LA LIBERTAD DE EXPRESION Y LA LLAMADA TEORÍA DE

GT: ÉTICA Y COMUNICACIÓN
El Estándar de la real malicia (actual malice) Un problema ético-jurídico y
también interdisciplinario
Carlos Manuel GONZALEZ – U.N.R.C. Universidad Nacional de Río Cuarto.Córdoba.- Rep Argentina.
E. Mail: Cgonzalez@hum.unrc.edu.ar.
Teléfono: 0583646181 – 05364627655
Campus Universitario Enlace Rutas 8 y 36.- 5.800 Río Cuarto.
RESUMEN
Nos proponemos en este trabajo analizar la adopción del “estándar de la real malicia” por parte de
nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación. En realidad esta pauta hermenéutica se ha
internacionalizado y se vincula a importantes fenómenos comunicacionales y políticos de la actualidad
también de alcance mundial, la video-política y el periodismo de investigación ; anverso y reverso de
un nuevo modo de hacer e interpretar la política que en definitiva se materializa en una creciente
exposición en los medios por parte de políticos y funcionarios. Esta mayor exposición es la que se ha
considerado en la llamada doctrina de la real malicia, entre otros argumentos importantes, para
privilegiar a la libertad de expresión en relación a los derechos subjetivos de los hombres con
dimensión pública. Por ello intentaremos analizar este tema en su dimensión ética y jurídica como
vertientes insoslayables, pero intentaremos demostrar que en este tema como muchos otros de ética
de la comunicación (ética aplicada) debe mantenerse un diálogo interdisciplinario, en este caso con la
ciencia política , la sociología y la ciencia de la comunicación.
Ubicación del tema en el contexto de la Libertad de Expresión:
Por temas que ya hemos desarrollado en unidades temáticas anteriores, hemos analizado
convenientemente y en su real profundidad, la verdadera significación del presupuesto de la
libertad de expresión para el orden político democrático. Intencionalmente lo calificamos de
presupuesto porque en realidad constituye un pre- requisito de la democracia.
Analizaremos ahora la relación, la vinculación entre el principio fundamental de la libertad de
expresión y la llamada teoría de la “real malicia” (actual malice), doctrina ésta asumida por
nuestra Corte Suprema de Justicia y que se relaciona a un caso específico de conflicto y de
equilibrio entre la Libertad de Expresión y otros derechos subjetivos igualmente protegidos
desde una perspectiva jurídica e igualmente valiosos. En este caso, se trata de un estándar
de interpretación sobre el alcance y contenidos del ejercicio de la libre expresión, de los
consiguientes derecho de difundir y recibir información atinente a actos oficiales públicos o
de interés público protagonizados por sujetos de dimensión pública, estándar de
interpretación que tiende en estos casos a reforzar el derecho de información como luego
veremos.
Como sabemos la libre expresión es un derecho fundamental, a tal punto que en otra parte lo
hemos considerado fundante del orden político democrático y republicano, pero como
también hemos dicho es un derecho limitado, posee límites concretos. Entre nosotros
Zanoni, alude a los límites internos y límites externos de la libertad de expresión. Los
límites internos se relacionan con la obligación sustancial de brindar información veraz,
cierta, evitando el error y la falsedad, los límites externos en cambio se relacionan a la
inevitable y quizás necesaria colisión de la libertad de Expresión con otros derechos
subjetivos. Es en este contexto y en este difícil y sutil juego en el que se ubica nuestro tema.
(Zanoni, Eduardo, Bíscaro, B; 1993, pag. 62)
Efectivamente, la libertad de expresión es el “palladium de la libertad” como sostuviera el
mismo Kant, piedra basal del pluralismo ideológico, del disenso, del consenso y por ende
del debate, de la información – formación de la opinión pública, de la deliberación libre y de
la construcción de la voluntad general política.
La libertad de expresión, no hay dudas, es la garantía y condición “sine qua non” hay
orden político concebido como acuerdo, como contrato y como constructo. Garantía también
de que no hay, no debe haber en plano del pensamiento y de las ideas, verdades oficiales y
que por ello hasta el error debe protegerse y porque la verdad es también una búsqueda y
debe ser construida desde el pluralismo.
También ya hemos visto que muchas constituciones ni siquiera se ocupan de
contemplar en el marco de sus prescripciones expresas a la libertad de expresión
precisamente, por considerarla una pre- condición del orden democrático y republicano.
