ROL DE LA SUPERINTENDENCIA DE PENSIONES, LA

RESUMEN DE LA EXPOSICIÓN DE LA SUPERINTENDENTA DE PENSIONES, TAMARA
AGNIC, EN LA COMISIÓN INVESTIGADORA DE LA CÁMARA DE DIPUTADOS:
ROL DE LA SUPERINTENDENCIA DE PENSIONES, LA SUPERINTENDENCIA DE
VALORES Y SEGUROS Y EL SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS EN EL
PROCESO DE FUSIÓN DE LAS AFP CUPRUM Y ARGENTUM
Valparaíso, 21 de julio de 2015
Sr. Presidente de la Comisión Investigadora, H. Diputado Pedro Browne:
Agradezco su invitación a esta comisión especial investigadora de la Cámara de
Diputados, a fin de explicar a sus miembros el rol de la Superintendencia de
Pensiones en el proceso de creación de AFP Argentum y su posterior fusión por
absorción con AFP Cuprum, en el marco de una reestructuración societaria de
Principal Institucional Chile (PIC), empresa dueña de Cuprum.
Es importante tener en consideración el marco legal o jurídico en el que se sustenta
este proceso, por lo que haré un breve resumen de las normas aplicables:
La creación de una administradora de fondos de pensiones está sujeta a las normas
consignadas en el Título XIII de la ley N° 18.046, específicamente en sus artículos
126, 129, 130, 131 y 132 de dicho cuerpo legal y en los artículos 23, 24 A y 25 del
D.L. N° 3.500 de 1980.
En aquellos que dice relación a su creación se debe señalar que el artículo 130 de la
ley N° 18.046, dispone que:
Artículo 130.- Las sociedades administradoras de fondos de pensiones deberán
constituirse como sociedades anónimas especiales en conformidad a las
disposiciones siguientes:
Para iniciar su constitución, los organizadores deberán presentar a la
Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones un prospecto
descriptivo de los aspectos esenciales de la sociedad y de la forma como desarrollará
sus actividades. Este prospecto será calificado por el Superintendente especialmente
en cuanto a la conveniencia de establecerla.
Aceptado un prospecto, se entregará un certificado provisional de autorización a los
organizadores, que los habilitará para realizar los trámites conducentes a obtener la
autorización de existencia de la sociedad y los actos administrativos que tengan por
objeto preparar su constitución y futuro funcionamiento. Para ello, se considerará que
la sociedad tiene personalidad jurídica desde el otorgamiento del certificado. No podrá
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solicitarse la autorización de existencia de la sociedad transcurridos diez meses
desde la fecha de aquél.
Dichos organizadores estarán obligados a depositar en alguna institución bancaria o
financiera y a nombre de la sociedad administradora en formación los fondos que
reciban en pago de suscripción de acciones. Estos fondos sólo podrán girarse una
vez que haya sido autorizada la existencia de la sociedad y que entre en funciones su
directorio. Los organizadores serán personal y solidariamente responsables de la
devolución de dichos fondos.
Los organizadores no podrán recibir remuneración alguna por el trabajo que ejecuten
en tal carácter.
El artículo 131 continúa señalando que “Solicitada la autorización de existencia y
acompañada copia autorizada de la escritura pública que contenga los estatutos, en la
que deberá insertarse el certificado a que se refiere el artículo anterior, el
Superintendente de Administradoras de Fondos de Pensiones comprobará la
efectividad del capital de la empresa. Demostrado lo anterior, dictará una resolución
que autorice la existencia de la sociedad y apruebe sus estatutos.
La Superintendencia del ramo expedirá un certificado que acredite tal circunstancia y
contenga un extracto de los estatutos. El certificado se inscribirá en el Registro de
Comercio del domicilio social y se publicará en el Diario Oficial dentro del plazo de
sesenta días contado desde la fecha de la resolución aprobatoria. Lo mismo deberá
hacerse con las reformas que se introduzcan a los estatutos o con las resoluciones
que aprueben o decreten la disolución anticipada de la sociedad.”
Con relación al carácter especial que tienen las administradoras de fondos de
pensiones en cuanto a su objeto y su naturaleza debemos remitirnos a lo que
establece el artículo 23, del D.L. N° 3.500, de 1980, en que en su inciso primero
otorga de manera expresa el objetivo para el cual deben ser creadas al señalar que
las administradoras de fondos de pensiones son sociedades constituidas con el objeto
exclusivo de administrar Fondos de Pensiones y otorgar y administrar las
prestaciones y beneficios que establece la ley, por lo que les está impedido
desarrollar otro giro que los indicados.
