criminalidad y contexto urbano en españa
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EL AGENTE ENCUBIERTO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL Rocío Zafra Espinosa de los Monteros Publicaciones del Portal Iberoamericano de las Ciencias Penales Instituto de Derecho Penal Europeo e Internacional Universidad de Castilla – La Mancha http://www.cienciaspenales.net Sumario: I .Introducción. II. Concepto de agente encubierto y distinción con figuras afines. III. Naturaleza jurídica. IV. Presupuestos para la intervención. V. El agente encubierto en el juicio oral. VI. Responsabilidad del agente encubierto. VII. Conclusión. La alarmante situación que provoca la actuación de organizaciones criminales en los Estado de Derecho unido a la insuficiencia de las técnicas de investigación tradicionales frente a ella, han provocado la articulación de ciertos medios que permitan la prevención, represión así como la investigación de las mismas. En este sentido, el ordenamiento jurídico español, desarrolló una primera medida de investigación, la circulación y entrega vigilada de drogas. Posteriormente con la Ley orgánica 5/1999, de 13 de enero de modificación de la Ley de Enjuiciamiento criminal para el perfeccionamiento de la acción investigadora relacionada con el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y otras actividades ilícitas graves, se amplia el ámbito de actuación de la entrega y circulación vigilada y se da cobertura legal al agente encubierto. Así mediante esta Ley se incorpora el artículo 282.bis a nuestra ley procesal penal. Así la Ley 5/1999, supone la habilitación legal de una técnica que venía siendo utilizada para el tráfico ilícito de estupefacientes con reconocimiento y admisión jurisprudencial 1 La delincuencia organizada se caracteriza por la combinación de determinados factores como son la sofisticación, el uso de las nuevas tecnologías a la hora de delinquir y la estructuración fragmentaria de que se compone. Estos factores, hacen que las técnicas tradicionales de investigación como pueden ser la entrada y registro o intervención de comunicaciones, por sí solas, puedan hacer frente a esta criminalidad. El artículo 282.bis LECrim tiene como objeto afrontar con todas las garantías posibles los problemas que plantea la delincuencia organizada 2 . Sin embargo, y aunque en el presente trabajo analizaremos el tratamiento que el ordenamiento jurídico español le da al agente encubierto, no podemos olvidar que la delincuencia organizada ya no es un problema interno de los Estados. Así la comunidad internacional ha diseñado un marco jurídico supranacional que garantice una respuesta legal uniforme y homogénea de todos los Estados, mediante el fortalecimiento de los mecanismos de cooperación policial y judicial, y el 1 Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1995 (RJ 818); de 3 de noviembre de 1993 (RJ 8395); de 2 de julio de 1993 (RJ 5697); de 14 de junio de 1993 (RJ 5003); de 4 de marzo de 1992 (RJ 1730); de 15 de noviembre de 1984 (RJ 5494). 2 RIFÁ SOLER, JM., «El agente encubierto o infiltrado en la nueva regulación de la LECrim», en Revista del Poder Judicial, nº 55, Pág. 158. -2- perfeccionamiento de los medios de investigación y de los instrumentos punitivos necesario para combatir la delincuencia no convencional 3 . Concepto de agente encubierto y distinción con figuras afines Se entiende por agente encubierto el miembro de la policía judicial que se infiltra en una organización criminal participando del entramado organizativo bajo identidad supuesta, para detectar la comisión de delitos e informar sobre sus actividades con el fin de obtener pruebas inculpatorias y proceder a la detención de sus autores 4 . No obstante, el concepto de esta medida especial de investigación entraña una serie de características de especial consideración: En primer lugar el agente encubierto dentro del entramado organizativo actuará bajo una identidad supuesta. Ésta se otorga para toda la vigencia del proceso penal, es decir, desde la instrucción hasta la terminación del plenario. Ésta será otorgada por el Ministerio del Interior por un plazo de seis meses prorrogables por períodos de igual duración. La resolución que la adopte quedará reservada, fuera de las actuaciones. La identidad supuesta con la que el agente encubierto actúa se configura como uno de los puntos claves en la infiltración policial puesto que, mediante la misma el infiltrado entabla una relación de confianza con las personas objeto de investigación y a la que los investigados nunca hubieran accedido de conocer la verdadera condición del agente. Esta relación de confianza es la que hace que el agente encubierto pueda obtener información suficiente y relevante sobre los integrantes de la organización, especialmente los que se sitúan en la cúpula, y sobre las actividades delictivas llevadas a cabo. En segundo lugar y como la propia Exposición de Motivos de la Ley 5/1999 establece, las investigaciones encubiertas suponen una medida especial de investigación. La especialidad radica, no sólo en el ámbito en el que se aplica, es decir, la delincuencia organizada, sino también en el procedimiento. Cuando se diseña la operación encubierta se es consciente de que ciertas personas van a ser 3 DEL CERRO ESTEBAN, JA., «El sistema de garantías constitucionales en los procesos judiciales sobre criminalidad organizada» [http://www.cej.justicia.es] 4 Exposición de Motivos de la Ley 5/1999, de 13 de enero. Si tenemos en cuenta que el agente encubierto es aquel miembro de la policía judicial que de manera voluntaria y bajo la cobertura de una identidad supuesta accede a introducirse en un entramado organizativo con el fin de obtener pruebas suficientes para la desarticulación de la organización e identificar a los presuntos miembros de la misma. MORENO CATENA, V, “Los agentes encubiertos en España”, La Tribuna, Pág. 41. -3- sometidas a una investigación “secreta”. Estas investigaciones secretas, que son propias de los sistemas penales inquisitivos 5 , se hacen necesarias para la lucha frente a la delincuencia organizada. Es decir, el secreto del que se caracteriza la infiltración policial se constituye como otro de los pilares básicos en la misma, gracias al cual no son susceptibles de reconocimiento ni descubrimiento por parte de las personas objeto de investigación 6 . Es por ello por lo que podemos decir que mediante la intervención de un agente encubierto se alteran las reglas básicas del proceso penal. Sin embargo la alteración de las pautas del proceso no debemos entenderla como una merma en los derechos fundamentales de las personas investigadas ya que por más abyectas que sean las formas de delincuencia que se tratan de combatir, ello no justifica la utilización de medios investigadores que puedan violentar garantías constitucionales. En tercer lugar la condición de policial judicial del agente encubierto. Sólo los miembros de la Policía judicial podrán ser reclamados para su actuación como infiltrado, sin que en ningún caso puedan ser obligados a actuar como tal. Por tanto, en el ordenamiento jurídico español no se permite la infiltración por parte de particulares 7 . Una vez delimitadas las características básicas del agente encubierto, podemos comenzar con la distinción con las figuras afines. A pesar de la habilitación legal del agente encubierto en nuestro ordenamiento, tanto las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado como lo órganos de represión penal, han venido utilizando otras figuras para la prevención del crimen organizado. Estas actuaciones en muchas ocasiones pueden confundirse con la intervención de un agente encubierto. Cabe destacar entre las figuras que se consideran afines la del agente provocador, el confidente y el arrepentido. En algunas ocasiones la doctrina ha venido conjugando en la figura del agente encubierto la actuación de varios de los sujetos a los que hemos aludido. En concreto, RODRIGUEZ FERNÁNDEZ, señala que la acción del agente encubierto al introducirse en la organización criminal puede actuar tanto como confidente y como agente provocador 8 . 