OFERTA PÚBLICA DE VALORES, CONFIGURACIÓN

OFERTA PÚBLICA DE VALORES, CONFIGURACIÓN - CAPTACIÓN MASIVA
Y HABITUAL, ADMINISTRACIÓN DE TÍTULOS
Concepto 2008040045-001 del 24 de julio de 2008.
Síntesis: En tanto el mecanismo de oferta y demanda a través del cual se promueva la
comercialización de las acciones de una sociedad se haga al público, estaríamos frente a
una oferta a personas indeterminadas, configurándose una oferta pública que debe ser
previamente autorizada por esta Superintendencia, so pena de ineficacia de la misma.
Teniendo en cuenta que en el caso consultado el cobro de una cuota que se hace a los
accionistas se presenta como contraprestación del servicio de administración de sus
títulos, esto es, la promoción, oferta y venta de las acciones, entre otros, no se considera,
en principio, que esta actividad pueda constituir una captación ilegal.
«(…) consulta acerca de la viabilidad jurídica de una figura planteada en los estatutos de la
sociedad (…) S. A.
Al respecto, procede hacer los siguientes comentarios:
1. “Bolsa Accionaria”.
En el literal d) del Capítulo Preliminar del Título I de los estatutos sociales de la sociedad
en comento, se define la figura de la “Bolsa Accionaria” como el “órgano encargado de la
administración de las acciones de los socios que a su vez no tengan la calidad de
Asociados de la Corporación o que siendo miembros de ésta, decidan ceder la tenencia de
su acción”.
A su vez, el artículo 3° de la Ley 964 de 2005 “por la cual se dictan normas generales y se
señalan en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional
para regular las actividades de manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados
del público que se efectúen mediante valores y se dictan otras disposiciones” enumera las
actividades del mercado de valores, dentro de las cuales se encuentra el depósito y la
administración de valores. El parágrafo primero del artículo mencionado dispone que las
entidades que realicen cualquiera de las actividades señaladas en el mismo estén sujetas a la
supervisión del Estado.
Ahora bien, para que se considere que la administración de valores es una actividad
privativa de las entidades constituidas y autorizadas por esta Superintendencia 1 para
1 Según lo dispuesto por el numeral 2° del artículo 53 del Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero), “quienes se propongan adelantar operaciones propias de las instituciones cuya inspección y vigilancia
corresponde a la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera de Colombia) deberán constituir una de
tales entidades, previo el cumplimiento de los requisitos que se establecen en el presente capítulo, y obtener el
respectivo certificado de autorización”.
desarrollarla, dichos valores deben encontrarse listados en el Registro Nacional de Valores
y Emisores – RNVE, uno de los componentes del Sistema Integral de Información del
Mercado de Valores – SIMEV.
En consecuencia, el ejercicio de la administración de acciones 2 de la sociedad (…) S.A. por
parte de la referida “Bolsa Accionaria”, no constituye una violación al régimen de
actividades propias de las entidades debidamente autorizadas debido a que las acciones no
se encuentran registradas en el RNVE.
Sin embargo, la denominación de “Bolsa Accionaria” podría inducir a error a los
accionistas o a terceros que desconozcan la naturaleza de las acciones y/o las actividades
desarrolladas. Por lo cual, resulta conveniente otorgar a dicho órgano social un nombre que
no genere confusión en el público.
2. Oferta pública de valores.
De la misma manera, los estatutos por virtud de los cuales se origina su consulta prevén que
“se buscará la comercialización de dichas acciones mediante un mecanismo de oferta y
demanda, que se deben someter en el caso de la enajenación de la acción al procedimiento
estipulado en los presentes estatutos y en el reglamento de la Bolsa Accionaria”.
Sobre el particular se tiene que, mientras el proceso de enajenación de las acciones no se
haga dentro de los parámetros de la oferta pública establecidos en el artículo 1.2.1.1 de la
Resolución 400 de 1995 3 de la Sala General de la entonces Superintendencia de Valores,
esta Agencia Estatal carece de competencia para ejercer supervisión del mismo. Lo anterior
no obsta para que, en todo caso, se cumpla con lo previsto por el artículo 403 del Código de
Comercio, según el cual las acciones serán libremente negociables con las excepciones allí
previstas.
Es así como, en tanto el mecanismo de oferta y demanda a través del cual se promueva la
comercialización de las acciones de la sociedad referida se haga al público, estaríamos
frente a una de las situaciones planteadas por el mencionado artículo 1.2.1.1, esto es, la
2 El artículo 2° de la Ley 964 de 2005 define los valores como “todo derecho de naturaleza negociable que haga parte de
una emisión, cuando tenga por objeto o efecto la captación de recursos del público”, y enuncia algunos ejemplos dentro
de los cuales se encuentran las acciones.
3 “Artículo 1.2.1.1 Resolución 400 de 1995. Se considera como oferta pública de valores, aquella que se dirija a
personas no determinadas o a cien o más personas determinadas, con el fin de suscribir, enajenar o adquirir
documentos emitidos en serie o en masa, que otorguen a sus titulares derechos de crédito, de participación y de
tradición o representativos de mercancías.
