Consulta Previa de Medidas Legislativas y Administrativas de

JUAN FERNANDO CRISTO BUSTOS
Ministro del Interior
CARMEN INÉS VÁSQUEZ CAMACHO
Viceministra para la Participación e Igualdad de Derechos
ÁLVARO ECHEVERRY LONDOÑO
Director (E) de Asuntos para Comunidades Negras,
Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras
ALEXANDRA CÓRDOBA MONROY
Coordinadora Grupo de Gestión Interinstitucional
MARTHA LUZ CHAVERRA RÍOS
Gerente Fortalecimiento Institucional
Programa para Afrodescendientes e Indígenas de USAID
2015
Elaboración Metodológica: Nelson Sánchez
Diseño y Diagramación: Nelson Sánchez
Angela Franco V.
TABLA DE CONTENIDO
1. ¿QUÉ ES LA CONSULTA PREVIA?
2. ¿CUÁL ES EL VÍNCULO ENTRE LA CONSULTA Y LA PARTICIPACIÓN?
3. ¿CUÁLES SON LOS OBJETIVOS DE LA CONSULTA PREVIA?
4. MARCO NORMATIVO DE LA CONSULTA PREVIA.
5. PRINCIPIOS DE LA CONSULTA PREVIA.
6. ¿EN QUÉ CASOS SE REALIZA LA CONSULTA PREVIA?
7. CONSULTA PREVIA DE LAS MEDIDAS LEGISLATIVAS Y ADMINISTRATIVAS.
7.1 ¿QUÉ TIPOS DE MEDIDAS SON SUCEPTIBLES DE CONSULTA PREVIA?
7.2 ¿CUÁNDO SE DEBE REALIZAR LA CONSULTA PREVIA DE MEDIDAS LEGISLATIVAS
Y ADMINISTRATIVAS?
7.3 ¿CUÁNDO RESULTA OBLIGATORIA, DE ACUERDO CON EL LITERAL A) DEL
CONVENIO 169 DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO -OIT, LA
CONSULTA PREVIA DE UNA MEDIDA LEGISLATIVA Y ADMINISTRATIVA?
7.4 CARACTERÍSTICAS DE LA CONSULTA PREVIA DE LAS MEDIDAS LEGISLATIVAS Y ADMINISTRATIVAS.
7.5 ¿CUÁNDO ES VIABLE LA RESTRICCIÓN DE LA AUTONOMÍA DE LAS COMUNIDADES?
7.6 ¿CUÁLES SON LOS CRITERIOS GENERALES DE APLICACIÓN DE LA CONSULTA?
7.7 ¿CUÁLES SON LAS REGLAS O SUBREGLAS ESPECÍFICAS PARA EL DESARROLLO O APLICACIÓN DE LA
CONSULTA?
7.8 ¿QUIÉNES PARTICIPAN EN LA CONSULTA PREVIA DE MEDIDAS LEGISLATIVAS Y ADMINISTRATIVAS DE
CARÁCTER GENERAL?
7.9 ¿CUÁLES SON LAS ETAPAS DE LA CONSULTA PREVIA DE MEDIDAS LEGISLATIVAS Y ADMINISTRATIVAS?
7.10 ¿CUÁLES SON LAS CONSECUENCIAS DEL NO CUMPLIMIENTO DEL PROCEDIMIENTO DE CONSULTA
PREVIA DE MEDIDAS LEGISLATIVAS Y ADMINISTRATIVAS?
7.11 ¿QUÉ ASPECTOS SE DEBEN CONSIDERAR FRENTE A LA DECLARATORIA DE INCONSTITUCIONALIDAD O
EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA?
8. RECOMENDACIONES.
PRESENTACIÓN
El Ministerio del Interior ha fijado como una de sus metas adelantar procesos de fortalecimiento dirigido a las comunidades
negras, afrococolombianas, raizales y palenqueras, al igual que a los servidores públicos en el marco de una estrategia de
coordinación nación – territorio, y de difundir los derechos de estas comunidades, con el fin de que el goce efectivo de derechos se materialice en hechos que redunden en beneficio de este grupo poblacional.
