«Servus communis uni ex dominis furtum fecerit» : exégesis de Afr

EN TORNO AL SERVUS COMMUNIS QUE HURTA A UNO DE LOS
COPROPIETARIOS (AFR. 8 QUAEST. D. 47.2.62 PR.)
Por
ALEJANDRO VALIÑO ARCOS
Profesor Titular de Derecho Romano
Universidad de Valencia
Revistas@iustel.com
Revista General de Derecho Romano 19 (2012)
Afr. 8 quaest. D. 47.2.62 pr.: si servus communis uni ex dominis furtum fecerit, communi
dividundo agi debere placet et arbitrio iudicis contineri, ut aut damnum praestet aut parte
cedat. Cui consequens videtur esse, ut etiam, si alienaverit suam partem, similiter et cum
emptore agi possit, ut quodammodo noxalis actio caput sequatur. Quod tamen non eo
usque producendum ait, ut etiam, si liber sit factus, cum ipso agi posse dicamus, sicuti
non ageretur etiam,si proprius fuisset. Ex his igitur apparere et mortuo servo nihil esse,
quod actor eo nomine consequi possit, nisi forte quid ex re furtiva ad socium pervenerit .
RESUMEN: El autor analiza un fragmento de las Quaestiones de Africano presente en D.
47.2.62 pr. en relación con el hurto que el servus communis lleva a cabo en perjuicio de uno de los
condueños. El jurista propone la actio communi dividundo interpuesta por el copropietario hurtado
contra el otro condueño, surgiendo la alternativa entre un damnum praestare o un partem cedere,
que recuerda a la alternativa característica que se ofrecía al dueño del esclavo demandado con la
actio furti noxalis. Sin embargo, una atenta lectura del fragmento permite rechazar la idea
sostenida por algunos autores de una sustitución justinianea de una originaria referencia a la
acción de hurto por la acción de división de la cosa común.
PALABRAS CLAVE: actio furti; actio communi dividendo; Quaestiones de Africano; damnum
praestare.
ABOUT THE SERVUS COMMUNIS, WHO STEALS ONE OF THE JOINT
OWNERS (AFR. 8 QUAEST. D. 47.2.62 PR.)
ABSTRACT: The author analyses one text from the African’s Quaestiones in D. 47.2.62.pr.
regarding the theft which the servus communis has committed to the detriment of one of the joint
owners. The jurist proposes the actio communi dividundo brought by the joint owner, which has
suffered the theft against another joint owner, raising the alternative between a damnum praestare
or a partem cedere, which recalls the typical alternative of the actio furti noxalis. Nevertheless, a
careful reading of the fragment allows to reject the idea held by some scholars of the justinian
replacement of the actio communi dividundo instead of a original actio furti.
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KEYWORDS: actio furti; actio communi dividundo; African’s Quaestiones; damnum praestare.
El fragmento es el primero de una sucesión de textos en los que Africano recoge y
completa la doctrina de su maestro Juliano en lo relativo al hurto cometido por un
esclavo y en conexión con distintas relaciones jurídico-obligatorias. En él se afrontan
distintas cuestiones que analizaremos a continuación. En primer lugar, cuál es la acción
a la que Africano se refería en el pasaje y en conexión con ello, cómo se explica la
alternativa contemplada en el texto entre un damnum praestare y un partem cedere. En
tercer lugar, qué ocurre cuando el esclavo ladrón ha sido manumitido o ha fallecido.
Con el communi dividundo agi debere placet et arbitrio iudicis contineri, ut aut
damnum praestet, aut parte cedat, Africano nos dice que la acción que procede es la
actio communi dividundo y que el juez (arbitrio iudicis) podrá imponer con ella bien una
1
partis cessio o bien una indemnización del daño patrimonial padecido .