Por su parte y preservando el carácter especial que el legislador otorgó a este tipo de
sociedades atendido su giro previsional, el inciso primero del artículo 25, del ya citado
D.L. N° 3.500, viene a confirmar este carácter y dispone que ninguna persona natural
o jurídica que no se hubiese constituido conforme a las disposiciones de esta ley
como Administradora de Fondos de Pensiones podrá arrogarse la calidad de tal.
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Ahora bien, en cuanto a la atribución que tiene la Superintendencia de Pensiones
para autorizar la creación de una administradora de fondos de pensiones, debemos
atender lo dispuesto en el artículo 94 N° 1 del D.L. N° 3.500, cuyo tenor es el
siguiente:
“Corresponderá a la Superintendencia, además de las atribuciones y obligaciones que
esta ley establece, las siguientes funciones:
1. Autorizar la constitución de las Sociedades Administradoras de Fondos de
Pensiones, de las sociedades filiales a que se refiere el inciso duodécimo del
artículo 23, la adquisición de acciones de una Administradora de acuerdo a lo
establecido en la Constitución Política de la República, de las sociedades
administradoras de cartera de recursos previsionales, y llevar un Registro de
estas entidades.
La disposición legal transcrita debe remitirse a su vez, a lo establecido en el artículo
24 A del D.L. N° 3.500, norma en la cual se consignan una serie de requisitos y
exigencias que deben ser acreditadas respecto de los accionistas fundadores de una
administradora, de sus ejecutivos y de quienes adquieran una participación
equivalente a un 10% o más de su propiedad, a fin de que esta Superintendencia, en
el ejercicio de sus atribuciones y funciones, otorgue dicha autorización.
Conforme a lo señalado y a fin de establecer de manera expresa y detallada los
requisitos antedichos y la forma en que se acredita el cumplimiento de los mismos, la
Superintendencia ha establecido un procedimiento para solicitar autorización de
existencia de una administradora de fondos de pensiones el cual se contiene en el
Título I del Libro V del Compendio de Normas del Sistema de Pensiones.
Los antecedentes y documentación necesaria para los fines enunciados,
relación con lo siguiente:
dicen
Los organizadores deben presentar un proyecto descriptivo y minucioso de la
sociedad que pretende constituirse en una administradora de fondos de pensiones y
del modo en que desarrollará su giro único. En especial, debe presentar información
referida a:
a. Antecedentes de la Sociedad: Dentro de este concepto, se incluyen aspectos
que atañen a la sociedad propiamente tal, como el grupo empresarial al cual
pertenece y por supuesto todas las sociedades que participen en la cadena de su
control, como así también, las condiciones de solvencia, de información financiera
y de patrimonio mínimo de todas estas sociedades. En cuanto a las personas
naturales, como accionistas, directores y ejecutivos principales de cada una de las
sociedades que conforman la cadena de control, los organizadores deben
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presentar información acerca de sus antecedentes personales de carácter penal,
financiero, tributario, y documentos que acrediten que estas personas no han sido
declarados en quiebra, etc.
b. Estudio de factibilidad: La elaboración de este estudio debe contemplar la
estructura organizacional de la sociedad, la descripción de funciones, las
actividades que se subcontrataran, la evaluación económica de la sociedad junto
con una proyección de flujos y una carta Gantt con las actividades que debe
realizar para obtener su propósito.
c. Proyecto constitución de la sociedad: Como los estatutos de una sociedad
administradora de fondos de pensiones deben sujetarse estrictamente a las
disposiciones del D.L. N° 3.500 de 1980, además de lo que resulta aplicable de la
Ley N° 18.046, sobre Sociedades Anónimas, es necesario adjuntar un proyecto de
estatutos con toda la estructura de articulado permanente, como las disposiciones
transitorias en los cuales se establecen entre otros aspectos, la forma de enterar el
capital de la sociedad y la conformación de un Directorio transitorio.
Establecido de manera general el marco legal que regula estas materias, corresponde
hacer una reseña de los hechos que conformaron el proceso de fusión de Principal
Institutional Chile S.A con AFP Cuprum S.A., fundamentalmente para comprender la
legitimidad y legalidad del mismo y para acreditar que dicho proceso no ha sido
elaborado y aprobado en tiempos mínimos, como algunas personas lo han
manifestado a la prensa y a otros medios de comunicación.
