PRONUNCIAMIENTO N° 925-2013/DSU Entidad: Sociedad Eléctrica del Sur Oeste S.A. Asunto: Licitación Pública N° 001-2013-SEAL, convocada para la contratación de la ejecución de la obra: "Instalación línea de transmisión 138KV Socabaya – Parque Industrial y ampliación de subestaciones asociadas en la provincia de Arequipa". 1. ANTECEDENTES A través de la Carta SEAL CE-0122-2013, recibida el 13.SET.2013, el Presidente del Comité Especial remitió al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) un (1) cuestionamiento y las diecinueve (19) observaciones formuladas por el participante CONSTRUCCIONES ELECTROMECÁNICAS DELCROSA S.A. (DELCROSA S.A.), así como el informe técnico respectivo, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 28 del Decreto Legislativo Nº 10171, que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado, en adelante la Ley, y el artículo 58 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF2, en adelante el Reglamento. Al respecto, resulta importante resaltar que, atendiendo a lo dispuesto por el artículo 58 del Reglamento, independientemente de la denominación que les haya dado el participante, este Organismo Supervisor se pronunciará únicamente respecto de: a) las observaciones presentadas por el solicitante que no hayan sido acogidas o son acogidas parcialmente; b) las respuestas a las observaciones del solicitante que, pese a ser acogidas, son consideradas por éste contrarias a la normativa; o, c) el acogimiento de las observaciones formuladas por un participante distinto al solicitante, cuando este último manifieste que considera tal acogimiento contrario a la normativa; siempre que el solicitante se haya registrado como participante hasta el vencimiento del plazo previsto para formular observaciones. Por tanto, dado que, la totalidad de observaciones formuladas por el participante DELCROSA S.A., constituyen consultas o solicitudes de información; este Organismo Supervisor no se pronunciará respecto de ellas; sin perjuicio de las observaciones de oficio que se formulen respecto al contenido de las Bases, de conformidad con el inciso a) del artículo 58 de la Ley. 1 2 Modificado mediante Ley Nº 29873. Modificado mediante Decreto Supremo Nº 138-2012-EF. 2 2. OBSERVACIONES Observante: DELCROSA S.A. Cuestionamiento único: Contra el periodo de antigüedad de la experiencia del postor. Mediante su único cuestionamiento, el recurrente cuestiona el acogimiento de la Observación N° 1 del participante PACOSA S.A.C., señalando que en la absolución de la referida observación el Comité Especial modifica las Bases sobrepasando sus atribuciones. Por tanto, solicita que se mantengan los siete (7) años como periodo para acreditar la experiencia del postor en obras generales y obras similares, de acuerdo a las Bases primigenias. Pronunciamiento De la revisión de las Bases y de los pliegos absolutorios de consultas y de observaciones, se aprecia que, en los factores de evaluación se ha establecido lo siguiente: A. EXPERIENCIA EN OBRAS EN GENERAL Criterio: Se evaluará considerando el monto facturado acumulado por el postor correspondiente a la ejecución de obras en general, durante un periodo de no mayor a diez (10) años a la fecha de presentación de propuestas, hasta por un monto máximo acumulado equivalente a dos (2) veces el valor referencial de la contratación, es decir S/. 53,289,851.08 (...) B. EXPERIENCIA EN OBRAS SIMILARES Criterio: Se evaluará considerando el monto facturado acumulado por el postor correspondiente a la ejecución de obras similares, durante un periodo no mayor a diez (10) años a la fecha de presentación de propuestas, hasta por un monto máximo acumulado equivalente a S/. 26,644,925.54 (...) Al respecto, en el informe técnico remitido con ocasión de elevación de observaciones, el presidente del Comité Especial ha señalado: El Comité Especial acogió la solicitud del participante PACOSA con la finalidad de fomentar la mayor concurrencia y participación de postores en función al objeto del proceso y la obtención de la oferta técnica y económica más favorable y sustentados en los Principios que rigen las contrataciones contemplados en el artículo 4) de la Ley de Contrataciones 3 del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 184-2009-EF, modificada por Ley 29873, que a continuación se enumeran: - Principio de Libre Concurrencia y Competencia - Principio de Imparcialidad - Principio de Razonabilidad - Principio de Eficiencia - Principio de Transparencia - Principio de Trato Justo e Igualitario Asimismo, de acuerdo al Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, Artículo 31.