LA FORMALIZACION DE LOS PLANES DE IGUALDAD EN LA NEGOCIACION COLECTIVA 1 Ricardo Escudero Rodríguez. Catedrático de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Universidad de Alcalá. La Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, de Igualdad Efectiva entre Mujeres y Hombres, va a provocar una serie de efectos directos sobre la negociación colectiva. Uno de los más importantes es el relativo al deber de negociar los planes de igualdad en las empresas con más de doscientos cincuenta trabajadores para lo que aquella Ley modifica varios artículos del Estatuto de los Trabajadores (ET) y, en particular, su artículo 85.2. Así, se distinguen dos situaciones que son excluyentes: a) Si existe un convenio colectivo de empresa, la obligación de negociar un plan de igualdad se formalizará en el marco de la negociación de dichos convenios. En la citada Ley se prevé que “en el caso de las empresas de más de doscientos cincuenta trabajadores, las medidas de igualdad deberán dirigirse a la elaboración y aplicación de un plan de igualdad con el alcance y contenido establecidos en este capítulo, que deberá ser objeto de negociación en la forma que se determine en la legislación laboral”. Este nuevo apartado impone la obligación de negociar los Planes de Igualdad en empresas que, en su conjunto, superen un determinado umbral de trabajadores. Se ha escogido el parámetro de la totalidad de la empresa, por lo que no cabría un plan para un centro de trabajo, para una determinada unidad productiva o para una determinada franja de trabajadores de una empresa, aunque se prevé la posibilidad de que tales planes contengan acciones especiales para un centro en el que pudiera predominar un colectivo profesional de determinadas características si hubiera razones objetivas que lo justificaran. b) En los convenios colectivos de ámbito superior a la empresa, el deber de negociar tal Plan se formalizará a través de la negociación colectiva que se desarrolle en la empresa, pero ésta se llevará a cabo en los términos y condiciones que hubieran establecido tal convenio superior a ella a través de las reglas de complementariedad. Este segundo supuesto es aplicable a todos los convenios concluidos conforme al ET siempre que sean supraempresariales y les impone la obligación de regular el modo y las condiciones en que ha de llevarse la negociación de los planes de igualdad en las 1 Resumen del artículo “El complejo juego entre la Ley y la negociación colectiva en la nueva Ley de Igualdad Efectiva entre Mujeres y Hombres: significación general y manifestaciones concretas”. Relaciones Laborales nº 8 y 9. 2007. En él, el autor analiza el tratamiento que la Ley 3/2007, de igualdad efectiva entre mujeres y hombres, otorga a la negociación colectiva. Para ello, se aborda la significación general de la nueva norma, a modo de premisa general, así como los márgenes que la Ley reconoce a la negociación colectiva en materia de igualdad y los diferentes tipos de tratamientos que recibe esta materia. En la segunda parte de este artículo se dedica una especial atención a la obligación de negociar medidas y planes de igualdad. 1 empresas incluidas en el ámbito de aquél convenio. La fórmula elegida favorece una articulación entre lo regulado en los convenios de ámbito sectorial o, incluso, el de grupo y la negociación a desarrollar en la empresa, ya que los primeros han de establecer las reglas generales en materia de planes de igualdad y los segundos tendrán que concretarlas según las peculiaridades de cada empresa. Ello refuerza, de nuevo, la función de los convenios supraempresariales, lo que se inscribe en la tendencia llevada cabo desde la reforma del ET de 1994. Se asegura, de este modo, la prevalencia en esta materia de los convenios de ámbito supraempresarial sobre los de empresa, ya que son aquéllos los que han de fijar “los términos y condiciones” para que el deber de negociar los Planes de Igualdad se concrete en el ámbito de empresa. Así, se establecerán reglas de complementariedad entre los convenios superiores y la negociación realizada en la empresa y ésta se podrá materializar bien en un convenio de empresa o bien en un específico acuerdo de empresa, que será el supuesto más frecuente en la práctica. Por otra parte la nueva regulación legal implica la apertura de una concreta negociación en el ámbito de la empresa sobre el plan de igualdad, aunque no existan en esta última un convenio colectivo propio o un acuerdo o pacto colectivo de empresa, como sucede en muchas grandes empresas. Todo ello va a dinamizar la estructura de la negociación colectiva y, también, va a favorecer la articulación no sólo entre los convenios colectivos estatutarios de distintos ámbitos sino también entre convenios y acuerdos y pactos de empresas. De ahí que la opción legal va a abrir un nuevo e importante espacio negociador en ámbitos en los que la negociación de empresa no está desarrollada. Como es bien sabido, la estructura de la negociación colectiva española ofrece múltiples ejemplos de negociación colectiva sectorial que no va acompañada, por unas u otras razones, de convenios en las empresas comprendidas dentro de su ámbito de aplicación. Y, además, hay que destacar que, en muchos casos, se trata de sectores que ocupan a un elevado número de trabajadoras y que presentan importantes problemáticas desde la perspectiva de la igualdad entre mujeres y hombres. Por