LOS HECHOS
A través de una carta de fecha 11 de septiembre de 2014, AFP Cuprum S.A. informa
a esta Superintendencia acerca de la reorganización funcional y societaria que
pretendía realizar el Grupo Principal, a fin de simplificar la estructura societaria
mediante la cual ejerce el control de A.F.P. Cuprum S.A. Señala que Principal
Institutional Chile S.A. (PIC), a esa fecha dueña de acciones que representaban el
97,24% de las acciones emitidas por la Administradora de Fondos de Pensiones
Cuprum S.A., procedería a absorber todos los activos y pasivos de esta última,
circunstancia que implicaba que AFP Cuprum S.A. legalmente se disolvía, pasando la
totalidad de sus activos y pasivos a PIC, quien sería su continuadora legal.
Asimismo, AFP Cuprum S.A. da cuenta de que la fusión tiene varios objetivos;
a)
La simplificación de la estructura societaria a través de la cual los actuales
accionistas participan en AFP Cuprum S.A.,
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b)
El fortalecimiento patrimonial de AFP Cuprum S.A. y representar de mejor
manera en los balances de la compañía el valor real de los activos y de su
patrimonio. Al respecto, es necesario hacer presente que al 30 de septiembre
de 2014 el patrimonio consolidado de AFP Cuprum S.A era de M$172.737.818
(equivalente a US$ 287 millones) y de Principal Institutional Chile S.A. de
M$662.296.377, (US$ 1.100 millones).
El mismo día 11 de septiembre de 2014 AFP Cuprum S.A., presentó a esta
Superintendencia los antecedentes para iniciar el proceso de fusión, que de
conformidad con lo señalado anteriormente, AFP Cuprum S.A., sería absorbida por su
controlador Principal Institutional Chile S.A., subsistiendo esta última como
absorbente y, en consecuencia, se disolvería; por lo que, además de pasar la
totalidad del patrimonio y accionistas de la Administradora Cuprum a PIC, aquella se
disolvería.
Con fecha 25 de septiembre, a través del Oficio N°21449, la Superintendencia de
Pensiones responde a la solicitud formulada por AFP Cuprum S.A., señalándole que
resultaba improcedente autorizar una fusión con Cuprum S.A. en los términos
propuestos, esto es, absorber una administradora de fondos de pensiones por una
sociedad anónima cuyo giro y constitución no correspondía, a su vez, a una
administradora. Ello, por cuanto el artículo 43 del D.L. N° 3.500 de 1980, sólo
contempla la fusión de este tipo de sociedades de carácter especial, entre dos o más
Administradoras, ya que ante cualquier fusión distinta, la administradora de fondos de
pensiones absorbida, se produce necesariamente la disolución de la sociedad,
procediendo en ese caso, a liquidar la sociedad por la Superintendencia así como los
fondos de pensiones que administra. En efecto, el inciso primero del citado artículo 43
dispone lo siguiente:
“Disuelta la Administradora por cualquier causa, la liquidación de los Fondos de
Pensiones y de la Sociedad será practicada por la Superintendencia de
Administradoras de Fondos de Pensiones la que estará investida de todas las
facultades necesarias para la adecuada realización de los bienes de cada uno de los
Fondos.”
Como puede apreciarse de la disposición transcrita la modificación de los estatutos de
Principal Institutional Chile S.A. adaptados a las normas que le son aplicable a una
AFP y absorbiendo a AFP Cuprum S.A., no resultaba suficiente para desarrollar el
giro único de AFP.
En consecuencia, según lo dispuesto en los artículos 23, 24 A, 25 y 94 N° 1 del D.L.
N° 3.500 de 1980, y artículos 126 y siguientes de la Ley N° 18.046, para que fuese
procedente la fusión de las sociedades PIC y AFP Cuprum S.A., la primera debía
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constituirse previamente como Administradora y en ese estatuto proceder a
fusionarse con AFP Cuprum S.A.
