Dirección Técnico Normativa Opinión T.D.: 6417367 OPINIÓN Nº 104-2015/DTN Entidad: Municipalidad Provincial de Trujillo Asunto: Exoneraciones Referencia: Oficio N° 0126-2015-MPT/OCI 1. ANTECEDENTES Mediante el documento de la referencia, el Jefe de la Oficina de Control Institucional de la Municipalidad Provincial de Trujillo consulta sobre la aplicación de la exoneración por causal de proveedor único que no admite sustitutos. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la "Ley"), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 1842008-EF (en adelante, el "Reglamento"). En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna. 2. CONSULTAS Y ANÁLISIS 2.1 "¿Qué otros medios de comunicación -distintos al televisivo, radial y escrito, contemplados en la Ley de Publicidad Estatal- podrían considerarse incluidos en la frase "cualquier otro medio de comunicación" consignada en las causales de exoneración establecidas en el artículo 132º.- Servicios Personalísimos (RLCE aprobado por Decreto Supremo n.° 184-2008-EF) y el artículo 131°.- Proveedor único de bienes o servicios que no admiten sustitutos (RLCE modificado por Decreto Supremo n.° 138-2012-EF)?" (sic). 2.1.1 La normativa de contrataciones del Estado establece supuestos en los que carece de objeto realizar un proceso de selección, toda vez que, por razones coyunturales, económicas o de mercado, la Entidad requiere contratar directamente con un proveedor para satisfacer su necesidad. Dichos supuestos se encuentran establecidos en el artículo 20 de la Ley, constituyendo las causales de exoneración de la obligación de realizar la fase de selección del proceso de contratación1. 1 Para tal efecto, se debe tener en cuenta que todo proceso de contratación se desarrolla en tres (3) fases: Fase de programación y actos preparatorios, que comprende: i) definición de necesidades y aprobación del Plan Anual 2 Así, el literal e) del artículo 20 de la Ley, señala que están exoneradas de los procesos de selección las contrataciones que se realicen "Cuando exista proveedor único de bienes o servicios que no admiten sustitutos, o cuando por razones técnicas o relacionadas con la protección de derechos, se haya establecido la exclusividad del proveedor." (El subrayado es agregado). Ahora bien, el último párrafo del artículo 131 del Reglamento precisa que: "(…) se encuentran incluidos en esta causal los servicios de publicidad que prestan al Estado los medios de comunicación televisiva, radial, escrita o cualquier otro medio de comunicación". (El subrayado es agregado). Como se aprecia, la normativa de contrataciones del Estado permite que las Entidades contraten servicios de publicidad prestados por medios de comunicación, con la finalidad de difundir un contenido determinado al público objetivo de la publicidad, a través de la causal de exoneración de "proveedor único de bienes o servicios que no admiten sustitutos". 2.1.2 Ahora bien, a fin de determinar qué tipo de publicidad puede ser contratada por las Entidades y, por tanto, se encuentra cubierta bajo esta causal de exoneración, debe acudirse a la normativa de la materia; así, se tiene que la norma que regula la publicidad que realizan las Entidades del Estado es la Ley Nº 28874, Ley que Regula la Publicidad Estatal. En esa medida, el artículo 2 de la citada norma delimita su ámbito de aplicación, señalando que esta "Se aplicará a los rubros de publicidad institucional de las entidades y dependencias que conforman el Gobierno Central, regional o local. (…) Tratándose de publicidad comercial que realicen los organismos y dependencias del Estado, será de aplicación la presente Ley y el Decreto Legislativo Nº 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. (…)." (El subrayado es agregado). Por su parte, el artículo 4 de la Ley señala que "(...) Las entidades y dependencias se abstendrán de realizar erogaciones de recursos presupuestarios cuya finalidad sea distinta a la promoción de la imagen institucional, la comunicación de sus planes y programas, o a la venta de bienes y servicios, tratándose de actividad empresarial autorizada por Ley (...)". De las disposiciones citadas, se advierte que, a fin de aplicar la exoneración por la causal de "proveedor único de bienes o servicios que no admiten sustitutos", las