actuaciones del agente encubierto en la legislación chilena

ACTUACIONES DEL AGENTE ENCUBIERTO EN LA LEGISLACIÓN CHILENA
Por Carlos Enrique Castro Vargas(*)
A partir de la evolución delictiva de los últimos 20 años, principalmente referida a ilícitos
relacionados con el tráfico ilícito de estupefacientes y aquellos de connotación sexual, la legislación
chilena incluyó en sus estatutos procesales punitivos, la posibilidad de utilizar un instrumento de
máxima utilidad para las policías.La justificación a esta institución puede o no ser compartida desde el punto de vista de la
protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos, pero lo que no es discutible, resulta
ser la utilidad de la misma, pues evidentemente el lograr infiltrar las organizaciones delictuales
suele ser de máxima utilidad para los agentes de investigación, en especial las policías.Las normas legislativas que permiten infiltrar las estructuras delictivas, deben conciliar los intereses
de los organismos persecutores con el respeto de los derechos de los ciudadanos, que si bien son
infractores de ley, no debemos olvidar, que aún son presumidos inocentes, por lo que recae en los
entes estatales, en Chile, Ministerio Público, quebrar el estado de inocencia que presume la
Constitución Política del Estado.Las normativas legales nacionales hicieron el distingo entre el Agente Encubierto, el Agente
Revelador y el Informante, cada uno de los cuales, si bien participan con los organismos
investigadores, tienen esenciales diferencias, las cuales se destacan conforme lo pasamos a
exponer.Los Agentes Encubiertos, son aquellos funcionarios policiales que ocultan su identidad oficial y
se involucran o introducen en las organizaciones delictuales o meras asociaciones o agrupaciones
con propósitos delictivos, con el objetivo de identificar a los participantes, reunir información y
recoger antecedentes necesarios para la investigación.Los Agentes Reveladores, son los funcionarios policiales que simulan ser comprador o
adquirente, para sí o terceros, de sustancias estupefacientes o sicotrópicas, con el propósito de
lograr la manifestación o incautación de drogas.Los Informantes, son quienes suministran antecedentes a los organismos policiales acerca de la
perpetración o comisión de un delito o de quienes han participado en el mismo, o que, sin tener la
intención de cometerlo y con conocimientos de dichos organismos, participa en los mismos
términos que los otros agentes, sean Encubiertos o Reveladores.Considerando los conceptos antes referidos, que se extraen de la legislación positiva, podemos
sostener que los Agentes Encubiertos solamente pueden desarrollar sus actividades investigativas
respecto de organizaciones, asociaciones o agrupaciones delictivas, y por consiguiente nunca
podrían intervenir respecto de investigaciones que tengan por objeto una sola persona, por lo que
evidentemente, deberán ser dos o más los investigados, para cumplir con el mandato del
legislador.El trabajo de los Agentes Encubierto debe tener a lo menos uno de los siguientes objetivos,
identificar a los miembros de una organización, asociación o agrupación delictiva; reunir
información necesaria para la investigación que se lleve a efecto, respecto de las mismas, en las
cuales se inserta, involucra o introduce, ocultando su identidad oficial o recoger los antecedentes
necesarios, entendiéndose por tales las que posteriormente van a ser constitutivas de prueba en
juicio.El desarrollo de esta institución a nivel legal, jurisprudencial y doctrinario, hace pertinente que se
cumplan los siguientes requisitos, para que esta herramienta investigativa pueda ser llevada a
juicio, sin que posteriormente sea excluida, a través de la eventual ilicitud de la misma.Chile, ha consagrado un sistema de juzgamiento de fuerte raíz acusatoria, que se divide en tres
grandes etapas la primera investigativa, cuya duración puede ser de hasta 2 años, en la cual se
pueden realizar todo tipo de actividades que permitan reunir antecedentes o indicios que luego
sostengan la acusación del Ministerio Público en contra del imputado. Una segunda etapa
corresponde a la intermedia, en la cual se presenta la acusación fiscal y se realiza la audiencia
más trascendente que se relaciona con el tema en desarrollo, a saber, la audiencia de preparación
de juicio oral, la misma tiene por objeto que se contesten los cargos del acusador, se corrijan los
vicios formales y se discutan las pruebas que se presentarán en juicio por las partes intervinientes,
es decir, Ministerio Público, Defensa y Querellante.Dentro del debate de prueba se debe ofrecer la misma y se discutirá si es admisible o no, es aquí
donde creemos podría producirse la gran discusión respecto de la legalidad de de lo obrado por el
agente encubierto, pues nuestra legislación permite excluir aquella prueba que hubiese sido
obtenida con vulneración de garantías constitucionales o que provengan de diligencias o trámites
que en audiencia ante el tribunal de garantía se haya determinado por sentencia su ilegalidad.