Para dar cumplimiento entonces a todas las exigencias legales aludidas, y dentro de
la autonomía de la voluntad que tienen las personas jurídicas y en especial las
sociedades anónimas, Principal Chile Ltda., accionista controlador de Principal
Institutional Chile S.A. presentó a la Superintendencia de Pensiones una solicitud de
autorización de existencia de AFP Argentum S.A. para posteriormente fusionarse con
AFP Cuprum S.A., presentación a la cual acompañó todos los antecedentes que la
normativa requiere para acreditar el cumplimiento de todos y cada uno de los
requisitos establecidos en el artículo 24 A del D.L. N° 3.500 y de los artículos 126, 129
y siguientes de la ley N° 18.046, tantas veces citada.
Durante este proceso, Principal Institutional Chile S.A. debió presentar un minucioso
proyecto, junto a un prospecto descriptivo, respecto de cómo la sociedad desarrollaría
efectivamente la actividad de administradora de fondos de pensiones.
Cabe hacer presente que en el análisis que debe realizar la Superintendencia al
autorizar una administradora de fondos de pensiones, en el caso de Principal
Institutional Chile S.A., se efectuó la revisión de 15 sociedades que de manera directa
o indirectamente eran sus controladoras. Así también, el proceso implicó una revisión
y análisis exhaustivo de todos los antecedentes financieros de cada una de las
sociedades que conformaban la cadena de control de PIC, constituidas tanto en Chile
como en el extranjero. Corresponde agregar, que a cada una de estas sociedades se
les exigió acreditar un patrimonio neto consolidado equivalente al Patrimonio de AFP
Curpum S.A. que al 30 de septiembre de 2014, era de M$172.737.818 (cifra
equivalente US$ 287 millones).
Por su parte, respecto de los directores y ejecutivos principales de las sociedades que
participan en la totalidad de la línea de control de AFP Cuprum S.A., correspondiente
a 37 personas, se revisaron sus antecedentes financieros, penales, tributarios y
quiebras, con el fin de acreditar la concurrencia de los requisitos establecidos en el
artículo 24 A del D.L. N° 3.500 de 1980. Idéntica tarea fue efectuada respecto de 8
ejecutivos y los 7 directores que continuarían en la Administradora una vez
concretada esta fusión.
Por su parte, el análisis del estudio de factibilidad de creación de AFP Argentum S.A.
incluyó el esquema organizacional y descripción de funciones; análisis estratégico;
los servicios que se subcontrataría, las proyecciones de variables como número de
afiliados y cotizantes; valor de cada tipo de Fondo de Pensiones; rentabilidad de los
Fondos; encaje, comisiones; ingresos y gastos asociados, rentabilidad de los Fondos
de Pensiones, remuneraciones imponibles, aportes obligatorios y voluntarios,
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traspasos, pensionados por tipo de pensión, saldos en las cuentas de capitalización
por tipo de cuenta y las comisiones pertinentes para 10 años incluidos los supuestos
utilizados, confección de estados financieros a partir de proyecciones, evaluación
económica y cronograma de actividades para la implementación operativa.
Asimismo, se efectuó la revisión de 57 manuales de procedimientos e instructivos, los
cuales fueron corregidos conforme a observaciones formuladas por la
Superintendencia, además de exigírsele otros procedimientos levantados como
necesarios, detectados por aplicación de la supervisión en base a riesgo que realiza
sostenidamente la Superintendencia y que a esa fecha, AFP Cuprum S.A. no los
había implementado.
Se procedió a revisar la estructura interna, procesos y perfiles de cargos que tendría
la nueva Administradora, comparándolos con los que a esa fecha existían en AFP
Cuprum S.A. formulando observaciones a aquéllos que eran inconsistentes.
Asimismo, desde el punto de vista de la estrategia de operaciones y estrategia
comercial, se revisó que el proyecto de AFP Argentum S.A, en formación fuera
consistente con la estructura organizacional definida y que la descripción de los
principales procesos que soportan la operación, esto es, financieros, operativos,
comerciales y tecnológicos; prestadores de servicios, funciones claves, los contratos
con los proveedores de servicios y las funciones de cargos claves, fueran adecuados
con la estrategia de AFP Argentum S.A., de acuerdo al tamaño y complejidad de las
operaciones proyectadas.
