A C U E R D O En la ciudad de La Plata, a 20 de junio de 2007, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: Pettigiani, Suprema doctores Kogan, Corte de se de Lázzari, reúnen Justicia los en Negri, señores acuerdo Hitters, jueces de ordinario la para pronunciar sentencia definitiva en la causa A. 68.808, "M. , A. y otro contra Ministerio de Salud. Amparo". A N T E C E D E N T E S I. La Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, por mayoría, revocó la sentencia dictada por la titular del Juzgado en lo Contencioso Administrativo Nº 2 de la misma ciudad (obrante a fs. 124/129) en cuanto fue motivo de agravios por la parte actora y rechazó el recurso de apelación interpuesto por la demandada (v. fs 162/168). II. Fiscalía de Disconforme Estado con interpuso ese pronunciamiento, recurso extraordinario la de inaplicabilidad de ley (fs. 172/183), el que fue concedido por la Cámara actuante mediante el decisorio obrante a fs. 185. III. Una vez notificado el Ministerio Público de la concesión del recurso (art. 283, C.P.C.C.), dictada la providencia de autos (v. fs. 194) y encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente C U E S T I O N ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley? V O T A C I O N A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo: I. Los padres de los menores de edad A. M. y L. J. P. , promovieron acción de amparo con la finalidad de hacer cesar la omisión en que -según adujeron- incurría el Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires al no suministrar a sus hijos el medicamento hormona de crecimiento, según la prescripción médica a saber: a) para A. , somatotropina 5, 33 mg., marca "genotropin" 5, 33 mg. más cartuchos; para L. , somatotropina recombinante marca "S. ", 8 mg. (24 ui) más cartucho diluyente y kit de aplicación. Solicitaron, además, el dictado de una medida cautelar en vista del daño irreparable que la falta de provisión de los medicamentos mencionados estaba causando a los menores (fs. 46/51). II. El fallo de primera instancia hizo lugar parcialmente a la acción de amparo, ordenando al Ministerio de Salud a suministrar a los menores los medicamentos que solicitaron sin tener en cuenta las marcas comerciales reclamadas. Para así decidir, consideró que de los informes y dictámenes obrantes en autos no surgía la obligación de la demandada medicamentos de de cubrir las la prestación referidas marcas médica comerciales. con Por último, impuso las costas en el orden causado. Contra esa decisión interpusieron recurso de apelación, la actora a fs. 138/139 y la demandada a fs. 144/150. III. La Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, por mayoría, revocó la sentencia dictada por la jueza de grado, en cuanto fue motivo de agravios por la parte actora; rechazó el recurso de apelación interpuesto por la demandada e impuso las costas a la vencida en ambas instancias (v. fs. 162/168). Para decidir de ese modo, resaltó la circunstancia de que los menores se vieron en la necesidad plausible de demandar judicialmente el tratamiento terapéutico y que éste fue otorgado, a instancia judicial, con expresión concreta de su prescripción farmacológica y su denominación encontrándose hasta el los comercial menores presente y ("genotropin" medicados bajo las con y "saizen"), dichas fórmulas denominaciones que peticionaron los accionantes. Ponderó los informes médicos agregados a la causa (ver fs. 101 y 111/112), que desaconsejaron el cambio de tipo o denominación de las drogas, destacando que resultaría aleatoria la suerte de la salud de los menores, en el supuesto de proporcionarles -sólo por motivos económicos- otras marcas farmacológicas. Por esas razones, juzgó que las argumentaciones expuestas por los accionantes en el escrito de inicio (fs. 46/51), los informes médicos referidos que aconsejan el tratamiento con la hormona requerida y la medida cautelar otorgada a fs. 52/54, por la naturaleza de la prestación reconocida, impiden abordar con pleno y acabado conocimiento científico un cambio en el statu quo de los dolientes. IV. Contra el mentado pronunciamiento de la Cámara de Apelaciones interviniente, la demandada interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, en cuyo marco denuncia la violación de los arts. 266 in fine y 272 y la doctrina legal acerca del principio de congruencia en la alzada; la violación del art. 1º de la ley 7166 -presupuestos de procedencia de la pretensión de amparo- y de la doctrina legal de la Suprema Corte al respecto (v. fs. 172/183). V. Adelanto que el recurso no puede prosperar. 