Finalmente la última etapa es el juicio oral, estimamos como lo hace nuestra jurisprudencia
mayoritaria, que en el mismo ya no es factible discutir la legalidad de la prueba, pues si pasó el
cedazo de la audiencia de preparación, es factible que se le presente en juicio, sin perjuicio de la
facultad exclusiva y excluyente del los jueces de valorar la misma en su sentencia definitiva.Importante será entonces conocer los presupuestos que deben cumplirse para que no se produzca
la exclusión de las diligencias realizadas por el agente encubierto. Los requisitos, si bien podrían
ser de carácter general, se han desarrollado principalmente respecto de la Ley que sanciona el
Tráfico Ilícito de Estupefacientes, antigua Ley 19.366 y hoy Ley 20.000.Requisitos:
1.- Presencia de un funcionario policial debidamente autorizado por sus superiores, quien al actuar
oculta su identidad oficial. Este requisito debería cumplirse, incluso, a través de la correspondiente
documentación escrita, para que posteriormente al momento de presentarse como medio de
prueba no solamente queden las exposiciones de los policías en forma verbal, sino que, además,
puedan éstos acreditar sus dichos con el documento correspondiente.2.- Se le faculte y encomiende a involucrarse en organizaciones delictivas simulando ser parte de
ellas o estar interesado en la comisión del delito que se investiga. De este requisito se puede
colegir, que previo a la designación del Agente Encubierto, se debe estar desarrollando una
investigación en forma previa, con actividades y sospechosos concretos, lo que no implica
necesariamente saber o conocer sus identidades.3.- El objetivo es claro, determinar cabalmente los hechos delictivos y sus responsables, a través
de la infiltración del Agente. El recoger los indicios que luego constituirán la prueba es lo esencial.La Comisión de Constitución de la Cámara de Diputados analizó la mencionada figura indicándose
que “el Agente Encubierto es una técnica policial reconocida en la mayoría de los países y cuyo
propósito es identificar a los participes y recoger las pruebas que en definitiva servirán para el
proceso penal!”.4.- Que no se haya provocado o instigado el delito, por lo que evidentemente se deberán respetar
los derechos y garantías fundamentales consagradas en la Constitución Política del Estado, para
que, reiteramos, no pueda posteriormente ser excluida la prueba, que se ha obtenido a través del
policía que actuó como Agente Encubierto.Si bien estamos ante una institución de extraordinaria utilidad en la persecución criminal, no es
menos importante señalar que tiene diversas posiciones que se oponen a la misma, principalmente
referida a las defensas penales que sostienen a su respecto que estamos ante verdaderos
instigadores delictuales, pues en muchos casos, son los policías que desarrollan esta labor, los
que llevan al sujeto a delinquir, según ellos, pero que obviamente no es un planteamiento correcto
si se analiza la institución en su integridad.Las actuaciones policiales que se realizan a partir de esta institución, deben nacer, por lo menos
en Chile, a propuesta de las policías al Ministerio Público, con autorización, según sea el caso, del
juez de garantía, quien velará por la legalidad de lo pedido.Como hemos ya expuesto, es trascendente cuidar las formas de obtención de la prueba, pues, la
nulidad del acto material de obtención del elemento probatorio comporta la nulidad posterior de
toda la eventual eficacia.Como una manera de salvaguardar el respeto de los derechos fundamentales de todos los
ciudadanos, incluidos aquellos que son objeto de la persecución criminal, se ha estimado
pertinente que participen en la designación de este Agente Encubierto, tanto el órganos persecutor,
a saber, el Ministerio Público y aquel encargado de velar por el respeto a las Garantías, como es el
Juez de la materia, con lo cual no debería haber vulneración posible a la legalidad, cuestión que
reiteramos resulta fundamental al momento de presentarse la prueba en juicio.Resulta claro que el trabajo desarrollado por estos Agentes es de gran sensibilidad respecto de la
seguridad de los mismo, por lo que el legislador penal ha permitido que estos funcionario públicos
declaren en los juicios a través de la institución denominada prueba anticipada, es decir, ante el
Juez de Garantía y no ante el Tribunal de Juicio Oral, y, además, que se permita a su respecto la
