Ponencia Mojer - derecho romano

XVII ENCUENTRO NACIONAL
DE PROFESORES DE DERECHO ROMANO
“Homenaje Dr. Luís Rodolfo Argüello”
TITULO DE LA PONENCIA :
EL CONTRATO ROMANO :
Desde la stipulatio hasta la compraventa.
autor :
Mario Antonio Mojer
Universidad Nacional de La Plata
1
EL CONTRATO ROMANO :
Desde la stipulatio hasta la compraventa.
Si pretendemos un concepto acerca de que
es un contrato podemos comenzar por la definición de VOLTERRA1: “ Con el término contractus
los juristas clásicos quieren designar aquellas manifestaciones de voluntad de dos o más
sujetos que tienden hacia el mismo fin y que
responden a esquemas citados en forma taxativa
por el ius civile, encaminadas a constituir
entre los manifestantes –una relación de obli
gatio y a las que el ordenamiento jurídico
vincula ese efecto constitutivo. “
Más clara todavía resulta la idea de contrato en el actual Código Civil italiano (art.
1321): “ El acuerdo de dos o más partes para
constituir , regular o extinguir entre ellas
una relación jurídica patrimonial. “
1
VOLTERRA : Instituciones de Derecho privado romano. Civitas.
Madrid, 1986.
2
El contrato, para ser tal, debe tener contenido patrimonial, debe responder a una típica función económico – social. Así lo afirma
SAVIGNY2 cuando dice :” Si dos personas acuerdan sostenerse mutuamente por sus consejos en
la adquisición de una ciencia o un arte, sería
impropio dar a este acuerdo el nombre de contrato. “
La definición propuesta por el Código Civil italiano comprende los efectos reales de
los contratos, tales como la traslación de la
propiedad. Esto lleva a TALAMANCA3 a concluir
que los contratos romanos nunca pudieron producir efectos como la mancipatio, la in iure
cessio o la traditio. El contrato romano solo
produce obligaciones. El concepto moderno, tal
como se perfila en el Código italiano solo
puede apreciarse en la época justinianea.
Por supuesto que si examinamos los contratos romanos tendremos que observar su evolución a través de las distintas épocas. Así, en
el derecho primitivo existen varias razones
para sostener un tipo muy especial de contrato.
2
SAVIGNY : Sistema de Derecho Romano actual. Editorial Góngora
Alvarez. Madrid, 1879.
3
Tal como lo señala VILLEY4 el antiguo derecho solo reconoce un reducido numero de relaciones contractuales, quizás porque las relaciones económicas son escasas, en un principio, entre las diversas familias, que viven
autárquicamente.
El Pretor, en un principio, no admite la
existencia de acciones in personam, salvo en
hipótesis precisas bien delimitadas por el derecho. En este período el nexum no hace más
que confirmar la existencia de una sujeción
personal. En la ley decenviral ( Tabla VI, 1 )
puede verse la relación entre acreedor y deudor a través del nexum como vinculo generador
de obligaciones.” Cuando alguno cumpla la solemnidad del nexum o del mancipium que las palabras que pronuncie sean ley. “
Algunos sostienen que el deudor es una cosa, sujeta a la posible traslación de propiedad al acreedor quien, en caso de incumplimiento, lo venderá como esclavo.
3
TALAMANCA : Istituzioni di Diritto Romano. Dott A. Giuffré Editore. Milano, 1990
4
VILLEY : El Derecho romano. EUDEBA. Buenos Aires, 1969.
4
Después de las XII Tablas la evolución fue
lenta : el acontecimiento más importante lo
constituye la ley Poetelia Papiria (327 aC)
que contribuye a la abolición del nexum.
Ya en la época clásica, las operaciones
comerciales, los negocios, son más frecuentes.
La aparición de extranjeros en Roma, como los
griegos y los asiáticos, hacen posible el advenimiento del Derecho de gentes. De la mano
del Pretor es posible observar principios tales como la buena fe o la obligación de cumplir la prestación ( pacta sunt servanda )
En esta época el Pretor no crea contratos
pero si acciones como la de compraventa, que
llevan a nuevos contratos, como los consensuales. Ello traerá innovaciones jurídicas : como
las obligaciones sinalagmáticas, obligaciones
recíprocas que colocan simultáneamente como
acreedores y deudores al vendedor y al comprador. Aquí el vendedor está obligado a una
prestación : el trasmitir al comprador la posesión de la cosa. Y el comprador también está
obligado a otra prestación : la de entregar la
propiedad del precio al vendedor.
5
Dentro de los contratos consensuales deben
incluirse la locación, el mandato y la sociedad. En la locación la prestación del locador
es poner la cosa a disposición del locatario,
quien asume el titulo de tenedor de la misma y
debe cumplir con otra prestación : el pago del
precio. En el mandato el mandante es representado por el mandatario para que este lo represente en un negocio, por falta de conocimientos en operaciones negociales, por la distancia, por enfermedad o simplemente por comodidad5. En el antiguo derecho romano esta representación directa solo podía estar a cargo del
filius o el esclavo, cuando el Pater expresamente hubiese lo hubiese ordenado6.
Iguales
características generales pueden observarse en
aquellos contratos en los que se comparten
perdidas y ganancias mediante aportes comunes,
como es el de sociedad.
En esta misma época surgen nuevos contratos como los denominados reales como el caso
del depósito, la prenda, el mutuo y el comoda-
5
SANCHEZ URITE : Mandato y representación. Abeledo-Perrot. Buenos
Aires, 1969.
6
AMBROSIONI: Ensayo sobre una sistematización de los hechos y
actos jurídicos en el Derecho Romano. Anales de la Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La
Plata. Tomo XXI. La Plata, 1962.
6
to.Estos contratos se perfeccionan con la entrega de la cosa. El contrato de depósito requiere que el depositario custodie la cosa
hasta que el depositante pida que se le reintegre.En el contrato de mutuo se está en presencia de un préstamo de consumo y cuyo objeto
son cosas fungibles que en igual cantidad y
calidad deben devolverse. En el contrato de
prenda se entrega al acreedor una determinada
cosa que pertenece al deudor en garantía del
cumplimiento de un contrato de mutuo, obligándose el acreedor a restituir la cosa una vez
recibido el pago. En tanto en el comodato se
trata de un préstamo de uso, de carácter gratuito.
Nace así la clasificación cuatripartita
que enuncia GAYO y que incluye los contratos
consensuales, reales, literales y verbales,
según se perfeccionen por el consentimiento,
la entrega de la cosa, la forma escrita – como
la nomen
transscripticium, o la forma verbal,
como la stipulatio.
Pero además de las formas particulares de
cada tipo de contrato, existe un solo requisito que es común a todos : el consentimiento.
7
El consentimiento es lo que obliga a las
partes al cumplimiento de la prestación.El
consentimiento es lo que obliga a dar, a hacer
o no hacer alguna cosa.
Desde el punto de vista de la clasificación cuatripartita de los contratos nada se
dice del modo en que los juristas romanos entendieron la relación de acuerdo entre las
partes sobre la disposición de sus intereses y
el momento relevante para el nacimiento de la
obligación. Así la opinión de PEDIO citada por
ULPIANO ( D. 2, 14, 1, 3 ) : “ ... No hay ningún contrato, ninguna obligación que no encierre en sí, tanto se haga por entrega de una
cosa como por palabras, pues también la estipulación, que se hace en palabras, es nula si
no encierra un consentimiento.”
Cabe agregar aquí algo que sostiene BETTI7
con relación a que debe distinguirse entre
acuerdo y contrato. A pesar de que el acuerdo
es elemento constitutivo del contrato, en el
contrato existen intereses contrapuestos,
mientras que el acuerdo se caracteriza por
presentar una fusión de intereses convergentes
y paralelos. Así pues hay acuerdos que no son
8
contratos, como el matrimonio. Además del matrimonio no nacen obligaciones sino deberes
jurídicos.
Vale entonces la pena destacar la importancia de los contratos consensuales. El hecho
de que dos personas se puedan obligar por un
simple convenio a cumplir lo convenido, prescindiendo de un documento, de un pago o de la
entrega de alguna cosa es algo propio de la
jurisprudencia romana y es sumamente trascendente para la cultura occidental. Y este tipo
de contratos son tan importantes para aquella
época como para hoy donde el fenómeno puede
observarse , por ej. a través del contrato
consensual por excelencia : el de compraventa,
donde las partes se obligan sin necesidad de
entregar la cosa ni tampoco el precio.Y tan
importante es el tema que algunos consideran
que estos son los únicos que pueden ser considerados como contratos.Esto lo afirma LABEON :
" LABEON distingue entre hacer actos, gestos y contratos. Acto es un termino general ,
hágase con palabras o de hecho, como la estipulación o el pago de dinero. Contrato es la
7
BETTI : Teoría general de las obligaciones. Editorial Revista de
9
obligación recíproca, que los griegos llaman
synallagma, como la compraventa, la locación,
la sociedad. Gestio es lo que se hace sin declaración de palabras. “( D. 50, 16, 19 )
Para DI PIETRO8 “ los denominados contratos
consensuales serían típicamente contratos, es
decir aquellos que exigen una prestación y una
contraprestación.”