Sin embargo, tan claro como lo significado y ya dicho en orden a la importancia
fundante de la libertad de expresión, también e igualmente claro debe quedar que en tanto
piedra basal no es una piedra refractaria al límite, a la regulación ordenada, no es pues una
sacrosanta libertad inacabada. Ello precisamente, porque en tanto “libertad” es un problema
filosóficamente profundo y complejo. Desde hace mucho sabemos que la libertad absoluta
encierra la paradoja de su propia disolución.
La libertad operante en el mundo social y posible en un ejercicio armónico y que debe
materializarse en la realidad es igualmente una construcción en el marco de un orden
jurídico, de un Estado de Derecho como también hemos visto. En definitiva se concreta y
posibilita en la concepción, institucionalización y delicado mantenimiento de un fino equilibrio
de una exquisita delimitación de su alcance y de la racionalidad de sus límites.
En tal sentido, también hemos visto que la teoría normativa sobre la libertad de
expresión admite una esquematización, es decir la teoría que precisamente asume la
orientación hacia el “deber ser” del ejercicio limitado y responsable de la libertad de
expresión en el marco de un examen axiológico puede ser representada gráficamente. Como
todo esquema apenas es una “ayuda” y obviamente, hay que comprender que la estructura
que representa también tiene una dinámica.
Este esquema constituye una suerte de núcleo básico sobre el cual pivotea la
legislación vigente en materia de regulación jurídica de las comunicaciones y por otro lado es
la gráfica expresión del problema dinámico del establecimiento concreto del equilibrio entre
el derecho de la información y otros bienes, tarea que asumen los Tribunales de Justicia y
que por naturaleza es difícil y siempre controvertible.
Un problema, si se nos permite, agravado en los últimos tiempos en virtud del impresionante
poder fáctico en el que se han constituido los M.C.S. desde la perspectiva de la
concentración de poder económico, social y político y de la capacidad tecnológica.
Garantía c/ rango constitucional.-------interdicción de la Censura Previa.
L. E.
Límites Jurídicos Formales y Externos a la L.E.
Bienes igualmente valiosos jurídicamente protegidos
derecho a
Honor
buscar
Honestidad
difundir
Privacidad (derecho genérico)
información
Tranquilidad Pública
criticar
Fe Pública
Transgresión de estos límites (Responsabilidades Ulteriores)
Responsabilidad Legal como “horizonte normativo”
Responsabilidades civiles.- penales
Decisión Jurisdiccional (debido proceso.- defensa en juicio)
Sanciones penales, civiles,
Derecho a réplica, rectificación o respuesta.
Este esquema, por otra parte, casi representa con fidelidad a la básica estructura de
la legislación argentina en materia de Comunicación Social o sobre la regulación de los
Medios de Comunicación Social. Decimos “básicamente” porque obviamente no basta con
tener en cuenta los preceptos constitucionales relativos a la libertad de expresión (Arts. 14 –
32 de la C.N.) y luego la caracterización de los límites jurídicos la libre expresión tales como
los enunciados y que se encuentran dispersos en el Código Civil o Código Penal. Por cierto
las cosas son mucho más complejas, en realidad no solo la integración, la reconstrucción
racional y operante de los principios fundamentales se encuentra completada por una rica
tarea hermenéutica practicada por la doctrina nacional y extranjera sino también por la
jurisprudencia y en particular por fallos que han motivado al mismo Tribunal máximo de
nuestro sistema de Justicia. Además el caso especial de la Radio la Televisión que, por sus
características técnicas y solo atendiendo a estas diferencias, reclaman un tratamiento legal
específico han motivado un desarrollo legal “autónomo” por decirlo así.
Por último en este ámbito de regulación jurídica (la comunicación social, el manejo de
datos de información, etc.) como en ningún otro ámbito la dinámica propia de los desarrollos
tecnológicos expanden las regulaciones jurídicas haciendo una vez más realidad el viejo y
conocido “adagio”
de que “el derecho sigue al hecho”. En tal sentido luego tendremos
ocasión de analizar algunos casos concretos y desarrollos jurídico-institucionales novedosos
como el “habeas datta” etc.
Consideración Dinámica del esquema:
Lo hasta aquí expuesto se ha referido a la estructura de la regulación jurídica de la
libertad de expresión. Pero el cuadro conceptual que hemos introducido bien merece una
consideración, por decirlo así “en movimiento”. Se intenta reflejar fuerte y gráficamente la
idea de que en ejercicio del derecho de dar y recibir información es posible que se cometan
abusos. Todo ejercicio abusivo supone
la injusta ofensa de un bien protegido
correspondiente a un tercero. La lesión no es difusa, constituye la ofensa integrada por los
requerimientos objetivos y subjetivos de auténticas “figuras” jurídicas (sean civiles o
penales), enriquecidas por interpretación y por
reconstrucciones jurisprudenciales.
