PRONUNCIAMIENTO N° 351-2011/DTN Entidad: EsSalud – Red Asistencial Almenara Referencia: Licitación Pública Nº 052-2011-ESSSALUD /RAA, convocada para la “Adquisición de material médico para la Red Asistencial Almenara” 1. ANTECEDENTES Mediante Carta Nº 001-COMITÉ AD HOC MATERIAL MÉDICO – ESSALUD – 2011, recibida el 02.SET.2011, el Presidente del Comité Especial del proceso de selección de la referencia remitió al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), las cuatro (4) observaciones formuladas por el participante CURAMED S.A., así como el informe técnico respectivo, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 28 del Decreto Legislativo Nº 1017, en adelante la Ley, y el artículo 58 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, en adelante el Reglamento. 2. OBSERVACIONES Observante: CURAMED S.A. Observación Nº 1, Nº 2, Nº 3 y Nº 4: Contra las especificaciones técnicas de los ítems 5, 7, 9 y 10 A través de las Observaciones Nº 1 y Nº 2, el observante solicita que se permita la oferta de un “bisturí armónico (harmonic scalpel) para cirugía abierta con el compromiso de entregar en calidad de cesión en uso dos (2) equipos complementarios que permitan su empleo” (para el ítem 5) y “bisturí armónico (harmonic scalpel) para cirugía laparoscópica con el compromiso de entregar en calidad de cesión en uso dos (2) equipos complementarios que permitan su empleo” (para el ítem 7), respectivamente, pues indica que dichos equipos no solo cumplirían la misma función sino que incluso mejorarían el requerimiento técnico de los referidos ítems. Al respecto, precisa además que, en ambos casos, su solicitudes inicialmente formuladas a través de consultas no fueron aceptadas en la medida que la Entidad señaló que no cuenta con el equipo que permita operar el bisturí armónico, sin embargo, dado que la oferta incluiría la cesión en uso de dos (2) equipos que permitan operarlos, no aceptar dicha oferta, la cual superaría lo solicitado, vulneraría lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley. Por otro lado, a través de las Observaciones Nº 3 y Nº 4, el observante solicita que se incluya en las Bases la posibilidad de ofertar “pinzas para sellados de vasos con cuchilla de corte de 5 mm x 37 cm, con el compromiso de entregar en calidad de cesión en uso un equipo ENSEAL compatible con las pinzas ofertadas en caso de obtener la buena pro” respetando el rango de longitud establecido para cada uno de los ítems, pues indica que únicamente el 2 fabricante LIGASURE sería el que podría cumplir con lo requerido en las Bases. Al respecto, precisa además que, si bien a través del pliego de absolución de consultas el Comité Especial señala que habría aceptado la oferta de pinzas “compatibles con el equipo con que cuenta la institución”1, con ello no se elimina el direccionamiento del proceso a la compra de un producto específico de una marca específica, porque no existiría marca alguna en el mercado que fabrique pinzas compatibles con el equipo LIGASURE. Pronunciamiento Al respecto, el artículo 13 de la Ley, concordado con el artículo 11 del Reglamento, establece que la definición de los requerimientos técnicos mínimos es de exclusiva responsabilidad de la Entidad, sin mayor restricción que la de permitir la mayor concurrencia de proveedores en el mercado, y que resulten razonables con el objeto de convocatoria. Así también, en el artículo 11 del Reglamento se precisa que para la descripción de los bienes y servicios a contratar no se podrá hacer referencia a marcas o nombres comerciales, patentes, diseños o tipos particulares, fabricantes determinados, ni descripción que oriente la adquisición o contratación de marca, fabricante o tipo de producto específico, siendo únicamente posible solicitar una marca o tipo de producto determinado cuando ello responda a un proceso de estandarización debidamente sustentado, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad. En el presente caso, en el pliego de absolución de observaciones, con