5 STEFAN BRAUM., «La investigación encubierta como característica del proceso penal autoritario». En ROMEO CASANOBA, CM., La insostenible situación del Derecho Penal, Comares, Granada, 2000, Pág. 3. 6 GASCÓN INCHAUSTI, F., Infiltración policial y «agente encubierto», Comares, Granada, 2001, Pág. 6. 7 STS de 29 de octubre de 2001 (RJ 9759): “La condición de agente encubierto sólo pueden ostentarla los agentes de la policía y como medio para infiltrarse en organizaciones criminales y hacer aflorar conductas delictivas que de otro modo serían difícilmente perseguibles”. 8 RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, «Comentario a la Ley Orgánica 5/1999, de 13 de enero: la entrega vigilada y el agente encubierto», En Actualidad Aranzadi, 1999, Pág. 5. -4- El agente provocador Comenzando con el sujeto con el que la intervención del agente encubierto es más asimilada, el agente provocador. Por agente provocador se entiende a aquel sujeto que incita a la realización de un determinado hecho o crean las circunstancias fácticas que impulsan a otro ejecutarla 9 . El agente provocador, para GIMENO SENDRA, es un miembro de las Fuerzas de Seguridad que, con la finalidad de descubrir un hecho delictivo llega a instigar a propiciar la comisión del delito con las peticiones que le formulen a los imputadores 10 . Sin perjuicio de lo anterior, no podemos olvidar que la intervención de un agente provocador en el tráfico jurídico, está prohibida por nuestro ordenamiento y ello a pesar de que la Jurisprudencia ha aceptado su práctica. En este sentido la Jurisprudencia ha basado su admisión en la diferencia existente entre la figura y el delito provocado 11 . Es decir, la Jurisprudencia ha definido el delito provocado: “Por delito provocado se entiende aquel que llega a realizarse en virtud de la inducción engañosa de una determinada persona, generalmente miembro de las Fuerzas de Seguridad que, deseando la detención de sospechosos, incita a perpetrar la infracción a quien no tenía previamente tal propósito, originando así el nacimiento de una voluntad criminal en supuesto concreto, delito que de no ser por tal provocación no se hubiere producido aunque de otro lado su compleja ejecución resulte prácticamente imposible por la prevista intervención «ab initio» de la fuerza policial” 12 . RUIZ ANTÓN, LF., El agente provocador en el derecho penal, Edersa, Madrid, 1982, Pág. 6. GIMENO SENDRA, V; MORENO CATENA, V; CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., Derecho Procesal Penal, Colex, 1999, Pág. 407. 11 STS de 30 de septiembre de 2002 (RJ 9153); Por su parte la STS de 20 de noviembre de 1998 (RJ 9676) establece: Una cosa es el delito provocado que ha de ser enérgicamente rechazado porque, no existiendo culpabilidad, ni habiendo tipicidad propiamente dicha, se llega a la lógica conclusión de que el sujeto no hubiera actuado de la manera que lo hizo si no hubiere sido por la provocación previa y eficaz del agente incitador. La impunidad es entonces absoluta. No hay dolo criminal independiente y autónomo, como tampoco hay verdadera infracción penal, sólo el esbozo de un delito imposible…Es distinta la conducta que, sin conculcar legalidad alguna, se encamina al descubrimiento de delitos ya cometidos, generalmente de tracto sucesivo como suelen ser los de tráfico de drogas, porque en tales casos los agentes no buscan la comisión del delito sino los medios, las formas o los canales por los que ese tráfico ilícito se desenvuelve, es decir, se pretende la obtención de pruebas en relación a una actividad criminal que ya se está produciendo pero de la que únicamente se abrigan sospechas…En el primer caso no se da en el acusado una soberana y libre decisión para cometer el delito. En el segundo supuesto la decisión criminal es libre y nace espontáneamente…Consecuentemente sólo cabe hablar de un agente provocador cuando la intervención tiene lugar antes de que los posibles autores hayan comenzado la preparación del hecho punible. Por el contrario, cuando la preparación para la comisión del delito ya ha comenzado, y la policía tiene sospechas fundadas de que esto es así, no existe ya una provocación en el sentido de la inducción del artículo 28, a) CP, dado que los autores ya tienen decidida la comisión del delito y por lo tanto, ya no es posible crear el dolo en los autores, pues éstos ya están obrando dolosamente…” 12 Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2003 (RJ 1993) F.J 3º. 9 10 -5- También por parte de la doctrina establece RIFÁ SOLER por delito provocado aquel que tan sólo llega a realizarse en virtud de inducción engañosa de un agente de las fuerzas de seguridad que, deseando conocer la propensión al delito de persona o personas sospechosas y para que se lleve a cabo su torcida inclinación, estimula simulando allanar y desembarazar el iter criminas 13 . Teniendo en cuenta el concepto de delito provocado, es lógica la asignación de agente provocador al que impulsa a otro a cometer un delito para determinar su responsabilidad, de la que resulta la intervención de la Justicia o la sujeción del provocado a la voluntad del provocador, quien le conmina con la denuncia 14 . La consecuencia de la provocación delictiva para la justicia, es el resultado contrario al que se pretendía, es decir, las personas que han sido objeto de inducción quedarán impunes de los hechos acaecidos 15 . No obstante, autores como MUÑOZ SÁNCHEZ, diferencian entre delito provocado y provocación policial, entendiendo por ésta última la técnica policial utilizada para el descubrimiento de delitos ya consumados y mediante la cual sólo se pretenden conocer los cauces por los que se ha llegado a cabo la perpetración del hecho delictivo 16 . A diferencia del delito provocado, la provocación policial si es una técnica admitida por el Estado de Derecho, pero cabe preguntarse qué diferencia existe entre la provocación policial y la intervención del agente encubierto. Por las notas características del agente provocador; miembro de las fuerzas y cuerpos de seguridad; puede investigar organizaciones criminales y la cierta relación de confianza que se presume al poder incitar a la comisión del hecho RIFÁ SOLER, JM., «El agente encubierto o infiltrado en la nueva regulación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal», En Revista del Poder Judicial, nº 55, CGPJ, 1999. SILVA SÁNCHEZ, J.M., «La consideración del comportamiento de la víctima», en Cuadernos del Consejo General del Poder Judicial volumen dedicado a La victimología. 14 ANTÓN ONECA, J., Derecho Penal, Akal, Madrid, 2º edición, anotada y puesta al día / por José Julián Hernández Guijarro y Luis Beneytez Merino, 1986, Pág. En este sentido habría que añadir lo dispuesto por RUIZ ANTÓN, LF., El agente provocador en el derecho penal…op.cit, Pág. 21:” el agente provocador obra siempre persiguiendo un fin de signo contrario l que en apariencia aspira y por ello provoca la comisión de un hecho como medio necesario para la consecución de la reacción en el sentido deseado, cuando incita a otro a cometer un delito no lo hace con el fin de lesionar o poner en peligro el bien jurídico afectado, sino con el propósito de que el provocador se haga acreedor de una pena”. 15MONTÓN GARCÍA, ML., «Agente provocador y agente encubierto: ordenemos conceptos», En La Ley, nº 4826, 1999, Pág. 2128, establece que la actuación del agente provocador induciendo a alguien a la comisión de un delito (haciendo que nazca en la persona el dolo o la intención de delinquir) es ilegal y por tanto provoca el efecto contrario al que se pretende cual es la impunidad del provocado. Se produce por la falta de tipicidad y de culpabilidad en el autor del mismo, por lesionar los principios constitucionales y no observar los requisitos de antijuridicidad propios de una conducta delictiva 16 MUÑOZ SÁNCHEZ, J., El agente provocador Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, Pág. 118, lo explica de manera clara: “en los dos casos se provoca el delito, si bien en el caso del delito provocado es para la persecución penal del sujeto por el hecho provocado, mientras que en la provocación policial lo es para descubrir delito ya cometidos”. 