Professor of Civil Law and Law and Economics From the SelectedWorks of Renzo E. Saavedra Velazco September 7, 2012 ¿Sabías que la gente sigue diciendo que tú y yo estamos locos? Renzo E. Saavedra Velazco Available at: http://works.bepress.com/renzo_saavedra/66/ ¿Sabías que la gente sigue diciendo que tú y yo estamos locos? En la presente nota se desea subrayar cómo el sector más extremo del Law and Economics tradicional tiende a minusvalorar los descubrimiento del Behavioral Law and Economics para lo cual se sugieren algunas explicaciones que podrían explicar este tipo de reacción, además de ser un síntoma de “esquizofrenia económica”. Palabras clave: Análisis económico del Derecho, Anomalías, Behavioral Law and Economics, Sesgos. ¿SABÍAS QUE LA GENTE SIGUE DICIENDO QUE TÚ Y YO ESTAMOS LOCOS? RENZO E. SAAVEDRA VELAZCO() No, no se equivocan. La alusión que se efectúa es al sketch popularizado por Chespirito donde un par de “chifladitos” (así se llamaba el segmento del programa) terminaban inmersos en las más disparatadas situaciones pese a que, en un inicio, nada se apartaba de la “normalidad” de la vida diaria. Era tan importante esta pregunta que, en mi opinión, el sketch se habría visto incompleto si es que Lucas Tañeda no formulaba esa pregunta a Chaparrón Bonaparte, la cual generaba una breve conversación en la que ambos sorprendidos por las “habladurías” de los vecinos se limitaban a reafirmar su cordura. Así como los protagonistas de este segmento cómico se proponían ignorar las acusaciones de locura que hacían sus vecinos, la perspectiva más tradicional del Law and Economics (o L&E) se empeña en ignorar o desechar a priori las observaciones que sus “vecinos” (los seguidores del Behavioral Law and Economics o BL&E) les viene formulando desde hace años. En mi opinión es interesante constatar, ¡y en verdad me parece fascinante!, cierto grado de “dogmatismo” en los propulsores del L&E con respecto a las bases ideológicas de su posición, pese a que no diré que me causa sorpresa puesto que parte sustancial de su trabajo se ve cuestionado. No hay nada más humano, al menos en lo que al plano académico se refiere, que responder con aprensión e incluso diría con desdén cuando una nueva posición doctrinal intenta sustituir o acotar corrientes consolidadas. Tengo que hacer aquí una precisión. No estoy aseverando que los académicos que conforman el mainstream del L&E intentan maliciosamente poner trabas a aquellas ideas que se apartan de lo que constituye su saber tradicional. En realidad, sus objeciones, como a tales estudiosos les gusta afirmar en relación a las conductas económicamente relevantes, son sumamente válidas “en el agregado” o, si se prefiere, cuando se suma la exteriorización de las preferencias individuales queda relativamente claro que las observaciones sí recogen criticas solventes (a pesar de ello, es cierto que algunos elevan cuestionamientos con el propósito de mantener el status quo). Habiendo llegado a este punto quiero recordar una sagaz crítica1 que tiempo atrás formuló el profesor Alfredo Bullard con respecto a aquellos abogados que exhibían síntomas de lo que él denominó “esquizofrenia jurídica”. Tales síntomas se resumían en la negación de la realidad (a fin de defender “su” propia versión de la realidad) y por ende observan ilusiones de eventos o a entidades inexistentes. Dadas estas peculiaridades, este grupo de abogados respondían de manera adversa frente a toda aproximación funcional que los hacía descender del “cielo de los conceptos jurídicos” y ver la realidad tal y como es. Ahora, en este punto el planteamiento de Bullard es correcto. Lo interesante es constatar que un sector del Law and Economics incurre exactamente en lo mismo, abraza fervientemente las premisas sobre las que se modela el comportamiento económicamente relevante. No discutiré aquí la necesidad de simplificar la realidad, ni tampoco que el esbozo de la economía y del L&E sugerido por Bullard es de corte positivo, ambos asuntos son incuestionables, tal como lo he () 1 Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Asociado del Estudio Osterling. Profesor en la PUCP y en la Universidad ESAN. Estudios de Maestría en Derecho de Empresa con mención en Derecho del mercado en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Diploma de Especialización en el Programa Latinoamericano de Law and Economics auspiciado por George Mason University y por la Asociación Latinoamericana e Ibérica de Derecho y Economía (ALACDE). Miembro de la Associazione Italiana di Diritto