Esta alternativa parece apuntar a una sustitución justinianea de una originaria actio
2
furti por una actio communi dividundo, como han sostenido entre otros BIONDI ,
3
4
HELDRICH , LISOWSKI
5
y BUND . En apoyo de ello, podría mencionarse que,
6
seguidamente, Africano hace referencia al principio noxa caput sequitur , esto es, que el
‘daño sigue a la persona’ y, por tanto, que la responsabilidad delictual va siempre detrás
bien del autor cuando es caput o bien del titular del poder familiar (pues él siempre es
7
caput) al tiempo de la reclamación, cuando el autor se halla in aliena potestate .
Africano pone además como ejemplo el caso de que la cuota de copropiedad haya
sido vendida a un tercero, quien, por tanto, responderá (cum emptore agi possit), puesto
1
A. D’ORS, Las «Quaestiones» de Africano, Roma 1997, 410 n. 1020.
2
BIONDI, «Iudicia bonae fidei», en Annali Palermo 7 (1918) 110 ss. y ID., Le «actiones noxales»
nel diritto romano classico, in Annali Palermo 10 (1925) 117 s.
3
HELDRICH, Das Verschulden beim Vertragsabschluss im klassischen römischen Recht und in der
späteren Rechtsentwicklung, Leipzig 1924, 24 s.
4
5
LISOWSKI, s.v. «noxalis actio», in PWRE Supl. 7 (1940) 630 s.
BUND, Untersuchungen zur Methode Julians, Köln-Graz 1965, 71.
6
KASER, Das altrömische «ius». Studien zur Rechtsvorstellung und Rechtsgeschichte der Römer,
Göttingen 1949, 223 n. 31; SARGENTI, Contributo allo studio della responsabilità nossale in diritto
romano, in Studi nelle Scienze Giuridiche e Sociali, 30, Pavia 1949, 85 ss.; y BETTI, La struttura
dell’obbligazione romana e il problema della sua genesi, Milano 1955, 102.
7
DE VISSCHER, «Vindicta» et «noxa», en Studi Bonfante, 3, Milano 1930, 239 [=Études de droit
romain, Paris 1931, 118].
2
Valiño Arcos - En torno al servus communis que hurta a uno de los copropietarios ...
8
que el comprador y desde ahora nuevo condómino es asimismo caput . ¿Con qué
acción? Sobre ello dice Africano que el adquirente responderá del hurto cometido por el
esclavo similiter, por consiguiente, no con la actio furti, sino en especial con la actio
9
communi dividundo, puesto que se ha producido una subrogación en el condominio .
En cambio, se pueden encontrar en las fuentes romanas distintos textos en los que
contra el comprador de un esclavo ladrón se dirige la actio furti. D. 47.2.41.2 nos dice por
10
ejemplo que quamdiu vivit is qui furtum fecit, non perit furti actio . Por tanto, procede la
actio furti cum ipso, es decir, contra el liberto si, a causa de su libertad, se ha convertido
en sui iuris; se dará, en cambio, la actio furti cum eo cuius potestati subiectus est, si el
autor es todavía esclavo, esto es, si sigue siendo alieni iuris. La misma idea se puede
encontrar en PS. 2.31.8, que señala que si servus furtum fecerit, ... deinde alienatus sit,
...cum emptore agi potest.
¿Hay por consiguiente una presunta intervención justinianea sobre nuestro texto en
relación con la acción o estamos más bien ante una regla especial en relación con el
11
condominio ? Porque, como el propio texto expresa, si el propietario no hurtado
alienaverit suam partem, subsistiría el condominio entre la víctima del hurto y el recién
adquirente de la cuota y, por tanto, procedería también la actio communi dividundo
contra el adquirente.
