13039 - Superintendencia de Sociedades

oficio 155-077170 del 20 de noviembre de 2003.
Tema: Reforma del acuerdo en cumplimiento de una decisión judicial de declaratoria de nulidad parcial
de una clausula del mismo
De manera atenta damos respuesta a su consulta formulada el 5 de noviembre del presente año, con el número
2003-01-184943, a través de la cual manifiesta que esta Superintendencia por medio de proceso verbal sumario,
decretó la nulidad de una cláusula de un acuerdo de reestructuración y ordenó a la compañía modificar el acuerdo,
con base en lo cual, plantea los interrogantes relacionados a continuación:
1.
Cómo cumple la compañía la decisión judicial, sino fue parte del acuerdo de reestructuración de
acuerdo con la ley?
Sea lo primero aclarar, que como su interrogante versa sobre órdenes emitidas por esta Entidad en ejercicio de
funciones jurisdiccionales mediante sentencias y pretende esclarecer el verdadero alcance de las mismas, es
pertinente sugerir que se presente, si aún no se ha vencido el término de ejecutoria de la respectiva providencia,
una solicitud de aclaración en los términos del artículo 309 del Código de Procedimiento Civil, cuyo tenor se
transcribe a continuación:
"Art. 309. – Modificado por el decreto 2282 de 1989, artículo 1., num. 139. – Aclaración. La sentencia no es
revocable ni reformable por el juez que la pronunció. Con todo, dentro del término de la ejecutoria, de oficio o
a solicitud de parte, podrán aclararse en auto complementario los conceptos o frases que ofrezcan
verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva de la sentencia o que
influyan en ella.
"La aclaración de auto procederá de oficio dentro del término de su ejecutoria o a petición de parte presentada
dentro del mismo término" (negrillas fuera de texto).
Ahora bien, en consideración al hecho de que en calidad de entidad nominadora, esta Superintendencia no puede
definir el alcance de una providencia emitida en ejercicio de funciones jurisdiccionales, este despacho procederá a
resolver la consulta planteada de manera general expresando su criterio acerca de la forma en que se debe dar
aplicación a la ley 550 de 1999 siempre que proceda la declaración de inexistencia, invalidez, ineficacia o
inoponibilidad de alguna de las cláusulas del acuerdo de reestructuración.
De acuerdo a lo estipulado en el parágrafo 3º del artículo 29 de la Ley 550 de 1999, "La reforma del acuerdo, sin
perjuicio de lo previsto en el numeral décimo del artículo 33 de esta ley, se adoptará con los mismos votos
requeridos para su celebración, calculados con base en estados financieros ordinarios o extraordinarios del
empresario que no tengan más de un mes de antelación respecto de la fecha para la cual se convoque una reunión,
sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo tercero del artículo 35 de esta ley. Dicha convocatoria se hará con los
mismos requisitos previstos en el artículo 23 de la presente ley; se podrá deliberar con la presencia del promotor o
de quien haga sus veces, y del funcionario designado por la entidad nominadora, y cualquier objeción a la
determinación de los derechos de voto se resolverá en la forma prevista en la ley. A partir de la fecha prevista para
la reunión, y durante los diez (10) días comunes siguientes, el promotor, mediante cualquier sistema de
comunicación simultánea o sucesiva, podrá obtener los votos necesarios para la reforma del acuerdo, y proceder a
su formalización según los previstos en esta ley para la celebración.".
De acuerdo a la norma trascrita para reformar el acuerdo se requerirá la convocatoria de todos los acreedores para
la celebración de una reunión con las formalidades previstas para la reunión de determinación de derechos de voto
y acreencias previstas en el artículo 23 de la misma ley.
Así las cosas, en el caso en estudio, para realizar la modificación del acuerdo ordenada por el Juez dentro del
proceso verbal sumario que se adelantó para la impugnación del mismo, deberá convocarse a una reunión de
reforma del acuerdo en los términos señalados anteriormente.
2. Cuál es la situación si no se obtiene la mayoría para reformar el acuerdo?
En el caso en estudio la reforma del acuerdo esta revestida de una circunstancia especial, toda vez que, no se trata
de reformar alguna cláusula que impida la normal ejecución del acuerdo, o de subsanar un incumplimiento del
mismo, sino que se trata de actuar de conformidad con una orden emanada de autoridad judicial, la cual resolvió
que el acuerdo de reestructuración debía ser modificado.
Así las cosas, en cumplimiento de la orden judicial, deberá llevarse a cabo la reunión de reforma del acuerdo, a
partir de la cual el promotor contará con diez días comunes, para obtener los votos necesarios para la aprobación
del mismo y proceder a su formalización.
Ahora bien, en el caso de que no se obtengan los votos requeridos para la aprobación de la reforma propuesta, el
acuerdo no podrá seguirse ejecutando, teniendo en cuenta por una parte que, las correcciones propuestas no
cuentan con la aprobación de la mayoría exigida por la ley para la celebración del mismo, y por otra que el acuerdo
esta viciado de nulidad en uno de sus apartes, en consecuencia, se tendrá por no celebrado dentro del término
previsto legalmente, y el promotor deberá dar traslado a la autoridad competente para que se inicie el trámite de
liquidación que corresponda, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 550 de 1999, que establece " Si
el acuerdo no se celebra dentro del plazo antes indicado, o si fracasa la negociación, el promotor dará inmediato
traslado a la autoridad competente para que inicie de oficio un proceso concursal de liquidación obligatoria o el
procedimiento especial de intervención o liquidación que corresponda, sin perjuicio de las demás medidas que sean
procedentes de conformidad con la ley.".
3.
Puede reformarse el acuerdo por la vía del comité de vigilancia?
El comité de vigilancia podrá reformar el acuerdo, siempre que a través del mismo, se haya investido a
dicho comité de esa facultad, tal como lo permite el numeral 10 del artículo 33 de la ley 550 de 1999, de
lo contrario deberá acudirse a lo establecido en el numeral 1º de este oficio.
4.
Puede establecerse con base en el principio de flexibilización de créditos, distinciones en las
tasa de interés de obligaciones en pesos y en moneda extranjera, teniendo en cuenta que esta
última como consecuencia de la devaluación registra el componente por la utilización de los
recursos, propios de los intereses remuneratorios, y que en caso contrario ello implicaría un
doble reconocimiento?
Es necesario precisar que uno de los principios que rige el derecho concursal, es el de igualdad, que se refiere a la
máxima latina par conditio omnium creditorum que refleja la necesidad de que exista un tratamiento homogéneo
para todos los acreedores que concurren al proceso, sin perjuicio de la modificación a la prelación legal de créditos
que puede pactarse dentro de un trámite de Ley 550 de 1999.
De manera tal que, tratándose de acreedores extranjeros, éstos deberán recibir igual tratamiento que los
acreedores nacionales, teniendo en cuenta que, el interés que se pacte para unos y otros deberá ser equivalente,
esto es que, la tasa de interés sea igual con relación a lo que corresponde al porcentaje de la rentabilidad ofrecida,
otorgada o concedida, pero podrá ser distinta en lo referente al factor inflación, que deberá calcularse de acuerdo al
componente inflacionario que le afecte al acreedor respectivo, de acuerdo a su lugar de origen.
En los anteriores términos se responde a sus interrogantes, no sin antes advertirle que los alcances de este
pronunciamiento son los contemplados por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.