Queremos significar que los límites jurídicos a la libre expresión son formales en el sentido
que están institucionalizados, y “ofician” como las reglas de juego establecidas a- priori entre
cuyos espacios se desenvuelve la libertad y por otra parte son definiciones claras, precisas y
no criterios ambiguos transitorios. De manera pues que la “lógica” de funcionamiento
dinámico de esta estructura es coherente y comparte la racionalidad jurídica propia de que
en definitiva, y en el caso concreto, en un contexto de aplicación diríamos, se determina en
una decisión jurisprudencial o sea en el marco de un debate procesal con todas las
garantías. Esto último supone asimismo, y quizás esto sea lo más importante, que la
decisión no solo debe estar fundada legalmente sino y por ello mismo puede ser controlada y
eventualmente controvertida, apelada en otra instancia. Las sanciones así establecidas, las
“represiones a posteriori” tienen efectos punitivos contra abusos en el ejercicio de la libertad
de expresión, de ningún modo esto puede confundirse con la censura, que además de
injustificada es previa. La coherencia de este esquema estructural, conceptual de la
regulación jurídica de la libertad de expresión ha sido calificado de muchas maneras.
Políticamente se lo ha calificado de una visón negativa de la libertad, liberal en el sentido
que fundamentalmente avizora a la libertad como una ausencia de constricción en cuyo
marco el Estado solo se limita a establecer límites escuetos y precisos y deja librado a los
particulares la capacidad de ejercicio sin tener una “política” de expansión. Este tema es
mucho más candente y controvertido cuando se analiza la naturaleza, alcance y contenido
de la libertad de expresión en medios electrónicos como la radio y la TV ligados
tradicionalmente a la noción de servicio público o servicios de interés público; ambos
descartados por Zafore. ( Zafore, 1990: 81 y ss) Por otra parte se califica este esquema
regulativo como estrictamente formal en el sentido que no asume que la censura por
ejemplo, es un fenómeno universal y versátil y no siempre constituye una perturbación
formal y política sino que muchas veces se vincula a situaciones fácticas y complejas y que
se relacionan tanto a la estructura de la propiedad de los medios de comunicación, sus
tendencias monopólicas, hasta la violencia y la coerción psicológica. Este es un tema
complejo que hemos abordado en otra parte (González, Carlos Manuel “Libertad de
Expresión y Poder Político del Estado.- Modelos de Vinculación Normativa”) pero queremos
decir aquí, que la probable insuficiencia de este esquema conceptual no es fácilmente
superable pues toda ampliación de la concepción de orden público que intente “ir más allá”
de los intereses individuales, derechos subjetivos particulares resguardados en los límites
jurídicos formales expuestos y que consecuentemente le imponga los medios cumplir con
ideales normativos que trasciendan su natural función y su responsabilidad legal, tales como
imperativos éticos o políticos como la “responsabilidad social” el “desarrollo económico
social” etc. traen aparejado inexorablemente problemas de definición, determinación y una
mayor injerencia del Estado y del poder político. Por otra parte la libertad social, nos parece,
es siempre formal, por cuestiones de tiempo y espacio no podemos desarrollar esta
proyección filosófica profunda del problema pero al menos lo dejamos planteado.
Expuesto el marco normativo y de recepción legal de la libertad de expresión,
debemos ahora analizar su vinculación con la mal llamada “teoría” de la real malicia (“actual
malice” atendiendo a su origen) La pregunta sería pues:
¿ En qué cambia, interfiere, modifica el esquema conceptual analizado la introducción
del concepto de real malicia en la jurisprudencia nacional?
La Llamada Teoría de la Real Malicia
Concepto General
En muy gruesos trazos y como una primera aproximación podríamos conceptualizar a
esta “teoría” como:
La pauta interpretativa o estándar adoptado por la Justicia que, en aras
de reforzar la libertad de expresión y el derecho de investigación y crítica
periodística relativa a los actos oficiales, públicos o de interés público
desplegado por sujeto público, exige que el damnificado por una noticia falsa,
lesiva o abusiva, para su honor, consideración pública o intimidad pruebe que
el medio periodístico actuó con real malicia, es decir con dolo o culpa grave.