Con este propósito, se elaboró la presente cartilla, que contó con la valiosa colaboración del Programa para Afrodescendientes e Indígenas de USAID, la cual constituye un instrumento de trabajo importante. Entre sus objetivos está aclarar conceptos
en torno a la consulta previa, en especial, frente a lo relacionado a las medidas legislativas y administrativas, para lo cual su
contenido se fundamentó en la amplia jurisprudencia de la Corte Constitucional que existe en la materia.
Es importante resaltar que esta cartilla se refiere no solo al concepto de consulta previa, sino a la relación existente entre la
consulta y el derecho a la participación de las comunidades, sus características, los tipos de medidas que son susceptibles de
consulta previa, la oportunidad del proceso, su obligatoriedad, las limitaciones o restricciones a la autonomía de las comunidades, los criterios generales de aplicación, las reglas principales y secundarias que rigen los procesos, además identifica a
los protagonistas y realiza un acercamiento sobre las etapas o fases que tendría el procedimiento con las medidas legislativas
y las administrativas.
Así mismo, se explica cuáles serían las consecuencias al omitir un proceso de consulta previa frente a medidas legislativas y
administrativas, los aspectos que se deben considerar con relación a la declaratoria de incondicionalidad y, de igual forma, se
presentan otras recomendaciones.
Esta cartilla responde a los requerimientos e inquietudes de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, quienes en los diferentes ejercicios de diálogo intercultural con el Gobierno Nacional, han expresado la necesidad de
contar con un instrumento que permita ver los avances del Estado colombiano respecto a este tema.
Esperamos que el Ministerio del Interior a través de la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas,
Raizales y Palenqueras logre, mediante este material, contribuir a consolidar los conocimientos de manera clara y pedagógica
con un lenguaje incluyente y de fácil compresión, recordando que siempre la entidad estará atenta para seguir construyendo
en conjunto con las comunidades sobre el tema de consulta previa.
CARMEN INÉS VÁSQUEZ CAMACHO
Viceministra para la Participación e Igualdad de Derechos
1 ¿QUÉ ES LA
CONSULTA PREVIA?
La consulta previa es un derecho fundamental de las comunidades
indígenas, negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras,
reconocido y protegido por el ordenamiento constitucional
y, en consecuencia, exigible judicialmente. Este derecho está
relacionado con la protección de la identidad diferenciada de estas
comunidades y el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de
la nación. En tal sentido, la consulta previa es un instrumento jurídico que
evita que se afecten las prácticas tradicionales o modos particulares de sobrevivencia de dichas comunidades.
Eso sí, la consulta previa, ante todo, es un instrumento que garantiza la participación efectiva de las comunidades tradicionales en los asuntos que las afectan, a través de un escenario dirigido a garantizar sus derechos
fundamentales 1.
A manera de crucigrama, escriba palabras relacionadas con la consulta previa a la derecha e izquierda
ó arriba y abajo de cada eje. Cada palabra debe
expresar el significado que su comunidad o usted
le asignan a la consulta previa. Mínimo registre diez
palabras.
P
D
R
E
E
R
V
E
I
C
H
O
O
N
S
U
L
T
A
2 ¿CUÁL ES EL VÍNCULO
ENTRE LA CONSULTA Y LA
PARTICIPACIÓN?
El derecho de los pueblos a la consulta no se limita a divulgar su
reacción frente a medidas impuestas desde el exterior. La Organización
Internacional del Trabajo (OIT) y sus órganos de control, destacan la
relación conceptual entre consulta y participación, que implica que los
pueblos no deben limitarse a difundir su reacción e influir sobre las
propuestas iniciadas desde el exterior; sino que deben participar
activamente y proponer medidas, programas y actividades que contribuyan a
su desarrollo.
La participación no se reduce a una consulta, sino que, además, requiere la apropiación de las iniciativas por parte de
los pueblos. En esta idea, consulta y participación son mecanismos que aseguran que los pueblos decidan sobre sus
prioridades de desarrollo y controlar su proceso económico, social y cultural, como lo establece el Artículo 7(1) del
Convenio 2 .