Además, el análisis del Estudio de Factibilidad, consideró la descripción del sistema
previsional, el análisis del mercado, esquema organizacional, Directorio y los aspectos
relacionados con objetivo estratégico, tales como: Misión y Visión de la AFP, análisis
interno y externo, objetivos y planes estratégicos, plan de marketing, plan operacional
y las funciones que se subcontratarían. Toda esta evaluación se realizó teniendo en
cuenta que las actividades proyectadas fueran acordes con la información con que
cuenta la Superintendencia, obtenida en los procesos de supervisión preventiva. El
enfoque incluyó el análisis de buenas prácticas de control interno, la definición de
cargos claves, su independencia y línea de reportes; la estrategia comercial, red de
sucursales, personal de atención de público y personal de venta; el diseño presentado
para otros canales de atención de usuarios, como sitio web, Contact Center y redes
sociales y por último, la vigencia de los contratos con proveedores de servicios más
críticos, como los de recaudación electrónica y manual de cotizaciones, APV y ahorro
voluntario.
Una vez finalizado el proceso de revisión de antecedentes, la Superintendencia
estimó que AFP Argentum S.A., en formación, cumplía con todos y cada una de las
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exigencias de carácter legal, financiero y operativo, para autorizarla como
administradora de fondos de pensiones, y mediante Resolución E-220-2014, de fecha
19 de diciembre de 2014, se autorizó la existencia y aprobó los estatutos de AFP
Argentum S.A. Es necesario precisar al respecto, que la autorización de su existencia
otorgada a AFP Argentum S.A., fue concedida sujeta a la condición de que luego, se
autorizara y se materializara la fusión con AFP Curpum S.A. Esto tiene la mayor
relevancia, ya que una AFP no puede ser propietaria de otra AFP, con lo que queda
demostrado que siempre el objetivo fue fusionar ambas entidades y que Argentum
nacía jurídicamente cuando se producía la fusión con AFP Cuprum S.A., momento en
el que ésta última quedaba disuelta.
PROCESO DE FUSIÓN
Conforme a lo señalando anteriormente, las administradoras de fondos de pensiones
son sociedades anónimas especiales, que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo
132 de la ley N° 18.046, se rigen por las disposiciones aplicables a las sociedades
anónimas abiertas en cuanto esas disposiciones puedan conciliarse o no se opongan
a las normas de la legislación especial a que se encuentran sometidas.
En este contexto, las normas sobre fusión que deben observar estas sociedades
están contempladas en el artículo 99 de la ley N° 18.046 y su Reglamento. Según se
establece en este cuerpo legal, tratándose de una fusión por incorporación, una
sociedad que se disuelve es absorbida por una sociedad existente, la que adquiere
todos sus activos y pasivos.
A su turno, el Reglamento de la ley 18.046, contenido en el DS N°702 de 27 de mayo
de 2011, en su artículo 67 establece que no podrá hacerse oferta pública de las
acciones de una sociedad mientras la sociedad anónima resultante de la fusión no
haya sido inscrita en el Registro de Valores que mantiene la Superintendencia de
Valores y Seguros.
Habida cuenta que AFP Cuprum S.A. era una sociedad emisora de valores de oferta
pública y habida consideración de que la sociedad AFP Argentum S.A. fuera sucesora
legal de aquella y se diera continuidad a la transacción de sus valores, AFP Argentum
S.A., debía inscribirse en el nombrado Registro de Valores, en forma previa a la
fusión, según lo dispone la normativa vigente y lo acordado en las juntas
extraordinarias de accionistas de la sociedad absorbente como de la absorbida.
La mencionada exigencia determinó que luego de que la Superintendencia de
Pensiones autorizara la existencia de AFP Argentum S.A., previo a cualquier fusión,
toda vez debió inscribir sus valores en el Registro de Valores de la Superintendencia
de Valores y Seguros, de conformidad con lo estipulado en los artículos 6 y siguientes
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de la Ley N° 18.045 de Mercado de Valores. Sólo una vez terminado este proceso,
procedía aprobar la fusión de Argentum S.A., y AFP Cuprum S.A.
Así entonces, con fecha 26 de diciembre de 2014, AFP Argentum S.A. y AFP Cuprum
S.A. solicitaron a la Superintendencia de Pensiones aprobar la fusión mediante la
absorción de la segunda por la primera.
En cuanto al número de Rut que se asignaría a la nueva AFP Argentum S.A., se
puede señalar que con fecha 26 de diciembre de 2014, el Servicio de Impuestos
Internos autorizó a dicha entidad mantener el RUT de la sociedad absorbida, una vez
que ésta se disolviera producto de la fusión. Esta decisión fue informada a la
Superintendencia el día 29 de diciembre de 2014.