1. En primer lugar la impugnante denuncia la infracción a lo normado en los arts. 266 in fine y 272 del Código Procesal Civil y Comercial y la doctrina legal de este Tribunal, acerca del principio de congruencia en la alzada. a. Sostiene que la parte actora introduce la cuestión de la llamada "fármaco vigilancia" recién en el memorial en el que expresa agravios y que ese concepto reviste gran trascendencia porque determina un esencial cambio en la causa de la pretensión y será -a la postre- la base de la sentencia de Cámara. Agrega que, al apelar, los actores traen al proceso la opinión de un grupo de profesionales integrantes de la "Comisión Nacional Asesora para el Tratamiento con Hormona de Crecimiento", vertida en un informe del cual se acompaña copia simple (ver fs. 130/135). Cuestiona la referida prueba argumentando que su incorporación fue hecha en franca violación de los arts. 246 y 270 del Código Procesal Civil y Comercial que vedan -en los casos como el sub lite donde la apelación es concedida en relación- la incorporación de nueva prueba o alegación de hechos nuevos. Destaca, además, que por la fecha de esos documentos (años 1996 y 2001), éstos existían a la época del planteo de la demanda. Se agravia sosteniendo que el tribunal a quo no sólo admitió dichas probanzas sino que abordó expresamente el argumento de la "fármaco vigilancia" que define como "el mantenimiento de la marca comercial de la droga suministrada" y lo utilizó -según aduce- como pilar de su decisión de hacer lugar al recurso de los amparistas y revocar la sentencia de primera instancia condenando a la entrega de los medicamentos "saizen" y "genotropin". Sostiene que los actores transformaron su pretensión ante la Cámara. Explica que en primera instancia reclamaban una determinada medicación con fundamento en la existencia de determinada enfermedad de los menores, aunque frente a la oposición -sólo en lo que hace a una marca comercial específica- formulada por la demandada. Afirma que, de ese modo, la parte actora lleva ante la Cámara una pretensión diferente "ahora el reclamo es de determinada marca de medicación en base a los problemas derivados de la fármaco vigilancia". Aduce causa de integró la el que el pretensión pedido referido (el por contenido elemento qué en del la que hace a la pedimento) no demanda y al introducírselo recién en la apelación, se privó a esa parte de ejercer su derecho de defensa (art. 18, Const. Nac.), impidiéndole realizar una adecuada oposición, alegando y probando lo que por derecho le correspondía esgrimir en relación con esa específica circunstancia. Asimismo, destaca que la cuestión de la "fármaco vigilancia" no integró el cúmulo de elementos puestos a consideración de la jueza de primera instancia y por ello -sostiene la quejosa- no se hace ninguna mención en la sentencia de primera instancia. Concluye argumentando que la Cámara al haber resuelto el caso en base al mentado concepto que modificó la causa original de la pretensión, incurrió en franca violación de los artículos del Código procesal que plasman el principio de congruencia en la alzada. También denuncia la conculcación de la doctrina legal de esta Corte, emergente de las causas Ac. 67.142, sent. de 5-VII-2000 y Ac. 83.006, sent. de 24-III-2004. b. Preliminarmente es necesario que puntualice que es cierto, como lo afirma la recurrente a fs. 177 vta., que en los supuestos en los cuales el recurso de apelación ha sido concedido en relación -como en la especie, ver fs. 151-, se halla vedada la producción de prueba y alegación de hechos nuevos en la alzada (cf. art. 270, 3er. párrafo, C.P.C.C.) y que la Cámara debe resolver teniendo en cuenta únicamente las actuaciones producidas en primera instancia. En esas condiciones, siendo improcedente la pretensión de agregar prueba documental en la segunda instancia, debió desglosarse la acompañada por la parte actora a fs. 130/137 -lo que el juez de grado no hizo-. Empero, dicha circunstancia no ha causado agravio alguno a la recurrente, en tanto el tribunal de apelación no obstante la aludida omisión de desglosar, no tuvo en cuenta la cuestionada prueba al dictar el fallo recurrido ni tampoco las alegaciones que respecto a ésta sostuvo la parte actora en su escrito recursivo. Es que, la Cámara cuando ponderó al argumento de la "fármaco vigilancia" (entendida como el mantenimiento de la marca comercial de la droga suministrada) no lo hizo con referencia al contenido de esa probanza. Por el contrario, se refirió expresamente a la pericia del médico forense obrante a fs. 111/112, producida con anterioridad al dictado del fallo de primera instancia. Sentado accionantes medicación ello, es en su escrito con las marcas menester de resaltar inicio que los peticionaron comerciales específicas la (ver exordio a fs. 46 y punto XI del petitorio, a fs. 50 vta.) y ofrecieron prueba pericial médica a fin de que se dictamine sobre el diagnóstico, tratamiento y medicación de sus hijos, en el