Al aplicar estas afirmaciones
¿cuáles son las implicaciones
para nuestra comunidad?
Implicaciones
1.
La consulta es una manera de
participar en las decisiones que
favorecen o no la vida y bienestar de las
comunidades negras, afrocolombianas, 2.
raizales y palenqueras.
1.
La participación no se reduce a
una consulta, sino que, además,
requiere la apropiación de las
iniciativas por parte de los pueblos
Lea cuidadosamente las siguientes afirmaciones y explique dos implicaciones
de cada una:
2.
3 ¿CUÁLES SON LOS OBJETIVOS
DE LA CONSULTA PREVIA?
La Corte Constitucional mediante sentencia C-620 de 2003, puntualizó
los objetivos de la consulta de medidas administrativas y legislativas de
carácter general y, al mismo tiempo, con ello estableció el marco valorativo básico que acompaña el derecho que señala lo siguiente:
“Con fundamento en los arts. 40-2, 330 parágrafo de la Constitución y
las normas del Convenio 169 antes citadas, estima la Corte que la institución de
la consulta a las comunidades indígenas que pueden resultar afectadas con
motivo de la explotación de los recursos naturales, comporta la adopción de
relaciones de comunicación y entendimiento, signadas por el mutuo respeto y la
buena fe entre aquéllas y las autoridades públicas, tendientes a buscar:
“a) Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución.
“b) Que igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesión social,
cultural, económica y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con características
singulares.
“c) Que se le de la oportunidad para que libremente y sin interferencias extrañas pueda, mediante la convocación de sus
integrantes o representantes, valorar conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en relación con las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna a la defensa de sus intereses y,
pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se busca con lo anterior, que la comunidad tenga una participación activa y efectiva en la toma de la decisión que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser acordada o concertada”.
Frente a las medidas legislativas y administrativas la Corte Constitucional mediante Sentencia C- 366 de 2011, establece: “En razón
de que el proceso de consulta previa está dirigido a proteger los derechos de las comunidades indígenas y afrodescendientes,
no resulta admisible considerarlo como un escenario de confrontación entre las autoridades gubernamentales y los grupos
étnicos. En contrario, esta instancia tiene por objeto servir para que las comunidades tradicionales participen activamente en
la definición de la medida legislativa relacionada directamente con sus intereses, a fin de propiciar un acercamiento que pretenda la concertación sobre el contenido del proyecto o política correspondiente. En tal sentido, el trámite de consulta previa no
conlleva un poder de veto de las medidas legislativas y administrativas por parte de los pueblos indígenas y tribales”.
Lea el objetivo C que establece la Sentencia C-620 de 2003 y argumente como se garantiza la
autonomía y el derecho al territorio de su comunidad.
Registre su reflexión aquí:
4 MARCO NORMATIVO DE
LA CONSULTA PREVIA
A continuación presentamos las normas que garantizan el ejercicio de la
consulta previa en el territorio nacional:
REFERENTES
NORMATIVOS
NORMAS
Constitución Política de Colombia
(artículos 2, 7, 40, 329 y 330)
Marco Constitucional
Convenio 169 de la OIT (artículos 6,15, 16,17, 22, 27
y 28) aprobado por la Ley 21 de 1991. Hace parte del
bloque de Constitucionalidad.
Marco Legal
Ley 99 de 1993, Decreto 1320 de1998
Decreto 2893 de 2011, Decreto 2613 de 2013, Decreto 2041 de 2014
Directiva Presidencial 01 de 2010
Directiva Presidencial 10 de 2013
Marco Jurisprudencial
SU-039 de 1997, T- 652 de 1998, C-169 de 2001
C-418 de 2002, C-891 de 2002, SU-383 de 2003
C-620 de 2003, T-955 de 2003, T-737 de 2005
T-382 de 2006, C-208 de 2007, C-750 de 2008
C-030 de 2008, C- 461 de 2008, C- 175 de 2009
C-615 de 2009, T-769 de 2009, C-608 de 2010
C-187 de 2011, C- 366 de 2011, C-051 de 2012
T- 376 de 2012, T-823 de 2012, T-576 de 2014
Según su opinión ¿cuál norma con frecuencia
desconocen las personas a cargo de planear
y desarrollar la consulta previa? ¿por qué la
omiten?:
Registre su reflexión aquí:
5 PRINCIPIOS DE LA
CONSULTA PREVIA
Buena Fe: Actuar con la verdad, ser recto y transparente.