relación a las Observaciones Nº 1 y Nº 2, el Comité Especial señaló no acoger la presente observación, precisando que “el área usuaria solicita disector coagulador de radiofrecuencia para cirugía abierta, por lo tanto, se deberá basar en las especificaciones técnicas”. Por su parte, en el informe técnico remitido con motivo de la elevación de observaciones, se indica que “(…) el Comité debe señalar 3 consideraciones, primero, que no es sustentable ofertar un bien diferente al objeto de la convocatoria, segundo, el objeto de la convocatoria de material médico (ítems) es basado sobre un plan de inversión y equipamiento de la institución con tecnología de punta y por lo tanto, el usuario está en su derecho de contar con los insumos necesarios para el uso de dicha tecnología, y tercero, existe un directiva institucional Nº 004-GG-ESSALUD-2009 que norma el ingreso de equipos en cesión en uso para equipos de laboratorio y que debe servir de referencia para todo proceso de licitación en que se considere esta modalidad de cesión de uso pues los proveedores y los equipos deben cumplir ciertas características y prestaciones mínimas a fin de garantizar la atención continua y permanente para la seguridad de los pacientes”. En tal sentido, considerando lo expuesto, y al ser de responsabilidad exclusiva de la Entidad la determinación de los requisitos técnicos mínimos, este Organismo Supervisor ha dispuesto NO ACOGER las Observaciones N° 1, Nº 2, Nº 3 y Nº 4. 1 Inicialmente, se aprecia que en las especificaciones técnicas contenidas en el Capítulo III de las Bases se solicitaba para los referidos ítems: “Pinza para sellado de vasos con cuchilla de corte de 10 mm x 37 cm. de longitud para equipo de LIGASURE” y “Pinza para sellado de vasos con cuchilla de corte de 5 mm de diámetro x 37 cm. de longitud para equipo de LIGASURE”, respectivamente. 3 Sin perjuicio de lo expuesto, el Comité Especial, con ocasión de la integración de Bases, deberá registrar en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) la documentación que dé cuenta de la existencia de pluralidad de proveedores y marcas en la posibilidad de ofertar los bienes requeridos para ambos ítems, considerando la totalidad de las especificaciones técnicas establecidas. En caso no se pueda acreditar ello, y que se concluya que, a efectos de satisfacer la necesidad de la Entidad, únicamente se podría optar por los bienes requeridos, se evidenciaría la omisión de haber tenido que realizar el correspondiente procedimiento de estandarización de conformidad con lo establecido en el artículo 11 del Reglamento, para lo cual debería haberse seguido los lineamientos para la contratación en la que se hace referencia a determinada marca o tipo particular, establecidos en la Directiva Nº 010-2009-OSCE/CD, motivo por el cual se habría incurrido en un vicio que acarrearía la nulidad del proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 56 de la Ley. 3. CONTENIDO DE LAS BASES CONTRARIO A LA NORMATIVA SOBRE CONTRATACIONES DEL ESTADO En ejercicio de su función de velar por el cumplimiento de la normativa vigente en materia de contrataciones del Estado, conforme a lo señalado en el inciso a) del artículo 58 de la Ley, este Organismo Supervisor ha procedido a realizar la revisión de las Bases remitidas, habiendo detectado el siguiente contenido contrario a la Ley y el Reglamento. 3.1. Registro de participantes y formulación de consultas y observaciones De la revisión efectuada a las Bases se desprende que el horario para el registro de participantes, así como para la formulación de consultas y observaciones a las Bases, ha sido previsto de “9:00 a 13:00 horas”. Al respecto, cabe precisar que el numeral 1 del artículo 138 de la Ley Nº 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General, establece que el horario de atención de las Entidades, para la realización de cualquier actuación, deberá coincidir con el régimen de horas hábiles establecido para la atención al público, sin que en ningún