- Competencias. El Comité Especial conducirá el proceso encargándose de su organización, conducción y ejecución, desde la preparación de las Bases hasta la culminación del proceso. El Comité es competente para: entre otros: - Elabora las Bases, para ser elevadas y aprobadas por la autoridad competente. - Establece los factores de evaluación. Factores y subfactores que deberán ser determinados dentro los límites máximos. - Integra las Bases." (El resaltado y subrayado es agregado.) Sobre el particular, cabe precisar que, la normativa de contrataciones vigente ha previsto que se formulen consultas y observaciones a las Bases, justamente con el fin de rectificar los errores que pudiesen advertirse en las Bases y/o en el expediente técnico que forma parte de las mismas. Asimismo, cabe recordar que, de acuerdo con el artículo 43º del Reglamento, resulta de competencia del Comité Especial la determinación de los factores de evaluación técnicos, los que deben ser objetivos y congruentes con el objeto de la convocatoria, debiendo sujetarse a criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Por tanto, también es el Comité Especial el competente para pronunciarse sobre su modificación, si aquello es solicitado a través de las consultas y observaciones formuladas por los participantes. En virtud de lo expuesto, considerando que, en el presente caso no nos encontramos ante una modificación de oficio, sino ante una de las competencias y facultades del Comité Especial, este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER el cuestionamiento formulado. 3. CONTENIDO DE LAS BASES CONTRARIO A LA NORMATIVA SOBRE CONTRATACIONES DEL ESTADO En ejercicio de su función de velar por el cumplimiento de la normativa vigente en materia de contrataciones del Estado, conforme a lo señalado en el inciso a) del artículo 58 de la Ley, este Organismo Supervisor ha procedido a realizar la revisión de las Bases remitidas, habiendo detectado el siguiente contenido contrario a dicha Ley y su Reglamento: 4 3.1. Del proceso de selección En la nota importante del numeral 2.1 del Capítulo II de la Sección Específica se advierte que, en el segundo párrafo, se hace alusión a la etapa de calificación previa, la cual no corresponde al presente proceso de selección. Por tanto, con ocasión de la integración de las Bases, deberá suprimirse el referido párrafo. 3.2. Contenido de la propuesta técnica - En el literal b) del subtítulo de documentación de presentación obligatoria del numeral 2.5.1 del Capítulo II de la Sección Específica de las Bases, deberá precisarse la documentación que deberá presentarse en la propuesta técnica que servirá para acreditar los requerimientos técnicos mínimos, es decir, el listado de todo aquello que se requiere para la admisión de la propuesta del postor, en concordancia con los requerimientos técnicos mínimos. - No puede requerirse que los participantes, obligatoriamente, visiten la zona de la obra a fin de tomar conocimiento del lugar donde se ejecutará, puesto que, tal como lo señalará este Organismo Supervisor en anteriores pronunciamientos3, sea que el ganador de la buena pro, previamente, haya visitado o no la zona en la que ejecutará la obra, siempre se encontrará obligado a ejecutarla en concordancia con el expediente técnico que forma parte de las Bases, por lo que la visita previa a la zona de trabajo no resulta ni beneficiosa ni perjudicial para la Entidad en la medida que, realizada o no, ésta siempre deberá exigir el cumplimiento de lo consignado en el expediente técnico, para lo cual cuenta inclusive con el apoyo del supervisor. En ese sentido, con ocasión de la integración de las Bases, deberá suprimirse la obligación de presentar la declaración de conocimiento del lugar donde se ejecutará la