OFICIO 115-108677 DEL 16 DE SEPTIEMBRE DE 2011 DISTRIBUCIÓN DE UTILIDADES RETENIDAS Se recibió su correo electrónico radicado en esta Entidad con el número 2011-01-239037 del 9 de agosto de 2011, en donde realiza la siguiente consulta: “ …Las inquietudes las baso en los siguientes hechos: 1. La sociedad durante varios años ha distribuido a sus socios solamente el 50% de las utilidades generadas y el otro 50% se ha establecido como Reserva Ocasional Capital de trabajo o simplemente como utilidades retenidas. 2. Esas reservas a pesar de haber cumplido su cometido, años tras año no se han vuelto a colocar a disposición de los Asambleístas. Significa que en cada asamblea solo se presenta como utilidades a distribuir lo que compete al año inmediatamente anterior, es decir el año sobre el cual se está rindiendo informe a la Asamblea. 3. Por lo anterior, hoy en los estados financieros se encuentran utilidades retenidas y reservas ocasionales que ascienden a un valor representativo. Basados en los hechos enunciados se pregunta: 1. ¿Las utilidades que han sido apropiadas como reservas ocasionales y que se encuentren como utilidades retenidas pertenecen a los accionistas de la entidad? 2. Si la respuesta a la anterior pregunta es positiva: ¿Las utilidades retenidas y las reservas ocasionales que ya hayan cumplido su objetivo, pueden ser colocadas nuevamente a disposición de los asambleístas como utilidades a distribuir? 3. Si la respuesta a la pregunta anterior es positiva: ¿Dichas utilidades retenidas y reservas ocasionales que se vuelven a colocar a disposición de los accionistas como utilidades a distribuir, se pueden decretar como dividendos para ser pagados en acciones de la entidad? 4. ¿Si los dividendos son pagados en acciones de la sociedad, a que valor deberían ser colocadas esas acciones, valor nominal, valor intrínseco o el que la asamblea decida y apruebe?...” Previo a la atención de su escrito es necesario precisarle que la función de esta Superintendencia en lo que corresponde a la atención de consultas se circunscribe a la interpretación de las normas de manera general, en este orden de ideas, los conceptos proferidos lo son de manera general y en abstracto, orientados a dar claridad acerca de la interpretación y aplicación de las normas vigentes sobre la materia, razón por la cual en el presente escrito trataremos el tema por usted planteado ciñéndonos al citado precepto. Sobre el motivo de la consulta, considera este Despacho prudente efectuar algunas precisiones en relación con la distribución de utilidades y constitución de reservas: a. El artículo 151 del Código del Comercio, alusivo a la forma de distribuir utilidades, consagra que no podrá distribuirse suma alguna por este concepto, si éstas no se hallan justificadas por balances reales y fidedignos. Las sumas distribuidas en contravención a este artículo no podrán repetirse contra los asociados de buena fe; pero no serán repartibles las utilidades de los ejercicios siguientes, mientras no se absorba o reponga lo distribuido en dicha forma. Tampoco podrán distribuirse utilidades mientras no se hayan enjugado las pérdidas de ejercicios anteriores que afecten el capital. b. Para la distribución de utilidades se requiere de la aprobación de por lo menos el 78% de las acciones o cuotas partes. (Art. 155 Co. Co.). c. El artículo 187 del Código de Comercio establece: "…La junta o asamblea ejercerá las siguientes funciones generales, sin perjuicio de las especiales propias de cada tipo de sociedad: 1… 2. Examinar, aprobar o improbar los balances de fin de ejercicio y las cuentas que deban rendir los administradores; 3. Disponer de las utilidades sociales conforme al contrato y a las leyes…". d. El artículo 154 ídem indica: “ …Además de las reservas establecidas por la ley o los estatutos, los asociados podrán hacer las que consideren necesarias o convenientes, siempre que tengan una destinación especial, que se aprueben en la forma prevista en los estatutos o en la ley. La destinación de estas reservas sólo podrá variarse por aprobación de los asociados en la forma prevista en el inciso anterior…". e. El Decreto 2649 de 1993 por medio del cual se expidieron los principios o normas de contabilidad generalmente aceptados en Colombia, en su artículo 87 dispone, que las reservas o fondos patrimoniales representan recursos retenidos por el ente económico, tomados de sus utilidades o excedentes, con el fin de satisfacer requerimientos legales, estatutarios u ocasionales. f. El monto de las utilidades liquidas generadas por una sociedad, una vez apropiado el porcentaje requerido para la reserva legal, los asociados pueden tomar varias determinaciones, entre ellas, constituir una reserva para capital de trabajo, por razones de inversión, financiación o prevención dentro de la política de organización y planeación. g. Sobre las utilidades acumuladas de ejercicios anteriores la junta de socios o la asamblea de accionistas, tiene la potestad de darles la destinación que estime pertinente, bien sea apropiar para cualquier tipo de reserva, o distribuirla a titulo de dividendo o participación, según sea el caso. De acuerdo con lo anotado, y centrados en el escenario planteado en su escrito, procedemos a dar respuesta a sus inquietudes, así: Referente al interrogante número 1, este Despacho le indica: La reserva ocasional, para que surja a la vida jurídica, debe ser creada y aprobada por el máximo órgano social con el quórum que exige los estatutos sociales o la ley, y esta hace parte del patrimonio de la compañía. A su vez, el inciso 2° del artículo 453 del Código de Comercio dispone que las reservas ocasionales que ordene la asamblea solo serán obligatorias para el ejercicio en el cual se hagan, y la misma asamblea podrá cambiar su destinación o distribuirlas cuando resulten innecesarias. Con fundamento en lo expuesto, las reservas ocasionales debidamente aprobadas por el máximo órgano social, sólo serán obligatorias