Técnicas especiales de investigación. Agente encubierto y Agente provocador. ¿El fin justifica los medios? Razones de política criminal han llevado al Legislador a introducir en nuestro sistema penal la figura del “agente encubierto” como una herramienta eficaz para investigar y combatir determinados delitos que se ejecutan de tal manera que sólo pueden ser descubiertos cuando los agentes preventores se involucran en el círculo de intimidad donde ellos tienen lugar; llegando a justificarse incluso ciertas conductas ilícitas cometidas en este marco. De esta forma, en el año 1995, a través de la ley 24.424, se introduce en la Ley de Estupefacientes (Ley 23.737) el art. 31 bis, previéndose que: Durante el curso de una investigación y a los efectos de comprobar la comisión de algún delito previsto en esta ley o en el art. 866 del Código Aduanero, de impedir su consumación, de lograr la individualización o detención de los autores, partícipes o encubridores, o para obtener y asegurar los medios de prueba necesarios, el juez por resolución fundada podrá disponer, si las finalidades de la investigación no pudieran ser logradas de otro modo, que agentes de las fuerzas de seguridad en actividad, actuando en forma encubierta: a) Se introduzcan como integrantes de organizaciones delictivas que tengan entre sus fines la comisión de los delitos previstos en esta ley o en el art. 866 del Código Aduanero, y b) Participen en la realización de alguno de los hechos previstos en esta ley o en el art. 866 del Código Aduanero. La designación deberá consignar el nombre verdadero del agente y la falsa identidad con la que actuará en el caso, y será reservada fuera de las actuaciones y con la debida seguridad. La información que el agente encubierto vaya logrando, será puesta de inmediato en conocimiento del juez. La designación de un agente encubierto deberá mantenerse en estricto secreto. Cuando fuere absolutamente imprescindible aportar como prueba la información personal del agente encubierto, este declarará como testigo, sin perjuicio de adoptarse, en su caso, las medidas previstas en el art. 31 quinqués. Y aún antes de la sanción y entrada en vigencia de esta ley, el Máximo Tribunal del país en el precedente “Fiscal c/Fernández”, de diciembre de 1990, afirmó que: “...el empleo de un agente encubierto para la averiguación de los delitos no es por sí mismo contrario a garantías constitucionales" (considerando 10°), en tanto "el comportamiento del agente se mantenga dentro de los límites del Estado de Derecho" (considerando 11°). Esos límites se respetan mientras "el agente encubierto no se involucre de tal manera que hubiese creado o instigado la ofensa criminal en la cabeza del delincuente" y aproveche "las oportunidades o facilidades que otorga el acusado predispuesto a cometer el delito" (considerando 11°). También se dijo aquí que una interpretación prudencial de las garantías procesales contenidas en la Constitución Nacional permite aceptar, bajo ciertas restricciones, el empleo de agentes encubiertos de modo similar al que se lo admite en otros países en los que las reglas del Estado de Derecho proscriben garantías análogas a las que rigen en la República Argentina; entre los cuales cabe citar a los Estados Unidos y a la República Federal de Alemania”; y que "quien voluntariamente propone a otro la comisión de un delito, o le permite tomar conocimiento de la propuesta o de hechos relevantes para la prueba, asume el riesgo que la oferta o los hechos puedan ser reproducidos ante los tribunales por quien, de esa forma, tomó conocimiento de ellos..." Sobre estos dos pilares ha nacido un sinnúmero de cuestionamientos y teorías que buscan resolver las lagunas del derecho, y los problemas que surgen en la práctica al aplicar esta especial técnica de investigación. Sucede que esta conducta encubierta del Estado, se desenvuelve en el límite – que muchas veces sobrepasa- de la vulneración de ciertos derechos fundamentales y principios constitucionales. Garantía del debido proceso, inviolabilidad de la defensa en juicio, principio de inocencia, prohibición de autoincriminación, principio de legalidad, igualdad ante la ley.... ¿Podemos consentir que el Estado vulnere bienes jurídicos sin otra condición que su necesidad de eficiencia en la persecución penal?. Podríamos hablar al menos de una “constitucionalidad dudosa”, que deberá verificarse en cada caso en concreto. Cuando la actividad del agente pasa de observar o acompañar la actividad ilícita (cual si fuera un mero testigo), a provocar, incitar a cometer un delito, e incluso ejecutarlo (como coautor o cómplice del mismo), aparece la figura del “agente provocador”. Y es frecuente que esto suceda. Como indica el Profesor Guzmán Dalbora en su trabajo, citando a Montero (h) en su ponencia al XX Congreso Nacional de Derecho Procesal Penal, “...la citada distinción se torna confusa en la realidad de los hechos, debido a que difícilmente alguien pueda fingirse parte de una organización delictiva o tener acceso fluido a ella, y mucho más, ascender posiciones y llegar hasta las máximas instancias del poder, sin hacer el “Cursus Honorum” del delito”. Muy ligado a la figura de “agente provocador”, aparece el denominado “delito experimental”, es decir, aquel que se crea o se arma por el instigador aparente con el fin de demostrar, comprobar o descubrir las conductas delictivas sospechadas y asegurar las pruebas. Es frecuente además, que al hablar de delito experimental, hablemos de “delito imposible”, y de “tentativa inidónea”. Y también en este campo se introduce el análisis de las “cámaras ocultas” o videograbaciones subrepticias aportadas al proceso por particulares; su validez probatoria, la posible actuación del particular como agente provocador, y la conculcación de la garantía que prohíbe la autoincriminación. Y si nos preguntamos por la validez de las pruebas obtenidas a través de estos métodos o vías, ingresaremos indefectiblemente en el análisis de la “exclusión probatoria”, y la conocida “doctrina del fruto del árbol envenenado”. ¿Son válidas las pruebas obtenidas por el agente encubierto o por el agente provocador?. ¿Cuál es el procedimiento de incorporación al proceso de la prueba por él obtenida?. ¿Qué requisitos deben reunirse para que sus declaraciones tengan validez y puedan utilizarse como prueba de cargo? Por último, ¿cuáles son los ·”requisitos para la designación de un agente encubierto”?. ¿El Estado puede valerse de esta herramienta discrecionalmente, o como última ratio y bajo ciertas restricciones? Una vez designado, ¿existe una “protección estatal del agente encubierto”?. Si existe, ¿es la adecuada?. Todo esto sin olvidarnos que el agente encubierto ha llegado también al campo fiscal, y que a través del art. 35, inciso “g”, de la Ley 11.683 de Procedimiento Tributario, se autoriza a que funcionarios de la AFIP-DGI, actúen como supuestos compradores de bienes o locatarios de obras y servicios para constatar el cumplimiento por parte de los vendedores o locadores, de la obligación de emitir y entregar facturas y comprobantes equivalentes con las formalidades que exige la Administración Federal de Ingresos Públicos. El “inspector fedatario”, es en el ámbito penal tributario ampliamente controvertido. Finalmente, debemos abordar el “espionaje informático”, como técnica de investigación encubierta. Tal como lo expone la Dra. Ckerñavsky en su trabajo, particulares o el mismo Estado democrático actúan muchas veces como “hackers” con el fin de obtener prueba útil para el proceso, intrusando o accediendo mediante violación de claves a servidores y computadoras de particulares, accediendo a correos electrónicos y a datos personales o revelando en forma ilegítima, datos de las personas espiadas. Quizás sea hora de una completa y acabada regulación de la figura del agente encubierto en nuestra Legislación. Desde aquí nuestro humilde aporte al tema. Marcia Rillos de la Redacción de elDial.com