Información suficiente y adecuada: Las comunidades consultadas
deben tener un conocimiento pleno sobre el proyecto que se propone realizar en su territorio.
Legitimidad: El proceso debe ser adelantado y coordinado por el
Gobierno. Se realiza con la participación de las autoridades legítimas de las
comunidades.
Comunicación intercultural y bilingüismo. Debe existir un diálogo fluido entre las
partes y la adopción de formas propias de difusión del conocimiento. Siempre que sea necesario
y posible se debe garantizar la traducción a la lengua de las comunidades consultadas.
Oportunidad: La consulta debe realizarse antes de adoptar las medidas o emprender o autorizar el proyecto.
Pluralismo jurídico: Al aplicar la legislación nacional a las comunidades consultadas se deberán tomar en consideración sus costumbres o su derecho propio, mientras éste no sea contrario a la Constitución y la ley.
A partir de las vivencias y experiencias de su comunidad, organización, consejo y
líder(sa); describa un principio ancestral que se debe reconocer durante la consulta previa:
Registre su reflexión aquí:
6 ¿EN QUÉ CASOS SE REALIZA
CONSULTA PREVIA?
El marco normativo establece algunos casos donde se puede aplicar la consulta previa:
Cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas que puedan afectar directamente
a los pueblos indígenas o tribales (artículo 6 del Convenio 169 de la OIT), leyes aprobatorias
de los tratados internacionales y las reformas constitucionales (Sentencia C-702
de 2010).
Antes de emprender cualquier actividad de exploración o explotación de
minerales y/u otros recursos naturales, que se encuentren en las
tierras de dichos pueblos (artículo 15 del Convenio 169 de la OIT).
Cuando sea necesario trasladar las comunidades indígenas o
negras de sus tierras tradicionales a otro lugar (artículos 16 y 17
del Convenio 169 de la OIT).
Antes de diseñar y ejecutar programas de formación profesional
dirigidas a dichos pueblos (artículos 27 y 28 del Convenio 169 de
la OIT).
En caso de investigaciones para acceder a recursos genéticos
y conocimiento tradicional (Ley 165 de 1994. Convenio sobre
Biodiversidad).
Recuerda usted ¿A cuál de los cinco casos mencionados su comunidad
acudió o acudirá a la consulta previa?
Explique aquí las razones de la decisión:
7 CONSULTA PREVIA DE
LAS MEDIDAS LEGISLATIVAS
Y ADMINISTRATIVAS:
7.1 ¿QUÉ TIPOS DE MEDIDAS
SON SUCEPTIBLES DE
CONSULTA PREVIA?
1. Medidas administrativas.
2. Medidas legislativas, y dentro de éstas se incluyen
las leyes aprobatorias de los tratados internacionales y
las reformas constitucionales.
En su opinión ¿por qué para la corte es importante que la Consulta Previa no sea
usada para vetar las medidas legislativas y administrativas?
Explique aquí las razones de la decisión:
7.2 ¿CUÁNDO SE DEBE REALIZAR
LA CONSULTA PREVIA DE MEDIDAS
LEGISLATIVAS Y ADMINISTRATIVAS?