13 -6- delictivo, puede confundirse con la intervención del agente encubierto. Sin embargo no podemos olvidar que el agente encubierto tiene prohibida la provocación del hecho delictivo constituyéndose, como uno de los límites a su actuación y uno de los motivos por los que puede ser responsable penal de los hechos delictivos. Para concluir una distinción importante entre estas dos figuras sin duda es la habilitación legal en el ordenamiento jurídico. Mientras que el agente encubierto se encuentra regulado en el artículo 282.bis LECrim, el agente provocador no encuentra ni siquiera habilitación legal. Y para finalizar, y así resolver las cuestiones planteadas por la Jurisprudencia en torne a la diferenciación debemos preguntarnos si el agente provocador es el que descubre un hecho punible ya cometido, ¿cómo llamamos a quien provoca su comisión? 17 . El confidente En la lucha contra la criminalidad, ya sea la delincuencia convencional o la organizada, las declaraciones de los confidentes pueden resultar primordiales en la investigación. Los confidentes pueden provenir de los ambientes delictivos, es decir, delincuentes de pequeña de pequeña escala que a cambio de ciertos favores dice a las autoridades todo lo que sabe sobre la organización objeto de investigación. O bien es un ciudadano cuyo único objetivo es proteger la seguridad ciudadana. El confidente es la persona perteneciente por lo general a los ambientes delictivos, que prestan a la policía el servicio de proporcionarle información, no siempre con fines altruistas y en defensa de la sociedad, sino a cambio de dinero o cierto trato de favor por parte de los agentes policiales 18 . La intervención de los confidentes en la investigación de la delincuencia no está regulada legalmente en el ordenamiento español. Pero a diferencia de la provocación delictiva, en la práctica si son admitidas las declaraciones de los confidentes 19 . 17 MONTÓN GARCÍA, ML., «Agente provocador y agente encubierto: ordenemos conceptos»,...op.cit, Pág. 2130. 18 GIMENO SENDRA, V; MORENO CATENA, V; CORTÉS DOMÍNGUEZ, V., Derecho procesal penal...op.cit, Pág. 409. 19 STS de 15 de diciembre de 2003 (RJ 9479); 30 de septiembre de 1998 (RJ 6468); 9 de marzo de 1998 (RJ 2346); 3 de marzo de 1998 (RJ 2344); 14 de noviembre de 1996 (RJ 8204); 14 de febrero de 1995 (RJ 818) -7- En cuanto al ámbito de actuación de los confidentes no se circunscribe a la delincuencia organizada sino que por el contrario puede contarse con su colaboración en casos de delincuencia convencional o menor. Es habitual que la identidad del confidente quede salvaguardada, de manera que sólo sea conocida por la autoridad con la que colabora. A diferencia del agente encubierto, al confidente no se le proporciona una identidad nueva sino que simplemente permanece oculta con el objeto de preservar su vida e integridad física 20 . La información obtenida mediante la colaboración del confidente será elaborada y tratada en instancias policiales 21 y que servirá como línea de investigación o bien como prueba de cargo cuando éstos testifiquen en el juicio oral 22 . No obstante, lo normal será que la policía no de constancia de la información dada por los confidentes para la investigación del hecho delictivo, ocultando así su existencia 23 . La diferencia del agente encubierto y el confidente son notables, desde la condición del sujeto que desarrolla la medida, el ámbito de actuación del confidente, que no tiene por que circunscribirse a la delincuencia organizada, hasta la actuación del agente encubierto en la organización. Sin perjuicio de lo anterior el agente encubierto cuando se infiltra en el entramado organizativo actúa como confidente en tanto en cuanto su investigación va orientada a obtener información relevante sobre la organización criminal y transmitírsela al órgano encargado en cada caso concreto. Por último, hay que considerar la finalidad de ambas técnicas. A pesar de que ambos proporcionan información acerca de la organización criminal, el agente BARCELONA LLOP, J., «El secreto policial. Acceso a archivos y registros de la policía. Los ficheros automatizados de las fuerzas y cuerpos de seguridad», en Cuadernos del Consejo General del Poder Judicial, volumen dedicado a Acceso judicial a la obtención de datos, CGPJ, MADRID, 1997. 21 MAPELLI CAFFARENA, B; GONZÁLEZ CANO, MI; AGUADO CORREA, T., Estudios sobre delincuencia organizada. Medios, instrumentos y estrategias de la investigación, Mergablum Sevilla, Pág.67. El colaborador policial que aporta y facilita información proviene normalmente de ambientes criminales o delictivos, y habitualmente permanece bajo identidad oculta, lógicamente para evitar represalias de los sujetos delatados. MONTOYA, MD., Informantes y técnicas de investigación encubierta, Ad‐ Hoc, Buenos Aires, 1998, Pág. 185. 22 No obstante en la práctica los confidentes no testifican en el juicio oral de manera que la información no podría ser valorada por el órgano enjuiciador por no respetarse el principio de contradicción. 23 Establece la Jurisprudencia que el ocultar a los confidentes a la hora de redactar el atestado policial no es ilegítimo al igual que tampoco lo es su utilización. STS de 18 de octubre de 2000 (RJ 8783). La STEDH de 9 de junio de 1998 (Caso Teixeira de Castro) establece que el Convenio no impide apoyarse, en la fase de instrucción preparatoria y siempre que la naturaleza de la infracción lo pueda justificar, sobre medios tales como confidentes ocultos pero su posterior utilización por el juez para justificar un condena representa un problema diferente. 20 -8- encubierto persigue principalmente la obtención de pruebas suficientes que permitan la desarticulación de la organización que se está investigando, así como la captura de sus presuntos responsables. El confidente, sin embargo, tiene un objetivo más particular cual es la obtención de privilegios o algún tipo de remuneración por parte de las autoridades. El arrepentido La intervención del arrepentido puede dar lugar a lo que se conoce como infiltración sobrevenida puesto que puesto que el arrepentido puede considerarse como el instrumento que sirve como arma que permite a las autoridades a introducirse en las altas esferas a través de la información que brindan quienes muchas veces la componen 24 . El arrepentido puede definirse como el individuo que perteneciendo en origen a la organización delictiva, a partir de un cierto momento (a cambio de ciertos beneficios y protección) colabora con las autoridades de persecución, suministrándoles informaciones suficientes para condenar a los restantes miembros de la organización criminal (en especial a los que ocupan los puestos más altos en su jerarquía organizativa) 25 . No obstante, el arrepentido que acude a los órganos de represión penal para ayudar a la captura de los delincuentes no lo hace de manera desinteresada, sino que por el contrario persigue algún tipo de beneficio consistente, normalmente, en una reducción de la pena. Así lo refleja el Código penal cuando establece que se le impondrá la pena inferior en grado a los arrepentidos que colaboren con la justicia en delitos relativos a tráfico de drogas y terrorismo. Sin embargo, para que el arrepentido goce de estos beneficios procesales será necesario que el sujeto haya abandonado voluntariamente 26 sus actividades delictivas y se presente a las autoridades confesando los hechos en los que haya participado, colaborando activamente con las autoridades para impedir la 24 GASCÓN INCHAUSTI, F., infiltración policial y agente encubierto…Op. Cit., Pág. 26. MONTOYA, MD., Informantes y técnicas de investigación encubierta, Pág. 202. 25 GASCÓN INCHAUSTI, F., Infiltración policial y agente…op.cit, Pág. 24. 