supuesto de que fuera desconocida (ver punto IX 3, a fs. 50). Es así como se produjo la pericia médica obrante respecto a fs. al mantenerse 111/112 medicamento durante todo que concluyó dictaminando, con a administrar, que éste el tratamiento, por razones "debe de Fármaco Vigilancia...". El aludido peritaje junto con el informe de la médica tratante del menor A. M. (agregado a fs. 101) que aconsejó "... respetar la indicación original...", fueron tenidas en cuenta por la alzada cuando resolvió "si asiste derecho a los actores a continuar con el tratamiento médico bajo las drogas que en la actualidad han de recibir, bajo su denominación comercial..." (ver considerando III, punto "c" del voto del doctor Spacarotel, al cual se adhirió la doctora Milanta). Por otra parte, la recurrente no puede afirmar, como lo hace a fs. 178, que la cuestión de la "fármaco vigilancia" no integró el cúmulo de elementos puestos a consideración de la jueza de primera instancia, razón por la cual no se hace ninguna mención en el fallo dictado por ésta. Ello interpuso pues, contra la en el recurso referida de sentencia apelación expresamente que se agravió de que "... no ha considerado la sra jueza ninguna de las consideraciones vertidas al tiempo del informe respecto a las peculiaridades de prescripción de la médica tratante, ni que no existe ningún sustento médico para que se otorgue una marca determinada ... tampoco ha considerado que existen variaciones entre lo peticionado ante el Ministerio y lo requerido en el amparo..." (ver fs. 145 vta./146) "... centraliza la cuestión reduciendo el debate a otorgar las hormonas de crecimiento que surgen de las prescripciones médicas, omitiendo lisa y llanamente considerar los fundamentos vertidos por esta representación para el hormona otorgamiento no difiere peticionadas..." debate, en consistía un en reclamantes de en (fs eje la cuanto 146 a vta.) obtener si una "SIDUS" su "... equivocado. determinar a hormona La le y que efectividad centra el cuestión a asistía medicación ésta a las tema en resolver derecho diferente a los a la provista por el Ministerio de Salud..." (fs. 146) "... La Asesoría Pericial destaca ... que se debía mantener el mismo medicamento durante todo el tratamiento..." "... no se advierte discusión, porque y sin el a valorar quo se aparta adecuadamente del eje los de la informes se limita a otorgar lo peticionado, sin fundar adecuadamente los motivos que lo llevan a dicha decisión..." (fs. 147). Las mentadas expresiones volcadas en el aludido escrito recursivo de la demandada obviamente indican que tenía pleno denominada conocimiento "fármaco de que vigilancia" la había cuestión sido de puesta la a consideración de la jueza de primera instancia. A su vez, la actora en el recurso de apelación que interpuso contra la misma sentencia (v. fs. 138/139), entendiendo que ésta implicó un cambio de la marca de la hormona de argumentando crecimiento que tal a decisión suministrar, expone a se los agravió niños a problemas de fármaco vigilancia. c. Sentado ello, es sabido que el principio de congruencia significa que el litigio no puede resolverse sobre la base de presupuestos no invocados en la demanda ni en defensas no articuladas por la accionada (Ac. 50.848, sent. de 17-X-1995), debiendo competencia decisoria con expresados por partes las la la alzada extensión (tantum de ajustar su los agravios devolutum quantum appellatum). En la especie, no resultó infringida la regla de congruencia -como lo sostiene la quejosa. En efecto, como antes señalé de la lectura de las alegaciones postulatorias contenidas en los escritos constitutivos de la litis y en la expresión de agravios de la demandada y de la actora, surge claramente que la cuestión del mantenimiento de la marca comercial del medicamento reclamado por los accionantes ha sido propuesta, oportunamente, a decisión de la alzada. A tal consideración agrego que la Cámara ha circunscripto articulados suficiente su por actuación las mediante a partes, la los a debida los hechos que oportunamente dio fundamentación respuesta legal (L. 72.299, sent 28-II-2001 y L. 74.339, sent. de 21-V-2002), no habiendo excedido los contenidos esenciales del thema decidendum. Es evidente que la motivación de la sentencia se exhibe atenta y ajustada a la postura asumida por las partes del proceso, cumpliendo con lo normado en los arts. 266 in fine y 272 del Código Procesal Civil y Comercial, no configurándose, por ende, la violación de la doctrina legal denunciada a fs. 179 que fue establecida por este Tribunal para supuestos fácticos diferentes a los del sub judice. A tal consideración conculcación agrego habilita que el la doctrina recurso legal, cuya extraordinario de inaplicabilidad de ley, es la establecida por la Suprema Corte a través de sus pronunciamientos y no la que deriva de la opinión 31-III-1992 y de L. los autores 53.311, sent. (Ac. de 46.606, 13-IX-1994), sent. de como la expuesta por la recurrente a fs. 188 vta.). 