Lo podemos decir de otro modo y citamos a Zanoni cuando refiriéndose a la doctrina
del célebre “leader case” del “New York Time co. vs./ Sullivan
“……las personalidades públicas o personas vinculadas a hechos de interés
general, no pueden atribuir responsabilidad a los medios masivos de comunicación,
por el solo hecho de probar la inexactitud de la noticia, . Deben por el contrario probar
que la noticia inexacta es falsa y que fue difundida con conocimiento de su falsedad.”
(1).
Como toda primera conceptualización ésta es reprochable y adolece de la falla básica
que no capta la historicidad de una doctrina que se ha ido ampliando, precisando
especialmente en relación a las cualificaciones de los sujetos, su dimensión de notoriedad o
publicidad, a los contenidos y los bienes jurídicamente protegidos implicados, tal el caso de
la privacía que en definitiva no es un contenido inexacto o falso necesariamente. Pero
metodológicamente iremos analizando esta suerte de definición y paralelamente la iremos
criticando y por tanto completando el sentido.
En primer término aclaramos por qué nos hemos referido reiteradamente al error de
considerarla una teoría. Más allá de la estimación epistemológica de lo que podemos llamar
“teoría”, lo importante a remarcar aquí es que la real malicia es una pauta de interpretación
una línea argumental, que al mismo tiempo se ha ido constituyendo como un estándar
universal (Cfr. Vázquez, Roberto, 1198: 87 y s.s; Bianchi, Enrique T. y Gulco, Hernán , 1997,
y otros ) adoptado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación inspirándose precisamente
en fallos extranjeros, fundamentalmente norteamericanos y específicamente en el célebre
caso: “New York Time Co. c/ Sullivan”. En tal sentido ahora podemos hablar de doctrina,
porque , como veremos, a partir del caso “Morales Solá “ ya es una doctrina asumida por la
Suprema Corte Argentina.
La elección de este estándar ha merecido luego, el comentario sobre su propia
significación e importancia en relación a la integración argentina al mundo. Igualmente,
también se ha criticado la “importación” de un estándar que sería ajeno a nuestra tradición
jurídica, a nuestra cultura jurídica de prosapia romanista
consecuentemente europeo-
continental. El tema a tratar sería el siguiente: el origen de este criterio de interpretación es,
como ya hemos expresado norteamericano, se basa en un fallo de la justicia de los EE.UU.
por tanto se ordenaría en torno a principios propios del ”comon law”. Esto, con ser cierto lo
es relativamente en el sentido que el origen norteamericano se vincula no estrictamente a
principios del “comon law”
sino a la Constitución Norteamericana, en definitiva a una
tradición política común, una concepción sobre el control del poder político y los resguardos
constitucionales que ha tenido y tiene una profunda influencia en el mundo occidental en
general.
Análisis del núcleo conceptual de la “real malicia”
Cabría entonces preguntarse sobre el núcleo conceptual básico de esta doctrina: ¿cómo
se integra?, ¿a partir de qué aspectos o elementos se integra el concepto?. Creemos que
conviene intentar una sistematización:
A) Circunstancias fácticas yencuadre jurídico: en el marco del ejercicio del
derecho a
informar y ejercer la opinión y la crítica se difunden noticias que aluden a persona o
personas de proyección pública, sujetos que poseen notoriedad pública y a los actos
que realiza en tal carácter y que reconocen interés público.
El ejercicio del derecho a informar se concreta en manifestaciones o noticias que
contienen inexactitudes o falsedades y de cuyo contenido puede surgir un daño o lesión para
el honor, recato, prestigio o “intimidad” de la persona.
En estos casos se potencia se robustece se refuerza la protección jurídica de la labor
periodística y el derecho de información al tiempo que se debilita la protección del derecho
subjetivo del personaje público afectado. Para ello se requiere que a fin de poder reprochar
jurídicamente la conducta periodística:
B) el ofendido debe probar que el medio actuó con “real malicia” (1) entendiéndose
por esto: dolo, intención manifiesta, negligencia o culpa grave (2).
C) Con todo lo expresado tendríamos que la doctrina de la REAL MALICIA, se
constituye en un estándar de interpretación que introduce importantes cambios con relación
a varios aspectos legales comprometidos y que en cierta forma hemos visto con relación al
ejercicio armónico de la Libertad de Expresión:
Cambios introducidos: 1) Exige un nivel mucho más profundo y grave de participación
subjetivo para que se configure el ejercicio abusivo pues antes bastaba con la culpa o mera
negligencia del medio periodístico.