26 El abandono voluntario, según palabras de MUÑOZ CONDE, supone la desvinculación de la organización criminal delictiva a la que pertenece. Siendo la voluntariedad, no como el simple no quiero aunque puedo llevar a cabo el acto sino el regreso a la legalidad por motivaciones que tiene porque ser éticas, pero sí de respeto y de asunción de la legalidad. MUÑOZ CONDE, F., «Los arrepentidos en el caso de la criminalidad o delincuencia organizada» En GUTIERREZ‐ALVIZ CONRADI, F (director)., La criminalidad organizada ante la justicia, Universidad de Sevilla, ayuntamiento de Sevilla, UIMP, Sevilla, 1996, Pág. 151. -9- producción del delito o ayudando eficazmente a la obtención de pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables 27 . Por su parte, el TEDH ha manifestado que el abandono de la organización criminal debe ser manifiesto 28 . Por otro lado hay que tener presente que puesto que el arrepentido es una persona perteneciente a la organización criminal que de manera voluntario decide abandonar la vida delictual, puede convertirse en el proceso penal en coimputado por los delitos cometidos con anterioridad a su abandono. Es por lo que a pesar de tener en cuenta su declaración no se puede perder de vista que su declaración, como coimputado, puede resultar de dudosa credibilidad puesto que puede venir influida por ánimos de venganza que puede restar credibilidad a su testimonio 29 . En definitiva, las diferencias entre ambos sujetos son notables pero sin olvidas los puntos comunes que puedan tener. Estos puntos fundamentalmente, radican en la protección que se dispensará a ambos en caso de declarar en el juicio oral bajo la Ley 19/1994, de 23 de diciembre de protección de Testigos y Peritos en causas criminales. Naturaleza jurídica Un primer punto a tratar en la naturaleza jurídica del agente encubierto como medio de investigación, se centra en la diferenciación entre infiltración policial y agente encubierto. Es decir, la infiltración policial se configura como la técnica que se lleva al efecto a través de la figura del agente encubierto, constituyéndose éste como el medio, el canal a través del cual se hace efectiva dicha técnica. En este sentido podemos definir la infiltración policial propiamente dicha como la técnica de investigación circunscrita a la delincuencia organizada y que se llevará a cabo durante la fase de investigación en el curso de un proceso penal. La intervención del agente encubierto se configura como un medio de investigación de carácter especial. Dicha especialidad radica no sólo, como ya se 27 Así lo dispone el art. 376 del CP: “los jueces o tribunales, razonándolo en la sentencia, podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito de que se trate, siempre que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que ha pertenecido o con las que haya colaborado.” Igualmente lo señala el art. 579 CP para el delito de terrorismo. 28 STEDH de 6 de abril de 2000 (Caso Labita contra Italia). 29 RIVES SEVA., AP., La prueba en el proceso penal Doctrina de la Sala segunda del Tribunal Supremo, Aranzadi, Navarra, 1999, 3º edición, Pág. 78. -10- advirtió en la utilización de una identidad supuesta y en recurrir al engaño, sino por su propia configuración en el proceso penal. Como sabemos el derecho procesal es un derecho de carácter instrumental. Entendiendo así que el proceso penal es el instrumento para aplicar el derecho penal, es decir, se inicia cuando se ha cometido el hecho delictivo. Pero no ocurre así en los supuestos de delincuencia organizada, puesto que la intervención del agente encubierto además de investigar la consumación de algún delito tiene que perseguir el descubrimiento de los que se están ejecutando o los que aún están en fase de preparación. Esto unido a que las operaciones encubiertas se dan en el marco de un proceso penal, es evidente que las reglas del proceso que hasta 1999 imperaban se alteran frente a este tipo de criminalidad. En este sentido se pronuncia la Jurisprudencia del TS 30 : “En el ámbito de la criminalidad organizada, en el que se construye un entramado de relaciones y medios destinados a la planificación, organización y realización de sucesivas operaciones delictivas engarzadas de modo articulado y complejo, es indudable que las técnicas de investigación judicial deban ir encaminadas no sólo al descubrimiento de los delitos u operaciones ya consumadas, sino también a las que se encuentran en marcha, es decir a nuevas operaciones de tráfico enmarcadas en el ámbito de las actividades delictivas de la organización que se investiga, que todavía no se han consumado, encontrándose en fase de planificación y organización, por lo que el período de investigación suele ser necesariamente prolongado, en directa proporción a la complejidad de la organización que se investiga y a la gravedad de los delitos investigados.” Desde nuestro punto de vista, la intervención del agente encubierto puede entenderse limitativa de derecho fundamentales. En principio, con la simple autorización para el ingreso del agente encubierto en el entramado organizativo creemos que se ve restringido el derecho a la intimidad. Además durante el transcurso de la infiltración policial el agente encubierto deberá desarrollar ciertas actuaciones que conlleven injerencia de algún otro derecho fundamental como por ejemplo el derecho a la inviolabilidad del domicilio o intervención de comunicaciones. Por tanto, el agente encubierto es el medio extraordinario de investigación que como señala MARTÍNEZ PÉREZ que la lucha frente a determinadas manifestaciones delictivas obliga al Estado a disponer de elementos cualificados y medios técnicos suficientes que permitan quebrar esas estructuras, máxime cuando se viene demostrando la actuación policial ocasional no resuelve el problema en su Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1999 (RJ 7593). 30 -11- conjunto 31 . Siendo así que esta técnica supone una alteración de los principios inspiradores tanto del derecho penal material como del propio proceso justo 32 . En conclusión, la intervención del agente encubierto se configura como un medio restrictivo de derechos fundamentales circunscrito a la investigación de la criminalidad organizada, que debe desarrollarse en un proceso penal. Presupuestos para la intervención Elementos subjetivos Dentro de este epígrafe titulado los elementos subjetivos estudiaremos por una parte el sujeto activo de la medida, en el que diferenciaremos en el auto material de la misma, es decir, quien está legitimado para actuar como agente encubierto, y las autoridades competentes para decretar la medida. Por otro lado el sujeto pasivo de la infiltración policial, frente a qué sujetos se puede adoptar la medida. Sujeto activo Conforme al apartado primero del artículo 282.bis LECrim, los únicos legitimados para poder intervenir como agentes encubiertos son los miembros de la Policía Judicial. Esta prescripción supone que ningún particular o sujeto que no pertenezca a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado podrá desempeñar dicha tarea. Por otro lado, ningún policía judicial tiene la obligación de intervenir como agente encubierto, no pudiéndose por tanto ser obligado a ello. La policía judicial es definida como una función específica dentro las funciones de la Policía general, basada en los criterios de la Policía científica, destinada a la investigación de los hechos punibles, la persecución y aseguramiento de los delincuentes, poniendo a disposición de la autoridad judicial y eventualmente, del Ministerio Fiscal, los resultados de su averiguación 33 . El cuerpo de Policía judicial que se encuentra integrado en el Cuerpo Nacional de Policía, está estructurado en diferentes unidades con especialización en 31 MARTÍNEZ PÉREZ, R., La policía Judicial y Constitución Española, Aranzadi, Navarra, Pág. 391 32 DELGADO MARTÍN, J., «El proceso penal ante la criminalidad organizada. El agente encubierto» en PICO I JUNOY, J., Problemas actuales de la justicia penal, Bosch, 200, Pág. 97. 