obra (Anexo N° 07). - Se advierte que, el literal c) de la documentación de presentación facultativa se señalan como documentos válidos para acreditar la experiencia del personal propuesto, únicamente, contratos de trabajo o constancias o certificados. Al respecto, de acuerdo con el Precedente Administrativo de Observancia Obligatoria contenido en el Pronunciamiento N° 723-2013/DSU4, deberá tenerse en consideración que, la experiencia del personal propuesto, se podrá acreditar con cualesquiera de los siguientes documentos: (i) copia simple de contratos y su respectiva conformidad o (ii) constancias o (iii) certificados o (iv) cualquier otra documentación que, de manera fehaciente demuestre la experiencia del personal propuesto, no siendo válida cualquier regulación 3 Ver Pronunciamientos 2008/CONSUCODE/PRE. 4 Nº 527-2012/DSU, N° 014-2013/DSU y la Directiva Nº 007- Ver: Precedentes Administrativos de Observancia Obligatoria del año 2013. Sección: Legislación y documentos OSCE. En: www.osce.gob.pe 5 contraria de cualquier extremo de las Bases. Ello incluye todos los capítulos de la Sección Específica y cualquier extremo de las Bases. - Deberá suprimirse el segundo párrafo del literal c) de la documentación de presentación facultativa y el Anexo 12D alusivo a dicho literal, puesto que en los factores de evaluación no se evaluarán las calificaciones ni capacitaciones del personal propuesto. - Se advierte que la forma de acreditar el factor cumplimiento de ejecución de obras establecida en el literal d) de la documentación de presentación facultativa no es congruente con la forma establecida en los factores de evaluación. En ese sentido, siendo que en este último extremo de las Bases se ha precisado la forma correcta de acreditar el referido factor; con ocasión de la integración de las Bases, deberá rectificarse el referido literal, de modo que exista congruencia con la forma de acreditación establecida en el factor de evaluación de cumplimiento de ejecución de obras. - En el tercer párrafo del literal c) de la documentación de presentación facultativa, se exige la presentación del Anexo N° 12. En los Anexos 12A, 12B y 12C, se advierte que se requiere indicar los números de colegiatura del personal propuesto. Al respecto, cabe precisar que, mediante el Pronunciamiento N° 6912012/DSU5, en atención a los Principios de Economía y Libre Concurrencia y Competencia, se estableció el Precedente Administrativo de Observancia Obligatoria, se dispuso que la colegiatura y habilitación de los profesionales se requerirá para el inicio de su participación efectiva en el contrato, tanto para aquellos titulados en el Perú o en el extranjero; no obstante, lo anterior no resulta impedimento para que la Entidad antes de suscribir el contrato, en el ejercicio de su función fiscalizadora, verifique que la experiencia que se pretenda acreditar haya sido adquirida cuando el profesional se encontraba habilitado legalmente para ello. En ese sentido, no corresponde exigir que el personal propuesto se encuentre colegiado para la presentación de las propuestas ni en otro momento distinto al inicio de la participación efectiva del profesional durante la ejecución contractual; por lo que, con ocasión de la integración de las Bases deberá: i) Suprimirse cualquier regulación de las Bases que exija la acreditación (lo que incluye también a las declaraciones juradas) de la colegiatura y habilidad de los profesionales ofertados en la presentación de propuestas o suscripción del contrato, en tanto que ello sólo resulta exigible y relevante para el inicio efectivo de su participación en el contrato, ii) Indicarse que la experiencia efectiva será pasible de acreditación en el presente proceso siempre y cuando el profesional la obtuvo contando con 5 Ver: Precedentes Administrativos de Observancia Obligatoria del año 2012. Sección: Legislación y documentos OSCE. En: www.osce.gob.pe 6 las condiciones legales para el ejercicio de su profesión, esto es, colegiado y habilitado por el correspondiente colegio profesional, iii) La Entidad, en el ejercicio de su función fiscalizadora y antes de suscribir el contrato, tiene a salvo la potestad de verificar que la experiencia efectiva que se acreditó en la presentación de propuestas la obtuvo el profesional contando con las condiciones legales para el ejercicio de su profesión, según el ordenamiento peruano o extranjero, según corresponda. 