De acuerdo con la sentencia C-175/09, “(…) la obligación de realizar este
procedimiento con anterioridad a la radicación del proyecto de ley, es
una condición imprescindible para dotar de efectividad e incidencia
material a la par ticipación de las comunidades indígenas y
afrodescendientes en la determinación del contenido de las medidas
susceptibles de afectarles directamente. En efecto, dicho escenario
participativo está diseñado para que se logre una concertación
entre las comunidades y las instancias gubernamentales, lo que
implica que las autoridades representativas de aquéllas deben (i)
estar en la posibilidad de formular modificaciones y adiciones al
proyecto de medida legislativas propuestas por el Gobierno; y (ii)
de lograrse un acuerdo sobre la inclusión de esa modificación,
que la misma tenga la potencialidad de hacer parte del texto definitivo de la ley”.
Explique alguna modificación y adición al proyecto de medidas legislativas que
haya realizado una comunidad u organización étnica al gobierno
Describa brevemente el resultado alcanzado:
7.3 ¿CUÁNDO RESULTA OBLIGATORIA, DE ACUERDO
CON EL LITERAL “A” DEL CONVENIO 169 DE LA OIT,
LA CONSULTA PREVIA DE UNA MEDIDA
LEGISLATIVA Y ADMINISTRATIVA?
La Corte señala que el deber de consulta surge frente a aquellas medidas legislativas que puedan
afectar directamente a las comunidades en su calidad de tales, así como cuando se trate de aplicar
las disposiciones del Convenio 169 de la OIT, evento en el cual, a la luz de lo expresado por la Corte
en la Sentencia C-169 de 2001, la consulta contemplada en el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT
deberá surtirse en los términos previstos en la Constitución y en la ley.
La incidencia directa ha señalado que la Corte se verifica en tres escenarios, a saber:
1. Cuando la medida tiene por objeto regular un tópico que por expresa disposición constitucional, debe
ser sometido a procesos de decisión que cuenten con la participación de las comunidades étnicas,
como sucede con la explotación de recursos naturales.
2. Cuando a pesar que no se trate de esas materias, el asunto regulado por la medida está vinculado con
elementos que conforman la identidad particular de las comunidades diferenciadas.
3. Cuando a pesar de tratarse de una medida de carácter general, regula sistemáticamente materias
que conforman la identidad de las comunidades tradicionales, por lo que puede generarse bien una
posible afectación, un déficit de protección de los derechos de las comunidades o una omisión
legislativa relativa que las discrimine.
A partir de su propia experiencia, describa dos maneras como resulta afectada o fortalecida una
comunidad a través de una medida legislativa
AFECTADA
FORTALECIDA
1.
1.
2.
2.
7.4 CARACTERÍSTICAS DE LA CONSULTA PREVIA DE LAS
MEDIDAS LEGISLATIVAS Y ADMINISTRATIVAS
3
1. Es un derecho fundamental
2. Es un instrumento jurídico imprescindible para evitar que se afecte de forma
irreversible las prácticas tradicionales de las comunidades diferenciadas,
que constituyen sus modos particulares de sobrevivencia.
3. El deber de consulta previa respecto a las medidas legislativas, resulta jurídicamente exigible cuando las mismas afecten directamente
a las comunidades indígenas, negras, afrocolombianas, raizales y
palenqueras. Ello sucede cuando la materia del proyecto está relacionada con aspectos que tienen una vinculación intrínseca con la
definición de la identidad étnica de dichos grupos.
4. Los procesos de consulta se deben llevar a cabo mediante relaciones de comunicación efectiva, basadas en el principio de buena fe.
5. En el proceso de consulta previa deberá adoptarse una
ruta metodológica concertada en la etapa preliminar de preconsulta.
6. Las medidas legislativas y administrativas que afecten
directamente los intereses de las comunidades tradicionales, deben
estar precedidas de un ejercicio mancomunado de ponderación de
los intereses en juego de los grupos étnicos afectados.
Describa un mecanismo de comunicación efectiva establecido por su comunidad u
organización para facilitar el proceso de consulta previa:
Narre en qué consiste:
7.5 ¿CUÁNDO ES VIABLE LA RESTRICCIÓN DE LA AUTONOMÍA
DE LAS COMUNIDADES?
4
Las medidas legislativas y administrativas que afecten directamente los intereses de las comunidades tradicionales, deben estar antecedidas de un ejercicio de consulta por parte de los grupos étnicos
afectados.
