos posteriores. 4.6 Al momento de integrar las Bases el Comité Especial deberá modificar las fechas de registro de participantes, integración de Bases, presentación de propuestas y otorgamiento de la buena pro, para lo cual deberá considerar que, de conformidad con lo dispuesto por la Novena Disposición Complementaria Transitoria del Reglamento, las personas naturales y jurídicas que deseen participar en el presente proceso de selección podrán registrarse hasta un (1) día después de haber quedado integradas las Bases, y que, a tenor del artículo 24 del Reglamento, entre la integración de Bases y la presentación de propuestas no podrá mediar menos de tres (3) días hábiles, computados a partir del día siguiente de la publicación de las Bases integradas en el SEACE. Jesús María, 8 de febrero de 2013 PATRICIA ALARCÓN ALVIZURI Directora de Supervisión SGS/.