33 QUERALT, JJ., Introducción a la policía judicial, JM Bosch, Barcelona, 1999, 3º ed., Pág.13. -12- la lucha contra el crimen organizado. Esta especialización es consecuencia de las nuevas y complejas formas de delinquir. Así como desde el punto de vista operativo se crean nuevas formas para la investigación eficaz del crimen organizado, es del todo lógico que desde el ámbito subjetivo, existan cuerpos especializados capaces de reprimir e investigar este tipo de criminalidad 34 . Otra consideración merecen los miembros del Cuerpo Nacional de Inteligencia regulados por la Ley 11/2002, de 6 de mayo, reguladora del Centro Nacional de Inteligencia 35 y por la Ley 2/2002, de 6 de mayo, reguladora del control judicial previo del Centro Nacional de Inteligencia 36 , y cuya función principal consiste en conocer e informar al Gobierno de aquello que puede afectar a la seguridad, estabilidad y defensa de un Estado, con el objetivo de ayudar a los responsables políticos a tomar las decisiones más oportunas en estos campos 37 . Para el cumplimiento de esta función pueden adoptar el rol de agentes secretos pero no cabe confundirlos con la actuación del agente encubierto ya que no se encuentran amparados en el artículo 282.bis LECrim y además de carecer de la condición de agentes de la autoridad. Autoridades competentes para autorizar la medida Puesto que consideramos al agente encubierto como medio de investigación lesivo del derecho fundamental a la intimidad y bajo la vigencia del principio de reserva jurisdiccional todas las medidas limitativas de derechos fundamentales deben ser adoptadas por un órgano judicial. Así y conforme el artículo 282.bis LECrim, la infiltración policial debe ser autorizada por el órgano judicial competente. El cual dependerá del delito que se pretende investigar. En cualquier caso la competencia la tendrá asignada al Juez de Instrucción o Juez Central de Instrucción. Sin embargo, la LECrim también faculta al Ministerio Fiscal a autorizar la medida que deberá dar cuenta inmediata al órgano judicial competente para que 34 Al respecto señala MORENO CATENA, el desarrollo de los medios tecnológicos y el nacimiento de nuevas formas y procedimientos delictivos, para el desempeño de los cometidos específicos de policía judicial parece de todo punto preciso contar con personal que haya recibido la adecuada formación especializada en investigación criminal. MORENO CATENA, V., «Dependencia orgánica y funcional de la policía judicial», en Revista del Poder Judicial, Número especial VIII: Seguridad ciudadana, 1989. En este sentido, siendo esta técnica de gran complejidad requiere una persona extraordinariamente motivada y capacitada profesionalmente. HERNANDO MARTÍN, F., «La guardia civil contra el crimen organizado: técnicas de información, metodología operativa y directrices policiales en las investigaciones», 2004, Pág. 1393. http://www.cej.justicia.es 35 Publicada en BOE de 7 de mayo de 2002. 36 Publicada en BOE de 7 de mayo de 2002. 37 Información recogida en http://www.cni.es -13- éste ratifique o revoque la autorización. De esta manera, la intervención del Ministerio Fiscal en la infiltración policial es meramente instrumenta, siendo el órgano judicial competente el encargado desde el primer momento de la operación. En cualquier caso, los mandos policiales quedan vetados para la autorización de la operación aunque sean ellos quienes la diseñen. En cuanto a la asignación de la identidad supuesta, ya hemos advertido que la competencia radica en el Ministerio del Interior. El auto por el que se otorgue dicha identidad deberá consignar el nombre verdadero y el supuesto con el que actuará y será reservada. Por su parte, el órgano judicial o Ministerio Fiscal han de limitarse a ratificar la identidad supuesta previamente otorgada por el Ministro del Interior 38 . Sujeto pasivo En cuanto al ámbito de aplicación de la media, ya hemos advertido que la infiltración policial, en el ordenamiento jurídico español, se acordará para la investigación circunscrita a la delincuencia organizada. En este sentido, hay que determinar en primer lugar qué considera la LECrim delincuencia organizada a los efectos de intervención del agente encubierto. En apartado cuarto del artículo 282.bis LECrim, entiende por delincuencia organizada la asociación de tres o más personas para realizar, de forma permanente o reiterada determinadas conductas criminales 39 que detalla. De manera, que el agente encubierto no podrá ser utilizado para la investigación de organizaciones criminales si éstas realizan conductas no enumeradas en el artículo 282.bis 4. Por tanto, podemos considerar el catálogo de los GASCÓN INCHAUSTI, F., Infiltración policial y agente encubierto…Op. Cit., Pág. 209. señala al respecto el autor que, aunque la Ley no dice nada, resulta evidente que el propio Ministro del Interior y las autoridades policiales competentes suministrarán al agente encubierto todos los instrumentos necesarios para una eficaz utilización de la identidad de cobertura. RIFÁ SOLER, JM., «El agente encubierto o infiltrado en la nueva regulación de la LECrim»…Op. Cit., Pág. 162. 39 Las conductas criminales que detalla la LECrim para la intervención del agente encubierto son: a) Delito de secuestro de personas previsto en los artículos 164 a 166 del Código Penal; b) Delitos relativos a la prostitución previstos en los artículos 187 a 189 del Código Penal; c) Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico previstos en los artículos 237, 243, 244, 248 y 301 del Código Penal; d) Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial previstos en los artículos 270 a 277 del Código Penal; e) Delitos contra los derechos de los trabajadores previstos en los artículos 312 y 313 del Código Penal; f) Delitos de tráfico de especies de flora o fauna amenazada previstos en los artículos 332 y 334 del Código Penal; g) Delito de tráfico de material nuclear y radiactivo previsto en el artículo 345 del Código Penal; h) Delitos contra la salud pública previstos en los artículos 368 a 373 del Código Penal; i) Delito de falsificación de moneda previsto en el artículo 386 del Código Penal; j) Delito de tráfico y depósito de armas, municiones o explosivos previsto en los artículos 566 a 568 del Código Penal; k) Delitos de terrorismo previstos en los artículos 571 a 578 del Código Penal; l) Delitos contra el Patrimonio Histórico previstos en el artículo 2.1.e) de la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del contrabando. 38 -14- delitos dispuestos en la LECrim como numerus clausus, sin perjuicio de que consideremos que en la enumeración faltan algunos hechos delictivos susceptibles de ser investigados por la intervención de agentes encubiertos, como por ejemplo el tráfico de órganos 40 . Las organizaciones criminales, como sujeto pasivo de este medio de investigación, se han caracterizado por la estructura jerárquica con la que cuentan. No obstante, en la actualidad estas organizaciones tienden a cambiar esta estructura rígida por estructuras más flexibles, lo que significa que los Estado tienen mayores dificultades en aras a su investigación y persecución. En este sentido, advierte el informe anteriormente presentado, que prosigue la tendencia a la utilización de facilitadores y proveedores. Se tratan de individuos con competencias específicas que son requeridos para llevar a cabo algunas tareas complejas en la organización criminal y que prestan sus servicios ya sea dentro de su propio grupo o a otros grupos mediante pago como un servicio externo 41 . Desde esta perspectiva y dado que la utilización de personas externas a la organización resulta para los Estado una tarea más ardua para desmantelar a la misma, es por lo que creemos conveniente la utilización de agentes encubiertos para su investigación ya que sólo desde el interior de la organización criminal se podrá averiguar la identidad de todas las personas que trabajen para la misma, pertenezcan o no a la organización criminal. Por otra parte, el Cuerpo Nacional de Policía ha realizado una labor de análisis sobre la delincuencia organizada. Esta labor de análisis se ha realizado a través de un instrumento denominado Cuestionario sobre delincuencia organizada, del que se ha deducido la existencia de unos indicadores mínimos que se han de dar en todos los grupos organizados para someterlos a su consideración. Estos indicadores mínimos son: la participación de dos o más personas el reparto de tareas; actuación por un período de tiempo prolongado o indefinido; la utilización de algunas forma de disciplina y control; sospecha racional de la comisión de delitos que, por si solos o de forma gomal, sean de importancia considerable; la operatividad a nivel interprovincial o internacional; empleo de la violencia o la intimidación; uso de estructuras comerciales o de negocio; actividades de lavado de dinero; uso de la influencia en la política, los medios de comunicación, las administraciones públicas, las estructuras judiciales y policiales, y en la economía; y para finalizar, la búsqueda de beneficio o de poder 42 . 40 RIFÁ SOLER, JM., «El agente encubierto o infiltrado en la nueva regulación de la LECrim»…Op. Cit., Pág. 161. 41Informe 2004 de la Unión Europea sobre la delincuencia organizada. Pág. 7 y ss [http://www.europol.int] 42 DE MIGUEL BARTOLOMÉ, A., «Actuaciones policiales en la lucha contra la criminalidad organizada», En GUTRIERREZ‐ALVIZ CONRADI, F (Director)., La criminalidad organizada anta la Justicia. Universidad de Sevilla, y UIMP, Sevilla, 1996, Pág. 137‐139. Establece el autor que si se dan todos los indicadores estamos ante una verdadera organización criminal. A medida que alguno de los indicadores falten serán organizaciones de menor entidad. Por su parte, MAPELLI CAFFARENA, B; GONZÁLEZ CANO, MI; AGUADO CORREA, T., Estudios sobre delincuencia organizada…Op. Cit., Pág. 19 y ss, hacen mención a estos 11 indicadores y señalan que para que exista una organización criminal -15- Desarrollo de la infiltración policial En cuanto al desarrollo de la infiltración policial descrito en la LECrim, aunque poco extenso, al menos nos da las pautas generales de la medida, aunque también acarrea algunas dudas acerca de las actuaciones del agente encubierto. En primer lugar para el desarrollo de la infiltración policial es necesario la existencia de la autorización, ya provenga del órgano judicial competente, en cuyo caso adoptará la forma de auto, ya sea del Ministerio Fiscal, que adoptará la forma de decreto. La mencionada autorización inicial viene a cubrir la presencia engañosa del agente en el círculo criminal y legitimar la restricción del derecho a la intimidad que conlleva 43 La autorización que se otorgue deberá constar la identidad supuesta bajo la que actúa el agente, las actuaciones que pueda desarrollar el infiltrado durante el transcurso de la infiltración, así como los indicios racionales de criminalidad, las personas y los hechos delictivos objeto de investigación. Sin perjuicio de que pueda extenderse la autorización en el transcurso de la misma. Además deberá está suficientemente motivada dando fiel reflejo de la observancia del principio de proporcionalidad. En cuanto a las actuaciones que puede desarrollar el agente encubierto, debemos partir de la distinción de dos tipos de actividades. En primer lugar se encuentras aquellas que establece expresamente el artículo 282.bis LECrim: actuar bajo identidad supuesta; adquirir y transportar los objetos, efectos e instrumentos del delito y diferir la incautación de los mismos. Un segundo tipo enmarcado en el artículo 282.bis 3 LECrim correspondiente a todas aquellas actuaciones que conlleven limitación de derechos fundamentales, en cuyo caso tendrá que pedir autorización judicial previa y seguir el procedimiento establecido legalmente. Dentro del ámbito de actuación del agente encubierto entendemos que las más problemática puede resultar el actuar bajo identidad supuesta. El rol adoptado por el infiltrado amparándose en la identidad ficticia puede conllevar ciertas limitaciones a derechos fundamentales, como por ejemplo la inviolabilidad del domicilio, cuando es invitado a entrar como miembro de la organización en la morada de uno de los integrantes. En este sentido, y dado la espontaneidad con la es preciso que al menos se den cuatro de ellos, como criterios de concurrencia obligatoria (más de dos personas, actuación prolongada en el tiempo, sospecha de que hayan cometido delitos graves y búsqueda de beneficio y poder). 43 GÓMEZ DE LIAÑO FONSECA‐HERRERO, M., «Límites y garantías procesales en la investigación mediante agentes encubiertos», En La Ley, 2004, Pág. 4. -16- que surgen este tipo de situaciones, creemos que estas actuaciones deben quedar amparadas única y exclusivamente en el uso de la identidad supuesta, y por tanto sujetas a la autorización inicial. De lo contrario puede se correría un grave riesgo para la vida e integridad física del agente y por supuesto para la finalidad de la investigación. Otra de las situaciones que creemos queda auspiciada por la autorización inicial, son las conversaciones que el agente encubierto mantenga con las personas investigadas, que pueden ser considerados como verdaderos interrogatorios y entenderse, así, limitadores del derecho de defensa. Sin embargo entendemos que no suponen limitación alguna aquellas manifestaciones que se hagan de manera libre y espontánea, amparándose la limitación del derecho de defensa en la autorización que permite la infiltración policial. De este modo no podemos ver el uso de la identidad supuesta como un mero mecanismo para ganar la confianza de los miembros de la organización, ya que a través de esa relación de confianza el infiltrado se encontrará en diferentes contextos, imposibles de eludir, para los que debe quedar legitimado ex ante. El segundo bloque de actuaciones son aquellas que suponen una limitación de derechos fundamentales, es decir, que vaya más allá del uso de la identidad supuesta, por ejemplo, el registro domiciliario. Así por mucha confianza que se tenga con una persona, nunca quedaría legitimado el registro domiciliario. Para este tipo de diligencias, el agente encubierto deberá solicitar autorización judicial previa y seguir el procedimiento legalmente establecido. No obstante, esto puede suponer un grave riesgo para la vida del agente y para la finalidad de la infiltración, es por ello, por lo que creemos que pueden darse varias soluciones. O bien que se lleven a cabo durante el desarrollo de la infiltración por agentes ajenos a la misma, o bien que se desarrollen en el momento final de la operación. Según el último inciso del apartado primero del artículo 282.bis LECrim, el agente encubierto deberá poner en conocimiento del órgano que adoptó la medida toda la información que vaya obteniendo en la mayor brevedad posible. Lo habitual será que el infiltrado se relacione con los mandos policiales que diseñaron la operación y éstos que lo pongan en conocimiento del órgano competente. No obstante y aunque la LECrim establece que puede hacerse llegar tanto al Ministerio Fiscal como al órgano judicial competente, entendemos que la información obtenida en su integridad debe ponerse en conocimiento del órgano judicial, puesto que dicha información puede servir de indicios para la adopción de otras diligencias de investigación complementarias de la infiltración policial. La recepción de la información obtenida puede configurarse como un mecanismo de control de la actuación del agente infiltrado, puesto que el control judicial en la infiltración policial se fundamenta en la obligación de la autoridad -17- concedente como garante de la licencia a extremar la atención con el fin de evitar su utilización arbitraria o desmedida 44 . Con respecto a la duración de la infiltración policial, la LECrim nada dice al respecto. En el artículo 282.bis LECrim sólo se prevé que la identidad supuesta será otorgada por un plazo máximo de 6 meses prorrogable por períodos de igual duración. Así y puesto que la identidad ficticia la entendemos como un elemento crucial de la infiltración policial, extendemos los seis meses a la duración que en principio puede tener la operación encubierta 45 . Sin embargo, existe un problema fundamental en torno a la duración de la medida en relación con el secreto de sumario. Puesto que si la infiltración se da en un proceso penal en marcha en el que se haya decretado el secreto de sumario, el plazo legalmente establecido para éste es de un mes (Art. 302). La función primordial del secreto sumarial consiste en garantizar el éxito de la investigación sumarial 46 . Este problema no es exclusivo de la infiltración policial sino también de otras diligencias de investigación como pueden ser las intervenciones telefónicas. A este respecto establece MORENO CATENA, nos encontramos ante una disyuntiva: o bien estamos ante una quiebra del plazo máximo de duración del secreto de sumario, lo que no parece posible sin una expresa disposición de la Ley, puesto que ello implicaría un