Por consiguiente, sólo son aceptables las políticas que prevean limitaciones constitucionalmente legítimas.
Para la Corte 5 , “al realizar la ponderación entre los intereses enfrentados en un
caso concreto, y con miras a dar adecuada protección al interés en preservar la diversidad étnica de la nación, deberá tenerse en cuenta que,
según lo ha explicado la jurisprudencia constitucional, sólo serán admisibles las restricciones a la autonomía de las comunidades,
cuando se cumplan las siguientes condiciones:
a. Que se trate de una medida necesaria para salvaguardar un
interés de superior jerarquía (v.g. la seguridad interna).
b. Que se trate de la medida menos gravosa para la autonomía que se les reconoce a las comunidades étnicas”.
Los deberes básicos de las autoridades que llevan a cabo
la consulta previa son los de ponderar y explorar los siguientes cuatro elementos:
“i) la posición y las propuestas que éstos ostentan y formulen,
ii) la garantía de los derechos fundamentales de los miembros de los pueblos indígenas y de los demás
habitantes de los respectivos territorios –tales como el derecho a la vida e integridad personal, al libre
desarrollo de la personalidad, a la seguridad y a la salud-,
iii) la protección del interés general de la nación colombiana a la diversidad étnica y cultural; y
iv) el interés general y las potestades inherentes al Estado colombiano” 6-7.
Si tiene conocimiento de un caso donde la autonomía de la comunidad fue limitada por una medida,
describa la implicaciones de dicha restricción:
Narre aquí las consecuencias:
7.6 ¿CUÁLES SON LOS CRITERIOS
GENERALES DE APLICACIÓN
DE LA CONSULTA?
1) El objetivo de la consulta es alcanzar el consentimiento previo, libre
e informado de las comunidades sobre medidas que las afecten (esto
es: normas, políticas, planes, programas, etc.).
2) El principio de buena fe debe guiar la actuación de las partes,
condición imprescindible para su entendimiento y confianza y, por
lo tanto, para la eficacia de la consulta.
3) Por medio de las consultas se debe asegurar una participación
activa y efectiva de los pueblos interesados. Que la participación
sea activa significa que no equivale a la simple notificación a los
pueblos interesados o a la celebración de reuniones informativas;
y que sea efectiva indica que su punto de vista debe tener incidencia
en la decisión que adopten las autoridades concernidas.
4) La consulta constituye un proceso de diálogo entre comunidades
iguales; no constituye, por lo tanto, un derecho de veto de las
comunidades destinatarias del Convenio 169 de la OIT.
5) La consulta debe ser flexible, de manera que se adapte a las necesidades
de cada asunto y, además, a la diversidad de los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes.
Lea cuidadosamente cada criterio y establezca si fueron aplicables o no al caso
que usted narró sobre “restricción de la autonomía de la comunidad”:
Exprese aquí su opinión:
7.7 ¿CUÁLES SON LAS REGLAS PRINCIPALES O
SECUNDARIAS PARA EL DESARROLLO O
APLICACIÓN DE LA CONSULTA?
1. La consulta debe ser previa a la medida objeto de examen, pues de otra
forma no tendrá incidencia en la planeación e implementación de la medida.
2. Es obligatorio que los Estados definan junto con las comunidades la
forma cómo se llevará a cabo (preconsulta o consulta de la consulta).
3. Debe adelantarse con los representantes legítimos del pueblo o
comunidad concernida.
4. En caso de no llegar a un acuerdo en el proceso consultivo, las
decisiones estatales deben estar desprovistas de arbitrariedad, aspecto
que debe evaluarse a la luz de los principios de razonabilidad y
proporcionalidad.
5. Cuando resulte pertinente en virtud de la naturaleza de la medida, es
obligatorio realizar estudios sobre su impacto ambiental y social 8 .
Converse con su comunidad, organización y líderes sobre el significado de los
principios de razonabilidad y proporcionalidad; de ser necesario consulte artículos de
revistas especializadas, observe videos sobre consulta previa que circulan en internet.