2) Lo anterior, impacta en la actividad probatoria que debe desplegar en este caso el propio
agraviado.
Fundamentos y Críticas
Pese a que esta doctrina es nueva, constituye un desarrollo teórico novedoso y
concretamente en nuestro país se termina de adoptar recién en el año 1996; pese a que el
derrotero jurisprudencial no ha sido liso y llano ni pacífico y en tal sentido ostenta
oscilaciones; pese a todo esto decíamos, ya ha dividido a la doctrina nacional y ésta
reconoce un desarrollo incipiente pero sostenido e interesante.
Tanto la defensa como la crítica a real malicia es enconada y torna al tema en altamente
controvertible en realidad. Es que como todo instituto jurídico relacionado al Derecho a la
Información es complejo y pone de relieve que esta rama del Derecho asume el problema
intrincado de establecer los límites, fijar el sutil y delicado equilibrio que debe existir entre la
libertad de expresión, el subsecuente derecho a estar informado, y el resto de los derechos
subjetivos. De allí que en la impresionante dinámica que la materia experimenta a expensas
del desarrollo, social, económico, político y tecnológico de las comunicaciones, la
importancia central que alcanzan y tienden a alcanzar en el mundo contemporáneo, la casi
sobredeteminación y centralidad que se le asigna para el futuro inmediato son todos datos y
elementos que componen un cuadro de situación muy conflictivo y complejo. Así pasó
también con el llamado Derecho a Réplica y aún se discute su naturaleza y su procedencia.
Los fundamentos favorables y las réplicas que ha merecido pueden analizarse en
forma confrontada.
Así el fundamento de fondo que se ha tenido en cuenta para aceptar la teoría de la
real malicia esgrime cierta razonabilidad. El Derecho a Informar y estar informado, de ejercer
la crítica, de canalizar el debate político supone necesariamente un riesgo, el riesgo de caer
en inexactitudes. La función del periodismo es la búsqueda de la verdad y no su seguro
logro, tampoco la segura objetividad, pero aún así, con estos límites y con estos riesgos tal
actividad es la savia vital de la democracia y de la libertad en general. La importancia
institucional de la libertad de expresión es indiscutida. En este contexto, el riesgo a
experimentar un juicio o un procesamiento por lesionar el honor de sujetos de por sí
poderosos por cualquier inexactitud aún deslizada por error o por descuido oficiaba de
autocensura y de una sensible coerción psicológica.
El deslizamiento o desplazamiento de los factores de atribución subjetivos hacia el
dolo específico o la culpa o negligencia grave que reclama la real malicia (Vázquez, 1998;
99) supone romper el equilibrio a favor del derecho a brindar información.
Por otra parte el proceder así encuentra fundamentación en aspectos materiales y
volitivos referidos al sujeto agraviado. Por un lado reviste el carácter de sujeto público,
funcionario público o alguna dimensión pública que los coloca en relación directa con la
administración de bienes o asuntos de interés público, por otro lado y por esa misma razón
voluntariamente se coloca en el debate público, en niveles de exposición a los medios. (
Ekmekdjian 1996, 84).
Por último y como consecuencia del último aspecto desarrollado, podríamos decir que un
sujeto público así conceptualizado, de hecho tiene más posibilidades también de acceder al
derecho de réplica directo a través de los medios.
Críticas: La doctrina de la real malicia ha sido objeto de enconadas críticas que ponen en
cuestionamiento los fundamentos anteriores.
Básicamente las críticas se han orientado a las consecuencias modificatorias que ha
introducido en el sistema jurídico vigente, fundamentalmente en relación al sistema de
responsabilidad civil ( arts. 1109 y concordantes del C.C.) y penal y en materia procesal por
el “agravamiento” de la carga probatoria que se le impondría al afectado o agraviado y que
debe probar la real malicia.
El primer punto es lo que Vazquez (op. cit) denomina factores de atribución psicológica.
Recoge una crítica en tal sentido de Bustamante Alsina a quien cita y para quien la real
malicia altera nuestro sistema jurídico y nuestro régimen de atribuciones de responsabilidad
desde el momento que se establecen como únicos factores al dolo y la culpa sin que exista
un “tertius genus” un tercer género.
