2006023810 - Superintendencia Financiera de Colombia

FIDUCIA MERCANTIL – NEGOCIO FIDUCIARIO – FIDUCIA INMOBILIARIA –
PATRIMONIO AUTÓNOMO
Concepto 2006023810-001 del 26 de julio de 2006.
Síntesis: Fiducia mercantil y negocio fiduciario, definición y características. La celebración
de un contrato de fiducia mercantil implica la transferencia de los bienes afectos al
cumplimiento de una finalidad determinada y comporta el surgimiento de un patrimonio
autónomo deslindado del resto del activo del fiduciario. Cuando la finalidad del contrato
fiduciario se orienta a la administración inmobiliaria se transfiere un bien inmueble a la
entidad fiduciaria para que administre y desarrolle un proyecto inmobiliario, de acuerdo con
las instrucciones señaladas en el acto constitutivo y transfiera las unidades construidas a
quienes resulten beneficiados del mismo contrato. En el contrato de fiducia mercantil existe
una transferencia en la propiedad de unos bienes, que da lugar a la constitución de un
patrimonio autónomo. En los patrimonios autónomos se radican todos los derechos y
obligaciones legal y convencionalmente derivados del acto constitutivo y, el fiduciario es una
administrador del patrimonio autónomo y cuando actúa lo hace como tal, independientemente
de que se considere que actúa como representante o por cuenta del fideicomiso. En la medida
en que sea el patrimonio autónomo el que va a desarrollar el proyecto inmobiliario, se tiene
que los requisitos normativos deben ser cumplidos por éste, independientemente que sea la
fiduciaria como vocera del mismo la que adelante los trámites de cumplimiento en el contrato.
«(…) solicita que esta Superintendencia dé respuesta a una consulta formulada por el Director
de Control Urbano de Cartagena, relacionada con la información financiera que en el caso de
una Fiducia Inmobiliaria se debe utilizar para realizar el registro de una fiduciaria como
enajenadora de inmuebles destinados a vivienda.
Sobre el particular, proceden las siguientes consideraciones:
1. La Ley 66 de 1968, modificada por el Decreto Ley 2610 de octubre 26 de 1979, asignó a la
Superintendencia Bancaria la función de ejercer la inspección y vigilancia de las actividades
relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda.
2. Mediante el Decreto Ley 078 del 15 de enero de 1987, se asignaron al Distrito Especial de
Bogotá y a todos los municipios del país beneficiarios de la cesión del Impuesto al Valor
Agregado (IVA) funciones de intervención relacionadas con el otorgamiento de permisos para
desarrollar las actividades de enajenación de inmuebles destinados a vivienda y con el
otorgamiento de permisos para el desarrollo de los planes y programas de vivienda realizados
por el sistema de autoconstrucción y de las soluciones de vivienda resultantes de los mismos.
3. Posteriormente, mediante Decreto 497 del 17 de marzo de 1987, dictado con fundamento en
el articulo 132 de la Constitución Nacional y el numeral 1°, literal f) del articulo 267 del
Código de Comercio, se trasladaron al Ministerio de Desarrollo Económico, a través de la
Superintendencia de Sociedades, funciones de inspección y vigencia sobre las personas
naturales y jurídicas que desarrollen las actividades a que se refieren la Ley 66 de 1968 y los
Decretos 219 de 1969, 2610de 1979y1742de 1981
4. Después el Decreto 1555 de 1988, asignó a la Superintendencia de Sociedades funciones
que, de conformidad con el Decreto Ley 78 de 1987, corresponde ejercer a los Distritos y
Municipios de acuerdo con los principios de descentralización administrativa y autonomía de
estas entidades territoriales.
5. En consecuencia, el Gobierno Nacional, por medio del Decreto 405 de 1994, trasladó a los
distritos y municipios del país las funciones que hasta ese momento estaban a cargo de la
Superintendencia de Sociedades, relacionadas con la inspección y vigilancia sobre las
personas naturales y jurídicas que desarrollen las actividades a que se refieren la Ley 66 de
1968 y el Decreto Ley 2610 de 1979.
6. En este orden de ideas, en principio corresponde al Municipio de Cartagena determinar o
interpretar el alcance de las obligaciones establecidas en las normas correspondientes, a cargo
de las personas naturales o jurídicas que pretendan obtener el registro como enajenantes de
inmuebles destinados a vivienda.