caso la atención a los usuarios pueda ser inferior a ocho horas diarias consecutivas. Siendo ello así, se advierte que el horario previsto en las Bases para el registro de participantes y para la formulación de consultas y observaciones resulta inferior a las ocho (8) horas diarias consecutivas a las que se hace referencia en el párrafo precedente, lo que podría limitar la libre competencia. No obstante ello, de los antecedentes remitidos se aprecia que pese a esa restricción, existe una cantidad considerable de participantes inscritos2, al punto que se ha solicitado la elevación de Bases, oportunidad en la que este Organismo Supervisor, además de absolver las observaciones formuladas, efectuará una revisión general de las Bases a fin de disponer las correcciones que resulten pertinentes. En tal sentido, con relación al plazo para el registro de participantes, con motivo de la integración de las Bases, éste deberá ser modificado a efectos de adecuarlo a lo indicado precedentemente. 2 Trece (13) participantes registrados según la revisión del expediente remitido con motivo de la elevación de observaciones. 4 Por otro lado, con relación al horario para formular consultas y observaciones a las Bases, el Titular de la Entidad deberá adoptar las medidas correctivas que resulten pertinentes para que, en lo sucesivo, no se incurra en la referida conducta, la cual podría limitar la participación de potenciales postores en los procesos de selección que convoque, generando así un vicio que acarrearía la nulidad del proceso de selección. 3.2. Contenido de las propuestas 3.2.1. En la documentación de presentación obligatoria del numeral 2.6. de la Sección Específica de las Bases, deberá tomarse en cuenta lo siguiente: - En el literal h) se está requiriendo carta de representación de la marca ofertada otorgada por el fabricante o dueño de la marca. Al respecto, deberá precisarse que también podrá presentarse una carta emitida por el distribuidor autorizado por el fabricante o dueño de la marca, toda vez que con ello se estaría fomentando la participación de proveedores que cuenten con una carta de representación emitida por un distribuidor autorizado, a su vez, por el fabricante o el dueño de la marca, anexando un documento que identifique dicha condición3. - En el literal h) se requiere: “Certificado del Registro Sanitario (…) Para productos importados deberán estar a nombre de la empresa postora. Para el caso de empresas distribuidoras de productos nacionales, podrán presentar copia simple del Registro Sanitario del fabricante con su respectiva carta de representación a nombre del postor (…)”. Al respecto, es preciso indicar que la Dirección General de Medicamentos, Insumos y Drogas – DIGEMID, ha indicado que “no es exigencia ser tenedor de certificado de registro de un producto importado o poseer registro sanitario de un producto importado y registrado en nuestro país por parte de un establecimiento farmacéutico (Droguería) para llevar a cabo su comercialización en territorio nacional”4. En tal sentido, con motivo de la integración de las Bases, deberá adecuarse las Bases a lo indicado precedentemente. - Con relación al Certificado de Buenas Prácticas de Manufactura - BPM, requerido en el literal j), se le informa que mediante Oficio Nº 3629-2010-DIGEMID-DG-DASERDICOSAN/MINSA, recibido el 17.NOV.2010, la Dirección General de Medicamentos, Insumos y Drogas – DIGEMID informó que, en vista a que en la Unión Europea no se emiten Certificados de Buenas Prácticas de Manufactura para el caso de los productos de clase I, productos de menor riesgo, se aceptará la presentación del Certificado de Cumplimiento de Norma ISO/EN 13845 y además la Declaración CE de conformidad del fabricante. Del mismo modo, señala que para el caso de los productos no incluidos en la clase I, se presentará el Certificado CE, el que implícitamente señala el cumplimiento del sistema de calidad, según lo exigido en las 3 En igual sentido los Pronunciamientos Nº 204-2009/DTN y Nº 148-2010/DTN 4 Oficio Nº 1494-2011-DIGEMID-DG/DAS/ATAG/MINSA de fecha 24.MAY.2011. 