Una vez comprenda los dos principios, escriba el sentido de cada uno:
Principio de
razonabilidad
Principio de
proporcionalidad
7.8 ¿QUIÉNES PARTICIPAN EN LA CONSULTA
PREVIA DE MEDIDAS LEGISLATIVAS Y
ADMINISTRATIVAS DE CARÁCTER GENERAL?
1. El Ministerio del Interior.
2. Espacio Nacional de Consulta Previa de
Medidas Legislativas y Administrativas.
3. La entidad interesada en la medida
legislativa o administrativa.
4. Los organismos de control.
ACTORES SOCIALES
E INSTITUCIONES
COMPETENCIA
TELÉFONO
DIRECCIÓN
CORREO
ELECTRÓNICO
CONTACTO
7.9 ¿CUÁLES SON LAS ETAPAS DE LA
CONSULTA PREVIA DE MEDIDAS LEGISLATIVAS
Y ADMINISTRATIVAS?
Fase I. De Preconsulta
• La consulta previa debe estar antecedida de un “proceso preconsultivo”, lo que
significa que “deberá estar precedida de una consulta acerca de cómo se
efectuará el proceso consultivo” 9 .
Fase. II. De Participación y de Información
• La consulta se debe hacer de tal forma que las comunidades “tengan el derecho de expresar su punto de vista y de influenciar el
proceso de toma de decisiones” 10. En otras palabras, “que se le de
la oportunidad para que libremente y sin interferencias extrañas
pueda (…) valorar conscientemente las ventajas y desventajas
del proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en relación con las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que
concierna a la defensa de sus intereses y, pronunciarse sobre la
viabilidad del mismo. Se busca con lo anterior, que la comunidad
tenga una participación activa y efectiva en la toma de la decisión
que deba adoptar la autoridad (…)” 11 .
• En la consulta previa, “los gobiernos deben proporcionarles información apropiada y completa, que
pueda ser comprendida plenamente por los pueblos indígenas y tribales” 12 .
Esta información sobre la medida a adoptar debe incluir los mecanismos, procedimientos y actividades
requeridos para ponerla en ejecución y, también, la manera que esta puede conllevar una afectación a
su identidad 13 .
Adicionalmente, la efectiva posibilidad de expresar la posición y de influir en la toma de decisiones. En
algunos casos, requiere de “acciones dirigidas a ayudar a los referidos pueblos a adquirir el conocimiento
y las capacidades necesarias para comprender y decidir sobre las opciones de desarrollo existentes” 14 .
Fase. III. De Acuerdo o Consentimiento
• El proceso de consulta debe llevarse a cabo “con miras a alcanzar un acuerdo o lograr el consentimiento de las comunidades indígenas acerca de las medidas legislativas propuestas” 15. Es importante
aclarar que lo dicho no se traduce en un poder de veto de las comunidades a las medidas que las afecten directamente según el cual no pueden adoptarse sin su consentimiento, significa que, ante el desacuerdo se deben presentar “fórmulas de concertación o acuerdo con la comunidad” 16 .
• De todos modos, “cuando no sea posible el acuerdo o la concertación, la decisión de la autoridad debe
estar desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo; en consecuencia debe ser objetiva, razonable y
proporcionada a la finalidad constitucional que le exige al Estado la protección de la identidad social,
cultural y económica de la comunidad indígena. En todo caso deben arbitrarse los mecanismos necesarios para mitigar, corregir o restaurar los efectos que las medidas de la autoridad produzcan o puedan
generar en detrimento de la comunidad o de sus miembros” 17 .
Describa las actividades o procedimientos internos que realiza su comunidad, consejo u organización para planear, ejecutar y evaluar cada fase de la consulta previa:
ACTIVIDADES O PROCEDIMIENTOS INTERNOS EN CADA FASE
FASE
Preconsulta
Participación e
información
Acuerdo o
consentimiento
Actividades de
planeación
Actividades
de ejecución
Actividades
de evaluación
7.10 ¿CUÁLES SON LAS CONSECUENCIAS DEL NO
CUMPLIMIENTO DEL PROCEDIMIENTO DE CONSULTA
PREVIA DE MEDIDAS LEGISLATIVAS Y
ADMINISTRATIVAS?