Ahora bien, efectuada la anterior precisión y a título meramente ilustrativo, proceden los
siguientes comentarios:
a. Tanto la fiducia mercantil como el encargo fiduciario corresponden a la naturaleza de
contratos cuya regulación normativa se encuentra fundamentalmente en el Código de
Comercio (artículos 1226 a 1244, para la fiducia mercantil) y en el Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993 y demás normas complementarias y concordantes,
para el encargo fiduciario y la actividad de las sociedades fiduciarias), así como en las
instrucciones que al efecto ha proferido esta Superintendencia respecto de la celebración de los
mismos por parte de las sociedades fiduciarias, contenidas especialmente en las circulares
externas 100 de 1995 (Circular Básica Contable y Financiera) y 007 de 1996 (Circular Básica
Jurídica)1.
b. Ahora bien, en cuanto a la definición de la fiducia mercantil y del encargo fiduciario debe
acudirse a lo dispuesto tanto en el Código de Comercio como en el Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero, respectivamente, en tanto tales instituciones constituyen formas
contractuales de exclusiva realización por parte de las sociedades fiduciarias.
En efecto, conforme a lo señalado por el artículo 1226 del Código de Comercio, la celebración
de un contrato de fiducia mercantil implica como aspecto esencial la transferencia de los
bienes afectos al cumplimiento de una finalidad determinada y comporta el surgimiento de un
patrimonio autónomo deslindado del resto del activo del fiduciario.
Al respecto dispone esta norma:
“La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante
o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados ahora llamada fiduciario, quien se
obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el
constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.
Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiado.
Sólo los establecimientos de crédito2 y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizadas
por la Superintendencia Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios” (subrayamos).
c. En torno a los alcances de esta figura contractual, así como de la propiedad fiduciaria y sus
efectos respecto de las partes intervinientes, esta Superintendencia se ha expresado en varias
ocasiones en el sentido de que el contrato fiduciario, conforme a nuestro Estatuto Mercantil,
tiene características y naturaleza propias que originan una propiedad fiduciaria con alcances
particulares e incluso extraños a nuestra tradición jurídica. En efecto, en concepto OJ-479 de
Septiembre de 1973 esta entidad expresó:
________________________________
1 Tanto el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero —en adelante EOSF- como las circulares citadas pueden consultarse en
nuestra página Internet www.superfinanciera.gov.co en el icono de normatividad.
2 El artículo 118 del EOSF (Decreto 663 de 1993) señala en qué casos los establecimientos de crédito pueden prestar servicios fiduciarios. No
obstante debe precisarse que en la actualidad los únicos sujetos que pueden celebrar el contrato de fiducia mercantil en calidad de fiduciarios
son las sociedades fiduciarias.
“La fiducia da nacimiento a una propiedad formal en cabeza del fiduciario y por ello los
bienes así afectados no pueden ser perseguidos por los acreedores del fiduciario (artículo 1227
Co de Co.) y deben figurar en su contabilidad como bienes distintos de los propios (numeral 2,
artículos 1234, 1236 C. de Co.). En cuanto al constituyente es claro que los bienes
fideicomitidos salen de su patrimonio y por ello no pueden ser embargados por los acreedores
posteriores a la constitución (artículo 1238 Co de Co.) ni pueden ser susceptibles de su libre
disposición (numeral 4o. artículos 1234, 1236 C. de Co.). El beneficiario tampoco es dueño de
los bienes sino de los rendimientos que ellos reporten (artículo 1238 Co de Co.). En síntesis, el
derecho de propiedad presenta una escisión: la propiedad formal pertenece al fiduciario para
que tenga titularidad y pueda accionar en defensa de los bienes; al paso que la propiedad de
derecho pertenece al beneficiario (propiedad beneficiosa)”.
d. Igualmente, la Circular Básica Jurídica de esta Superintendencia, al definir el concepto de
negocio fiduciario diferencia el encargo fiduciario frente a la fiducia mercantil, básicamente
respecto de la existencia de la transferencia de bienes y la conformación de un patrimonio
autónomo afecto a una finalidad. En efecto, el citado instructivo (Circular Externa 007 de
1996, Título V. Capítulo 1, Numeral 1, Subnumeral 1.1) señala textualmente lo siguiente:
“1.1 Concepto de Negocios Fiduciarios.