Concluyendo el proceso descrito, mediante Resolución N° E-221-2015 de fecha 2 de
enero de 2015, la Superintendencia de Pensiones resuelve aprobar la fusión por
absorción de AFP Cuprum S.A., por parte de AFP Argentum S.A.; declarar disuelta
AFP Cuprum S.A., y se declara cumplida la condición suspensiva bajo la cual se
otorgó la autorización de existencia de AFP Argentum S.A., y que por acuerdos
adoptados en juntas de accionistas, pasa a denominarse AFP Cuprum S.A.
Al respecto, es necesario hacer presente que si bien la solicitud de formalización del
proceso de fusión de AFP Cuprum S.A., con AFP Argentum S.A., fue presentada el 26
de diciembre de 2014, el proceso se inició en septiembre de 2014, razón por lo cual la
revisión de antecedentes de creación de AFP Argentum S.A., se realizó de acuerdo
con un cronograma de implementación que incorporó todas las etapas asociadas a la
fusión de las administradoras. Lo anterior, permitió que el análisis de la factibilidad
operacional de la fusión fuera examinada conjuntamente con el proyecto de creación
de la AFP.
EFECTOS TRIBUTARIOS
Cabe pronunciarse ahora, al efecto tributario que ha significado la restructuración
societaria y financiera expuesta, a la luz de las normas contenidas en la ley N° 20.780
sobre Reforma Tributaria, específicamente en el numeral XIX de su artículo tercero
transitorio, que señala que, la modificación a la Ley de la Renta en cuanto a su
aplicación a las diferencias de valor que se determinen en fusiones, tendrá efecto a
contar del 1° de enero de 2015, pero que tratándose de procesos de fusión iniciados
con anterioridad a esa fecha, podrán terminarse hasta el 1 de enero de 2016,
rigiéndose en ese caso, por la ley vigente con anterioridad a la Ley N°20.780.
A este respecto, el Servicio de Impuestos Internos emitió la Resolución Exenta
N°111/04 de fecha 4 de diciembre de 2014, en la cual menciona a modo ejemplar y no
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taxativo, algunos actos que revelan el inicio de un proceso de fusión, de sociedades
anónimas, por incorporación y de fusión impropia.
Estos actos son:
i.
Las actas de sesión de directorio de la sociedad absorbente y de la sociedad
que resulte absorbida, debidamente protocolizadas o reducidas a escritura
pública, en las que se convoque a la celebración de la respectiva junta
extraordinaria de accionistas en que se votará la fusión;
ii.
Información del o los acuerdos de directorio a que se refiere el literal (i)
precedente, entregada a la Superintendencia de Valores y Seguros en calidad
de hecho esencial, en el caso de las sociedades anónimas abiertas;
iii.
El informe pericial, debidamente protocolizado, en el que conste el valor de las
sociedades que se fusionan y la relación de canje de las acciones o derechos
sociales;
iv.
El acta de la junta extraordinaria de accionistas de la sociedad absorbida en
que se acordó su fusión, reducida a escritura pública;
v.
El acta de la junta extraordinaria de accionistas de la sociedad absorbente en
que se acordó su fusión, reducida a escritura pública;
vi.
Información de la celebración de la junta extraordinaria de accionistas que
aprueba la fusión entregada a la Superintendencia de Valores y Seguros en
calidad de hecho esencial, en el caso de las Sociedades Anónimas abiertas;
vii.
El acuerdo de fusión, otorgado mediante escritura pública o instrumento
privado protocolizado, en los términos del artículo 155, letra a), del Decreto
Supremo de Hacienda N° 702 del 2011, Reglamento de la Ley de Sociedades
Anónimas;
viii.
La escritura pública o el instrumento privado protocolizado mediante el cual se
ceden, aportan o de cualquier otra forma se transfieren o se terminan de
transferir la totalidad de las acciones de la sociedad absorbida a la absorbente;
ix.
La escritura pública mediante la cual el directorio consigna la disolución de la
sociedad absorbida en los términos indicados en el artículo 108 de la Ley N°
18.046;
x.
La escritura pública o documento privado protocolizado que dé cuenta de la
promesa de celebrar los actos y contratos indicados en el literal (viii)
precedente o la intención de la sociedad que resulte absorbente de adquirir o
terminar de adquirir la totalidad de las acciones o derechos en la sociedad que
resulte absorbida;
10
xi.