Es cierto que la alternativa entre el aut partem cedere - aut damnum praestare parece
a primera vista contener una primitiva referencia a la actio furti, pero resulta evidente que
Africano está simplemente poniendo de relieve la proximidad de las consecuencias de
8
LEVY-BRUHL, Sur l’abandon noxal, in Mélanges Meylan, 1, Lausanne 1963, 2 und 12 s.; W UBBE,
Der gutgläubige Besitzer, Mensch oder Begriff?, en ZSS 80 (1963) 196; SCHMIDLIN, Die römischen
Rechtsregeln. Versuch einer Typologie, Köln-Wien 1970, 96; W AGNER, Studien zur allgemeinen
Rechtslehre des Gaius («ius gentium» und «ius naturale» in ihrem Verhältnis zum «ius civile»),
Zutphen 1978, 79; y SARGENTI, «Obligatio ex delicto» e responsabilità nossale, in Illecito e pena
privata in età repubblicana. Atti Copanello (1990) 347 ss.
9
A. D’ORS, Las «Quaestiones» de Africano cit. 409 s.
10
VOLTERRA, En torno a la prescripción del delito en derecho romano, en Revista de Derecho
UNED 2 (2007) 484.
11
LEVY, Die Konkurrenz der Aktionen und Personen im klassischen römischen Recht,1, Berlin
1918, 73 ; LISOWSKI, s.v. «noxalis actio» cit. 621; DE VISSCHER, Le régime romain de la noxalitè. De
la vengeance collective a la responsabilité individuelle, Bruxelles 1947, 471; PROVERA, Contributi
alla teoria dei «iudicia contraria», Torino 1951, 88 s.; STEIN, Fault in the formation of contract in
roman law and scots law, Edinburgh-London 1957, 144; CHIAZZESE, «Jusiurandum in litem», Milano
1958, 91 n. 1 ; (interpolado arbitrium en lugar de iudicium); LAMBERT, Une opposition peu connue
entre sabiniens et proculiens, en Studi Betti, 3, Milano 1962, 283 s.; HORAK, «Rationes decidendi».
Entscheidungsbegründungen bei den älteren römischen Juristen bis Labeo, Innsbruck 1969, 180
ss.; THOMAS, Pro noxal surrender, en Labeo 17 (1971) 21 s.; y NOORDRAVEN, Die Fiduzia im
römischen Recht, Amsterdam 1999, 273.
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una y otra acción. Esta concepción en mi opinión resulta del inciso ut quodammodo
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noxalis actio caput sequatur .
De hecho, el parecido se limita únicamente a conceder esta alternativa, pero si
profundizamos en ella, afloran de inmediato las diferencias. Así, pienso que no puede
hablarse de una equiparación entre noxae deditio y cessio partis, pues se diferencian en
a quién compete la decisión sobre la alternativa. A propósito de la actio furti competería
la noxae deditio al demandado, mientras que en relación con la actio communi dividundo
competería al juez la facultad de inclinarse por la partis cessio en la medida en que él
está facultado para ello por el Pretor a través de una cláusula atributiva de propiedad (la
llamada adiudicatio). Ésta sería la consecuencia jurídico-real de un procedimiento
fundado en una acción divisoria. Tampoco creo que se pueda equiparar el damnum
praestare de la actio communi dividundo con la poena de la actio furti, pues no contiene
el texto rastro alguno de una imposición ad duplum.
Ello significa que, arbitrio iudicis, puede conferirse al condueño al que el hurto
aprovecha una alternativa semejante a la de las acciones penales. Pero en mi opinión la
actio furti no procede porque furtum mihi meo servo factum, furtum non est. Es
irrelevante que la titularidad de la víctima sea plena o se encuentre limitada a una cuota
del objeto. No se puede hablar precisamente de hurto cuando la sustracción de la cosa
ha sido llevada a cabo por un esclavo que pertenece a la víctima, porque de lo contrario
habría que admitir que el demandante de la actio furti fuera también el demandado en la
misma acción. No estamos ante un caso de hurto de cosa propia, como sucede en el
furtum possessionis, sino ante un hurto realizado por una cosa propia.