En virtud de esta clase de contratos, el
juramento , que siempre debía operar en la
stipulatio fue reemplazado por un principio
esencial que, en virtud de la buena fe, era
parte del contrato : el pacta sunt servanda =
los pactos deben ser cumplidos.
AMBROSIONI entiende que en la etapa más
primitiva del Derecho romano no existen los
contratos sino que solo puede hablarse de actos legítimos. Y los llama así porque para la
constitución de los mismos poco importa la manifestación de voluntad. La forma o solemnidad
es suficiente para determinar los efectos jurídicos, siempre que existan la capacidad de
derecho y la capacidad de obrar.Tal como lo
Derecho Privado. Madrid, 1970.
8
DI PIETRO : El contrato romano. Jornadas Preparatorias para las
XVII Jornadas de Derecho Civil. Organizadas por la Facultad de
Derecho de la Universidad de Buenos Aires y el Colegio de Escribanos de la Capital Federal. Buenos Aires, 1998.
10
señala D´ORS9 : “ El acto estipulatorio era, al
menos formalmente, por el que se hacía deudor
quien respondía afirmativamente a una pregunta
que le formulaba el estipulante, y este se
hacía por ello, acreedor. Pero no era un contrato de adhesión en el sentido moderno; en
primer lugar porque la estipulación que formulaba el acreedor podía resultar de un previo
acuerdo informal entre las partes y además
porque el estipulante a cuya pregunta se adhería el promitente no se obligaba a nada, ya
que la única obligación era la del que había
prometido, y precisamente por esa unilateralidad esencial,la estipulación no era un contrato. “
Ya con el derecho pretoriano aparecen los
contratos fundados sobre la equidad y la buena
fe, donde es –preponderante la manifestación
de voluntad.En tanto, en el bajo imperio, puede apreciarse la existencia de actos de gestión, los que suponen la voluntad y la administración de un patrimonio ajeno.
los nego-
cios de una persona podían estar a cargo del
procurator omnium bonorum , que era el representante de todo el patrimonio de una persona,
9
D´ORS : Cuatro logros del genio jurídico romano. LL, 1984-B,
11
como también de un procurator unius rei, designado para encargarse de un determinado
asunto10.
En el bajo imperio, aparecen nuevas formas
de contratación, tales como los denominados
nuevos contratos sinalagmaticos, que algunos
llaman contratos innominados.
Según las fuentes ( D. 19, 5. 5 )muy peculiares porque en todos ellos pueden observarse
obligaciones recíprocas. Así la permuta.( do
ut des = doy para que des )El precario. (do ut
facias = doy para que hagas )El æstimatum
( facio ut des = hago para que hagas )y la
transacción ( facio ut facias = hago para que
hagas ) En todos estos contratos , al tratarse
de obligaciones recíprocas no se puede conceder acción a una de las partes si la otra no
ha cumplido con su prestación, lo que da origen a la exceptio non rite non adimpleti contractus.
Así va evolucionando el contrato hasta que
DOMAT llega a sintetizar los requisitos esenciales que le otorgan validez :
Sec.doctrina, p. 594
10
MOJER : La representación en el Proyecto de Codigo Civil de la
Republica Argentina. ED, 17-6-05.
12
1) que las partes tengan capacidad para contratar.
2) que el contrato no sea contrario a las leyes y a las buenas costumbres.
Aquí se da el principio por excelencia que
basamenta todo el Derecho privado : a la capacidad y licitud deberá agregarse la libertad y
las formas de contratación, o sea la autonomía
de la voluntad. Y esto es lo que diferencia al
derecho privado del derecho publico : la posibilidad de modificar las disposiciones legales
que en estos casos solo obran como supletorias, es decir en aquellos casos en que las
partes no han hecho uso de estas libertades y
por lo tanto han omitido la solución.
En conclusión, los contratos romanos nunca
pudieron producir efectos reales como la mancipatio, la in iure cessio o la traditio.
En
la ley de las XII Tablas el nexum actua como
vinculo generador de obligaciones. En la época
primitiva del Derecho romano no puede hablarse
de contratos sino de actos legítimos, en los
que poco importa la manifestación de voluntad.
La stipulatio es un acto formal donde el deudor respondía afirmativamente a una pregunta
del estipulante. Sin embargo no se trata de
13
un contrato de adhesión en el sentido moderno.
El estipulante a cuya pregunta se adhería el
promitente no se obligaba a nada, ya que la
única obligación era la del que había prometido, y precisamente por esa unilateralidad
esencial,la estipulación no era un contrato.
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