Los documentos preparatorios que dan cuenta del inicio de un proceso de
fusión, reducidos a escritura pública o debidamente protocolizados. Dentro de
este tipo de antecedentes pueden mencionarse los siguientes: las cartas de
entendimiento entre las empresas involucradas en la fusión o absorción, los
acuerdos de los controladores sobre un proceso de fusión, las instrucciones
para encargar un due diligence o tasaciones de los activos de las sociedades
que tengan por objetivo la fusión, sesiones de directorio en que se discutan los
términos de la fusión, etc.
Con posterioridad a la fecha de la Resolución que aprobó la fusión, AFP Cuprum S.A.,
informó a la Superintendencia de Valores y Seguros en un hecho esencial de fecha 26
de enero de 2015, que el valor del goodwill tributario generado producto de la
operación, alcanzaría un valor aproximado de $ 80 mil millones de pesos
(equivalentes a cerca de US$ 132 millones).
A este respecto cabe expresar que a juicio de la Superintendencia de Pensiones, el
proceso de fusión detallado en esta presentación, correspondería a los actos
mencionados en la Resolución Exenta N°111/04 del Servicio de Impuestos Internos
para efectos de invocar el beneficio tributario denominado goodwill, sin embargo, la
procedencia o no de que en este o cualquier otro caso, se pueda establecer como
gasto tributario el goodwill declarado, es competencia absoluta del Servicio de
Impuestos Internos.
A modo ilustrativo, es útil tener en cuenta que Principal Financial Group, empresa de
capitales norteamericanos, tomó el control de AFP Cuprum S.A. el 31 de enero de
2013, esto es, cuando este Grupo adquiere el 90,42% de su propiedad y como ocurre
regularmente en este tipo de estructuraciones el grupo norteamericano evaluó la
empresa considerando la legislación tributaria vigente hasta ese momento, y en esa
oportunidad definió la estructura societaria para la toma de control, y es por esta
razón que la sociedad, PIC sostiene que el proceso de fusión con AFP Cuprum S.A.
era parte del proceso de compra iniciado el año 2012.
EFECTOS POSTERIORES
Como consecuencia de la Fusión de AFP Cuprum S.A. con Argentun, actual Cuprum,
la Superintendencia de Pensiones ha continuado fiscalizando tanto la gestión de los
fondos de pensiones como el proyecto respecto del cual se autorizó la creación de la
nueva AFP.
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En este sentido es necesario hacer presente que a AFP Cuprum S.A. se le han
observado cambios en la organización interna de la sociedad los cuales no se
encontraban en el proyecto de creación de la administradora y, a juicio de esta
Superintendencia, no favorecen una gestión adecuada del riesgo en la Administración
de los Fondos de Pensiones, por lo cual se les ha instruido dejar sin efecto el referido
cambio.
Asimismo, se ha hecho un seguimiento de los flujos proyectados por la
Administradora con el fin de monitorear las variables ahí consignadas, entre las
cuales se consideran los gastos proyectados y las comisiones de la AFP.
CONCLUSIONES
Luego de exponer en detalle los hechos y la participación de la Superintendencia de
Pensiones en este proceso de fusión, se estima del todo necesario efectuar las
siguientes conclusiones:
1.
Las administradoras de fondos de pensiones son sociedades anónimas que se
rigen por la ley 18.046, y están sujetas a las normas imperativas, prohibitivas y
permisivas que se consagran en ese cuerpo legal. Así entonces, y conforme al
principio de autonomía de la voluntad que nuestro ordenamiento jurídico le
otorga también a las personas jurídicas, las sociedades anónimas pueden
fusionarse, dividirse, aumentar o disminuir su capital, celebrar juntas de
accionistas y organizarse societaria y operacionalmente como lo acuerden sus
accionistas, con la única limitación de que todo ello debe llevarse a cabo
observando la Ley, en consecuencia, las sociedades anónimas cuyo giro
exclusivo sea el de una administradora de fondos de pensiones, no tiene
reducida o limitada esta autonomía, pudiendo acordar fusionarse con otras
entidades del mismo giro o bien, subsumirse en una sociedad del grupo al cual
pertenecen.
2.
