1 PRONUNCIAMIENTO Nº 953-2013/DSU Entidad: Seguro Social de Salud Referencia: Licitación Pública N° 41-2013/ESSALUD-RAA, convocada para la adquisición de “Implantes coclares". 1. ANTECEDENTES Mediante Carta N° 1023-OA-OADM-RAA-ESSALUD-2013, recibido con fecha 20.SET.2013, la Oficina de Adquisición de ESSALUD, con ocasión de la solicitud de elevación de observaciones presentada por el participante PANADEX S.A., remitió al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) las dos (2) observaciones y el único (1) cuestionamiento realizado por el referido participante, así como el informe técnico respectivo, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 28º del Decreto Legislativo Nº 10171, que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado, en adelante la Ley, y el artículo 58º de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF2, en adelante el Reglamento. Resulta importante resaltar que, atendiendo a lo dispuesto por el citado artículo 58º del Reglamento, este Organismo Supervisor se pronunciará únicamente respecto de: a) las observaciones presentadas por el solicitante que no hayan sido acogidas o son acogidas parcialmente; b) las respuestas a las observaciones del solicitante que, pese a ser acogidas, son consideradas por éste como contrarias a la normativa; o, c) el acogimiento de las observaciones formuladas por un participante distinto al solicitante, cuando este último manifieste que considera tal acogimiento como contrario a la normativa, siempre que el solicitante se haya registrado como tal hasta el vencimiento del plazo para formular observaciones. Al respecto, de la revisión de la solicitud de elevación presentada por el participante PANADEX S.A, se advierte que su cuestionamiento único se encuentra referido a la observación no acogida de otro participante, supuesto no previsto en la norma citada para emisión de pronunciamiento, por tanto este Organismo Supervisor no se pronunciará al respecto. Sin perjuicio de las observaciones de oficio que se formulen respecto al contenido de las Bases, de conformidad con el artículo 58º de la Ley. 2. OBSERVACIONES Observante: PANADEX S.A. Observación N° 1 Contra el factor "Mejoras tecnológicas" El participante cuestiona el factor "Mejoras tecnológicas", sosteniendo que el criterio determinado para su evaluación no constituye una mejora tecnológica; por lo que, solicita se suprima dicho factor y se redistribuya su puntaje entre los factores restantes. 1 2 Modificado mediante Ley Nº 29873. Modificado mediante Decreto Supremo Nº 138-2012-EF. 2 Pronunciamiento Del pliego de absolución de consultas, se advierte que el Comité Especial decidió incluir en el Capítulo IV de las Bases el factor "Mejoras tecnológicas", según el siguiente detalle: Factor "Mejoras tecnológicas" Se calificará el año de tecnología desarrollada para los componentes externos e internos del implante coclear Del año 2010 al 2012....................cinco (5) puntos Del año 2007 al 2009....................un (1) punto Antes del 2007..............................cero (0) puntos De otra parte, del análisis realizado al pliego de absolución de observaciones, se advierte que con motivo de la presente observación, en atención al Principio de Libre Concurrencia y Competencia, el Comité Especial decidió modificar el factor cuestionado de la siguiente manera: Factor "Mejoras tecnológicas" - Se calificará el año de tecnología desarrollada para el componente interior Del año 2008 al 2012..................diez (10) puntos Del año 2002 al 2007..................cinco (5) puntos - Se calificará el año de tecnología desarrollada para el componente exterior Del año 2008 al 2012..................diez (10) puntos Del año 2002 al 2007..................cinco (5) puntos Al respecto, cabe indicar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31° de la Ley, concordado con el artículo 43° del Reglamento, es competencia del Comité Especial la determinación de los factores de evaluación, la fijación de los puntajes que se le asignará a cada uno de ellos, así como los criterios para su asignación, los cuales deberán ser objetivos y congruentes con el objeto de la convocatoria, sujetándose a criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Por otra parte, se debe tener en cuenta que la finalidad de los factores de evaluación es otorgar determinado puntaje a aquellas propuestas que mejoren los requerimientos técnicos mínimos. En tal sentido, el establecimiento de un factor debe estar orientado al cumplimiento de dicha finalidad, así como ser acorde con los principios que orientan la contratación pública y que se encuentran establecidos en el artículo 4º de la Ley. Sobre el particular, se advierte que se estaría otorgando puntaje por la presentación de componentes que contengan tecnología desarrollada en los últimos años, no obstante ello, el desarrollo de la tecnología podría variar entre fabricantes, no resultando el año en que dicho desarrollo se realizó en un factor determinante para verificar que dicho bien se condice con los avances científicos y tecnológicos. 