Vázquez, que es integrante de la Suprema Corte y que de hecho participó y votó a favor de
la incorporación de esta doctrina de la real malicia se defiende de esta crítica argumentando
profundamente en varios razonamiento que podemos sintetizar en estos puntos.
a) La Suprema Corte en definitiva es un Tribunal de garantías constitucionales y por
tanto prevalecientes a cualquier régimen normativo inferior como sería el vinculado a
la responsabilidad civil.
b) La Corte puede compatibilizar en una novedosa inteligencia el principio del valor
institucional y estratégico que posee el derecho a la información con el sistema o
factores de atribución subjetiva de responsabilidad
c) Consecuentemente con lo anterior, la Corte puede imponer condiciones más
rigurosas para atribuirle responsabilidad a la prensa.
d) Lo antes expresado no significa que el sistema de culpa indirecta del art. 1103 y que
en este caso se referiría a los editores, directores responsables de la empresa
periodística no quedan derogados con lo cual, se quiere dejar bien claro que no se
propende a la irresponsabilidad y que cualquier medio puede decir cualquier cosa.
En este aspecto Zanoni es muy claro y preciso cuando analiza este factor nuevo de
atribución de responsabilidad. En tal sentido Zanoni propone un análisis completo e
integrado de manera que la atribución de responsabilidad al medio periodístico articule los
límites internos y externos de la libre expresión de ideas y el derecho a informar. Si tenemos
en cuenta que el límite interno a la Libre expresión está dado por la verdad, por la obligación
periodística de buscar la verdad, al menos proponérselo, se debe informar en tanto ello sea
posible con veracidad de manera pues que distinguimos con claridad: el aspecto objetivo de
la verdad y la actitud del informador en relación a la verdad es decir un aspecto subjetivo.
En esta línea argumental, podríamos resumir la postura de Zanoni manifestando que la
noticia verdadera es legítima, salvo el caso muy especial cuando se invade el derecho a la
intimidad, ya que como ha quedado expresado en otra parte, no existe un orden de
prevalencia o prelación entre los diferentes derechos subjetivos y en estos casos la
intromisión indebida en el ámbito privado no se relaciona a un contenido de verdad o
falsedad, de tal manera que para que el derecho a la intimidad consagrado por el art. 1071
bis del C.C. no sea una mera expresión de deseos debe prevalecer frente a la información.
Pero cuando con relación a otros bienes jurídicos protegidos la noticia es inexacta o falsa el
ejercicio del derecho de informar puede constituir un ejercicio abusivo porque choca con el
límite interno de la libertad de expresión. Límite interno que debe contemplar lo antes dicho
sobre el elemento objetivo de vinculación de la noticia con el contenido de la verdad y el
elemento subjetivo, es decir la actitud del informador sobre el contenido de verdad de lo
informado o publicado. Por ello, la “real malicia”, supone la exigencia de un factor de
atribución de responsabilidad específica vinculado al aspecto subjetivo del límite interno de la
libertad de expresión y en tanto se refiera a límites externos integrantes de aspectos del
honor, recato, prestigio y desempeño de sujetos públicos o funcionarios públicos en ocasión
de actos públicos o de interés público. (Zanoni y otro)
Zanoni, desestima, en contra de la posición de Pizarro por ejemplo, toda posibilidad de
atribuir responsabilidad de carácter objetivo; ello implicaría una amenaza muy concreta a la
libertad de expresión. Los Medios tendrían que certificar permanente y sistemáticamente sus
fuentes de información y ello es una tarea no solo ímproba sino imposible y en este caso
nociva para el desarrollo de la información. Por otra parte habría que definir con absoluta
objetividad lo que es la verdad. Los argumentos en contra, vertidos por Pizarro y recogidos
por Zanoni no dejan de ser interesantes, aluden a que los Medios periodísticos hoy en día,
poseen una estructura técnica y empresarial que hacen de ellos centros muy poderosos que
además, lucran y en función de intereses comerciales, hacen de la difamación y el
sensacionalismo una suerte de industria. La doctrina de la real malicia en este caso no
reforzaría solo el poder de los Medios sino facilitaría la impunidad al tiempo que desanimaría
la vocación por la función pública en tanto la misma Justicia no asegura los medios para
defender y custodiar lo que, muchas veces es lo único que se posee, el honor.
