“NO ES UN NEGOCIO ILEGAL. ES UNA FÓRMULA INGENIOSA

“NO ES UN NEGOCIO ILEGAL. ES UNA FÓRMULA INGENIOSA”
Diana Carolina Palencia, Adriana María Morales
El fenómeno de la captación masiva y habitual de dinero al público ha existido en Colombia desde hace ya
varias décadas, en los 80 fue conocido como “La Cadena”, en los 90 como “El Avión” y hoy estamos lidiando
con “La Pirámide”. La actividad financiera de este tipo de organizaciones se sale del marco legal, ya que tal y
como lo dispone la Constitución, las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada
con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos de captación, son de interés público y sólo pueden ser
ejercidas con plena autorización del Estado.
La Ley 45 de 1990 establece los requisitos que deben cumplir las entidades financieras para que sus
operaciones sean autorizadas por la Superintendencia Financiera. Tal y como lo ha manifestado la Corte
Constitucional (Sentencia SU-157 de 1999) el acceso a la prestación del servicio público bancario es
restringido; en razón al alto riesgo que implica esta actividad, se justifica que sea necesaria la expedición de
una licencia gubernamental. Esto con el objeto de mantener un sistema financiero estable y sólido para
generar confianza entre los consumidores, asegurar la igualdad de condiciones para acceder al crédito público,
proteger el ahorro de la comunidad, entre otros. Es por esto que en Colombia esta actividad solo la pueden
ejercer legalmente los establecimientos de crédito.
Sin embargo, cabe destacar que aunque la actividad bancaria se encuentra ampliamente regulada dentro del
ordenamiento jurídico, hoy en día vemos la inconformidad de muchos consumidores con el sistema
financiero. Muchos colombianos se encuentran reportados en las centrales de riesgos y no pueden acceder al
crédito público; otros que desean ahorrar solo lo pueden hacer con tasas de colocación muy bajas, en
comparación con las tasas de captación que cobran los bancos a quienes acceden al crédito. Ante esta
debilidad estructural del sistema financiero se explica por qué la captación masiva y habitual de dinero sin
autorización de la Superintendencia Financiera es un fenómeno reiterado en Colombia.
Esta conducta se encuentra tipificada por el Código Penal como un delito que atenta contra el orden
económico social, es decir, como un delito contra el sistema financiero, y actualmente tiene una pena de
prisión de dos a seis años y multa de hasta 150.000 SMLMV; aunque ya está radicado un proyecto de ley que
busca incrementar la pena y quitarle el beneficio de excarcelación. De este modo, para incurrir en esta
conducta típica se requiere un sujeto activo sin necesidad de una cualificación especial, que capte dineros del
público, que lo haga de manera masiva y habitual y que no cuente con la autorización de la Superintendencia
Financiera.
El decreto 1981 de 1988 señala dos presupuestos de hecho que deben darse para incurrir en la actividad de
captación masiva y habitual de dinero, estos son excluyentes, incurrir en cualquiera de los dos implica que se
entienda como realizada la conducta ilegal: i) cuando su pasivo para el público este compuesto con mas de 20
personas o por más de 50 obligaciones y ii) Cuando, conjunta o separadamente, haya celebrado en un período
de 3 meses consecutivos más de 20 contratos de mandato con el objeto de administrar dineros de sus
mandantes bajo la modalidad de libre administración o para invertirlos en títulos o valores a juicio del
mandatario, o haya vendido títulos de crédito o de inversión con la obligación para el comprador de
transferirle la propiedad de títulos de la misma especie, a la vista o en un plazo convenido, y contra reembolso
de un precio.
Esta actividad no es ilegal en todos los casos, la Superintendencia Financiera ha señalado que una persona no
autorizada puede efectuar operaciones de crédito sin el permiso de esta Superintendencia, siempre y cuando lo
haga disponiendo de sus propios recursos y no de recursos recogidos del público, es decir, siempre y cuando
no realice operaciones de captación. O siempre y cuando ejerza la actividad sin exceder los límites que
impone el Decreto 1981 de 1988.
“La fórmula ingeniosa” que están utilizando muchas de las pirámides para captar dinero del público es el uso
de Contratos de Cuentas de Participación, Encargo Fiduciario de Inversión Específica o Contratos de Unión
Temporal, sin embargo sin importar el tipo de contrato que se utilice, la captación masiva y habitual de dinero
siempre debe realizarse previa autorización de la Superintendencia Financiera.
Cuando la superintendencia conoce de alguno de estos casos de captación masiva y habitual de dinero, el
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero le otorga facultades para imponer medidas cautelares como la
suspensión inmediata de tales actividades, multas, disolución de la persona jurídica y la liquidación rápida y
progresiva de las operaciones realizadas ilegalmente. La Superintendencia está facultada para realizar visitas y
vigilar que estas actividades se estén desarrollando dentro de un margen legal.
Un caso particular fue el de la sociedad GRUPO NETWORK INVERSIONES LTDA, empresa que bajo el
amparo de Contratos de Unión Temporal y Cuentas de Participación Multinivel, exigía al público aportes de
$1.000.000 para el primero y de $3.000.000 para el segundo, los cuales serían retornados a los 6 meses con
una utilidad considerable, todo esto justificado en la comercialización de unos títulos para un proyecto de
inversión denominado “Centro Vacacional Puerto del Meta”. La Superintendencia comprobó que en este caso
no existía el proyecto y que no se estaban comercializando títulos, sino que el dinero que se retornaba a los
inversores iniciales era el que aportaban sucesivamente los nuevos miembros. Ante lo cual se ordenó la
suspensión inmediata y definitiva de la actividad, la devolución de los dineros captados y la prohibición de
suscribir nuevos contratos de Unión temporal y/o de Cuentas de Participación, o cualquiera otro que implicase
la captación de dineros del público en forma masiva y habitual.
Hoy en día son varios los casos de pirámides que aparecen y desaparece a los seis meses con el dinero que han
captado sin devolver los tentativos rendimientos que ofrecen, no sólo utilizan este tipo de contratos sino
también mecanismos como los de tarjetas o bonos prepago, Multinivel de consumo masivo, mercadeo en red
y fidelización de comunidades de consumo (pirámide), o simplemente se utiliza la estafa o fraude directo, y
todos coinciden en afirmar que no están por fuera del plano legal.
Es alarmante esta situación, pero no más alarmante que el hecho de que en Colombia el sistema financiero de
cabida a que esto ocurra. Los excesivos márgenes de intermediación explican por qué un colombiano
promedio prefiere asumir un riesgo alto y obtener algo de rentabilidad de sus ahorros, a limitarse a tener su
dinero en una cuenta de ahorros que ni siquiera le ofrece una rentabilidad superior a la inflación. Ante esto, es
posible afirmar que el sistema financiero no está atendiendo las necesidades de la población más vulnerable,
que no tiene forma de acceder al crédito y que ve en estas pirámides una opción de financiamiento. La
legislación se encarga de proteger los mayores rendimientos de las entidades financieras y no al consumidor
financiero, lo cual deja en entredicho que la función del sistema financiero sea de interés público tal y como lo
señala la Constitución.