3 En ese sentido, dado que la finalidad del cuestionado factor es calificar las mejoras a las características técnicas de los bienes y a las condiciones previstas en las Bases, y siendo que, conforme a lo expuesto precedentemente, mediante el criterio de evaluación expuesto no se estaría cumpliendo con ello, este Organismo Supervisor ha decidido ACOGER la presente observación; por tanto, con ocasión de la integración de las Bases, se deberá suprimir dicho factor y redistribuir su puntaje entre los demás factores. Observación N° 2 Contra las muestras El participante cuestiona la exigencia de presentar muestras, por considerar que vulnera el Principio de Economía previsto en el Artículo 4° de la Ley. Por tanto, solicita se suprima dicha exigencia. Pronunciamiento De la revisión realizada a las Bases, se advierte que la Entidad ha considerado requerir la presentación de muestras de los productos solicitados como parte de las propuestas técnicas a presentarse, señalándose mediante una "nota" que no se abrirán aquellas muestras que puedan dañarse o contaminarse. Al respecto, del pliego de absolución de observaciones, se aprecia que la Entidad ha decidido mantener la exigencia de las muestras, en la media que ellas permitirán verificar los protocolos de los productos ofrecidos, las fechas, los métodos de esterilización y otros aspectos que son de interés del área usuaria. Asimismo, se señala que "las muestras no serán abiertas, ni se dañarán y menos se contaminarán". Sobre el particular, corresponde indicar que, según lo dispuesto en el artículo 13º de la Ley, concordado con el artículo 11º del Reglamento, la Entidad es la responsable de definir con precisión las características, condiciones, cantidad y calidad de los bienes, servicios u obras que se requieran para el cumplimiento de sus funciones, debiendo formular las especificaciones técnicas en coordinación con el órgano encargado de las contrataciones de la Entidad, para lo cual, se evaluará en cada caso las alternativas técnicas y las posibilidades que ofrece el mercado. En tal sentido, los requisitos técnicos mínimos cumplen con la función de asegurar a la Entidad que el postor ofertará lo mínimo necesario para cubrir adecuadamente la operatividad y funcionalidad de los bienes requeridos. Por otro lado, el artículo 42º del Reglamento establece que el sobre de la propuesta técnica debe contener la documentación que acredite el cumplimiento de los requerimientos técnicos mínimos, siendo responsabilidad de la Entidad establecer cuáles serán los documentos que le generen certeza de su cumplimiento; por lo que, se entendería que dicha documentación puede estar constituida por folletos, muestras, planos, catálogos, certificados de calidad y salubridad, entre otros. Por lo expuesto, siendo que las muestras solicitadas permitirán verificar y/o contrastar la información contenida en el protocolo de análisis solicitado como documentación de presentación obligatoria, mediante el literal g) del numeral 2.5.1 del capítulo II, y 4 estando a que es de competencia de la Entidad definir cuáles es la documentación que le genera certeza del cumplimiento de los requerimientos técnicos mínimos, este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER la presente observación. No obstante a lo anterior, toda vez que las Bases deben ser claras y no contener disposiciones subjetivas que pudieran generar confusión entre los postores al momento de formular sus propuestas, con ocasión de la integración de las Bases, se deberá precisar que otros aspectos contenidos en el protocolo de análisis se verificarán con las muestras, sin necesidad de abrirlas. De lo contrario, se deberá suprimir la indicación referida a que las muestras permitirán verificar "otros aspectos que son de interés del área usuaria". 3. CONTENIDO DE LAS BASES CONTRARIO A LA NORMATIVA SOBRE CONTRATACIONES DEL ESTADO En ejercicio de su función de velar por el cumplimiento de la normativa vigente en materia de contrataciones del Estado, conforme a lo señalado en el inciso a) del artículo 58° de la Ley, este Organismo Supervisor ha procedido a realizar la revisión de las Bases remitidas, habiendo detectado el siguiente contenido contrario a dicha Ley y su Reglamento: 3.1. Documentación de presentación obligatoria - Con relación al registro sanitario o certificado de registro sanitario, debe tenerse en cuenta que, a efectos de comercializar un producto lo relevante es que éste cuente con registro sanitario; por tanto no resulta razonable exigir