Oficio 220-115024 Del 15 de Septiembre de 2009

Oficio 220-115024 Del 15 de Septiembre de 2009
Ref :
Declaratoria de la situación de control / responsabilidad de la controlante por las
obligaciones de la controlada a la luz de la Ley 1116 de 2006.
Me refiero a su comunicación radicada con el No. 2009-01-231044, mediante la cual formula los interrogantes
que en seguida serán resumidos, para encontrar su respuesta en las consideraciones jurídicas atinentes a
los temas que involucran, no sin antes advertir que los conceptos emitidos por la Superintendencia en
desarrollo del artículo 25 del C.C.A., son de carácter general y abstracto, esto es que no apuntan a resolver
situaciones concretas y por ende, no comprometen la responsabilidad del Despacho ni son vinculantes para
sus destinatarios.
1. En cuánto tiempo, desde la fecha de inicio de investigación se define la situación de control, es decir si una
Sociedad es Controlante y la otra Sociedad es Subordinada.
2. En Caso de decretar la situación de control, dicha Resolución es apelable? En caso afirmativo indicar el
término.
3. En qué casos la Sociedad Controlante es responsable por los pasivos o acreencias de la Sociedad
Subordinada.
4. Qué efectos patrimoniales, jurídicos, tienen tanto para la Sociedad Controlante como la Subordinada, el
decreto de la situación de control, en términos de funcionamiento normal.
5. En caso de que la Sociedad Subordinada se vaya a liquidación es posible, también en ese periodo de
liquidación, solicitar que se decrete la situación de control y qué consecuencias tiene dicha declaración.
6. En caso de que la Sociedad Subordinada se vaya a liquidación es posible reclamar a la Sociedad Controlante
el pago de las acreencias, deudas o pasivos?.
7. En caso de ser responsable la Sociedad Controlante de las acreencias, deudas o pasivos de la Sociedad
Subordinada, hasta porqué monto o porcentaje es responsable.
I. De la obligación de inscribir la Situación de Control o Grupo Empresarial en el Registro Mercantil
de la Cámara de Comercio.
En primer término se debe señalar que en el régimen de matrices y subordinadas consagrado en los artículos
26 y siguientes de la Ley 222 de 1995, se determinan los presupuestos actuales de control, y se señalan los
efectos que de él se derivan, tales como la inscripción en el registro mercantil, la consolidación de estados
financieros, la presentación del informe especial, la prohibición de la imbricación, la posibilidad de verificar la
realidad de las operaciones entre vinculadas y la responsabilidad subsidiaria de la matriz frente las controladas,
entre otros.
Ahora, aunque el artículo 30 de la mencionada Ley, establece en cabeza del controlante la obligación de
efectuar la inscripción en el registro mercantil de la situación de control a que haya lugar, mediante documento
privado que debe contener la información relativa al nombre, domicilio, nacionalidad y actividad de los
vinculados, así como el presupuesto que en cada caso da lugar a la situación de control, para lo que fija un
término de treinta (30) días contados desde la fecha en que se configure la situación de control, la misma
norma faculta a las Superintendencias de Sociedades o en su caso a la Financiera de Colombia, para que de
oficio o a solicitud de cualquier interesado, declare la situación de vinculación y ordene la inscripción en el
registro mercantil, sin perjuicio de la imposición de multas a que haya lugar por dicha omisión. Lo mismo se
predica respecto de las sociedades matrices que se encuentren en estado de liquidación, pues ellas en igualdad
de condiciones son sujetos para todos los efectos de las mismas obligaciones que la ley impone por su
condición.
En el último evento, esta Superintendencia por conducto de la Delegatura de Inspección, Vigilancia y Control
ha de surtir el trámite que corresponda según que la actuación se lleve a cabo de oficio o a petición de parte,
lo que implica adelantar la investigación que comporta entre otros recaudar, evaluar y controvertir la
información a que haya lugar con sujeción a las formalidades y requisitos previstos en las disposiciones legales
correspondientes, y la definición de la situación puede tomarse meses depende de la complejidad de las
relaciones entre las compañías y el acopio probatorio del expediente.
Ello sin perder de vista que se está frente a una actuación administrativa regulada por el Código Contencioso
Administrativo que ha de concluir con una decisión de carácter particular, sujeta entre otros al artículo 50
ibidem, de acuerdo con el cual contra los actos de esa índole que emita la Entidad, procederá el recurso de
reposición dentro de los cinco días siguientes a la notificación personal o la desfijación del edicto, en los
términos y bajo las condiciones que al efecto señalan los artículo 51 y siguientes del mismo Código.
II. Responsabilidad de la matriz frente a las obligaciones de las subordinadas.
La responsabilidad subsidiaria que tiene la matriz o controlante por las obligaciones de la controlada, no se
hace exigible por la simple relación de subordinación, pues para ello se requiere la verificación de las
condiciones consagradas en la ley; en esa medida, ni la ocurrencia de los hechos constitutivos del control, ni
la declaratoria de la situación respectiva que no es un acto constitutivo, surten por sí mismo ningún efecto que
altere la situación jurídica o patrimonial de las vinculadas.
En efecto, el artículo 61 de la Ley 1116 de 2006, que sustituyó en los mismos términos el precepto
anteriormente contenido en el parágrafo del artículo 148 de la mencionada Ley 222 de 1995, establece que
cuando la situación de insolvencia o de liquidación judicial haya sido producida por causa o con ocasión de las
actuaciones que haya realizado la sociedad controlante en virtud de la subordinación y en interés de ésta o de
cualquiera de sus subordinadas y, en contra del beneficio de la concursada, la matriz o controlante responderá
en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella; de manera expresa la norma advierte que se presumirá
que la sociedad está en situación concursal por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz
o sus vinculadas, según el caso, demuestren lo contrario.
Así, la prueba en este evento se invierte a través de una presunción legal, de suerte que la matriz puede
demostrar que el proceso de reorganización o de liquidación judicial no se produjo por actuaciones derivadas
del control.
Igualmente por tratarse de una responsabilidad subsidiaria, es necesario verificar en cada caso que la sociedad
subordinada no está en condiciones patrimoniales de atender las obligaciones a su cargo y el consiguiente
perjuicio para los acreedores, pues de no ser así, será ella la llamada a responder con sus activos.
Por último, para hacer efectiva la responsabilidad es preciso llevar a cabo un proceso declarativo, en los
términos que la mencionada disposición indica, a cuyo tenor se tiene que el juez del concurso (artículo 6º de
la cita Ley 1116) habrá de conocer a solicitud de parte de la presente acción, la cual se tramitará mediante
procedimiento abreviado, indicando que la acción tendrá una caducidad de cuatro años.
Para una mayor ilustración puede consultar entre otros la circular externa No 30 del 26 de noviembre de 1997
emanada de esta Superintendencia, así como los diversos conceptos jurídicos que aparecen en la P. WEB de
la misma.