protección de su identidad en los informes policiales e igualmente se ordene la protección de sus
familiares más próximos. Se llega al extremo legal de permitir, incluso el cambio de identidad del
Agente, luego de concluido el procedimiento en que le tocó participar.El legislador nacional ha tipificado como delitos las infracciones a las normas de secreto de
identidad que se han expuesto, en beneficio de la seguridad de los Agentes, más aún, en los casos
de cambio de identidad se expresa que la misma solamente podrá ser usada a futuro y quien haga
mal uso de ella, es decir, respecto de situaciones pasadas, también incurre en un delito.Si durante el curso de la investigación se decretase la inserción de un Agente Encubierto, en los
términos ya expuesto, se podrá decretar la reserva de la misma por el lapso de tiempo que se
estime pertinente, el cual incluso podrá durar toda la etapa de investigación.Igualmente se establece respecto de los ilícitos en que pueda participar o no logré impedir, una
justificante de responsabilidad penal, pues en caso contrario sería punible su actuar, siendo esto
del todo perjudicial para quien ha participado en la investigación, en su calidad de funcionario
público al servicio de la investigación.Como se colige de los párrafos anteriores la institución pone a los organismos policiales y sus
agentes en situaciones límites, en las cuales la peligrosidad de los grupos delictivos los dejan
permeables a ser víctimas de éstas, por lo que el legislador ha permitidos, en forma excepcional,
se puedan vulnerar algunos principios fundantes de los procedimientos garantistas de persecución
penal, como es por ejemplo la publicidad o la bilateralidad de las audiencias, lo que si bien es
entendible, habría que cuestionar su Constitucionalidad, toda vez que por esta vía se puede llegar
a conculcar derechos fundamentales.Variadas son las normas que en la Ley 20.000, publicada en el Diario Oficial el 15 de febrero de
2.005, tienden a la protección y trasparencia del actuar de los Agentes Encubierto, en
consideración, fundamentalmente de la importancia de su labor, pero también de la peligrosidad de
la misma.La reforma procesal penal que rige en Chile, a partir del año 2.000, en forma parcial en el territorio
nacional y que hoy involucra todo el país, ha traído como una consecuencia lógica, el cambio de
paradigmas en la represión de los delitos, hoy las policías, como entes auxiliares del Ministerio
Público en la labor investigativa, y por ende todos representantes del ius puniendi del Estado, no
está nunca por sobre el respeto de los derechos fundamentales que garantiza la Constitución
Política de la República, por lo que la vida privada, integridad física y síquica, dignidad y otras, no
pueden, salvo cumplimiento expreso del procedimiento legal, ser vulnerados, bajo ningún pretexto.Estimamos importante que todos los países logren comprender, a través de sus legislaciones, que
para ser eficientes y eficaces en la represión del delito, no podemos convertir a nuestros agentes
policiales en actores fuera de la ley, si bien se les debe dotar de herramientas en sus labores,
como es la institución del Agente Encubierto, no deja de ser importante el respeto de los derechos
de los delincuentes, para no terminar victimizando a estos quebrantadores del orden social.Este trabajo solamente pretende mostrar una institución que en Chile ha tenido durante estos años
de reforma procesal penal una utilidad innegable, pero que se advierte tiene algunas falencias
procesales que pueden terminar siendo riesgosas para los investigadores policiales.Entendemos que el objetivo principal que debe tener una legislación que consagre esta institución,
es la trasparencia con que se pueda presentar en juicio sus resultados, sin perder de vista la
protección de los Agentes que han participado, pero sin descuidar que el Debido Proceso es una
Garantía para todos los ciudadanos, incluso los que delinquen.Los valientes servidores públicos que se desempeñan como Agentes Encubiertos deben ser
protegidos por el legislador, pero la función que desempeñan debe ser transparente y limpia ante el
Juez, la tarea es difícil, pero no por ello se debe ser permisivo en el actuar del Ministerio Público o
de las Policías.-
(*)Profesor de Derecho Procesal de la Universidad Andrés Bello y de la Academia Superior de
Estudios Policiales de Chile. Magíster en Derecho, Universidad Nacional de Rosario – Argentina