al postor poseer el certificado de registro de producto importado o el registro sanitario de un producto importado y registrado en nuestro país por parte de un establecimiento farmacéutico (Droguería), para llevar a cabo su comercialización en territorio nacional. En ese sentido, en atención a lo señalado en el párrafo precedente, a efectos de que la propuesta de un postor sea válida, no deberá solicitarse, en ningún supuesto, que éste, obligatoriamente, sea titular del registro sanitario o del certificado de registro sanitario ni que acredite ser representante de aquel, bastará que acredite que el producto ofertado cuenta con registro sanitario, independientemente de quien sea su titular. Por tanto, con ocasión de la integración de las Bases, deberá precisarse en el literal i) que el registro sanitario o certificado de registro sanitario de los productos que oferten los postores podrán estar a su nombre o de terceros. - En relación al literal j) referido a la acreditación de las Buenas Prácticas de Manufactura (BPM), se advierte que en caso de estar en idioma extranjero, se requiere su presentación acompañado de su traducción por traductor público juramentado. Al respecto, cabe indicar que, según el artículo 62° del Reglamento, todos los documentos que contengan información referida a los requisitos para la admisión de propuestas y factores de evaluación se presentarán en idioma castellano o, en su 5 defecto, acompañados de traducción oficial o certificada efectuada por traductor público juramentado o traductor colegiado certificado, según corresponda. En ese sentido, con ocasión de la integración de las Bases, corresponderá adecuar el presente requisito, de modo que, también se permita que la traducción a presentarse sea elaborada por traductor colegiado certificado. 3.2. Requisitos para la suscripción del contrato En el numeral 2.8 del Capítulo II de la Sección Específica deberá determinarse qué documentos serán requeridos por la Entidad para la suscripción del contrato, siendo que una vez realizada dicha determinación, deberá reemplazarse la frase “puede considerarse otro tipo de documentación a ser presentada, tales como” (pág. 24) por “se deberán presentar los siguientes documentos”. 3.3. Forma y plazo para el pago En el artículo 181° del Reglamento se ha dispuesto que la Entidad deberá pagar las contraprestaciones pactadas a favor del contratista en la oportunidad establecida en las Bases o en el contrato. Para tal efecto, el responsable de otorgar la conformidad de recepción de los bienes, deberá hacerlo en un plazo que no excederá de los diez (10) días calendario de ser éstos recibidos, a fin que la Entidad cumpla con la obligación de efectuar el pago dentro de los quince (15) días calendario siguientes, que se verifiquen las demás condiciones establecidas en el contrato. En ese sentido, con ocasión de la integración de las Bases, deberá adecuarse los numerales 2.10 y 2.11 del Capítulo II de la Sección Específica de las Bases referidos a la forma y el plazo para el pago, conforme con lo expuesto precedentemente. 3.4. Factores de evaluación En el Capítulo IV de la Sección Específica, deberá considerarse lo siguiente: - Respecto al factor "Plazo de entrega", toda vez que califica aquellos plazos de entrega menores a los diez (10) días calendario conforme se ha requerido para la primera entrega, con ocasión de la integración de las Bases, deberá precisarse en el criterio de evaluación de dicho factor lo siguiente: el plazo de entrega a evaluarse estará referido a la primera entrega de los bienes requeridos. Asimismo, deberá adecuarse el Anexo N° 5 de las Bases, de modo que, los postores puedan ofrecer un determinado plazo para la primera entrega y otro para las demás entregas programadas. - De la revisión del pliego de absolución de consultas, se advierte que el Comité Especial ha decidió modificar el criterio de evaluación del factor "Experiencia del postor", disminuyendo el monto máximo acumulado para su acreditación a dos (2) veces el valor referencial y modificando la metodología para la asignación de puntaje de la forma siguiente: 6 Montos iguales a 2 VR.................veinte (20) puntos Montos iguales a 1 VR.................diez (10) puntos Al respecto, se observa que la metodología de asignación de puntaje determinada no es correlativa, en tanto no se advierte qué puntaje se asignará a aquellos postores que acrediten experiencia mayor a una (1) vez del valor referencial y menor a dos (2) veces el valor referencial; por tanto, con ocasión de la integración de las Bases, deberá corregirse ello. - De la revisión del pliego de absolución consultas, se advierte que el Comité Especial decidió incluir el factor de evaluación referido a los profesionales que se encargarán de realizar el soporte de las programaciones requeridas, conforme al siguiente detalle: Por ofrecer especialistas para las programaciones y evaluaciones pre y post quirúrgicas con título profesional en terapia de audición, voz, lenguaje y audiología......................................................................................................2 puntos Por ofrecer especialistas para las programaciones y evaluaciones pre y post quirúrgicas con capacitación en el extranjero en los siguientes temas: a. Vinculados al acto quirúrgico (médicos cirujanos otorrinolaringolos).......6 puntos b. Vinculados a las fases pre y post quirúrgicos (audiologos, terapistas de voz, lenguaje y audición).......................................................................................2 puntos Al respecto, si bien parte de la prestación del objeto de contratación consiste en la proporcionar el soporte de programación y rehabilitación por implante, en atención del Principio de Transparencia, con ocasión de la integración de las Bases, deberá registrarse en el SEACE un informe en el que se indiquen las razones técnicas de por qué resulta un beneficio para el soporte de las programaciones requeridas que el profesional que lo realice cuente con título profesional en terapia de audición, voz, lenguaje y audiología. Adicionalmente, en relación al factor que califica las capacitaciones requeridas, deberá reformularse los criterios determinados para su evaluación, de modo que, se precisen aquellas capacitaciones realizadas en el territorio nacional que resulten equivalentes a las requeridas, de lo contrario deberá suprimirse la calificación de dichas capacitaciones. 4. CONCLUSIONES En virtud de lo expuesto, este Organismo Supervisor ha dispuesto: 4.1. El Comité Especial deberá cumplir con lo dispuesto por este Organismo Supervisor al absolver las observaciones indicadas en el numeral 2 del presente Pronunciamiento. 4.2. El Comité Especial deberá tener en cuenta lo indicado en el numeral 3 del presente Pronunciamiento a fin de efectuar las modificaciones a las Bases que hubiere a lugar, así como registrar en el SEACE la documentación solicitada. 4.3. Publicado el Pronunciamiento del OSCE en el SEACE, el Comité Especial 7 deberá implementarlo estrictamente, aun cuando ello implique que dicho órgano acuerde bajo responsabilidad, la suspensión temporal del proceso y/o la prórroga de sus etapas, en atención a la complejidad de las correcciones, adecuaciones o acreditaciones que sea necesario realizar, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 58° del Reglamento. 4.4. Al momento de integrar las Bases el Comité Especial deberá modificar las fechas de registro de participantes, integración de Bases, presentación de propuestas y otorgamiento de la buena pro, para lo cual deberá considerar que, de conformidad con lo dispuesto por la Novena Disposición Complementaria Transitoria del Reglamento, en tanto se implemente en el SEACE la funcionalidad para que el registro de participantes sea electrónico, las personas naturales y jurídicas que deseen participar en el presente proceso de selección podrán registrarse hasta un (1) día después de haber quedado integradas las Bases, y que, a tenor del artículo 24° del Reglamento, entre la integración de Bases y la presentación de propuestas no podrá mediar menos de cinco (5) días hábiles, computados a partir del día siguiente de la publicación de las Bases Integradas en el SEACE. 4.5. A efectos de integrar las Bases, el Comité Especial también deberá incorporar al texto original de las Bases todas las correcciones, precisiones y/o modificaciones dispuestas en el pliego de absolución de consultas, en el pliego de absolución de observaciones y en el Pronunciamiento, así como las modificaciones dispuestas por este Organismo Supervisor en el marco de sus acciones de supervisión, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 59° del Reglamento. 4.6. Conforme al artículo 58° del Reglamento, compete exclusivamente al Comité Especial implementar estrictamente lo dispuesto por este Organismo Supervisor en el presente Pronunciamiento, bajo responsabilidad, no pudiendo continuarse con el trámite del proceso en tanto las Bases no hayan sido integradas correctamente, bajo sanción de nulidad de todos los actos posteriores. 4.7. En caso la Entidad continúe con el proceso sin sujetarse a lo dispuesto en el presente Pronunciamiento, tal actuación constituirá un elemento a tomar en cuenta para la no emisión de las constancias necesarias para la suscripción del respectivo contrato; siendo que la dilación del proceso y los costos en los que podrían incurrir los postores y el ganador de la buena pro son de exclusiva responsabilidad de la Entidad. Jesús María, 4 de octubre de 2013 PATRICIA ALARCÓN ALVIZURI Directora de Supervisión TAM/.