2. La quejosa también denuncia la infracción del art. 1º de la ley 7.166 y modificatorias y de la doctrina legal de la Suprema Corte de Justicia al respecto. a. Señala que esa norma requiere como presupuesto de procedencia de la acción de amparo que el acto u omisión de órganos públicos afecte derechos constitucionales "con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta", vicios que plantean como considera que no concurren en el sub lite. Aduce que "lo que los actores omisión fue la consecuencia de no haber aceptado la entrega de drogas equivalentes, pero de marca comercial diversa". Puntualiza que la pretensión de los amparistas se limitó a la discusión sobre si existe o no derecho al reclamo de una determinada marca comercial (no a la entrega de la hormona de crecimiento, punto sobre el que considera que no existió discrepancia alguna). Desde otra mira sostiene que el fallo recurrido viola el art. 1º de la ley 7166 y modificatorias, argumentando que la conducta de la Administración demandada no puede ser tachada de arbitraria. Arguye que como resulta discrecional al Estado elegir la marca del producto medicinal que se entrega, el fallo recurrido ha violado la aludida norma porque la conducta del Ministerio demandado no puede ser tachada de arbitraria. Aduce argumentando que señala la la toda total razonabilidad la prueba equivalencia de pericial en la e cuanto medida informativa a efectos terapéuticos del producto entregado por el Ministerio de Salud. A ello añade que con el costo del tratamiento que reclama la actora, el Estado provincial puede cubrir el de cuatro pacientes con la marca de la droga que éste provee. En conclusión señala que la elección por parte del Ministerio de Salud de una marca comercial en lugar de otra, estando acreditado la equivalencia en cuanto a efectos terapéuticos de esas presentaciones de la hormona de crecimiento descarta de modo total la posibilidad de configuración de arbitrariedad. Invoca la doctrina legal de las causas Ac. 83.862, sent. de 1-IV-2004 y L. 87.778, sent. de 8-II-2006, que aluden a los extremos exigibles para la procedencia de la acción de amparo (arbitrariedad e ilegalidad manifiestas), que considera que no se hallan configurados en el caso sub examine. En otro orden, sustenta su postura en lo resuelto por este Tribunal en las causas B. 65.166, sent. de 23-XII-2003 y B. 64.942, sent. de 6-X-2004, casos en los cuales también se reclamó la hormona de crecimiento, destacando puntualmente que en los aludidos precedentes no se condenó a la demandada a entregar el medicamento bajo una determinada marca comercial. b. Esta Corte tiene dicho que el art. 20, ap. 2º de la Constitución provincial -al igual que el art. 1º de la ley 7166 y modificatorias (vigente en el ámbito provincial)- estatuye que la garantía de amparo podrá ser ejercida por los particulares cuando por cualquier acto, hecho u lesione omisión, o proveniente amenace, en de forma autoridad actual o pública, inminente se con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, el ejercicio de los derechos constitucionales (arts. 43, Const. nac.; 20 inc. 2ª, Const. prov.; 1º, ley 7166; doct. causas B. 58.002, "Rodríguez", sent. del 3-V-2000; 64.413, sent. del 16-II-1999; B. "Club 62.257, 6-X-1998; B. 59.728, "Herrera", Estudiantes B. de 59.168, "Maida", sent La "Riusech", sent. del del 3-X-2001; B. Plata", sent. del 4-IX-2002; B. 64.200, "Chacur", sent. del 27-XI-2002; B. 63.788, "Llusá", sent. del 25-V-2003; B. 64.617, "Ramos", sent. del 7-VII-2004 y B. 64.702, "Coto", sent. del 6-X-2004, entre muchas otras). En los precedentes puntualizado que un acto ya o señalados, una se conducta ha serán manifiestamente ilegales si claramente no concuerdan con la regla jurídica que prescribe lo debido, es decir, siempre que el contenido de un precepto inferior no se conforme con las prescripciones de un precepto que le es superior, ya se trate de una ley, de un decreto o de un reglamento ilegal o de un acto administrativo contrario a una ley, reglamento o decreto. También ha dicho esta Corte que existe ilegalidad cuando se omiten aplicar o se interpretan mal preceptos legislativos, mientras que la arbitrariedad exhibe un juicio especialmente negativo frente a las normas, vale decir que la primera se presenta cuando se configura un supuesto de desconocimiento o aplicación errónea de la regla jurídica que corresponde al caso, mientras que la arbitrariedad constituye la manifestación abierta y caprichosa sin principios jurídicos. Frente a la doctrina expuesta, en el sub lite, no se advierte que