menoscabo en los derechos procesales del imputado; o bien debe concluirse que el plazo máximo de la infiltración policial (intervención de las comunicaciones) es de un mes, puesto que la prolongación con publicidad la haría del todo punto ineficaz, lo que resultaría más adecuado a falta de una completa regulación en la Ley 47 . En este sentido, son muchos los autores que piensan que la prolongación más allá de un mes del secreto de sumario, provocaría inevitablemente un impedimento en el ejercicio del derecho de defensa 48 . Sin SEQUEROS SAZATORNIL, F., «El agente encubierto» El tráfico de drogas ante el ordenamiento jurídico, La Ley‐Actualidad, Madrid, 2000, Pág. 771. Es más, refiere MARTÍN PALLÍN que la autoridad judicial que autoriza esta clase de investigaciones no puede desentenderse de la misma y dejar en total libertad al agente encubierto, sino que por el contrario, debe transmitirle instrucción siempre que sea posible sin poner en peligro la identidad del agente encubierto. En «Impacto social, criminológico, político y normativo del tráfico de drogas» 45 GASCÓN INCHAUSTI, F., Infiltración policial y agente encubierto...Op. cit., Pág. 218. Señala el autor que aunque el precepto sólo señala la duración de la identidad supuesta, ésta es la base de la investigación del agente encubierto, de modo que su período máximo de duración debe corresponderse también con el período máximo de duración de la infiltración policial en sí misma considerada. 46 GIMENO SENDRA, V; CORTÉS DOMÍNGUEZ, V; MORENO CATENA, V., Derecho Procesal Penal…Op. Cit., Pág. 360. Se evita por tanto con el secreto de sumario las comunicaciones en la causa que puedan provocar la fuga de los partícipes en el hecho punible y/o la destrucción o manipulación de las funestas de prueba. 47 MORENO CATENA, V., «La intervención de las comunicaciones personales en el proceso penal», en La Reforma del proceso penal (Estudio en homenaje al Prof. Klaus Tiedemann), Colección de Estudios Jurídicos, Barcelona, 1997, Pág. 420; «Garantías de los derechos fundamentales en la investigación penal», en Revista del Poder Judicial, Número Especial II, 1997. 48 RODRIGUEZ RAMOS, L., «La intervención de las comunicaciones» en Cuadernos de Derecho Judicial, La prueba en el proceso penal, 1992; GIMENO SENDRA, V., «Las intervenciones telefónicas en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo», en La Ley; ESTRELLA RUIZ, M., «Entrada y registro, interceptación de comunicaciones postales, telefónicas, etc.», en Cuadernos de Derecho Judicial, Medidas restrictivas de los derechos fundamentales, 1996; MARTÍNEZ 44 -18- embargo el Tribunal Constitucional ha establecido: el plazo de un mes podrá prorrogarse siempre que persistan los motivos que determinaron la declaración del secreto, por lo que habrá de motivarse, es decir, habrá de dictarse un nuevo auto declarando la prórroga y desde luego siempre que a la postre la prolongación del secreto no produzca indefensión 49 . Una vez que la infiltración policial ha concluido con éxito no significa que la investigación judicial se de por finalizada. Es decir, es este el momento en el que se levantará el secreto de sumario y donde se realizarán todas aquellas actuaciones que puedan enmarcarse en el párrafo tercero del artículo 282.bis LECrim. Para finalizar en cuanto a la extinción de la infiltración policial, además de por finalización exitosa de la medida, ésta puede decretarse con anterioridad. Es decir, puede ser que el órgano judicial competente, decida poner fin, de oficio a la investigación a través de agentes encubierto debido a alguna anomalía en el desarrollo de la actuación del infiltrado; bien porque con la infiltración policial se ponga en grave riesgo la vida del agente encubierto. Además cuando la información recabada por el agente encubierto no resulte de relevancia para la consecución de la finalidad de la infiltración policial, el juez de instrucción competente, los mandos policiales e incluso el propio agente encubierto podrán dar por finalizada la medida 50 . El agente encubierto en el juicio oral La información más importante sobre la organización criminal investigada la obtendrá el agente encubierto por aquello que haya visto u oído. A este respecto, el agente encubierto se convierte en testigo una vez finalizada la infiltración policial. No obstante, hay que tener en cuenta que a pesar de que la infiltración policial sólo se pueda autorizar en el curso de un proceso en marcha, la información que obtenga el agente encubierto, no es información «ganada» por el proceso, sino que es preciso que ésta sea transmitida a quien es el encargado de la dirección del mismo, sólo a partir de ese momento comenzará a tener relevancia jurídica 51 . Concluida la infiltración, el agente encubierto quedará amparo por la Ley 19/1994, de 23 de diciembre de Protección de Testigos y Peritos en causas criminales. GARCÍA., «Eficacia de la prueba ilícita en el proceso penal (A la luz de la STC 81/98, de 2 de abril)», en Tirant on line, 2003 [http://www.tirantonline.com], el autor opina que la medida solo será eficaz durante la tramitación del sumario en secreto, cuya duración máxima es de un mes. 49 STC 176/1988, de 4 de octubre. También JUANES PECES, A., «Los sujetos en la instrucción», en El proceso penal, en Tirant on line [http://www.tirantonline.com] 50 GASCÓN INCHAUSTI, F., Infiltración policial y agente encubierto…Op. Cit., Pág. 224‐225. 51 GASCÓN INCHAUSTI, F., Infiltración policial y agente encubierto…Op. Cit., Pág. 257. -19- Así cuando el juez de instrucción competente lo llame a declarar en fase sumarial, su identidad quedará reservada. Durante el juicio oral, la información obtenida por el infiltrado se introducirá en el plenario a través de su declaración testifical. Es evidente el grave riesgo que supone para el agente, tanto su participación en la investigación como su declaración en el juicio oral. En este sentido se han modulado varias posibilidades en atención a la a la protección del infiltrado. Una de las primeras opciones es el acogimiento a la Ley de protección de testigos. No obstante, establece el artículo 4.3 de la Ley de Protección de Testigos que las partes pueden solicitar la identidad del testigo oculto en protección del derecho de defensa regulado expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución Española y en el artículo 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos. A este respecto, en los casos de infiltración policial, se entiende que no atentaría contra el derecho de defensa, que se les facilite a las partes la identidad supuesta con la que el agente actuó, por que al fin y al cabo ésta es la identidad que los acusados conocen. Un segundo mecanismo es la declaración de testigos de referencia en el acto del juicio oral. Es decir, que otro agente de policía, ajeno a la infiltración, declare en el plenario aquello que le contó el agente encubierto. La LECrim regula la utilización de los testigos de referencia en el artículo 710. Sin embargo, esta declaración no puede desplazar o a sustituir la prueba testifical directa, puesto que por sí sola no podrá enervar la presunción de inocencia 52 , y su utilización queda restringida a supuestos en los que concurran circunstancias excepcionales entre las que se encuentra la lucha contra la criminalidad organizada 53 . Otro de los aspectos relativos a la prueba es la ilicitud probatoria. Ésta viene regulada en el artículo 11.1 LOPJ y la vincula a la limitación de derechos fundamentales o libertades públicas. La consecuencia inmediata de la ilicitud es la imposibilidad de utilizar lo obtenido mediante el acto nulo, ya sea de manera directa o indirectamente. En los supuestos de infiltración policial, la nulidad probatoria puede venir por la autorización inicial, bien porque se procede sin su existencia o bien por que se ha otorgado sin respetar los parámetros establecidos por la Ley. Por tanto al entender la infiltración policial restrictiva de derechos fundamentales, en estos casos puede hablarse de ilicitud probatoria con el consiguiente efecto de que será ilícita toda la prueba obtenida en la operación. Por otro lado, puede hablarse de ilicitud probatoria en aquellos casos en que el agente encubierto lesiona los derechos fundamentales de las personas investigadas o de terceros al trata de obtener pruebas mediante medidas restrictivas 52 STC 303/1993. SSTS de 21 de abril de 1995; de 17 de febrero de 1996; de 14 de septiembre de 2000; de 29 de octubre de 2003; de 30 de junio de 2005. 