En consecuencia, nos encontramos en primer término con un apoderamiento
clandestino ilícito en perjuicio de uno de los condueños y, probablemente, en provecho
del otro. Por tanto, la conducta llevada a cabo por el parece que es un hurto, pero como
no es posible acreditar la maliciosa implicación del beneficiario, Africano se inclina por
una actio communi dividundo, que sirve ante todo para extinguir el condominio sobre el
esclavo ladrón.
Por tanto, la indemnización de daños obtenida es un aspecto meramente
complementario que resulta de la actio. El juego combinado de la adiudicatio y de la
condemnatio de la acción divisoria posibilitaría la extinción del condominio y, al mismo
tiempo, obtener una indemnización indeterminada (consecuencia de la intentio incerta y
12
4
A. D’ORS, Las «Quaestiones» de Africano cit. 410.
Valiño Arcos - En torno al servus communis que hurta a uno de los copropietarios ...
13
de la condemnatio de la fórmula) . Hay que resaltar que la alternativa no corresponde al
demandado, sino, como acabo de afirmar, al juez, porque esta alternativa depende del
arbitrium iudicis en la fase apud iudicem del proceso. Con su sentencia constitutiva de
derechos (consecuencia de la adiudicatio), puede el juez extinguir el condominio y
atribuir a uno de los condueños o a un tercero el esclavo. Complementariamente,
mediante una sentencia de liquidación (a la vista de la intentio incerta), él puede imponer
al nuevo propietario en exclusiva ciertas compensaciones económicas en favor del otro,
sólo en la medida en que se puede constatar un enriquecimiento injustificado.
Otro de los aspectos que nos muestra el texto es lo relativo a la persecutio rei
furtivae. Es muy probable que lo hurtado, que debía pertenecer en exclusiva a la víctima
del hurto, sea algo difícilmente identificable. Ello se explica con la mención en el texto del
quid ex re furtiva ad socium pervenerit, exigible mediante la condictio. Siendo, en
cambio, identificable, cabría una vindicatio rei. Tanto una como otra acción son
ejercitables en alternativa a la actio communi dividundo en aquellos casos en los que el
demandante no desea poner fin al condominio.
Esta acción reipersecutoria se fundamenta, no en el comportamiento doloso del
demandado (el otro comunero), sino en su enriquecimiento injustificado. No puede, en
cambio, ejercitarse contra el condueño la actio furti porque ni ha llevado a cabo un
apoderamiento malicioso ni resulta del pensamiento de Africano que el condueño haya
participado en la comisión del hurto. Todo lo más, se podría entablar contra él una actio
de dolo sine noxae deditione, si se pudiera probar un comportamiento malicioso, pero
nunca la actio furti, porque el hurto no puede ser cometido a través de una cosa propia
contra el otro condueño.
13
Así resulta también a propósito de la actio familiae erciscundae de Ulp. 19 ad edictum D.
10.2.16.6: item si servus hereditarius propriam rem heredum unius subripuerit, Ofilius ait esse
familiae erciscundae actionem et communi dividundo furtique actionem cessare. Quare agentem
familiae erciscundae iudicio consecuturum, ut aut ei servus adiudicetur aut litis aestimatio in
simplum offeratur, por cuya genuinidad apuesta W ATSON, The law of property in the later roman
republic, Oxford 1968, 122 ss. y THOMAS, Pro noxal surrender, en Labeo 17 (1971) 20. Vid. también
sobre el pasaje BRETONE, « Servus communis». Contributo alla storia della comproprietá romana in
età classica, Napoli 1958, 163, en particular, por las sospechas de alteración, n. 17 y LUCKS,
«Aestimatio possessionis» in Justinians Novellen 4,3 und 120,6,2, Trier 1991, 45. No obstante,
HORAK, «Rationes decidendi» cit. 182 considera que el pasaje no resuelve la cuestión principal,
esto es, por qué entre los condóminos no entraría en juego la actio furti noxalis y por qué la
característica del abandono noxal habría sido transferida a las acciones divisorias: “hier öffnet sich
der Spekulation ein weites Feld; wir dürfen nicht hoffen, über Hypothesen hinauszukommen”. Creo
que esta cuestión queda explicada si se tienen por interpolados todos aquellos textos que vinculan
el abandono noxal a acciones distintas de las penales, como son, en el caso que nos ocupa, las
acciones reipersecutorias. Vid. en este orden de cosas VOCI, Risarcimento e pena privata nel diritto
romano classico, Milano 1939, 111 n. 4.