5 directivas de la Unión Europea. Asimismo, cabe señalar que mediante Oficio Nº 339-2011-DIGEMID-DG-DASERDICOSAN/MINSA, recibido el 08. FEB. 2011, la DIGEMID nos indica que “un certificado expedido por la FDA en el que se consigne el cumplimiento de las Buenas Prácticas de Manufactura, la relación de la planta evaluada y los productos y familia de productos que incluye el certificado, podría considerarse como documento alternativo a la presentación del Certificado de Buenas Prácticas de Manufactura”. Finalmente, es preciso indicar que este Organismo Supervisor, tal como se precisara en diversos Pronunciamientos5 y resoluciones del Tribunal de Contrataciones del Estado6, considera que siempre que el Certificado de Libre Venta o Libre Comercialización haga referencia al cumplimiento de las Buenas Prácticas de Manufactura, se estaría cumpliendo con garantizar la correcta fabricación de sus productos e insumos, y la observancia de los estándares establecidos para su fabricación, en función a los criterios de calidad requeridos, por lo que dicho certificado podría requerirse en reemplazo del Certificado de Buenas Prácticas de Manufactura, siempre que en éste se haga referencia al cumplimiento de estas últimas. En tal sentido, con motivo de la integración de las Bases, deberá adecuarse el referido literal considerando lo expuesto. - Con relación al Certificado de Buenas Prácticas de Almacenamiento – BPA, requerido en el literal k), es preciso indicar que existiendo la posibilidad de que los postores contraten el servicio de almacenamiento con un tercero, con motivo de la integración de las Bases, deberá consignarse dicha posibilidad. Para tal efecto, deberá tomarse en cuenta que la DIGEMID7 ha indicado lo siguiente: “(…) en la Auditoría de Certificación, no sólo se verificaría el proceso de almacenamiento, sino además de ello se realiza la trazabilidad de cada producto, tanto en la empresa que presta, como en la empresa que solicita el servicio de almacenamiento, interrelacionándose en forma completa e integral, por lo que, no sería suficiente un contrato de servicio de almacenamiento con un tercero que cuenta con certificado de BPA para acreditar en forma total el cumplimiento de las Buenas Prácticas de Almacenamiento, sino que también el contratante deberá acreditar el cumplimiento de los procesos que le corresponden8”. En tal sentido, con motivo de la integración de Bases, deberá cumplirse con adecuar el referido literal de conformidad con lo expuesto precedentemente. 5 Pronunciamiento Nº 043-2009/DOP y Pronunciamiento Nº 111-2010/DTN, entre otros. 6 Resolución Nº 510-2008-TC-S1, Resolución Nº 2560-2009-TC-S2, entre otras. 7 A través del Oficio Nº 3082-2010-DIGEMID-DG/MINSA de fecha 30.SET.2010, la DIGEMID remitió a este Organismo Supervisor el Informe Nº 200-2010/DIGEMID-DAS-ERDICOSAN/MINSA, elaborado por la Dirección de Autorizaciones Sanitarias, y el Memorandum Nº 1582-2010-DIGEMID-DCVS-ECVE/MINSA, elaborado por la Dirección de Control y Vigilancia Sanitaria. 8 Al respecto, es preciso indicar que a través del Oficio Nº 1191-2011-DIGEMID-DG-DCVS-ECVE/MINSA, recibido por este Organismo Supervisor el 28.ABR.2011, la DIGEMID, precisa al respecto que “el contratante deberá acreditar el cumplimiento de los procesos que le corresponden mediante el Certificado de Buenas Prácticas de Almacenamiento a su nombre. 6 - En el literal o), con relación a la presentación de las muestras, se indica que se procederá a evaluar el “cumplimiento de las especificaciones técnicas”, el “cumplimiento de la normatividad vigente” y la “funcionalidad en concordancia con la documentación presentada en la oferta”, habiéndose establecido que la metodología a utilizar para ello será la verificación organoléptica. Al respecto, con motivo de la integración de las Bases, deberá precisarse el detalle de cuáles serán las especificaciones técnicas y funcionalidades a verificar y el procedimiento que será utilizado para tal efecto (debiendo describir de manera objetiva dicho procedimiento), considerando el alcance de la metodología prevista en las Bases. Así también, en tanto no resulta claro de las disposiciones contenidas en las Bases 9, deberá precisarse el órgano responsable de evaluar dichas muestras, así como la fecha, lugar y hora en que deberá ser presentada, a efectos de no inducir a error a los participantes. De no cumplir con lo indicado precedentemente, deberá suprimirse la presentación de muestras de las Bases. 