para el ejercicio en el cual se hagan y el mismo órgano social, podrá cambiar su destinación o distribuirlas cuando resulten innecesarias, teniendo en cuenta lo anterior, dichas reservas ocasionales permanecerán en el balance, en el grupo de patrimonio, hasta cuando así lo disponga el máximo órgano social, para ser trasladadas con otra destinación o finalidad. En otras palabras y previa aprobación de la Asamblea General de Accionistas puede crearse otra reserva con destinación diferente o distribuirse entre los accionistas a título de dividendo, bien sea pagadero en dinero o en acciones, es decir, capitalizándolas, como lo prevé el inciso tercero del artículo 455 del Código de Comercio. Respecto de los interrogantes planteados en los numerales 2 y 3 se le manifiesta: Sobre las utilidades acumuladas de ejercicios anteriores la junta de socios o la asamblea de accionistas, tiene la potestad de darles la destinación que estime pertinente, bien sea apropiar para cualquier tipo de reserva, o distribuirla a titulo de dividendo o participación, según sea el caso. A juicio del máximo órgano social, en primer lugar con las utilidades acumuladas de ejercicios anteriores, se puede crear las reservas que estimen conveniente, y sobre las reservas ocasionales, si no se requieren para el cumplimiento de la finalidad para la cual fueron creadas, como ya se expuso, pueden ser destinadas para otra finalidad, o bien distribuirse entre los accionistas a título de dividendo en efectivo o especie. En cuanto a la capitalización de utilidades en una sociedad, debemos tener en cuenta que el tercer párrafo del artículo 455 del Estatuto Mercantil, permite que las utilidades generadas por una sociedad, se le cancele a los propietarios en acciones de la misma persona jurídica. Para lograr lo anterior, es fundamental que así lo disponga “ …la asamblea con el voto del ochenta por ciento de las acciones representadas. A falta de esta mayoría solo podrán entregarse tales acciones a título de dividendo a los accionistas que así lo acepten…” . De todas formas la capitalización en este caso debe efectuarse con sujeción a las normas contables y legales según lo preceptuado en el artículo 122 del Código de Comercio. En este sentido de pagarse utilidades acumuladas, deben distribuirse las mismas a todos los accionistas en proporción a la participación que tenga cada uno dentro del capital de la sociedad. Puntualizando que solo podrán pagarse utilidades, valga decir la capitalización, cuando el máximo órgano social, así lo disponga con el voto mínimo requerido. Valga anotar que de aprobarse la capitalización de utilidades conforme las normas legales y estatutarias pertinentes, la decisión tomada por el órgano rector de la compañía, se vuelve eminentemente vinculante y por ende, incluye a todos los accionistas. Por lo que es necesario tener en cuenta que la capitalización conlleva un aumento de la participación en el capital social de los accionistas y por lo tanto, quienes no lo hagan, es decir no capitalicen, necesariamente observaran que la participación de ellos dentro del amplio escenario que abarca la persona jurídica de la cual forman parte, sufrirá una disminución, amplia o pequeña según el caso, y que puede conllevar en un momento determinado a perder poder decisorio dentro de la compañía. Por último, sobre el numeral 4 este Despacho le indica: El patrimonio de la sociedad está compuesto o formado por acciones de igual valor. Luego, el valor intrínseco de la acción de una empresa, esta dado por el resultado de dividir el patrimonio líquido (Activos menos pasivos) por el número de acciones en circulación o en poder de los accionistas. El patrimonio que se toma como referencia, es el patrimonio contable, esto es, el patrimonio que figura en los estados financieros. El valor intrínseco de la acción depende de la estructura financiera de la empresa, de la composición de su patrimonio. Si la empresa es rentable, el valor intrínseco de sus acciones aumenta, y caso contrario, si la rentabilidad es nula o negativa, el valor intrínseco de la acción disminuye, esto debido a que el valor dividido es el patrimonio, y si este aumenta o disminuye como consecuencia del comportamiento de las finanzas de la empresa, por ende también lo hace el valor intrínseco de la acción. En conclusión, el valor intrínsico no es estable en el tiempo y por ende puede ser inferior o superior al valor nominal de la acción, de tal forma que si el valor intrínseco es menor al valor nominal, es de recordar que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 386 del Código de Comercio, no podrán entregarse o colocarse acciones por un valor inferior al nominal. De otra parte, si el valor intrínseco es superior al valor nominal, tal diferencia deberá registrarse como prima en colocación de acciones, de conformidad con lo previsto en el artículo 89 del Decreto 2649 de 1933, el cual dispone: “ Dividendos, participaciones o excedentes decretados en especie. La utilidad decretada en especie representa los dividendos, participaciones o excedentes que se ha decidido capitalizar, respecto de la cual aún no se han expedido los documentos representativos del aporte. La diferencia entre el valor nominal de los aportes y su valor asignado para efecto de la capitalización se debe registrar como prima en la colocación de aportes.” En concordancia con lo anterior el decreto 2650 de 1993, contentivo del Plan único de Cuentas para Comerciantes, establece en la dinámica de la cuenta 3205 Prima en colocación de acciones, cuotas o partes de interés social, que este rubro se debe acreditar “ c) Por el mayor valor resultante entre el valor nominal y el precio convenido de la acción o cuota social para efectos de dividendos o participaciones, pagaderos en especie.“ En conclusión, es posible pagar utilidades con acciones constituyendo para el efecto prima en colocación, acudiendo a lo preceptuado en los principios legales y a lo ante expuesto.