poner sólo algunos ejemplos, entre los muchos posibles, es el caso de los sectores de limpieza, banca, cajas de ahorro, grandes almacenes, telemarketing, hostelería o residencias de personas mayores. Además, en la medida en que un convenio sectorial establezca el modo y los términos de la negociación de un Plan de Igualdad, no cabe que la contraparte empresarial pueda negarse a cumplirlo argumentando que hay imposibilidad de hacerlo por existir concurrencia de convenios colectivos. Y ello es así porque el nuevo artículo 85.2 b) ET lo admite expresamente al facultar a los convenios supraempresariales para que sienten las bases del deber de negociar en el ámbito de la empresa en esta materia. Asimismo, el deber de negociar Planes de Igualdad alcanza, incluso, a las empresas encuadradas en convenios colectivos sectoriales que hayan prohibido la negociación en el concreto ámbito de la empresa, como, por poner un solo ejemplo, el de empresas de trabajo temporal. Tal solución no supondría incumplir tal regla convencional ya que existe un respaldo legal que lo permite. Desde otra perspectiva, la referencia legal a las reglas de complementariedad permite que puedan establecerse distintas fórmulas de coordinación entre el convenio superior a la 2 empresa y la negociación que haya de efectuarse en el ámbito de ésta. Además, cabe que los convenios supraempresariales fijen, en relación a los planes de igualdad en las empresas sin un convenio colectivo propio las siguientes cuestiones: - La manera de llevar a cabo el diagnóstico de situación previo a la elaboración del Plan de Igualdad en cada empresa El establecimiento de unos principios y objetivos que sean aplicables a todas las empresas Los contenidos, y los que con carácter de mínimos tengan que incluirse La cuantificación de unos objetivos comunes a cumplir Las estrategias y prácticas para la consecución de los objetivos Los plazos de la negociación. La reducción, por debajo de los umbrales legales, del número de trabajadores de las empresas que están obligadas a negociar un plan La forma de garantizar el acceso de la representación legal de los trabajadores La constitución de órganos de seguimiento y evaluación o las competencias de las comisiones paritarias de los convenios sectoriales. El resultado de todo ello será que, según se pronuncie de manera más o menos precisa y exhaustiva el convenio superior a la empresa, los márgenes de la negociación de los planes de igualdad en la empresa serán mayores o menores. Cabría plantearse si el deber de negociar tales planes rige, únicamente, para las empresas de más de doscientos cincuenta trabajadores o si tal mandato es aplicable a todas las empresas incluidas en el convenio colectivo supraempresarial. A mi juicio, la interpretación literal y sistemática del citado apartado conduce a que el deber sólo es exigible respecto de las empresas que superen dicho número de trabajadores. No obstante, cabría rebajar, por medio de la autonomía colectiva, dicho umbral a una cifra más asequible y generalizable. Y ello, además, sería deseable, ya que, de mantener el umbral en el nivel exigido legalmente, se produciría el efecto de expulsión de la inmensa mayoría de las empresas existentes en nuestro mercado. Es decir, la obligación de negociar quedaría reducida a la elite de las mismas, puesto que son poquísimas las que rebasan ese listón. Más aún, en momentos en que la descentralización productiva y la deslocalización están provocando una disminución de las empresas con más de doscientos cincuenta trabajadores. De no extenderse la medida, la obligación de negociar algo tan necesario e importante como son los planes de igualdad afectaría, tan solo, a un número tan insignificante como simbólico de empresas. c) La negociación de un Plan de Igualdad puede proceder en otros supuestos distintos de los que se acaban de analizar. El artículo 45.3 de la citada Ley prevé que el deber de elaborar y aplicarlo incumbe a las empresas “cuando así se establezca en el convenio colectivo que sea aplicable, en los términos previstos en el propio convenio”. En esta hipótesis, la obligación de negociar el plan se condiciona a que un convenio así lo exija expresamente. Por tanto, juega aquí plenamente la autonomía colectiva y no son de aplicación las reglas contenidas en los nuevos párrafos añadidos al artículo 85.2 ET sobre el número 3 de trabajadores de la empresa y sobre la articulación del deber de negociar. En general, se preverá para empresas de menos de doscientos cincuenta trabajadores, pues las que superen ese listón ya vienen obligadas por lo regulado en el artículo 85.2 ET. Y ello constituye un auténtico reto, ya que sólo en la medida en que la autonomía colectiva extienda el arco de empresas afectadas por esta figura, podremos sostener que ha tenido éxito. De lo contrario, los Planes quedarán confinados en el selectivo grupo de las empresas que superen el umbral, que, como he expuesto son muy pocas cuantitativamente hablando. Instrumentación del Plan de Igualdad El Plan de Igualdad puede instrumentarse a través de un convenio colectivo de empresa o de un pacto que tenga dicho ámbito funcional. Legalmente, nada impide que se haga de una u otra forma, siempre que dicho plan tenga una entidad propia y diferenciada y cumpla los requisitos y contenidos exigidos por la Ley. En primer lugar, si hubiera un convenio con tal ámbito funcional, cabría la