La Superintendencia de Pensiones, no podía negarse a autorizar la existencia
de AFP Argentum S.A. y su posterior fusión con AFP Cuprum S.A., habiendo
cumplido ambas partes con toda y cada una de las exigencias establecidas en
la Ley, puesto que no sólo tiene atribuciones para ello, sino que estaba
obligada a hacerlo por corresponder a una de sus funciones de acuerdo con lo
dispuesto en el número 1. del artículo 94 del D.L. N° 3.500. Desestimar esta
solicitud habría constituido una decisión del todo arbitraria, que podría haber
significado además, abandono de deberes funcionarios.
3.
Como quedó claramente establecido el proceso de autorización de AFP
Argentum S.A., y su posterior fusión con AFP Cuprum S.A. no ha sido
12
presurosa, puesto que ha quedado demostrado que dicho proceso se inició en
septiembre de 2014.
4.
AFP Argentum S.A., cuyo nombre Comercial es AFP Cuprum S.A., no es una
sociedad de papel. Por el contrario, es la continuadora legal de AFP Cuprum
S.A., registra 640.715 afiliados al 30 de abril de 2015; cuenta con 25
Sucursales en el país y administra cinco Tipos de Fondos de Pensiones, que
corresponden aproximadamente a MM$22.610.668 (esto es US$ 36.600
millones), ocupando el tercer lugar en la industria respecto de los activos
administrados.
5.
La fusión entre las nombradas Administradoras, no ha provocado perjuicio
alguno para los accionistas minoritarios de AFP Cuprum S.A., por cuanto la
relación de canje de acciones de esta sociedad por acciones de AFP Argentum
S.A., salvaguarda los derechos que estos accionistas tenían en AFP Cuprum
S.A.
6.
Si bien beneficios directos para los afiliados no hay; existen beneficios
indirectos, derivados de la exigencia de que Argentum, al ser la continuadora
legal de Cuprum, debió actualizar, entre otros, la política de inversiones, los
estatutos, crear y actualizar procedimientos, cumplir con mayores niveles de
solvencia en sus sociedades intermedias, etc. Ahora, los fondos de los afiliados
están mejor resguardados, ya que las nuevas políticas y procedimientos
responden a criterios de última generación frente a los de 1981, cuando fue
creada la AFP.
7.
Esta superintendencia tuvo especial cuidado en resguardar la seguridad de los
fondos de pensiones de los 640 mil afiliados que administra AFP Cuprum. Sus
fondos no han sido afectados antes, durante ni después de la fusión por
absorción, como tampoco su seguridad.
De hecho, como se ha explicado en esta presentación, la primera solicitud de
fusión que presentó Principal Institucional Chile fue rechazada, porque su
intención era fusionar a PIC, la controladora de Cuprum, con la AFP y
absorberla, en el marco de una reestructuración societaria.
La SP denegó esta solicitud, porque aunque PIC no estaba constituida como
AFP, quería mantener la actividad de administración de fondos de pensiones.
Si PIC hubiese absorbido por fusión a Cuprum –lo que era una opción posible e
igualmente hubiese dado pie a un goodwill tributario–, la Superintendencia de
Pensiones tendría que haber liquidado los fondos de los 640 mil afiliados y
haberlos repartido en las 5 AFP restantes.
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Esto no es un criterio discrecional de la superintendencia ni menos arbitrario.
La normativa vigente solo permite que sociedades cuyo giro único sea la
administración de fondos de pensiones puedan dedicarse a esta actividad. De
ello se deriva que una AFP solo pueda fusionarse con otra AFP.
8.
Finalmente, en estos procesos puede generarse un goodwill tributario, como ha
ocurrido en este y en otros casos de reestructuraciones societarias en nuestro
país, sin embargo las competencias que nuestro ordenamiento jurídico ha
conferido a cada uno de los Organismos que conforman la Administración del
Estado, otorgan solidez a nuestra institucionalidad, la que no puede ser
vulnerada bajo pretexto alguno, principio que es recogido por la Ley Orgánica
Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Por lo
tanto, la Superintendencia no ha hecho más que observar su ámbito de
competencia.
9.
Las consideraciones tributarias no forman parte del ámbito de acción de la
Superintendencia de Pensiones, en el marco del ejercicio de sus
competencias. En momentos en que tanto nos preocupa combatir la
corrupción, el estricto apego a la ley de los organismos reguladores es
justamente lo que nos protege de decisiones discrecionales. Eso da certeza
jurídica a todos los actores, sin discriminación.
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