Oficio 220-061660 Del 16 de Agosto de 2012

Oficio 220-061660 Del 16 de Agosto de 2012
ASUNTO: COMPOSICION DE LA JUNTA DIRECTIVA EN UNA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD
LIMITADA- PROHIBICIONES
Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2012-01-184636, mediante el cual, previa
las consideraciones allí expuestas, formula una consulta relacionada con la composición de la junta
directiva en una sociedad de responsabilidad limitada y prohibiciones para conformar la misma, en los
siguientes términos:
a) Sí es posible que la mayoría en la junta directiva se formara y decidiera entre parientes, cuando los
miembros que formaran dicha mayoría fueran, además socios de la sociedad, siendo que ellos tienen
legalmente el derecho de administrarla?
b) Si es viable que esa mayoría se formara y decidiera con miembros que tuvieran entre sí los mencionados
parentescos pero no fueran socios de la sociedad?
c) Si la respuesta en el caso del literal a) anterior fuera que sí puede formarse y decidir esa mayoría entre
parientes si son socios, sería indispensable que en los estatutos se hubiera previsto que en la junta puede
formarse y decidir esa mayoría entre parientes?.
d) Y en el caso del literal b) para que la mayoría pudiera formarse y decidir, siendo parientes entre sí pero
no socios, se requeriría norma expresa de los estatutos?.
Sobre el particular, me permito manifestarle que al analizar las normas que sobre dicho tipo societario
trata el Código Comercio, se observa que la figura de la junta directiva no es obligatoria en las sociedades
limitadas, aspecto que no obsta para que los socios lo pacten en los estatutos como justificación o razón
de conveniencia en la administración de la empresa, y por supuesto, en garantía para los asociados del
buen desarrollo del ente jurídico.
Luego, en el evento de que en los estatutos se estipule que la sociedad tendrá una junta directiva, en cuyo
caso allí puede estipular la forma como estará conformada la misma, su duración, atribuciones y
funcionamiento, excepto en cuanto a la elección de los miembros, para lo cual se deberá seguir el
procedimiento establecido en el artículo 197 y 198 del Código de Comercio.
Sin embargo, es de advertir que frente al caso planteado se pueden presentar las siguientes hipótesis:
i) Que en el contrato social se haya previsto que la sociedad tendrá una junta directiva integrada por los
socios, la forma en que funcionará la misma y que la mayoría decisoria puede estar conformada por
familiares entre sí, en cuyo caso es viable tal previsión por estar consagrada estatutariamente.
ii) Que en los estatutos se hubiera consagrado que la junta directiva de la sociedad está integrada por los
socios, pero no se estipuló nada sobre su funcionamiento ni la conformación de las mayorías decisorias,
es decir, si estas pueden estar concebidas por familiares, lo cual es válido si se tiene en cuenta que de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 358 del Código de Comercio, la representación de la sociedad
y la administración de los negocios sociales corresponde a todos y a cada uno de los socios.
iii) Que en los estatutos expresamente se haya señalado que la Junta directiva no estará conformada por
socios, estableciendo sus atribuciones, funcionamiento y mayorías decisorias conformadas por parientes
entre sí, en cuyo caso es admisible dicha cláusula, en los términos del artículo 372 ibídem, que prevé que
la sociedad de responsabilidad limitada se regirá por lo dispuesto en los estatutos.
iv)) Que en el contrato societario se estipuló que la junta directiva no esta conformada por los socios, pero
en los mismo no se consagra su funcionamiento y mayorías requeridas para la toma de decisiones, evento
en el cual aplica la prohibición del artículo 435 del Código de Comercio por remisión expresa del artículo
372 del mismo ordenamiento, y por ende, las decisiones adoptadas en contravención a dicha norma serán
ineficaces.
En efecto, el artículo 435 del Estatuto Mercantil, preceptúa que “ No podrá haber en las juntas
directivas una mayoría cualquiera formada con personas ligadas entre sí por matrimonio, o por
parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o primero civil,
excepto en las sociedades reconocidas como de familia. Si se eligiere una junta contrariando esta
disposición, no podrá actuar y continuará ejerciendo sus funciones la junta anterior, que convocará
inmediatamente a la asamblea para nueva elección.
Carecerán de toda eficacia las decisiones adoptadas por la junta con el voto de una mayoría que
contraviniere lo dispuesto en este artículo” . ( El llamado es nuestro).
De otra parte, es de señalar que la prohibición a que alude el artículo 435 del Código de comercio, no
aplica cuando se trate de una sociedad reconocida como de familia. La naturaleza de familia de una
sociedad comercial no la define la legislación mercantil, por lo que se debe acudir en aplicación de la
analogía a la normatividad tributaria, la que sí determina que se entiende por sociedad de familia. Al
respecto es preciso transcribir los apartes pertinentes del Oficio 220-14246 de julio 26 de 1994 en el que
esta Superintendencia expresó:
“ (… )
... no habiendo tenido esta consagración legal dentro de la actual legislación mercantil, se hace necesario
acudir, respaldados en el principio de la analogía, a lo consagrado en la legislación tributaria, en donde el
Decreto Reglamentario 187 de 1975 en su artículo 60, determina el carácter familiar de una sociedad con
base en los siguientes requisitos:
a) La existencia de un control económico, financiero o administrativo;
b) Que dicho control sea ejercido por personas ligadas entre sí por matrimonio o parentesco hasta el
segundo grado de consanguinidad o único civil.
En este orden de ideas, para que una sociedad tenga el carácter de familia, debe existir entre dos o más
socios un parentesco de consanguinidad hasta el segundo grado (padre, madre, hijos y hermanos) o único
civil (padre o madre adoptante e hijo adoptivo), o estar unidos entre sí matrimonialmente, siempre y
cuando los socios así relacionados ejerzan sobre la sociedad un control económico, financiero o
administrativo” .
Teniendo en cuenta todo lo aquí manifestado, se procede a dar respuesta a su consulta en el sentido de
indicar: a) que es posible que en los estatutos se prevea que la junta directiva de una sociedad limitada
puede estar conformada por socios y que la mayoría decisoria esté conformada por miembros de una
misma familia, indicando atribuciones, duración y funcionamiento; b) si en el contrato social no se dice
nada sobre su funcionamiento y la conformación de las mayorías decisorias, la junta directiva puede
funcionar con los socios, aunque entre ellos exista parentesco, artículo 358 op. cit. c) que es viable que
esa mayoría este constituida por personas unidas por parentesco aunque los administradores no tengan
la calidad de socios; d) que en el caso del literal a) es necesario que en los estatutos se consagren tales
aspectos; y e) en el evento del literal b) es menester que exista norma expresa en los estatutos sobre el
particular, advirtiéndose que ante ausencia de estipulación se aplica la prohibición establecida en el artículo
435 del Código de Comercio.
En los anteriores términos damos respuesta a su consulta, manifestándole que el alcance del concepto
expresado es el previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo.