Antonio Mojer - derecho romano

XVII ENCUENTRO NACIONAL
DE
P ROFESORES
DE
DERECHO R OMANO
EL CONTRATO ROMANO:
DESDE
LA
STIPULATIO HASTA
LA
COMPRAVENTA
Mario Antonio Mojer
Universidad Nacional de La Plata
Si pretendemos un concepto acerca de que es un contrato podemos comenzar por
la definición de VOLTERRA1 : “ Con el término contractus los juristas clásicos quieren
designar aquellas manifestaciones de voluntad de dos o más sujetos que tienden hacia el
mismo fin y que responden a esquemas citados en forma taxativa por el ius civile, encaminadas a constituir entre los manifestantes –una relación de obligatio y a las que el ordenamiento jurídico vincula ese efecto constitutivo. “
Más clara todavía resulta la idea de contrato en el actual Código Civil italiano (art.
1321): “ El acuerdo de dos o más partes para constituir , regular o extinguir entre ellas
una relación jurídica patrimonial. “
El contrato, para ser tal, debe tener contenido patrimonial, debe responder a una
típica función económico – social. Así lo afirma SAVIGNY2 cuando dice :” Si dos personas acuerdan sostenerse mutuamente por sus consejos en la adquisición de una ciencia o
un arte, sería impropio dar a este acuerdo el nombre de contrato. “
La definición propuesta por el Código Civil italiano comprende los efectos reales
de los contratos, tales como la traslación de la propiedad. Esto lleva a TALAMANCA3 a concluir que los contratos romanos nunca pudieron producir efectos como la
mancipatio, la in iure cessio o la traditio. El contrato romano solo produce obligaciones. El concepto moderno, tal como se perfila en el Código italiano solo puede apreciarse en la época justinianea.
Por supuesto que si examinamos los contratos romanos tendremos que observar
su evolución a través de las distintas épocas. Así, en el derecho primitivo existen varias
razones para sostener un tipo muy especial de contrato.
Tal como lo señala VILLEY4 el antiguo derecho solo reconoce un reducido numero de relaciones contractuales, quizás porque las relaciones económicas son escasas, en
un principio, entre las diversas familias, que viven autárquicamente.
El Pretor, en un principio, no admite la existencia de acciones in personam, salvo
en hipótesis precisas bien delimitadas por el derecho. En este período el nexum no
hace más que confirmar la existencia de una sujeción personal. En la ley decenviral
( Tabla VI, 1 ) puede verse la relación entre acreedor y deudor a través del nexum
1 VOLTERRA : Instituciones de Derecho privado romano. Civitas. Madrid, 1986.
2 SAVIGNY : Sistema de Derecho Romano actual. Editorial Góngora Alvarez. Madrid, 1879.
3 TALAMANCA : Istituzioni di Diritto Romano. Dott A. Giuffré Editore. Milano, 1990
4 VILLEY : El Derecho romano. EUDEBA. Buenos Aires, 1969.
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como vinculo generador de obligaciones.” Cuando alguno cumpla la solemnidad del
nexum o del mancipium que las palabras que pronuncie sean ley. “
Algunos sostienen que el deudor es una cosa, sujeta a la posible traslación de propiedad al acreedor quien, en caso de incumplimiento, lo venderá como esclavo.
Después de las XII Tablas la evolución fue lenta : el acontecimiento más importante lo constituye la ley Poetelia Papiria (327 aC) que contribuye a la abolición del
nexum.
Ya en la época clásica, las operaciones comerciales, los negocios, son más frecuentes. La aparición de extranjeros en Roma, como los griegos y los asiáticos, hacen posible el advenimiento del Derecho de gentes. De la mano del Pretor es posible observar
principios tales como la buena fe o la obligación de cumplir la prestación ( pacta sunt
servanda )
En esta época el Pretor no crea contratos pero si acciones como la de compraventa, que llevan a nuevos contratos, como los consensuales. Ello traerá innovaciones jurídicas : como las obligaciones sinalagmáticas, obligaciones recíprocas que colocan
simultáneamente como acreedores y deudores al vendedor y al comprador. Aquí el
vendedor está obligado a una prestación : el trasmitir al comprador la posesión de la
cosa. Y el comprador también está obligado a otra prestación : la de entregar la propiedad del precio al vendedor.
Dentro de los contratos consensuales deben incluirse la locación, el mandato y la
sociedad. En la locación la prestación del locador es poner la cosa a disposición del
locatario, quien asume el titulo de tenedor de la misma y debe cumplir con otra prestación : el pago del precio. En el mandato el mandante es representado por el mandatario para que este lo represente en un negocio, por falta de conocimientos en operaciones negociales, por la distancia, por enfermedad o simplemente por comodidad5 .
En el antiguo derecho romano esta representación directa solo podía estar a cargo del
filius o el esclavo, cuando el Pater expresamente hubiese lo hubiese ordenado6 . Iguales
características generales pueden observarse en aquellos contratos en los que se comparten perdidas y ganancias mediante aportes comunes, como es el de sociedad.
En esta misma época surgen nuevos contratos como los denominados reales como
el caso del depósito, la prenda, el mutuo y el comodato.Estos contratos se perfeccionan con la entrega de la cosa. El contrato de depósito requiere que el depositario custodie la cosa hasta que el depositante pida que se le reintegre.En el contrato de mutuo
se está en presencia de un préstamo de consumo y cuyo objeto son cosas fungibles que
en igual cantidad y calidad deben devolverse. En el contrato de prenda se entrega al
acreedor una determinada cosa que pertenece al deudor en garantía del cumplimiento
de un contrato de mutuo, obligándose el acreedor a restituir la cosa una vez recibido
el pago. En tanto en el comodato se trata de un préstamo de uso, de carácter gratuito.
Nace así la clasificación cuatripartita que enuncia GAYO y que incluye los contra5 SANCHEZ URITE : Mandato y representación. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1969.
6 AMBROSIONI: Ensayo sobre una sistematización de los hechos y actos jurídicos en el Derecho Romano. Anales de la Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata. Tomo XXI. La Plata, 1962.
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tos consensuales, reales, literales y verbales, según se perfeccionen por el consentimiento, la entrega de la cosa, la forma escrita – como la nomen transscripticium, o la
forma verbal, como la stipulatio.
Pero además de las formas particulares de cada tipo de contrato, existe un solo
requisito que es común a todos : el consentimiento.
El consentimiento es lo que obliga a las partes al cumplimiento de la prestación.El
consentimiento es lo que obliga a dar, a hacer o no hacer alguna cosa.
Desde el punto de vista de la clasificación cuatripartita de los contratos nada se
dice del modo en que los juristas romanos entendieron la relación de acuerdo entre
las partes sobre la disposición de sus intereses y el momento relevante para el nacimiento de la obligación. Así la opinión de PEDIO citada por ULPIANO ( D. 2, 14,
1, 3 ) : “ ... No hay ningún contrato, ninguna obligación que no encierre en sí, tanto se
haga por entrega de una cosa como por palabras, pues también la estipulación, que se hace
en palabras, es nula si no encierra un consentimiento.”
Cabe agregar aquí algo que sostiene BETTI7 con relación a que debe distinguirse
entre acuerdo y contrato. A pesar de que el acuerdo es elemento constitutivo del contrato, en el contrato existen intereses contrapuestos, mientras que el acuerdo se caracteriza por presentar una fusión de intereses convergentes y paralelos. Así pues hay
acuerdos que no son contratos, como el matrimonio. Además del matrimonio no
nacen obligaciones sino deberes jurídicos.
Vale entonces la pena destacar la importancia de los contratos consensuales. El
hecho de que dos personas se puedan obligar por un simple convenio a cumplir lo
convenido, prescindiendo de un documento, de un pago o de la entrega de alguna
cosa es algo propio de la jurisprudencia romana y es sumamente trascendente para la
cultura occidental. Y este tipo de contratos son tan importantes para aquella época
como para hoy donde el fenómeno puede observarse , por ej. a través del contrato
consensual por excelencia : el de compraventa, donde las partes se obligan sin necesidad de entregar la cosa ni tampoco el precio.Y tan importante es el tema que algunos consideran que estos son los únicos que pueden ser considerados como contratos.Esto lo afirma LABEON :
“LABEON distingue entre hacer actos, gestos y contratos. Acto es un termino general ,
hágase con palabras o de hecho, como la estipulación o el pago de dinero. Contrato es la
obligación recíproca, que los griegos llaman synallagma, como la compraventa, la locación,
la sociedad. Gestio es lo que se hace sin declaración de palabras. “( D. 50, 16, 19 )
Para DI PIETRO 8 “ los denominados contratos consensuales serían típicamente contratos, es decir aquellos que exigen una prestación y una contraprestación.”
7 BETTI : Teoría general de las obligaciones. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1970.
8 DI PIETRO : El contrato romano. Jornadas Preparatorias para las XVII Jornadas de Derecho Civil. Organizadas por la Facultad de
Derecho de la Universidad de Buenos Aires y el Colegio de Escribanos de la Capital Federal. Buenos Aires, 1998.
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En virtud de esta clase de contratos, el juramento , que siempre debía operar en la
stipulatio fue reemplazado por un principio esencial que, en virtud de la buena fe, era
parte del contrato : el pacta sunt servanda = los pactos deben ser cumplidos.
AMBROSIONI entiende que en la etapa más primitiva del Derecho romano no
existen los contratos sino que solo puede hablarse de actos legítimos. Y los llama así
porque para la constitución de los mismos poco importa la manifestación de voluntad. La forma o solemnidad es suficiente para determinar los efectos jurídicos,
siempre que existan la capacidad de derecho y la capacidad de obrar.Tal como lo
señala D´ORS9 :
“El acto estipulatorio era, al menos formalmente, por el que se hacía deudor quien respondía afirmativamente a una pregunta que le formulaba el estipulante, y este se hacía
por ello, acreedor. Pero no era un contrato de adhesión en el sentido moderno; en primer lugar porque la estipulación que formulaba el acreedor podía resultar de un previo
acuerdo informal entre las partes y además porque el estipulante a cuya pregunta se
adhería el promitente no se obligaba a nada, ya que la única obligación era la del que
había prometido, y precisamente por esa unilateralidad esencial,la estipulación no era
un contrato. “
Ya con el derecho pretoriano aparecen los contratos fundados sobre la equidad y la
buena fe, donde es –preponderante la manifestación de voluntad.En tanto, en el bajo
imperio, puede apreciarse la existencia de actos de gestión, los que suponen la voluntad y la administración de un patrimonio ajeno. los negocios de una persona podían
estar a cargo del procurator omnium bonorum , que era el representante de todo el patrimonio de una persona, como también de un procurator unius rei, designado para encargarse de un determinado asunto 10 .
En el bajo imperio, aparecen nuevas formas de contratación, tales como los denominados nuevos contratos sinalagmaticos, que algunos llaman contratos innominados.
Según las fuentes ( D. 19, 5. 5 )muy peculiares porque en todos ellos pueden observarse obligaciones recíprocas. Así la permuta.( do ut des = doy para que des ) El precario. (do ut facias = doy para que hagas )El æstimatum (facio ut des = hago para que hagas ) y
la transacción ( facio ut facias = hago para que hagas ) En todos estos contratos , al tratarse de obligaciones recíprocas no se puede conceder acción a una de las partes si la
otra no ha cumplido con su prestación, lo que da origen a la exceptio non rite non adimpleti contractus.
Así va evolucionando el contrato hasta que DOMAT llega a sintetizar los requisitos esenciales que le otorgan validez :
1) que las partes tengan capacidad para contratar.
9 D´ORS : Cuatro logros del genio jurídico romano. LL, 1984-B, Sec.doctrina, p. 594
10 MOJER : La representación en el Proyecto de Codigo Civil de la Republica Argentina. ED, 17-6-05.
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2) que el contrato no sea contrario a las leyes y a las buenas costumbres.
Aquí se da el principio por excelencia que basamenta todo el Derecho privado : a
la capacidad y licitud deberá agregarse la libertad y las formas de contratación, o sea
la autonomía de la voluntad. Y esto es lo que diferencia al derecho privado del derecho publico : la posibilidad de modificar las disposiciones legales que en estos casos
solo obran como supletorias, es decir en aquellos casos en que las partes no han hecho
uso de estas libertades y por lo tanto han omitido la solución.
En conclusión, los contratos romanos nunca pudieron producir efectos reales
como la mancipatio, la in iure cessio o la traditio. En la ley de las XII Tablas el
nexum actua como vinculo generador de obligaciones. En la época primitiva del
Derecho romano no puede hablarse de contratos sino de actos legítimos, en los que
poco importa la manifestación de voluntad.
La stipulatio es un acto formal donde el deudor respondía afirmativamente a una
pregunta del estipulante. Sin embargo no se trata de un contrato de adhesión en el
sentido moderno. El estipulante a cuya pregunta se adhería el promitente no se obligaba a nada, ya que la única obligación era la del que había prometido, y precisamente por esa unilateralidad esencial,la estipulación no era un contrato.
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