Para los efectos de esta Circular, se entienden por negocios fiduciarios aquellos actos de
confianza en virtud de los cuales una persona entrega a otra uno o más bienes determinados,
transfiriéndole o no la propiedad de los mismos con el propósito de que ésta cumpla con ellos
una finalidad específica, bien sea en beneficio del fideicomitente o de un tercero, Si hay
transferencia de la propiedad de los bienes estaremos ante la denominada fiducia mercantil
regulada en el artículo 1226 y siguientes del Código de Comercio, fenómeno que no se
presenta en los encargos fiduciarios, también instrumentados con apoyo en las normas
relativas al mandato, en los cuales solo existe la mera entrega de los bienes” (se subraya).
e. Como puede deducirse de lo anterior, la diferencia fundamental del encargo fiduciario frente
a la fiducia mercantil estriba en la transferencia de la propiedad de los bienes fideicomitidos
que se da para la segunda, la cual es inexistente para el primero.
Adicionalmente, conforme a los artículos 1227, 1233, 1234 numerales 2° y 4°, y 1236 del
Código de Comercio, la fiducia mercantil tiene, entre otras, las siguientes características: los
bienes fideicomitidos conforman un patrimonio autónomo; deben mantenerse separados de los
propios de la fiduciaria, así como también de los correspondientes a otros negocios fiduciarios;
deben figurar o registrarse en contabilidad separada; no pueden ser perseguidos por los
acreedores del fiduciante posteriores a la constitución del patrimonio autónomo, y tampoco
pueden ser de libre disposición por el constituyente o fideicomitente.
f. Ahora bien, cuando la finalidad del contrato fiduciario se orienta a la administración
inmobiliaria, estamos en presencia de un negocio en virtud del cual (...) se transfiere un bien
inmueble a la entidad fiduciaria para que administre y desarrolle un proyecto inmobiliario, de
acuerdo con las instrucciones señaladas en el acto constitutivo y transfiera las unidades
construidas a quienes resulten beneficiados del mismo contrato” (Literal d del Subnumeral 2.9,
Numeral 2, Capitulo Primero, Titulo Quinto de la Circular Básica Jurídica -Circular Externa
007 de 1996-)3.
Se tiene entonces que es el fideicomitente quien en el acto constitutivo señalará todas aquellas
gestiones o actos necesarios que debe observar el fiduciario para la consecución de la finalidad
de la fiducia, todo ello sin desconocer aquellos preceptos de obligatoria observancia
consagrados en el Código de Comercio en materia de los deberes indelegables (artículo 1234)
y responsabilidad (artículo 1243) que debe acatar el fiduciario en el cumplimiento de su
gestión.
_______________________
3 Al respecto debe resaltarse que la clasificación de los distintos negocios fiduciarios y su definición se realiza por el
instructivo citado para ilustrar a las sociedades fiduciarias acerca de la forma como deben efectuar la rendición de cuentas
teniendo en consklerack5n la finalidad prevista para cada uno de ellos.
Debe advertirse además, que la Ley 388 de 1997 faculta a algunos entes territoriales la
celebración de contratos de fiducia mercantil con el fin de desarrollar proyectos urbanísticos.
En efecto dicha ley señala:
‘Artículo 36. Actuación Urbanística Pública. Son actuaciones urbanísticas la parcelación,
urbanización y edificación de inmuebles. Cada una de estas actuaciones comprenden
procedimientos de gestión y formas de ejecución que son orientadas por el componente urbano
del plan de ordenamiento y deben quedar explícitamente reguladas por normas urbanísticas
expedidas de acuerdo con los contenidos y criterios de prevalencia establecidos en los
artículos 13, 15, 16 y 11 de/a presente ley.
“Estas actuaciones podrán ser desarrolladas por propietarios individuales en forma aislada por
grupos de propietarios asociados voluntariamente o de manera obligatoria a través de unidades
de actuación urbanística, directamente por entidades públicas o mediante formas mixtas de
asociación entre el sector público y el sector privado.