el tribunal de grado haya erróneamente la norma del art. 1º de la ley 7166. aplicado En efecto, la alzada luego de puntualizar que el denominado "Programa Provincial Hormona de Crecimiento", a cargo del Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires, consiste no sólo en el suministro en forma gratuita de los medicamentos mencionado programa, a los sino pacientes también en admitidos el en el tratamiento y seguimiento ulterior de éstos, destacó que de ello surge una obligación en cabeza de la demandada enmarcada en las normas constitucionales que consagran el derecho a la salud y que el cumplimiento de ésta se exige, en el caso, con urgencia con la finalidad de evitar retrocesos en la evolución favorable de las enfermedades que padecen los menores. Luego la Cámara consideró incontrovertible que los actores intimaron fehacientemente a la demandada la inclusión y suministro de la medicación necesaria a tenor de la documentación que acompañaron. A ello agregó que la falta de respuesta concreta generó en los accionantes la necesidad procurando plausible el de incoar aprovisionamiento la de acción las de amparo drogas, con precisión de su denominación comercial. Asimismo, resaltó que surgía acreditado que la demandada accedió al suministro del medicamento a los menores constreñida por el dictado de una medida cautelar como por la resolución posterior que la intimó a su cumplimiento (ver considerando III puntos a) y b) del voto del doctor Spacarotel, al cual se adhirió la doctora Milanta). Frente alzada, plantean la a las recurrente como omisión señaladas afirma fue la argumentaciones que lo que consecuencia los de de la actores no haber aceptado la entrega de drogas equivalentes y que resulta discrecional al Estado elegir el producto medicinal que se entrega, razón por la cual no habría arbitrariedad en la conducta del Ministerio al no entregar las drogas con las marcas comerciales reclamadas. La quejosa no ha logrado desvirtuar ni la falta de provisión inicial del medicamento que el fallo recurrido le imputa, tuvieron la ni la circunstancia necesidad plausible de que los de iniciar accionantes la acción y obtuvieron la medicación que reclamaron a través de una medida cautelar decretada en este proceso, circunstancias ponderadas por la Cámara en el fallo recurrido. Siendo así, la recurrente se limita a confrontar su propia opinión con la del juzgador sin evidenciar el error grave y ostensible en el análisis de los elementos que llevaron a la aplicación del art. 1º de la ley 7166 y sus modificatorias. c. Tampoco es de recibo la denunciada violación de la doctrina legal de esta Corte emergente de las causas Ac. 83.862, 8-II-2006, sent. por de haber 1-IV-2004 sido y L. elaborada 87.778, sobre la sent. de base de presupuestos fácticos distintos a los propios de autos. Este Tribunal tiene dicho que resulta inapropiada la cita de doctrina legal cuando difieren las circunstancias de la causa con las del precedente invocado (conf. Ac. 54.481, sent. de 27-XII-1996; Ac. 68.804, sent. de 1-XII-1999; Ac. 70.251, sent. de 29-II-2000; Ac. 76.777, sent. de 28-III-2001; Ac. 76.888, sent. de 19-II-2002; Ac. 84.617, sent. de 5-V-2004) y que no puede alegarse la violación de aquella doctrina elaborada sobre la base de hechos distintos a los verificados en el caso en que se invoca (Ac. 67.537, sent. de 21-X-1997, Ac. 86.830, sent. de 24-III-2004 y Ac. 94.644, sent. de 12-VII-2006). Igual suerte debe correr el agravio referido al conculcamiento de la doctrina legal que esta Corte elaboró en las causas B. 64.942 y B. 65.166. Ello pues, si bien es cierto que en esos precedentes se condenó a la demandada a la entrega de la hormona de crecimiento sin identificar marca comercial difieren de las alguna, las acontecidas circunstancias en autos, fácticas primordialmente porque en los casos citados la cuestión del mantenimiento de la marca comercial del medicamento suministrado a los menores no fue objeto de reclamo ni de discusión entre las partes y, por lo tanto, no integró el tema a decidir por este Tribunal. Por las razones dadas, no habiéndose demostrado las infracciones legales denunciadas como tampoco la violación a la doctrina legal citada, corresponde rechazar el recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto (art. 279, C.P.C.C.). Voto por la negativa. Con costas (art. 289, C.P.C.C.). Los señores jueces doctores Negri, Hitters, Pettigiani y Kogan, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor de Lázzari, votaron también por la negativa. Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente S E N T E N C I A Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se rechaza el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto; con costas (art. 289, C.P.C.C.). Notifíquese y devuélvase.