Entidades pueden contratar publicidad institucional o comercial en el marco de la Ley que regula la Publicidad Estatal y con las excepciones que la normativa sobre la de Contrataciones; ii) realización de un estudio de posibilidades que ofrece el mercado a fin de determinar el tipo de proceso de selección a convocarse, iii) la aprobación del expediente de contratación, entre otros; iv) designación del Comité Especial; y, v) elaboración y aprobación de las Bases. Fase de selección, que se desarrolla en las siguientes etapas principales: i) convocatoria; ii) registro de participantes; iii) formulación y presentación de consultas; iv) formulación y absolución de observaciones; v) integración de Bases; vi) presentación de propuestas; vii) calificación y evaluación de propuestas; y, viii) otorgamiento de la Buena Pro, hasta antes de la suscripción del contrato. Ejecución contractual, que va desde la suscripción del contrato hasta el pago por las prestaciones ejecutadas. 3 materia establezca. 2.1.3 Ahora bien, ni la normativa de contrataciones del Estado ni la Ley que Regula la Publicidad Estatal han delimitado qué debe entenderse por "medio de comunicación"; no obstante, este concepto debe ser interpretado en forma amplia, dando margen a los avances en la creación y difusión de la publicidad estatal, especialmente tomando en cuenta el desarrollo de las nuevas tecnologías, pues solo así se lograría alcanzar los fines institucionales o comerciales de dicha publicidad. En esta medida, en el contexto de la causal de exoneración por "proveedor único de bienes o servicios que no admiten sustitutos", debe entenderse por medio de comunicación a la multiplicidad de medios a través de los cuales se transmiten los mensajes de la publicidad estatal, comprendida dentro de los alcances del artículo 4 de la Ley que Regula la Publicidad Estatal, a la población. Por tanto, por "cualquier otro medio de comunicación" debe entenderse a cualquier medio a través del cual se transmiten los mensajes de la publicidad estatal, comprendida dentro de los alcances del artículo 4 de la Ley que Regula la Publicidad Estatal, a la población, distinto de los medios de comunicación televisiva, radial o escrita. 2.2 "Para fines de aplicación de las causales de exoneración establecidas en el artículo 132°.- Servicios Personalísimos, del RLCE aprobado por Decreto Supremo n.° 184-2008-EF y artículo 131°.- Proveedor único de bienes o servicios que no admiten sustitutos, del RLCE modificado por Decreto Supremo n.° 1382012-EF ¿Se puede considerar como "medio de comunicación" a las imprentas, imprentas editoras, agencias de publicidad, encuestadoras, agencias de investigación y marketing, entre otras empresas similares? " (sic). Conforme a lo señalado anteriormente, siempre que se trate de un medio a través del cual se transmitan mensajes de la publicidad estatal a la población, en el marco de la Ley que Regula la Publicidad Estatal, resulta procedente aplicar la causal de exoneración por "proveedor único de bienes o servicios que no admiten sustitutos". Cabe precisar que corresponde a la Entidad determinar si el proveedor con el que contrata, conforme a las características particulares de la contratación, cumple con estos requisitos, a fin de emplear la causal de exoneración. 3. CONCLUSIONES 3.1 En el contexto de la causal de exoneración por "proveedor único de bienes o servicios que no admiten sustitutos", debe entenderse por medio de comunicación a la multiplicidad de medios a través de los cuales se transmiten los mensajes de la publicidad estatal a la población. 3.2 Por "cualquier otro medio de comunicación" debe entenderse a cualquier medio a través del cual se transmiten los mensajes de la publicidad estatal, comprendida dentro de los alcances del artículo 4 de la Ley que Regula la Publicidad Estatal, a la población, distinto de los medios de comunicación televisiva, radial o escrita. 4 3.3 Corresponde a la Entidad determinar si el proveedor con el que va a contratar, conforme a las características particulares de la contratación, cumple con los requisitos para emplear la causal de exoneración de "proveedor único de bienes o servicios que no admiten sustitutos". Jesús María, 15 de junio de 2015 CARLA FLORES MONTOYA Directora Técnico Normativa (e) JCMF