La palabra mutuum, según GAYO venía del traspaso de propiedad

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FERDINANDO CASADIEGOS CÁCERES
La palabra mutuum, según GAYO venía del traspaso de propiedad de la datio,
quod ex meo tuum fit. Es un juego de palabras –mutuum– mío y tuyo, algunos
autores modernos ven una relación entre mutuum y la raíz de mutare; otros
piensan que mutuum viene de mutus, callado, mudo, porque el deudor debía
someterse en todo, hacer silencio ante lo que el acreedor dijera. Pero la acepción
que se estudia es la del mutuum, i, neutro, que significa empréstito de dinero u
otra cosa, préstamo en general.
El prestamista debía ser propietario y capaz de enajenar.
Propietario: si el prestamista había entregado una cosa que no era de él, el contrato
era nulo y por sí mismo no producía ninguna obligación. Además, el verdadero
propietario siempre tenía derecho a reivindicar su cosa, y en caso de que fuera
consumida de mala fe por el accipiens, podía demandarlo por la acción ad
axhibendum, y fijar, bajo juramento, el monto de la condenación. Si la cosa había
sido consumida de buena fe o usucapida por el deudor, el propietario
había perdido sus derechos y no tenía acciones; en adelante el prestamista tenía la
condictio ex mutuo, que le permitía reclamar la cosa prestada después del
vencimiento; según el lenguaje de los antiguos autores había en este caso una
reconciliatio mutui. En este caso algunos autores daban la condictio sine
causa, proveniente no del mutuum, sino de lo tomado indebidamente.
Capaz de enajenar: la persona que no podía hacer su condición peor, no podía
hacer por sí sola un préstamo, por ejemplo, el pupilo no podía hacer un mutuum
sin la auctoritas del tutor; si lo efectuaba solo, podía reivindicar o ejercer la
condictio o la acción ad exhibendum, según que hubiese habido consumo de
buena fe o de mala fe. La acción ad exhibendum, personal como la condictio,
le permitía fijar por sí mismo, con juramento el monto de la condenación contra
el accipiens, porque su dolo se había puesto en imposibilidad de cumplir el
arbitrium del juez que lo ordenaba a exhibir la cosa.
A su vez, el deudor debía ser capaz de obligarse; las personas que no podían
hacer su condición peor eran incapaces para ser deudoras. Pero en el caso de
mutuum de dinero había una incapacidad especial para los hijos de familia.
El mutuo se forma - re, por la entrega de la cosa que consiste en una datio, en
un traspaso de propiedad por traditio; originalmente la entrega debía ser corporal,
debía consistir en el traspaso material de los denarios o monedas del prestamista
al prestatario. Posteriormente los romanos llegaron a sobrentender la tradición.