3.2.2. En la documentación de presentación facultativa del numeral 2.6. de la Sección Específica de las Bases, se aprecia que en el literal a) se solicita la presentación del “Certificado de inscripción o reinscripción en el Registro de la Micro y Pequeña Empresa – REMYPE”. Al respecto, cabe precisar que, de acuerdo con el artículo 73 del Reglamento, ante un empate, en las adjudicaciones de menor cuantía y en las adjudicaciones directas, el primer y segundo criterio de desempate está relacionado en otorgar la buena pro a favor de las micro y pequeñas empresas (MYPES). Sin embargo, tal criterio no es aplicado ni en los concursos públicos ni en las licitaciones públicas, como es el caso del presente proceso; en esa medida, deberá ser suprimida la presentación de dicho documento. 3.2.3. Dentro del acápite correspondiente a la propuesta económica, con relación a la garantía de seriedad de oferta, deberá corregirse los montos correspondientes a los ítems 9, 10, 11 y 13, teniendo en cuenta lo dispuesto por el Tribunal de Contrataciones del Estado en la Resolución Nº 2036-2009-TC-S2, que indica que en el supuesto que el 2% del valor referencial arroje una cifra con más de dos (2) decimales, deberá considerarse solo hasta el segundo decimal, sin efectuar redondeo alguno, es decir sin incrementarlo, puesto que de lo contrario estaría excediéndose el porcentaje permitido por la normativa en materia de contratación estatal. En las Bases se indica que “Todas las muestras serán presentadas en un solo paquete cerrado, separado de la documentación acompañada de la Guía de Remisión correspondiente y serán entregadas en la fecha, lugar, y hora señaladas”. Sin embargo, no se advierte la existencia de disposición en las Bases donde se precise dicha información. 9 7 3.3. Requisitos y plazo para la suscripción del contrato 3.3.1. Dentro los requisitos para la suscripción del contrato, contenidos en el numeral 2.7. de la Sección Específica de las Bases, con motivo de la integración de las Bases, deberá eliminarse la duplicidad advertida con relación a la presentación de la “copia del RUC de la empresa”. 3.3.2. En el numeral 2.8 de la Sección Específica de las Bases, deberá precisarse el plazo para la suscripción del contrato, así como que éste se contabilizará a partir del día siguiente de la citación por parte de la Entidad al postor ganador de la buena pro. 3.4. Factor denominado “Experiencia del postor” En las Bases se ha establecido lo siguiente: “La asignación de puntaje, será de acuerdo al siguiente criterio: Monto mayor del 300% al 500% del valor referencial 40 puntos total ó del valor referencial del ítem cotizado Monto mayor del 200% al 300% del valor referencial 30 puntos total ó del valor referencial del ítem cotizado Monto mayor del 100% al 200% del valor referencial 20 puntos total ó del valor referencial del ítem cotizado Monto mayor del 50% al 100% del valor referencial 10 puntos total ó del valor referencial del ítem cotizado Al respecto, es preciso indicar que toda vez que la evaluación deberá realizarse por ítem, sin perjuicio que un postor se presente a todos los ítems convocados, con motivo de la integración de Bases, deberá suprimirse la referencia a “del valor referencial total”, por no corresponder. 