53 STS de 5 de marzo de 1993 (RJ 1840) -20- de derechos fundamentales, sin respetar todos los requisitos que las legitimas, haciendo quebrar por tanto la previsión establecida en el apartado tres del artículo 282.bis LECrim. En todos aquellos supuestos en que se aprecie la ilicitud probatoria, será de aplicación la doctrina de los efectos reflejos de la prueba ilícita o «frutos del árbol envenenado», es decir, la prohibición de valoración debe alcanzar no sólo a aquella prueba obtenida ilícitamente sino también todas aquellas pruebas que aún practicadas de forma lícita tengan su origen en la primera 54 . Así la ilicitud probatoria se comunicará a las restantes pruebas obtenidas como consecuencia de la vulneración de derechos fundamentales ocasionadas por el vicio en la autorización o en el desarrollo de la infiltración policial 55 . Responsabilidad del agente encubierto Aunque el agente infiltrado está legitimado para la comisión o participación de determinados delitos, no pueden perderse de vista que en ningún momento pierden su condición de miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado. 56 De este modo la actuación del agente encubierto debe ceñirse a unos parámetros de acuerdo con la finalidad de la investigación. En este sentido, el artículo 282.bis 5 LECrim establece una cláusula de exención de responsabilidad del agente infiltrado 57 . No obstante, para acogerse a dicha cláusula es necesario la concurrencia de una serie de requisitos: las actuaciones desarrolladas sean consecuencia necesaria del desarrollo de la investigación; que guarden la debida proporcionalidad con la finalidad de la misma y no constituya una provocación al delito 58 . Puede presumirse que la concurrencia de estos requisitos es atribuible a las conductas que expresamente refiere el artículo 282.bis.1 LECrim: adquirir y transportar los efectos, objetos e instrumentos del delito, así como diferir su incautación 59 . A sensu contrario, el agente encubierto responderá por todas aquellas actuaciones que no sean consecuencia necesaria de la investigación, que sean 54 MIRANDA ESTRAMPES, M., El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal, J. M. Bosch, Barcelona, 1999. Pág. 107. 55 GASCÓN INCHAUSTI, F., Infiltración policial y agente…Op. Cit., Pág. 255. 56 QUERALT, J., «Recientes novedades legislativas en materia de lucha contra la Delincuencia organizada: Ley Orgánica 5/1999 de 14 de enero», en La Ley, noviembre 1999, Pág. 1823, señala que los agentes encubiertos no dejan de ser empleados públicos en momento alguno, y por tanto, siguen sujetos, salvo en materia de identidad personal, al resto de requisitos constitucionales y legales de modo idéntico a como lo están incluidos los integrantes de la policía judicial. 57 LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J., «El agente encubierto», en La Ley, 1999, Pág. 1954. Establece el autor que con la exención de responsabilidad dispuesta en el artículo 282.bis 5 LECrim, al menos aparentemente, se establece el agente secreto 007 con licencia para transgredir cualquier norma del ordenamiento. 58 DEL CERRO ESTEBAN, JA., «El sistema de garantías constitucionales en los procesos judiciales sobre criminalidad organizada»…Op. Cit., Pág. 1380. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J., «El agente encubierto»…Op. Cit., Pág. 1955. 59 GASCÓN INCHAUSTI, F., Infiltración Policial y agente encubierto…Op. Cit., Pág. 278. -21- desproporcionadas con la finalidad de la misma, debiendo ser el infiltrado el que realice la ponderación en cada caso concreto 60 . A este respecto se considerarán que las actuaciones no son consecuencia necesaria de la investigación y por tanto desproporcionada a la finalidad de la misma, cuando el mismo resultado se hubiera podido conseguir con una acción de menor lesividad. Es decir, cuando el agente encubierto se le encomienda la comisión de un hecho delictivo, es él el que tendrá que ponderar si la consecuencia del resultado es proporcionada a la finalidad de la investigación. Esto es lo que sucede con las llamadas pruebas de castidad. Estas consisten, normalmente, la realización de un hecho delictivo por parte del agente encubierto, y ordenado por la organización sin otro propósito que el ganar la confianza de los miembros de la misma. En lo que respecta al ámbito subjetivo de aplicación del apartado 5 del artículo 282.bis LECrim, sólo favorecerá al agente encubierto, lo que significa que aquellos miembros de la organización con los que el agente haya participado en la comisión del delito, si serán condenados. Por otra parte, aquellos agentes que actúen de manera encubierta sin someterse a los requisitos del artículo 282.bis LECrim, responderán por todos los hechos delictivos que hayan cometido o en los que hayan participado 61 . No obstante, hay que considerar que la comisión de delitos por el agente encubierto no conlleva automáticamente la ilicitud probatoria, salvo que éstos se realicen para la obtención de pruebas o conlleven la lesión de un derecho fundamental. Con respecto a estas acciones del agente no podrán ampararse en la exención de responsabilidad prevista en la LECrim 62 . Para finalizar, pese a la cláusula de exención de responsabilidad criminal al agente encubierto, el inciso segundo del apartado 5 del artículo 282.bis LECrim, prevé el procedimiento mediante el cual se le exigirá responsabilidad penal al agente encubierto por las actuaciones realizadas a los fines de la investigación. Será un proceso diferente al que se entable contra los miembros de la organización. En este proceso, el órgano judicial competente requerirá informe a quien haya autorizado la identidad supuesta resolviendo según éste 63 . 60 El examen de la necesidad de la acción delictiva, debe realizarse ex ante, lo que significa que aunque un examen en post revelara la innecesariedad de la actuación, no por ello debe inaplicarse la exención. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J., «El agente encubierto»…Op. Cit., Pág. 1955. 61 GASCÓN INCHAUSTI, F., Infiltración policial y agente encubierto…OP. Cit., Pág. 283. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J., «El agente encubierto»…Op. Cit., Pág. 1954‐1955. 62 GASCÓN INCHAUSTI, F., Infiltración policial y agente encubierto…Op. Cit., Pág. 253. LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J., «El agente encubierto»…Op. Cit., Pág. 1955. 63 Autores como HERNANDO MARTÍN, señala que el requisito de que para proceder penalmente contre un agente encubierto, que en la LECrim se impone al Juez que conoce de los hechos delictivos, de requerir informe al juez que hubiera autorizado la identidad supuesta del partícipe en funciones del agente encubierto, -22- Conclusión Con el presente texto hemos intentado poner de relieve los presupuestos básicos de la intervención del agente encubierto en el ordenamiento jurídico español. Medida que consideramos de especial interés frente a la lucha contra la delincuencia organizada, pero que conlleva grandes riesgos, asumidos por el Estado, para el sistema de derechos y garantías en pro de la seguridad. Dado el carácter internacional que está adquiriendo la actuación de las organizaciones criminales, entendemos que conocer el desarrollo legislativo que sobre la medida se hace en el ordenamiento jurídico español es primordial puesto que conforme al Convenio de Asistencia Judicial en materia penal entre los Estado miembros de la Unión Europea, éste será el régimen que deberá aplicarse en los supuestos en que España sea requerida para la colaboración en una operación encubierta que pretenda ser desarrollada en el territorio de nuestro Estado. tampoco constituye en sí mismo exención alguna. En «La Guardia Civil en la lucha contra el crimen organizado. Técnicas de información, metodología operativa y directrices policiales en las investigaciones»…Op. Cit., Pág. 1393. -23-