Este es un argumento atendible, Zanoni lo deja de lado porque Pizarro los expone en
el marco de su defensa de una responsabilidad objetiva basada en la llamada “Teoría del
Riesgo” ( art. 1113; 2da. parte C.Civil) es decir que en virtud de que la misma empresa
periodística genera un riesgo al manipular, tratar información, por esta razón quedaría sujeta
a una suerte de responsabilidad objetiva en el sentido que cualquier daño, intencional o no
debería ser reparado por quien asume dicho riesgo. Aceptamos que en este contexto, los
argumentos de Pizarro no pueden sostenerse, pero describen un aspecto verdadero de la
realidad actual del accionar temerario de muchos Medios de Comunicación. En este último
sentido nos parece oportuno consignar la opinión de un especialista como Heriberto Muraro
con su incisivo análisis sobre la “plaga” del llamado “periodismo de investigación” y la videopolítica, y la ausencia de teorías convenientes sobre estos nuevos fenómenos (ver Muraro
Heriberto, op. cit. pags. 15 en adelante)
Con relación al aspecto procesal para Vázquez, no hay sino un “agravamiento” para
la actividad probatoria del damnificado pero dentro del marco de la prueba dinámica ya que
el medio periodístico también podría o debería probar o arrimar pruebas pertinentes para
demostrar que actuó diligentemente. Obviamente no estaría obligado a demostrar la verdad
de la noticia o que actuó sin malicia porque ello indirectamente supondría anular los efectos
protectivos que persigue esta doctrina.
Este es un tema particularmente complejo y de carácter técnico jurídico, pero no
obstante creemos que debemos exponerlo porque a partir de la actividad probatoria que se
le exige en el marco de esta doctrina al damnificado, ha merecido reacciones adversas
enconadas. Concretamente se ha hablado que la adopción del criterio de la real malicia
“invierte la carga de la prueba”.
Los efectos en relación al “onus probandi” según la enfática defensa que sobre la
adopción de este estándar formula Vazquez hay que analizarlo en un contexto más
complejo.
Para Vázquez, la adopción de la doctrina de la real malicia tal como fue concebida y
sucesiva y progresivamente formulada y reformulada por la Justicia norteamericana no
puede considerarse automática. Ninguna institución jurídica desarrollada en el extranjero y
más cuando éste pertenece a otra cultura jurídica como en este caso el “comon law” debe
adoptarse “simpliciter”. Este es el caso, porque en materia procesal civil los EE.UU. poseen
un régimen de etapas en donde una de ellas y de carácter previo es el “discovery period” en
cuyo marco las partes litigantes deben presentar las pruebas pertinente y que hagan valer en
relación a sus pretensiones. En la Argentina ni siquiera con la sanción de la Ley N° 23, 507
que establece el régimen de mediación prevé una etapa probatoria previa. Algo parecido
levemente sería la actividad probatoria que se lleva a cabo en los juicios de simulación para
los casos de mala praxis profesional.
Pero entonces lo que este autor sostiene (Vázquez, op. cit. pags.111) es que la teoría
de la real malicia en relación al onus probandi impone, es considerar la teoría de las
pruebas dinámicas que como ya lo anunciáramos alude a un cierto equilibrio y a una
actividad probatoria distribuida entre las partes. No asumir esto, alude Vazquez, sería anular
la doctrina porque equivaldría a imponer una tarea poco menos que imposible para el
funcionario público damnificado, que debería probar la real malicia del medio periodístico sin
tener posibilidades de acceso a los archivos periodísticos, a las constancias de entrevistas, y
todo otro material. Entonces se trata de buscar un equilibrio en donde el medio está obligado
a presentar pruebas, no al extremo que de probar la verdad del contenido de la noticia ni
ausencia de la real malicia, pero si que actuó con diligencia.
Para Vázquez, la teoría de la carga dinámica de la prueba se relaciona con un mejor y más
eficiente servicio de Justicia y contundentemente afirma que es menester considerar que el
Derecho Procesal es ciencia y es técnica y que su progreso se refiere a la inteligente
incorporación de instrumentos y herramientas novedosas, caso contrario no habría desarrollo
institucional ni progreso alguno.
Evaluación y Consideraciones Finales:
En esta presentación hemos obviado la descripción del complejo derrotero
jurisprudencial que ha seguido el tratamiento de este tema sin perjuicio que lo podemos
representar gráficamente en una suerte de Anexo. Es particularmente interesante analizar
los fundamentos emitidos en los distintos votos y por otra parte comprender la línea
argumental y los razonamientos frente al caso concreto, pero al mismo tiempo puede
constituir esto un dato técnico jurídico que en el marco de la exposición hubiese traído una
profusa cantidad de datos que podían confundir antes que aclarar.