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Otra circunstancia que tiene en consideración Africano es el caso del esclavo
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manumitido o ya fallecido muerto . El primero es aparentemente problemático, porque
tanto Ulp. 41 ad Sabinum D. 47.2.41.2
15
como PS. 2.31.8
16
permiten dirigir la actio furti
contra el manumissus, en cuanto que ha llegado a ser caput. Pero en ambos casos se
partía de la existencia de un hurto, con un legitimado pasivo concreto, que ahora cambia
como consecuencia del status libertatis recién adquirido por el esclavo. Antes el
demandado era el dueño del esclavo, mientras que ahora el demandado es el que ya no
es más esclavo, esto es, el liberto.
En cambio, en el pasaje del que me estoy ocupando, no hay hurto porque Africano
entiende que este delito no puede cometerse por un esclavo que pertenece a la víctima
sin la cooperación del otro condueño. Si cuando el ladrón era esclavo no era posible el
hurto contra su condueño, el hurto tampoco puede emerger como consecuencia del
status libertatis recién adquirido por el ladrón. Pero nos dice Africano que tampoco
resulta posible la actio communi dividundo tras la manumisión. Ello es obvio porque el
esclavo no puede ser ya considerado como un objeto de modo que la manumissio en
cuanto desaparición del objeto entraña la extinción del condominio. En la medida en que
la actio communi dividundo se dirigiría a la extinción del condominio, ella no es ya
necesaria, porque tras la manumisión no existe más la copropiedad.
14
Para el caso de manumisión se admite por algunos una actio furti noxalis incluso entre
copropietarios en derecho clásico. Así BIONDI, «Iudicia bonae fidei» cit. 116 considera absurdo
admitir una actio communi dividundo contra el ladrón tras su manumisión antes que una actio furti
noxalis. Idénticas consideraciones hace BIONDI, Le «actiones noxales» cit. 118, quien restituye el
pasaje originario como si servus communis uni ex dominis furtum fecerit, furti noxali actione agi
debere placet, quia noxalis actio caput sequatur sobre la base de las consecuencias que se siguen
en la parte final del fragmento de Africano, congruentes con la aplicación de la actio furti e
inconcebibles respecto a la acción divisoria. Acepta la extensión de la interpolación DE VISSCHER,
Le régime romain cit. 471 s. n. 41 Vid. también las consideraciones críticas sobre el fragmento de
KUNKEL, recensión a HELDRICH, Das Verschulden beim Vertragsabschluß im klassischen römischen
Recht und in der späteren Rechtsentwicklung, en ZSS 46 (1926) 436 s.; LENEL, Afrikans
Quästiones, en ZSS 51 (1931) 47 [=Gesammelte Schriften, 4, Napoli 1992, 701]; y BESELER,
Beiträge zur Kritik der römischen Quellen, 4, Tübingen 1920, 255. JOLOWICZ, Digest XLVII.2 de
furtis, Cambridge 1940, 90 s. considera en nota estar interpolada la expresión sicuti-fuisset y tiene
por innecesario el etiam. En cambio, por la clasicidad del texto, frente a las críticas hechas valer
por BIONDI puede significarse especialmente EIN, Le azioni dei condomini, en BIDR 39 (1931) 250
ss.; FREZZA, «Actio communi dividundo», en RISG 7 (1932) 58 ss. También cfr. KASER, Das
2
römische Privatrecht, 1, Das altrömische, das vorklassische und klassische Recht , München 1971,
633 n. 23.