“Igualmente las entidades municipales y distritales y las áreas metropolitanas podrán
participar en la ejecución de proyectos de urbanización y programas de vivienda de interés
social, mediante la celebración, entre otros, de contratos de fiducia con sujeción a las reglas
generales y del derecho comercial, sin las limitaciones y restricciones previstas en e! numeral
5° del articulo 32 de la Ley 80 de 1993” (se resalta).
De lo anterior se desprende que cuando nos encontramos frente a un contrato de fiducia
mercantil (incluidos los celebrados en virtud de la Ley 388), como el que se describe en su
comunicación, existe una transferencia en la propiedad de unos bienes, que da lugar a la
constitución de un patrimonio autónomo.
Ahora bien, en los patrimonios autónomos constituidos, conformados o nacidos a la vida
jurídica como consecuencia de la celebración de contratos de fiducia mercantil se radican
todos los derechos y obligaciones legal y convencionalmente derivados del acto constitutivo y,
en este orden de ideas, el fiduciario es una administrador del patrimonio autónomo y cuando
actúa lo hace como tal, independientemente de que se considere que actúa como representante
o por cuenta del fideicomiso.
Igualmente, no debe olvidarse que el Decreto 1049 de 2006, reglamentó algunos aspectos
relacionados con los artículos 1233 y 1234 del Código de Comercio, señalando:
‘Artículo 10. Derechos y deberes del fiduciario. Los patrimonios autónomos conformados en
desarrollo del contrato de fiducia mercantil, aún cuando no son personas jurídicas, se
constituyen en receptores de los derechos y obligaciones legal y convencionalmente derivados
de los actos y contratos celebrados y ejecutados por el fiduciario en cumplimiento del contrato
de fiducia.
El fiduciario, como vocero y administrador del patrimonio autónomo, celebrará y ejecutará
diligentemente todos los actos jurídicos necesarios para lograr la finalidad del fideicomiso,
comprometiendo al patrimonio autónomo dentro de los términos señalados en el acto
constitutivo de la fiducia. Para este efecto, el fiduciario deberá expresar que actúa en calidad
de vocero y administrador del respectivo patrimonio autónomo.
En desarrollo de la obligación legal indelegable establecida en el numeral 4 del artículo 1234
del Código de Comercio, el Fiduciario llevará además la personería del patrimonio autónomo
en todas las actuaciones procesales de carácter administrativo o jurisdiccional que deban
realizarse para proteger y defender los bienes que lo conforman contra actos de terceros, del
beneficiario o del constituyente, o para ejercer los derechos y acciones que le correspondan en
desarrollo del contrato de fiducia.
Parágrafo. El negocio fiduciario no podrá servir de instrumento para realizar actos o contratos
que no pueda celebrar directamente el fideicomitente de acuerdo con las disposiciones
legales”.
En otras palabras, es en calidad de vocero de cada patrimonio autónomo que el Fiduciario
celebra y ejecuta todos los actos requeridos para cumplir la finalidad pactada o contemplada
en el contrato de fiducia mercantil que le da nacimiento al patrimonio autónomo. A título de
ejemplo, en los contratos de fiducia inmobiliaria corresponderá a la fiduciaria, si así se previó
en el contrato, adelantar los trámites que sean necesarios para obtener permiso para desarrollar
las actividades de enajenación de inmuebles destinados a vivienda.
En ese orden de ideas, en la medida en que sea el patrimonio autónomo el que va a desarrollar
el proyecto inmobiliario, se tiene que los requisitos de que trata la Ley 66 de 1968, el Decreto
Ley 2610 de 1979, el Decreto 78 de 1987 y el Decreto 1988, deben ser cumplidos por éste,
independientemente que sea la fiduciaria como vocera del mismo la que adelante los trámites
correspondientes para dar cumplimiento a la finalidad establecida en el contrato de fiducia
mercantil que dio origen al mismo, pues la Fiduciaria actúa acá simplemente como su vocera.
Finamente, no pueden pasarse por alto las normas de la fiducia mercantil, entre estas, los
artículos 1227, 1233, 1234 numerales 2° y 4°, y 1236 del Código de Comercio, según las
cuales los bienes fideicomitidos deben mantenerse separados de los propios de la fiduciaria,
así como también de los correspondientes a otros negocios fiduciarios; deben figurar o
registrarse en contabilidad separada y no pueden ser perseguidos por los acreedores del
fiduciante ni por los de otros fideicomitentes.
(…).»