Decimos esto a manera aclaratoria de lo que podría juzgarse una omisión y por otro
lado para relacionar la recepción jurisprudencial de la doctrina de la real malicia en la
Argentina aludiendo sinópticamente a que desde aquél ya célebre fallo estadounidense de
1976 “New York Time co vs/ Sullivan” que se plantea en realidad en relación al Derecho de
Réplica hasta el caso argentino de “Morales Solá, Joaquín s/ Injurias y Calumnias” median
muchos años pero que son pocos para evaluar una institución como ésta. Además el caso
argentino data apenas de 1996 y cuantitativamente no puede hablarse aún de una
experiencia práctica dilatada como para practicar evaluaciones. Por nuestra parte, creemos
que los fundamentos tenidos en cuenta para extender la doctrina de la real malicia son
consistentes. De los dos aspectos involucrados: la modificación sustancial de los factores de
atribución de responsabilidad y la supuesta inversión de la carga probatoria el más
preocupante es este último.
Quizás también tendría que hacerse una diferencia cuando la noticia apareja
responsabilidad penal o civil, los procedimientos son diferentes y la responsabilidad penal
constituye un precedente. En este último sentido nos parece interesante el dato que traen
Shifer – Porto y Barr Goldberg en “Los Riesgos Jurídicos del Periodismo” (1997) relativo a
una iniciativa de la U.T.P.B.A. para que se incluya a la figura de la real malicia para los
delitos de injuria y calumnias a través de dos artículos 117 bis y 117 ter. no con la finalidad
de desincriminar a estos delitos sino para que en el ámbito penal la tipificación sea clara
concreta y precisa.
Por otra parte ya hemos planteado nuestra opinión cuando se trata de la invasión a
la intimidad y en los demás casos creemos que el desarrollo institucional es interesante y
merece analizarse muy de cerca.
Reivindicamos ciertamente que el debate debe continuar en la conciencia de que no
es exclusivamente jurídico, debe ser interdisciplinario, es un problema de ETICA APLICADA
y en cuyo marco el análisis comunicacional y sociológico-político de la actual configuración
monopólica y de concentración económica de los Medios, como así también lo lógica y
estratégica del “gatekeeper” no puede estar ausente.
Terminaríamos con dos apelaciones:
parafraseando a Moreno cuando reclamaba:
“…….un poco más de esas libertades peligrosas”
pero agregaríamos humildemente nosotros:
no la suficiente libertad para que antes que
órganos de control del poder, los Medios se
constituyan en poderes fácticos
en sí mismos
incontrolados.
Bibliografía:
Alurralde Márquez, Maximiliano; “Régimen Jurídico de las Comunicaciones.Publicultura”; De Palma, Buenos Aires, 1986
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ANEXO.- SINOPSIS DE FALLOS JURISPRUDENCIALES
EE.UU
“New York Time Co vs/ Sullivan”: Suprema Corte de los Estados Unidos se alude la
doctrina de la actual malice a raíz de que Sullivan era funcionario policial y fue
criticado su accionar por el periódico, el reclamo de Sullivan no prospera porque el
diario le había ofrecido el derecho a réplica.
“Rosemblatt vs. Baer” amplía la teoría de la actual malice a figuras públicas no
funcionarios.
“Rosembloo Vs. Metromedia”
“Gerz vs. Welch”
Ambos casos definen la real malicia como “verdadero ánimo de injuriar” e invierten la
carga de la prueba.
República Argentina”:
“Costa Héctor c/ Municipalidad de Capital y otros” se recoge en un voto la doctrina
del caso Sullivan aunque no se alude expresamente a la real malicia.
“Vago J.A. c? Eddiciones La Urraca” votos de Fayt y Barra aliuden a la Real Malicia
“Abad Manuel Eduardo s/ Calumnias e Injurias” Barra, Fayt y ahora Cavagna
Martinez profundizan el camino abierto en el caso anterior.
Tavares, Flavio Arístedes s/ Calumnias e injurias. “ no se logra mayoría pero la
doctrina es aceptada por los miembros: Barra, Fayt, Petrachi
“Triacca Alberto c/ La Razón” se admite que las personalidades públicas deben tener
una protección atenuada pero no se alude expresamente a la teoría.
Tampoco se avanza en este sentido: en “Suarez, Facundo Roberto, s/ querella c/
Chernasnhy” ni en “Rodriguez Horacio.-Sentencia’”
en
“Morales Solá Joaquin s/ injurias” y en “Ramos Juan Jose c/ L.R.3 Radio
Belgrano” la mayoría del tribunal acepta la doctrina de la Real Malicia.
Otro fallo importante es “Gesualdi, Dora Margarita c/ Cooperativa de Periodistas
Independiente”