OFICIO 220-066309 DEL 12 DE MAYO DE 2015 ASUNTO

OFICIO 220-066309 DEL 12 DE MAYO DE 2015
ASUNTO: CONSTITUCIÓN Y CAMBIO DE DESTINACIÓN DE RESERVASREADQUISICIÓN DE ACCIONES.
Me refiero a su escrito radicado con el número 2015- 01- 104858, mediante el cual
formula una consulta relacionada con la constitución y cambio de destinación de
reservas y la readquisición de acciones en una sociedad anónima, en los
siguientes términos:
1. Sí una sociedad constituye una reserva con destinación específica, esa reserva
se le puede dar otra destinación por orden de la asamblea, como es comprar
acciones de un socio que las vende?
2. Al distribuir utilidades la S.A, estas utilidades también se distribuyen
proporcionalmente a la sociedad en el porcentaje que adquirió las acciones de un
socio que vendió?
3. Sí en un momento posterior la sociedad quiere vender estas acciones
adquiridas, las puede vender cómo se debe hacer esta venta?
4. Esta venta de acciones de un socio a los otros socios y a la sociedad se debe
elevar a escritura pública? O cual es el conducto regular para informar a los entes
de control del cambio en la composición accionaria de cada socio. (no hubo
incremento de capital).
Al respecto, este Despacho se permite hacer las siguientes precisiones jurídicas, a
la Luz del Código de Comercio, y demás normas concordantes:
i) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 453 del Código de Comercio,
“Las reservas estatutarias serán obligatorias mientras no se supriman mediante
una reforma del contrato social, o mientras no alcancen el monto previsto para las
mismas.
Las reservas ocasionales que ordene la asamblea, sólo serán obligatorias para el
ejercicio en el cual se hagan y la misma asamblea podrá cambiar su destinación o
distribuirlas cuando resulten innecesarias”.
Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende, de una parte, que las
reservas creadas en el contrato social tienen el carácter de obligatorias mientras
no se supriman mediante una reforma estatutaria o mientras no alcancen el monto
establecido para las mismas, y de otra, que las reservas ocasionales son de
carácter obligatorio para el ejercicio y para los fines para el cual fueron creadas, a
menos que la asamblea decida el cambio de destinación o su distribución entre los
accionistas.
Reglas que también contempla el ordenamiento contable, cuando define las
reservas o fondos patrimoniales “como los recursos retenidos por el ente
económico, tomados de sus utilidades o excedentes, con el fin de satisfacer
requerimientos legales, estatutarios u ocasionales…” (Artículo 87 del Decreto 2649
de 1993).
En este orden de ideas, se tiene que de conformidad con las normas legales que
regulan el tema, la apropiación de las reservas estatutarias y ocasionales o
voluntarias, es obligatoria, las primeras de conformidad con los estatutos y las
segundas, para atender la voluntad de los asociados reunidos en asamblea
general.
Ahora bien, en el caso de la reserva ocasional es indispensable que la misma esté
debidamente justificada para que sea creada y aprobada por el máximo órgano
social (artículo 154 del Código de Comercio), pues al destinarse parte de las
utilidades a la reserva ocasional, los accionistas están renunciando, parcial o
totalmente, a las utilidades que le corresponden a cada uno, en favor de la
sociedad, con el fin de que ésta obtenga recursos o liquidez para desarrollar los
proyectos que se haya propuesto y así no necesita acudir a terceros en busca de
recursos o financiación, o para adquirir sus propias acciones.
Luego, a una reserva con destinación específica, se puede dar otra destinación
por orden de la asamblea, como sería para comprar acciones de un accionista que
las vende, en cuyo caso la decisión debe ser adoptada con la mayoría prevista en
los estatutos o en la ley para el efecto.
ii) Al tenor de lo previsto en el artículo 396 ibídem, la sociedad anónima no podrá
adquirir sus propias acciones, sino por decisión de la asamblea con voto favorable
de no menos del setenta por ciento de las acciones suscritas.
Para realizar esa operación empleará fondos tomados de las utilidades líquidas,
requiriéndose, además, que dichas acciones se hallen totalmente liberadas.
Mientras estas acciones pertenezcan a la sociedad, quedarán en suspenso los
derechos inherentes a las mismas.
La enajenación de las acciones readquiridas se hará en la forma indicada para la
colocación de acciones en reserva.
Como se puede apreciar, la readquisición de acciones está supeditada al
cumplimiento de los siguientes requisitos: a) que medie decisión favorable del
máximo órgano social; b) que se empleen fondos tomados de utilidades líquidas;
c) que se trate de acciones totalmente liberadas. A su turno para enajenar las
acciones readquiridas se deben seguir las reglas indicadas para la colocación de
acciones en reserva.
Igualmente, la citada disposición consagra que mientras estas acciones
pertenezcan a la sociedad, quedarán en suspenso los derechos inherentes a las
mismas, entre ellos, el de recibir una proporcional de los beneficios sociales
establecidos por balances de fin de ejercicio, con sujeción a lo dispuesto en la ley
o en los estatutos.
iii) El artículo 417 ejusdem, preceptúa que con las acciones adquiridas en la forma
prescrita en el artículo 396 podrá tomar la sociedad las siguientes medidas:
1) Enajenarlas y distribuir su precio como una utilidad, si no se ha pactado en el
contrato u ordenado por la asamblea una reserva especial para la adquisición de
acciones, pues en este caso se llevará el valor a dicha reserva;
2) Distribuirlas entre los accionistas en forma de dividendo;
3) Cancelarlas y aumentar proporcionalmente el valor de las demás acciones,
mediante una reforma del contrato social;
4) Cancelarlas y disminuir el capital hasta concurrencia de su valor nominal, y
5) Destinarlas a fines de beneficencia, recompensas o premios especiales.
En el evento de optar por la enajenación de acciones readquiridas, la sociedad
deberá seguir el procedimiento establecido para la colocación de acciones, es
decir, de acuerdo con el reglamento de suscripción, el cual deberá contener la
información exigida en el artículo 386 op. cit.
iv) Como es sabido, cada acción conferirá a su propietario, entre otros derechos,
el de negociar libremente las acciones, a menos que se estipule el derecho de
preferencia en favor de la sociedad o de los accionistas, o de ambos (artículo 379
ídem), en cuyo caso deberá procederse de conformidad.
Para efectuar tal operación no se requiere que elevar escritura pública, máxime
que ello no constituye una modificación del contrato social, simplemente una mera
negoción, de lo cual deberá informarse al representante legal oportunamente, para
lo de su competencia (artículo 406 del C.de Cio)
En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida con los alcances previstos
en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo.