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Diario Civil Nro 62– 29.02.2016
Algunas consideraciones en torno a la acción judicial tendiente a obligar a una empresa a
efectuar un recall de un producto defectuoso
Por Adrián Bengolea y Nicolás Vazquez
1. El Recall en el sistema legal argentino:
Se define como Recall al retiro de productos considerados como de potencial riesgo para la salud del consumidor y/o cuando presenten faltas en
la información del etiquetado, o incumplimiento de la legislación vigente. El objetivo de este procedimiento no es solamente proteger la salud de la
población, garantizado el suministro de productos sanos e inocuos, sino también cumplir con la legislación relativa al derecho del consumidor, como ser
el derecho a la información.
Para una mejor aproximación al concepto, el Recall se debe diferenciar de la “recuperación de producto o de mercado”, la cual se refiere a
remoción del producto, por razones legales, por no cumplir con estándares de calidad o especificaciones técnicas, sin que exista riesgo a la salud del
consumidor.
En el sistema legal argentino, el deber de efectuar Recall vendría a emanar del deber de información y seguridad que el proveedor de bienes debe
a los consumidores y que están regulados expresamente en los arts. 4, 5 y 6 de la Ley de Defensa del Consumidor. En forma más específica, el poder
Poder Ejecutivo, al reglamentar la ley 24.240 dicta el Decreto 1798/94 que reglamenta someramente el deber de los proveedores de informar mediante
anuncios publiciatarios suficientes la peligrosidad del producto al disponer "Los proveedores de cosas o servicios que, posteriormente a la introducción
de los mismos en el mercado de consumo, tengan conocimiento de su peligrosidad, deberán comunicar inmediatamente tal circunstancia a las
autoridades competentes y a los consumidores mediante anuncios publicitarios suficientes." (reglamentación de los arts. 4, 5 y 6 de la Ley 24.240).
Tal como manifiesta Leonardo A. Ruchtein1 esta obligación de comunicación a la autoridad competente y a los usuarios es el espíritu de la
reglamentación. Sostiene el autor que la conducta debida brinda la posibilidad a la autoridad de aplicación de tomar nota del inconveniente denunciado,
y evaluar luego si la campaña dispuesta por el proveedor se corresponde con el grado de defecto y peligrosidad informado, pudiendo en su caso y en
uso de sus facultades disponer modificaciones y ampliaciones en la misma, o solicitar las precisiones que considere. Por otro lado, esta comunicación al
usuario/consumidor le brindará la posibilidad de efectuar las diligencias necesarias dispuestas por el proveedor.
Si bien el texto no manda a efectuar el recall propiamente dicho, entendemos que de la interpretación armoniosa bajo los principios consagrados
por el art. 1.094 del CCyCN y del art. 3, tercer párrafo, de la LDC, el juego entre el art. 4 del decreto 1798/94 con lo estipulado por los arts. 11, 12 y
c.c. de la Ley 24.240, el deber del proveedor del producto no se debe limitar a informar la peligrosidad del producto mediante anuncios publicitarios
suficientes, sino que debe extenderse al deber de efectuar el recall, conforme ha sido definido anteriormente, para que el universo de consumidores
accedan a la reparación satisfactoria del producto en cuestión, a exclusivo costo del proveedor.
En esta línea, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial ha sostenido en autos "D. B. de M., C. c. Sevel Argentina S. A. y otros" 2,
citando los precedentes "AGUEERA" (CSJN 22/4/97) y "Asociación Benghalensis " (CSJN, 1/6/2000).
Para que se torne exigible la obligación impuesta por el sistema normativo, el defecto debe cumplir con dos requisitos: 1) implicar peligrosidad para el
consumidor o la comunidad en general, y, 2) que el mismo importe una falla masiva. O sea, no alcanza con que el producto sea defectuoso, sino que el
mismo tiene que tener peligrosidad para la vida o salud del consumidor. Por ejemplo, un caso que podría implicar peligrosidad sería un defecto en la
fabricación de airbags que aumente la probabilidad de que los mismos no funcionen en caso de colisión.
El otro requisito exigido es que el defecto debe tener como causa un defecto de fabricación masivo. O sea, el defecto debe de afectar a toda una
línea de producción, lote, etc. En otras palabras, no jugaría ese deber de efectuar recall al estar ante un problema aislado del producto o bien en
cuestión. En este sentido, si el defecto no fuera masivo, la cuestión debería quedar subsumida dentro del régimen de garantías de la Ley de Defensa del
Consumidor y vicios redhibitorios del Código Civil.
2.- La acción judicial ante el incumplimiento del deber de efectuar Recall:
La norma no ha expresado las consecuencias del incumplimiento de la norma, dejando un vacío legal que debe interpretarse teniendo en cuenta
los principios protectorios del consumidor.
Entendemos que no existen dudas de que el incumplimiento del deber de efectuar el Recall, genera la posibilidad de que se exija judicialmente que la
empresa lo realice, en los términos y alcances del decreto en cuestión.
Esta acción, se encuentra en sintonía con la reciente legislación implementada por el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. En efecto, dicho
cuerpo introduce el instituto del deber de prevención de daños en su art. 1.710 (Deber de prevención del daño). Además de la acción de contenido
preventivo, la norma habilita la posibilidad de reparar daños y perjuicios causados por la demora en efectuar el recall. En ese caso, la empresa deberá al
consumidor o afectado, los daños y perjuicios causados por dicho desperfecto.
Recordemos que la novedosa redacción del Código Civil y Comercial habita establece en su artículo 1.717 que habrá antijuridicidad ante “Cualquier
Ruchtein, Leonardo A., Título: “Recall”, Publicado en: DJ02/10/2013, 1, Cita Online: AR/DOC/2748/2013
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial 05/10/2001, "se orienta a preservar la seguridad y la salud de los usuarios -actuales o potenciales- de esos
vehículos, y encuentra base de sustentación, ante todo, en el art. 42 de la Constitución Nacional, en cuanto consagra el derecho de los consumidores y usuarios
en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos, así como a una información adecuada y veraz, libertad de elección y
condiciones de trato equitativo y digno; y sobre todo en cuanto impone el deber de las autoridades de proveer a la protección de esos derechos, a la vez que en
el art. 43 se prevén medios expeditivos para su aseguramiento, reconociendo legitimación amplia al afectado para reclamar en tal sentido. El art. 52 de la LDC
reitera esa legitimación del consumidor en tanto sus intereses resulten afectados o amenazados." (...) "Ahora bien, esa falla, dada la producción y/o tratamiento
seriado de tales piezas, afectará inevitablemente a toda la serie o conjunto de ellas que tienen en común el material utilizado o tratado, o bien el mismo
proveedor o planta de tratamiento, lo que aconseja disponer que la demandada, adopte las medidas necesarias para que se modifiquen los procedimientos de
fabricación y/o tratamiento de las piezas aludidas, o se sustituyan en su caso por otras idóneas, correspondientes a la línea de vehículos (Fiat Duna) como el
que fuera objeto de autos, a fin de subsanar en las futuras unidades los defectos detectados (...)"
1
2
acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada”.
En definitiva, el incumplimiento de efectuar el Recall generaría dos especies de acción: una preventiva de daños y otra por daños derivados de su
incumplimiento.
3. Legitimación para el inicio de la acción:
La acción de corte preventivo podría ser efectuada mediante una acción colectiva iniciada por los legitimados autorizados por el art. 52 de la
LDC. También la misma podría ser iniciada en clave individual, ya que podría ser que un consumidor solicite judicialmente se obligue a la empresa a
efectuar el proceso de reparación del defecto de fábrica, solamente respecto a su producto.
La acción tendiente a reparar los eventuales daños y perjuicios que pudiera haber ocasionado la demora en efectuar el recall es, en principio, individual,
ya que se requiere de una prueba concreta de los daños sufridos por el consumidor. La misma puede ser iniciada como una acción individual común y
corriente o podría entablarse como incidente dentro del proceso colectivo (si existiere) tal como lo dispone la última parte del art. 54 de la LDC “Si se
trata de daños diferenciados para cada consumidor o usuario, de ser factible se establecerán grupos o clases de cada uno de ellos y, por vía incidental,
podrán éstos estimar y demandar la indemnización particular que les corresponda”.
Sin perjuicio de lo expuesto, voces doctrinarias comienzan a aceptar la posibilidad de que en el marco de una acción colectiva se condene a pagar a
cada afectado una suma de dinero “x” en concepto de daño punitivo, siempre que el modo de cuantificar el rubro no se encuentre atado circunstancias
individuales que rompan la homogeneidad de la clase. Se destaca también que el art. 52 bis de la LDC no prohíbe en absoluto la procedencia de este
tipo de reclamos en el marco de acciones colectivas.
4. El plazo de prescripción y el comienzo de su cómputo.
El plazo de prescripción de las acciones aludidas, sería el de tres años dispuesto por la LDC (art. 50 de la LDC). Aquí no hay mucho lugar para la
disidencia ya que estamos ante acciones que nacen de la misma Ley de Defensa del Consumidor.
El gran problema pasa por saber desde cuando comienza a correr el plazo de prescripción de dichas acciones. Aquí el tema se pone más espinoso,
ya que seguramente los proveedores tratarán de sostener que dicho corre desde el día que el consumidor recibe el producto. El problema de esa
propuesta es que muchos de estos defectos se mantienen ocultos a la simple vista del consumidor y ello provoca que el consumidor no tenga ni la
más remota idea de que tiene una acción para defender sus intereses.
Entendemos que en la medida que el vicio se mantenga oculto y la empresa persista en su la decisión dolosa de mantener desinformados a sus clientes,
el plazo para el ejercicio de las acciones no podrá empezar a computar, ya que los consumidores no estarían en condiciones de exigir una obligación
que desconocen.
Este principio se encuentra establecido en el art. 2.554 del nuevo Código Civil al establecer que “El transcurso del plazo de prescripción
comienza el día en que la prestación es exigible”. Es una verdad de perogrullo que no puede haber exigibilidad, si se desconoce el vicio, máxime
cuando ese desconocimiento es provocado por el mismo proveedor que oculta tal información.
Sobre este tema cabe traer a colación toda la jurisprudencia en materia de daños y perjuicios derivados de la contaminación ambiental, donde la
Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido reiteradamente que el plazo de prescripción comienza una vez que el afectado pudo haber
conocido de la relación de causalidad entre el daño y el agente contaminante3.
Lo mismo sucede en estos casos, mientras los vicios masivos de fabricación que causen peligrosidad no sean difundidos debidamente por los
fabricantes de productos, el plazo de reclamo para las acciones no nacerá.
Será el proveedor quien deba cargar con la prueba del conocimiento del vicio por parte del consumidor a fin de comenzar a computar el plazo de
prescripción de las acciones.
Es importante destacar que la toma de conocimiento del defecto, no implica que el plazo para ejercer estas acciones comiencen a correr. Para que
ello suceda, el consumidor no solo tiene que tomar conocimiento del defecto, sino que debe saber o tener amplias posibilidades de conocer que el
mismo tiene características de masividad. Es por ello que resulta imprescindible para el ejercicio de tal derecho que el proveedor del producto
defectuoso cumpla con lo estipulado por el art. 4 del Decreto 1798/94, ya que será la única vía idónea para que dicha masividad sea puesta en
conocimiento de los consumidores, especialmente con su deber de efectuar anuncios publicitarios “suficientes”4.
Por otro lado, esta solución más favorable el consumidor es la que se impone no solamente por aplicación del art. 3 de la LDC sino por un fuerte
contenido axiológico. No se puede olvidar de que estamos ante un incumplimiento de los más graves que se pueden encontrar en la vida diaria ya que
estamos ante defectos masivos y a su vez peligrosos para la salud de los miembros de una comunidad.
Ya es grave que haya defectos masivos y que la empresa no lo comunique, mucho más si esos defectos, conllevan riesgo para la salud de las
personas. La gravedad de tal omisión no puede ser premiada por el sistema legal protectorio, dándoles la posibilidad a los proveedores de que
comiencen a correr los términos de prescripción sin que los consumidores conozcan siquiera el problema que secretamente les aqueja.
La solución contraria sería equivalente a premiar la mala fe, arrasando el principio de buena fe establecido en el Código Civil y Comercial (art.
9). En línea con dicha norma, el artículo 10 de ese Código manda a los jueces a “ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de
la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización”. Si bien esas normas
hablan del abuso en el derecho, resultan mandatos para los jueces del país para evitar conductas desaprensivas hacia los clientes.
5.- Conclusión:
Podemos concluir que del juego de los arts. 4, 5 y 6 de la Ley de Defensa del Consumidor y del Decreto 1798/94 existe la posibilidad de que se
inicien acciones judiciales tendientes a obligar a las empresas a efectuar recall de sus productos, siempre y cuando estemos antes fallas masivas y
potencialmente peligrosas para la salud de los consumidores.
El plazo de acción preventiva (así como la de daños si correspondiere) es de 3 años (art. 50 de la LDC) y se deberá contar dicho plazo recién cuando la
comunidad tome conocimiento de la existencia del vicio así como de su masividad.
Peña Chacón, Mario, “Daño Ambiental y Prescripción”, publicado en la página web de la CIDH http://www.corteidh.or.cr/tablas/r31079.pdf
Lamentablemente esta cuestión no se encuentra regulada con el detalle que requiere la complejidad de la cuestión, y por tanto quedará para la interpretación de
la autoridad administrativa o judicial correspondiente. Como aproximación al tema, estimamos razonable que la publicidad de la convocatoria tiene que tener
íntima relación con la publicidad efectuada para la promoción del producto a la comunidad. A mayor cantidad de publicidad previa, mayor será el deber de dar a
conocer el proceso de recall.
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