3.5. Del pliego de absolución de consultas y observaciones Al absolver las consultas y observaciones presentadas por los participantes, se advierte que el Comité Especial ha efectuado una serie de modificaciones a los requisitos mínimos. Al respecto, cabe señalar que el Comité Especial carece de competencia para autorizar, de manera independiente, la modificación de dichos requisitos, por cuanto su determinación corresponde al área de dónde provienen los requerimientos. En esa medida, deberá registrarse en el SEACE, junto con la integración de Bases, la documentación que acredite que dichas modificaciones a los requerimientos técnicos mínimos contaron con la autorización del área usuaria. 3.6. Otras precisiones 3.6.1. Se advierte que en el caso de algunos ítems, en el numeral 1.4. del Capítulo I de la Sección Específica de las Bases, la descripción de los bienes no concuerda con aquella prevista en el Capítulo III de la Sección Específica de las Bases, por lo que, 8 con motivo de la integración de Bases, deberá cumplirse con corregir la referida incongruencia. 3.6.2. Teniendo en consideración que el valor referencial del presente proceso supera las 600 (seiscientas) UIT, un eventual recurso de apelación será presentado, ante el Tribunal de Contrataciones del Estado. En esa medida, corresponde modificar el numeral 2.1 de la Sección General, así como el numeral 2.13 de la Sección Específica de las Bases. 3.6.3. Deberá cumplirse con lo indicado en la Notificación Nº 9231-2011 de la Subdirección de Supervisión de este Organismo Supervisor realizada a través del SEACE. 4. CONCLUSIONES En virtud de lo expuesto, este Organismo Supervisor ha dispuesto: 4.1 NO ACOGER las Observaciones N° 1, Nº 2, N° 3 y Nº 4, formuladas por el participante CURAMED S.A., contra las Bases de la Licitación Pública Nº 052-2011ESSSALUD /RAA, convocada para la “Adquisición de material médico para la Red Asistencial Almenara”. Sin perjuicio de lo señalado, deberá cumplirse con lo dispuesto por este Organismo Supervisor. 4.2 El Comité Especial deberá tener en cuenta las observaciones formuladas en el numeral 3 del presente Pronunciamiento a fin de efectuar las modificaciones a las Bases que hubiere a lugar. 4.3 Publicado el Pronunciamiento del OSCE en el SEACE, el Comité Especial deberá implementarlo estrictamente, aun cuando ello implique que dicho órgano acuerde bajo responsabilidad, la suspensión temporal del proceso y/o la prórroga de sus etapas, en atención a la complejidad de las correcciones, adecuaciones o acreditaciones que sea necesario realizar, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 58 del Reglamento. 4.4 A efectos de integrar las Bases, el Comité Especial también deberá incorporar al texto original de las Bases todas las correcciones, precisiones y/o modificaciones dispuestas en el pliego de absolución de consultas, en el pliego de absolución de observaciones y en el Pronunciamiento, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 60 del Reglamento. 4.5 Conforme al artículo 58 del Reglamento, compete exclusivamente al Comité Especial implementar estrictamente lo dispuesto por este Organismo Supervisor en el presente Pronunciamiento, bajo responsabilidad, no pudiendo continuarse con el trámite del proceso en tanto las Bases no hayan sido integradas correctamente, bajo sanción de nulidad de todos los actos posteriores. 4.6 Al momento de integrar las Bases el Comité Especial deberá modificar las fechas de registro de participantes, integración de Bases, presentación de propuestas y otorgamiento de la buena pro, para lo cual deberá considerar que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 53 del Reglamento, las personas naturales y jurídicas que deseen participar en el presente proceso de selección podrán registrarse hasta un (1) día 9 después de haber quedado integradas las Bases, y que, a tenor del artículo 24 del Reglamento, entre la integración de Bases y la presentación de propuestas no podrá mediar menos de cinco (5) días hábiles, computados a partir del día siguiente de la publicación de las Bases integradas en el SEACE. Jesús María, 16 de setiembre de 2011 JUAN ANTONIO SILVA SOLOGUREN Director Técnico Normativo FRJ/