Comparato y de ALACDE. Árbitro del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la PUCP. Una crítica que aparece en BULLARD G., Alfredo, Esquizofrenia jurídica: El impacto del análisis económico del derecho en el Perú, en Themis, núm. 44, 2002, pp. 17-35. expuesto en otra oportunidad2. Sin embargo, me parece curioso atestiguar como una asunción positiva –cuyo propósito es la predicción de conductas y no la descripción de la realidad– se ha convertido –por obra de la consolidación de la economía– en una proposición normativa. Los economistas tienden cada vez más no a asumir, sino a dar por sentado, candorosamente, que las conductas y decisiones de los agentes económicos que se materializan en los hechos son (o “deber ser”) consistentes con sus construcciones (¿no era que esto sucedía al revés?) y si ello no se produce (¡debe ser por una razón inexplicable que no merece mayor atención, ya que no incrementa el poder predictivo de la teoría!). La conclusión, para los economistas, es simple: el conjunto de investigaciones detectan anomalías y no auténticos cuestionamientos a “la” teoría (la pregunta de si la teoría es perfectible no se plantea como alternativa). ¿A qué les suena lo apenas descrito? ¡Una manifestación de esquizofrenia, ni más ni menos! Pero eso sí, esta es de carácter económica. La cuestión que deseo exponer no es tanto los defectos en el comportamiento de quienes se adhieren a posturas extremas del mainstream económico (y, por lógica extensión, del L&E), sino más bien evidenciar cómo al cerrarnos en nuestro marco de referencia ocasionamos algo peor que un dialogo entre sordos: creamos un contexto favorable para que se manifieste una tendencia a menospreciar los méritos de la posición contraria. En mi opinión, los aportes del mainstream del L&E son indiscutibles. Empero, ello no justifica la tendencia a minusvalorar la idea de potenciar su poder predictivo mejorando sus asunciones, sobre todo si tal esfuerzo se despliega no a través de elucubraciones abstractas carentes de todo sustento empírico, sino justamente dispensando atención a la realidad, inhibiendo así los casos de “esquizofrenia” (sea jurídica, sea económica). Intuyo que esta observación puede causar sobresalto, pero no debería hacerlo. Cuando a fines de 1980 e inicios de 1990, el L&E irrumpió con inusitada fuerza en el sistema jurídico peruano, el sustento que ofrecía era esencialmente lógico (se centró en los incentivos) y no se ofrecían estudios empíricos que lo avalaran (más que en contados y muy relevantes casos). A pesar de ello, el L&E se asentó y hoy no es visto como una rara avis. Con esa lógica, ¿por qué no darle la oportunidad a una corriente que ofrece investigaciones empíricas que avalan sus aserciones? Tal vez el rechazo se genera por una errada interpretación de lo que resulta ser el BL&E (así como sus bases ideológicas) o, lo que también me parece probable, la ineludible consecuencia anexa a la estrategia de difusión elegida por sus promotores, quienes se centran demasiado en subrayar la existencia de interminables sesgos y heurísticas. En términos jurídicos, el rechazo podría generarse –y esto todavía no ha sido siquiera sugerido en nuestro medio debido a la “novedad” del BL&E– en la enorme importancia del contexto (lo cual se erigiría en un obstáculo para formular reglas con afán de generalidad) y la posibilidad de sugerir políticas contradictorias acogiendo ciertos sesgos y heurísticas (aquí habría que dar razones para estas elecciones y porque importa descartar a otros sesgos y heurísticas pues, de lo contrario, podríamos estar manifestando nosotros mismos determinados sesgos). No niego que las críticas intentan iluminar varios de los defectos del BL&E que no han sido abordados por sus propulsores, es por esta razón que en los próximos posts me dedicaré a esbozar sus bases para superar algunos prejuicios recurrentes y además para brindar algunas respuestas a varios cuestionamientos. Un aspecto que no deseo pasar por alto es que la pregunta que sirve de título para el presente post puede interpretarse en otro sentido, ¿no será que quienes promovemos el BLE somos en realidad los locos? Debo confesar que lo idea me asaltó en más de una ocasión, sin embargo no brindaré una respuesta… prefiero dejarlos a ustedes en la más plena libertad de llegar a sus propias conclusiones. 2 La alusión es a SAAVEDRA V ELAZCO, Renzo E., Deconstruyendo al homo economicus: Una revisión conductual a un paradigma del Law and Economics, en Ius et veritas, año XXI, núm. 42, 2011, pp. 54-85.