“No se considerará pública la oferta de acciones o de bonos obligatoriamente convertibles en acciones que esté dirigida
a los accionistas de la sociedad emisora, siempre que sean menos de quinientos (500) los destinatarios de la misma.
oferta a personas indeterminadas, configurándose una oferta pública que debe ser
previamente autorizada por esta Superintendencia, so pena de ineficacia de la misma.
3. Captación masiva y habitual de dineros del público.
La captación masiva y habitual de dineros se encuentra descrita como tipo penal por el
artículo 316 del Código Penal, en los siguientes términos: “quien capte dineros del público,
en forma masiva y habitual sin contar con la previa autorización de la autoridad
competente, incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años y multa de cincuenta mil
(50.000) salarios mínimos legales mensuales”. Por su parte, los Decretos 2920 de 1982 y
1981 de 1988 establecen los supuestos que deben concurrir para que se predique que una
persona natural o jurídica está incurriendo en dicha conducta.
Con el ánimo de definir el alcance de las normas citadas, la Superintendencia Bancaria, hoy
Superintendencia Financiera de Colombia, señalo a través de oficio 93063173-5 de julio 29
de 1994, lo siguiente:
“De acuerdo con la preceptiva mencionada, se entiende que una persona natural o jurídica capta
dineros del público en forma masiva y habitual, en uno cualquiera de los siguientes casos:
“1. Cuando su pasivo para con el público está compuesto por obligaciones con más de veinte (20)
personas o por más de cincuenta obligaciones, en cualquiera de los dos casos contraídas
directamente o a través de interpuesta persona.
“Por pasivo para con el público se entiende el monto de las obligaciones contraídas por haber
recibido dinero a título de mutuo o a cualquiera otro en que no se prevea como contraprestación el
suministro de bienes o servicios.
“2. Cuando conjunta o separadamente haya celebrado en un período de tres (3) meses
consecutivos más de veinte (20) contratos de mandato con el objeto de administrar dineros de sus
mandantes bajo la modalidad de libre administración o para invertirlos en títulos o valores a juicio
del mandatario, o haya vendido títulos de crédito o de inversión con la obligación para el
comprador de transferirle la propiedad de títulos de la misma especie, a la vista o en un plazo
convenido y contra reembolso de un precio.
“Para determinar el período de los tres (3) meses a que se refiere el inciso anterior, podrá tenerse
como fecha inicial la que corresponda a cualquiera de los contratos de mandato o de las
operaciones de venta.
“En cualquiera de los casos señalados, debe concurrir además una de las siguientes condiciones:
“a) Que el valor total de los dineros recibidos por el conjunto de las operaciones indicadas
sobrepase el 50% del patrimonio líquido de aquella persona, o
“b) Que las operaciones respectivas hayan sido el resultado de haber realizado ofertas públicas o
privadas a personas innominadas, o de haber utilizado cualquier otro sistema con efectos idénticos
o similares.
“No obstante lo anterior, no tendrían el carácter captación masiva y habitual del público, aún
cuando concurrieran las situaciones antes señaladas, las operaciones realizadas con el cónyuge o
los parientes hasta el 4º grado de consanguinidad, 2º de afinidad y único civil, o con los socios o
asociados que teniendo previamente esta calidad en la respectiva sociedad o asociación durante un
período de seis meses consecutivos, posean individualmente una participación en el capital de la
misma sociedad o asociación superior al cinco por ciento (5%).
“(...)
“En este orden de ideas, cuando las operaciones con la característica antes anotada conforman
más de 50 obligaciones, o se realicen con más de veinte (20) personas, y además asciendan al 50%
del patrimonio líquido del receptor del dinero, o hayan sido el resultado de haber realizado ofertas
públicas o privadas a personas innominadas, estaremos ante la figura de la captación masiva y
habitual, actividad ilegal en tanto no se cuente con la autorización de la Superintendencia
Bancaria”.
Ahora bien, en el evento de tratarse de una operación en la que se prevea como
contraprestación el suministro de un bien o un servicio, en principio, no se configuraría el
ilícito de captación masiva y habitual de dineros del público, conforme lo indica el inciso
2° del numeral 1 del Decreto 3227 de 1982, modificado por el artículo 1° del Decreto 1981
de 1988.
En consecuencia, para el caso mencionado en su comunicación, teniendo en cuenta que el
cobro de la cuota que hace la “Bolsa Accionaria” a los accionistas se presenta como
contraprestación del servicio de administración de sus títulos, esto es, la promoción, oferta
y venta de las acciones, entre otros, no se considera, en principio, que esta actividad pueda
constituir una captación ilegal.
Dicha situación tampoco constituiría una actividad de intermediación financiera, entendida
esta como la captación profesional de recursos del público mediante operaciones pasivas
(recepción de dineros), y a su vez la transferencia de dichos recursos mediante la
realización de operaciones activas (otorgamiento de créditos), toda vez que en la operación
descrita en su comunicación no se vislumbra tal finalidad.
(…).»