3.3. Adelanto para materiales o insumos Con ocasión de la integración de las Bases, en el numeral 2.9.2, referido al adelanto para materiales o insumos, del Capítulo II de la Sección Específica, deberá añadirse que “Para el otorgamiento del adelanto para materiales o insumos deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en el Decreto Supremo N° 01179-VC y sus modificatorias”. 3.4. Del supervisor En el numeral 2.10 del Capítulo II de la Sección Específica deberá indicarse que la persona natural encargada de velar por la correcta ejecución de la obra será un supervisor de obra, a fin de que esté acorde con el tercer párrafo del artículo 190 del Reglamento. Asimismo, consecuentemente, deberá suprimirse la palabra “Inspector” del numeral 2.10 del Capítulo II de la Sección Específica de las Bases. 3.5. Requerimientos técnicos mínimos 6 - Se advierte que, en el Capítulo III de la Sección Específica "Requerimientos Técnicos Mínimos" se está exigiendo la presentación del Anexo N° 09, en el cual figuran cincuenta y un (51) equipos. Al respecto, deberá verificarse que, los referidos equipos se encuentren considerados en los listados de insumos y análisis de precios de los expedientes técnicos. De ser el caso, efectuarse las correcciones pertinentes. - De la revisión de la documentación remitida por la Entidad, se advierte que, el área usuaria decidió suprimir la participación del gerente de obra, por lo que, con ocasión de la integración de las Bases, deberá suprimirse el perfil del gerente de obra de los requerimientos técnicos mínimos y toda alusión a dicho profesional de todos los extremos de las Bases que correspondan. Asimismo, en virtud del Principio de Transparencia6, deberá registrarse en el SEACE, (i) Artículo 4.- Principios que rigen las contrataciones (…) h) Principio de Transparencia: Toda contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrán acceso durante el proceso de selección a la documentación correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su Reglamento. La convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de público conocimiento. 7 el documento que aprueba la modificación del expediente técnico y (ii) el documento que aprueba la modificación del expediente de contratación. - Respecto a los asistentes del residente de obra, cabe precisar que, el hecho que un asistente de supervisión o un asistente de inspección supervisen las labores efectuadas por un asistente de residente, permite que la experiencia obtenida al desempeñarse en el puesto de éstos, también califique para acreditar la experiencia de los asistentes requeridos; consecuentemente, deberá permitirse acreditar su experiencia con la obtenida como residente y/o supervisor y/o inspector y/o asistente de residente y/o asistente de supervisor y/o asistente de inspector, tanto en los requerimientos técnicos mínimos como en los factores de evaluación. - Para la ejecución de obras "F" toma el valor de 0,15 en la fórmula para el cálculo de la penalidad por mora en la ejecución de la prestación, de conformidad con el artículo 165 del Reglamento. Sin embargo, en el numeral 13 de los requerimientos técnicos mínimos se indica que F tendrá el valor de 0,25. Por tanto, con ocasión de la integración de las Bases, deberá efectuarse la corrección pertinente. 3.6. Factores de evaluación De la revisión del pliego absolutorio de observaciones, se aprecia que se suprimió el subfactor de evaluación "C.2" referido a calificaciones del personal profesional propuesto; por tanto, en atención a ello, deberá redistribuirse el puntaje que se le había asignado entre los subfactores de evaluación referidos a la experiencia del personal propuesto. 