15
Ulp. 41 ad Sabinum D. 47.2.41.2: quamdiu vivit is qui furtum fecit, non perit furti actio: aut enim
sui iuris est is qui furtum fecit, et cum ipso actio est, aut alieni iuris esse coepit, et actio furti cum eo
est, cuius potestati subiectus est: et hoc est quod dicitur ‘noxa caput sequitur’.
16
P.S. 2.31.8: si servus furtum fecerit, deinde manumissus sit aut alienatus, cum ipso manumisso
vel emptore agi potest: noxa enim caput sequitur.
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Valiño Arcos - En torno al servus communis que hurta a uno de los copropietarios ...
En el segundo supuesto, esto es, el de muerte del esclavo ladrón, es obvio que la
intransmisibilidad de la responsabilidad delictual impedirá el ejercicio de la actio furti y lo
mismo que acabo de manifestar he de reiterar en relación con la actio communi
dividundo por idéntica razón: la extinción incidental del condominio, en este caso por
muerte del servus communis, privará a la víctima del ejercicio de la acción divisoria. En
uno y otro caso (manumisión y muerte del esclavo ladrón), sólo subsistirá contra el
beneficiario (no ladrón) del hurto la condictio, porque ha tenido lugar una datio particular:
17
la que el profesor d’Ors ha llamado datio ex eventu .
Como conclusión, creo que el pasaje de Africano comentado nos muestra claramente
cómo los juristas romanos contemplaban los derechos subjetivos individuales. Éstos sólo
existen en estrecha dependencia del concepto de acción, porque sin ella no hay derecho
en sentido subjetivo. Por eso, la sustracción practicada por un esclavo común a uno de
los condueños, sin la intervención del otro o de un tercero, no es un hurto, del mismo
modo que la actio de servo corrupto no procede en el caso de que un servus communis
haya corrompido a otro que pertenece en exclusiva a uno de los condóminos, tal como
18
declara Sabino en Paul. 19 ad edictum D. 11.3.14.2 .
En definitiva, los juristas romanos tienen en cuenta tan en primera línea la acción que
ellos califican una misma conducta de una forma u otra en función de la acción
procedente. En el caso examinado, aunque aparentemente están presentes los
elementos esenciales de este delito, no cabe la acción de hurto por las circunstancias
que concurren en el caso. Al no concederse la acción, es cierto que no existe el delito,
pero sí un daño patrimonial que podría ser reparado antes de la manumisión o muerte
del esclavo común a través de la actio communi dividundo. Después de su manumisión o
muerte compete únicamente la condictio ex eo ad socium pervenerit. La comparación
que Africano propone entre ambas acciones (actio furti - actio communi dividundo) se
puede explicar en relación con la finalidad didáctica de las Quaestiones de Africano.
17
Es así como la condictio se funda siempre en una datio, esto es, en un fenómeno adquisitivo
que puede justificarse por causas de muy distinta naturaleza y en función de la singular naturaleza
de las cosas. Vid. A. D’ORS, Los precedentes clásicos de la llamada «condictio possessionis», en
AHDE 31 (1961) 629; ID., s.v. «creditum», en PWRE Suppl. 10 (1965) 1159 s.; ID., The «odium
furum» of Gaius 4,4, en RIDA 12 (1965) 460 ss.; y ID., «Dare servum in quaestionem» e «Datio ex
eventu» (Una reinterpretación de D. 12.4.15), en IVRA 22 (1971) 140.
18
Paul. 19 ad ed. D. 11.3.14.2: si servus communis meus et tuus proprium meum servum
corruperit, Sabinus non posse agi cum socio, perinde atque si proprius meus servus corrupisset
conservum.
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