negociación del mencionado plan en el propio contenido del mismo, es decir, integrándolo en él, de forma expresa, como un capítulo específico o como un anexo. En esta hipótesis, es imprescindible que tenga una entidad propia y diferenciada dentro del conjunto del convenio, pues, de otra manera, quedaría diluido en éste y perdería la identidad que ha de tener. Ahora bien, sería, asimismo, posible reenviar el mencionado plan a una negociación ad hoc en la que se intentara pactar. Las medidas a integrar en un Plan de Igualdad han de guardar una relación con el conjunto de condiciones laborales que conforman el contenido del convenio, sin que sea nada fácil disociar unas de las otras. Y, asimismo, estarían los riesgos de una negociación compartimentada en lo material y no coincidente en el tiempo. Lo que conviene evitar es que el Plan de Igualdad sea un conjunto de medidas que, en el fondo, esté desconectado del núcleo duro de las condiciones de trabajo contenidas en un convenio colectivo y que no tengan un nivel de concreción suficiente ni mucha trascendencia ni el grado adecuado de efectividad de cara a impedir cualquier tipo de discriminación. Por otro lado, estaría el supuesto de que no existiera un convenio colectivo de empresa, esto es, cuando fuera el convenio superior el que fijara los términos y las condiciones de la negociación del Plan de Igualdad en la empresa. En este caso, caben dos posibilidades alternativas: una, que se pacte, en la empresa un acuerdo ad hoc que contenga el Plan de Igualdad; y, dos, que se aproveche la ocasión inducida por la obligación de negociar dicho plan para pactar un convenio de empresa que lo incluya. Siendo realistas, lo más frecuente, en la práctica, será que suceda lo primero. Pese a ello, tal deber pudiera contribuir a acelerar un proceso negociador en el ámbito funcional que no se limitara al referido plan sino que abarcara diferentes cuestiones relativas a otras condiciones laborales o a las mismas, pero tratadas de un modo más global y no únicamente conectadas con la perspectiva de igualdad. Hay casos en los que 4 el convenio sectorial prohíbe la negociación de un convenio en la empresa, aunque en tal supuesto, parece claro que el plan de igualdad se materializará a través de un acuerdo ad hoc en este ámbito funcional y no por medio de un convenio colectivo para evitar que se contravengan la regla prevista en el convenio supraempresarial. Seguimiento y control de los Planes de Igualdad. El seguimiento y control de los Planes de Igualdad forma parte de lo que he denominado contenido mínimo de los mismos. Por ello, es imprescindible que todo plan contenga una regulación de tales sistemas, aunque el problema, una vez más, será dotar de una efectividad real y concreta a tales previsiones. Por otra parte, el seguimiento y control de los Planes de Igualdad guarda una estrecha relación con las nuevas competencias de los representantes de los trabajadores en la materia. Así, al regular la transparencia en la implantación de los referidos planes, la Ley garantiza “el acceso de la representación legal de los trabajadores y trabajadoras o, en su defecto, de los propios trabajadores y trabajadoras, a la información sobre el contenido de los Planes de Igualdad y la consecución de sus objetivos”. El seguimiento y control de los mencionados Planes conecta con la ampliación de competencias de los comités de empresa y delegados de personal, que son competencias que refuerzan su papel respecto al conocimiento y la efectividad de los planes o las medidas relacionadas con la misma. Competencias que en síntesis son: - - el derecho a recibir información, al menos anual, sobre la aplicación en la empresa del derecho de igualdad de trato en los que se incluyen datos sobre la proporción de mujeres y hombres en los diferentes niveles profesionales, así como sobre las medidas adoptadas para fomentar la igualdad y sobre la aplicación del plan de igualdad el derecho a la vigilancia del respeto y aplicación del principio de igualdad de trato y de oportunidades la colaboración con la dirección de la empresa en el establecimiento y puesta en marcha de medidas de conciliación. Aunque, ciertamente, no todas esas competencias conciernen al Plan de Igualdad, sí se refieren a cuestiones que bien pueden haberse incorporado al mismo. En fin, es bien conocida la conexión entre los derechos de información y el de negociación colectiva, ya que los primeros pueden actuar como antesala del segundo. Por último, hay que tener en cuenta que se establece una evaluación a posteriori de la negociación colectiva en la materia al prever que, transcurridos cuatro años desde la entrada en vigor de dicha ley, el Gobierno procederá a evaluar con las organizaciones sindicales y empresariales más representativas, el estado de la negociación colectiva en materia de igualdad, y a estudiar la evolución las medidas Es verdad que se trata de una previsión de carácter general que no supone la obligación de negociar entre tales sujetos ni la vinculación por el Gobierno de las valoraciones que puedan efectuar las citadas organizaciones. Y que no afecta sólo a los planes sino a todas las medidas 5 relativas a la igualdad contenidas en la negociación colectiva. Pero es obvio que los incluye plenamente y que tendrán que ser tomados en consideración, ya que, probablemente, al menos en algunos casos, serán los buques insignia en la materia. 6