3.7. Proforma de Contrato Con ocasión de la integración de las Bases, o para la firma del Contrato: - Deberá completarse la totalidad de las Cláusulas de la Proforma de Contrato (Capítulo V), de forma coherente con lo establecido en los otros Capítulos de las Bases. - Deberá suprimirse toda alusión a garantía por prestaciones accesorias de la Cláusula Sétima de la Proforma de Contrato, toda vez que no corresponde al presente proceso de selección. - En la Cláusula Décima, referida al adelanto para materiales o insumos, deberá añadirse que “Para el otorgamiento del adelanto para materiales o insumos deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en el Decreto Supremo N° 011-79-VC y sus modificatorias”. - En la Cláusula Décimo Tercera, deberá precisarse el plazo de responsabilidad por vicios ocultos del contratista. 8 - En la Cláusula Décimo Cuarta de la Proforma de Contrato, deberá suprimirse la frase "F = 0.40 para plazos menores o iguales a sesenta (60) días", toda vez que no corresponde al presente proceso de selección por ser el plazo de la obra mayor a sesenta (60) días calendario. Además, deberá implementarse la nota importante de dicha cláusula, referida a otras penalidades distintas a la penalidad por mora, precisándose en dicho extremo todas estas penalidades, toda vez que ellas han sido previstas en los requerimientos técnicos mínimos. 4. CONCLUSIONES En virtud de lo expuesto, este Organismo Supervisor ha dispuesto: 4.1 El Comité Especial deberá cumplir con lo dispuesto por este Organismo Supervisor al absolver las observaciones indicadas en el numeral 2 del presente Pronunciamiento. 4.2 El Comité Especial deberá tener en cuenta las observaciones formuladas en el numeral 3 del presente Pronunciamiento a fin de efectuar las modificaciones a las Bases que hubiere a lugar. 4.3 Publicado el Pronunciamiento del OSCE en el SEACE, el Comité Especial deberá implementarlo estrictamente, aun cuando ello implique que dicho órgano acuerde bajo responsabilidad, la suspensión temporal del proceso y/o la prórroga de sus etapas, en atención a la complejidad de las correcciones, adecuaciones o acreditaciones que sea necesario realizar, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 58 del Reglamento. 4.4 Al momento de integrar las Bases el Comité Especial deberá modificar las fechas de registro de participantes, integración de Bases, presentación de propuestas y otorgamiento de la buena pro, para lo cual deberá considerar que, de conformidad con lo dispuesto por la Novena Disposición Complementaria Transitoria del Reglamento, en tanto se implemente en el SEACE la funcionalidad para que el registro de participantes sea electrónico, las personas naturales y jurídicas que deseen participar en el presente proceso de selección podrán registrarse hasta un (1) día después de haber quedado integradas las Bases, y que, a tenor del artículo 24 del Reglamento, entre la integración de Bases y la presentación de propuestas no podrá mediar menos de cinco (5) días hábiles, computados a partir del día siguiente de la publicación de las Bases integradas en el SEACE. 4.5 A efectos de integrar las Bases, el Comité Especial también deberá incorporar al texto original de las Bases todas las correcciones, precisiones y/o modificaciones dispuestas en el pliego de absolución de consultas, en el pliego de absolución de observaciones y en el Pronunciamiento, así como las modificaciones dispuestas por este Organismo Supervisor en el marco de sus acciones de supervisión, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 59 del 9 Reglamento. 4.6 Conforme al artículo 58 del Reglamento, compete exclusivamente al Comité Especial implementar estrictamente lo dispuesto por este Organismo Supervisor en el presente Pronunciamiento, bajo responsabilidad, no pudiendo continuarse con el trámite del proceso en tanto las Bases no hayan sido integradas correctamente, bajo sanción de nulidad de todos los actos posteriores. 4.7 En caso la Entidad continúe con el proceso sin sujetarse a lo dispuesto en el presente Pronunciamiento, tal actuación constituirá un elemento a tomar en cuenta para la no emisión de las constancias necesarias para la suscripción del respectivo contrato; siendo que la dilación del proceso y los costos en los que podrían incurrir los postores y el ganador de la buena pro son de exclusiva responsabilidad de la Entidad. Jesús María, 27 de setiembre de 2013 PATRICIA ALARCÓN ALVIZURI Directora de Supervisión VMLL/.