Considerando que la consulta previa es un derecho constitucional
de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, la omisión injustificada tiene como consecuencia la vulneración de ese derecho. Confirmada la vulneración, se predican efectos sustanciales para la política correspondiente. Para
el caso puntual de las medidas legislativas, la afectación del
derecho reduce:
(i) La declaratoria de inconstitucionalidad total o parcial de la
normatividad correspondiente, al oponerse al derecho de
consulta previa, o en su defecto, cuando ello resulte posible
(ii) La exequibilidad condicionada del precepto que privilegie una
interpretación que salvaguarde las materias que inciden en la definición de identidad de las comunidades negras, afrocolombianas,
raizales y palenqueras.
Relate aquí una implicación para su comunidad sobre el no cumplimiento del
procedimiento de consulta previa de medidas legislativas y administrativas:
Exprese aquí su opinión:
7.11 ¿QUÉ ASPECTOS SE DEBEN CONSIDERAR
FRENTE A LA DECLARATORIA DE
INCONSTITUCIONALIDAD O
EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA?
18
1. El contenido general de la ley y los contenidos específicos de
la misma respecto de los pueblos indígenas y afrodescendientes.
2. La finalidad de la ley y la relación que existe entre cada una de las
partes que la componen.
3. La posibilidad de distinguir normas de la ley que sean separables respecto de la misma.
4. Las decisiones del legislador respecto de los derechos de los pueblos indígenas y afrodescendientes.
Argumente ¿por qué es importante considerar los cuatro aspectos frente a la
declaratoria de insconstitucionalidad o exequibilidad condicionada?
Exprese aquí su opinión:
8 RECOMENDACIONES
Los procesos de consulta previa de medidas legislativas y
administrativas deben tener en cuenta los usos y costumbres
de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras.
La consulta previa debe desarrollarse bajo los principios de
respeto y confianza entre las partes, garantizando el interés
colectivo de las comunidades.
CITAS
1
Sentencia C-366 de 2011
2
Manual para los mandantes tripartitos de la OIT, Comprender el Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm.169),
Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, Primera edición 2013, Pag. 20
3
Sentencias C-175/09 y C- 366/2011
4
Sentencia C-175 de 2009
5
Sentencia SU-383 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis, reiterando jurisprudencia previa de la Corte.
6
Sentencia SU-383 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis, reiterando jurisprudencia previa de la Corte.
7
Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-461/08.
8
Esta síntesis se basa en las sentencias T-693 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y T-129 de 2011 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), fallos recientes en los que se
reiteraron y sistematizaron las reglas concretas para el desarrollo de la consulta.
9
Ibídem.
10
Sentencia C-891 de 2002. En similar sentido la sentencia C-030 de 2008.
11
Sentencia C-030 de 2008. Reiterada en las sentencias C-461 de 2008 y C-175
de 2009. En el mismo sentido la sentencia C-615 de 2009.
12
13
Sentencia C-891 de 2002. En similar sentido las sentencias C-030 de 2008 y C-461 de 2008.
Sentencia C-030 de 2008. Reiterada en las sentencias C-461 de 2008 y C-175 de 2009. En el mismo
sentido la sentencia C-615 de 2009.
14
Sentencia C-891 de 2002
15
Ibídem.
16
Sentencia C-030 de 2008. En similar sentido, las sentencias C-891 de 2002, T-382 de 2006,
C-175 de 2009 y C-615 de 2009.
17
Ibídem. En el mismo sentido la sentencia C-615 de 2009.
18
Sentencia C-461/08
“Esta cartilla fue posible gracias al generoso apoyo del pueblo de los Estados Unidos a través del Programa
para Afrodescendientes e Indígenas de la Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional
(USAID). Los contenidos son responsabilidad del Ministerio del Interior y no necesariamente reflejan las
opiniones de USAID o del gobierno de Estados Unidos”.