Oficio 220-034945 Del 25 de Mayo de 2012

Oficio 220-034945 Del 25 de Mayo de 2012
Ref.:
Radicación 2012- 01- 111317
S.A.S. Aporte de establecimiento de comercio, algunos efectos y requisitos.
Aviso recibo del escrito en referencia, a través del cual, bajo el supuesto que es un empresario que tiene
un establecimiento de comercio y quiere crear una SAS, formula las siguientes preguntas:
“ 1- como hago para aportar el establecimiento de comercio a la sas que debo hacer?
2- la sas queda con la antigüedad de mi establecimiento de comercio.
3- ahora va a ser una sociedad con otra persona pero aho (Sic) deudas pendientes que aun tienen con
miç (Sic) personas ya que estoy en reimen (Sic) simplificado, pero yo no quiero que esas deuda se
transfieran a la sociedad eso se puede hacer, por que método o todo pasa con el establecimiento… ” .
Para responder los interrogantes planteados se informa al consultante que se hace necesaria la remisión
prevista en el artículo 45 de la Ley 1258 de 2008, por medio de la cual se crea la sociedad anónima
simplificada, que dispone que en lo no previsto en la mencionada ley, la sociedad se regirá por las
disposiciones contenidas en los estatutos sociales; en caso de ser necesario por las normas legales que
regulan a la sociedad anónima y, en su defecto, en cuanto no resulten contradictorias, por las
disposiciones generales que rigen a las sociedades previstas en el Código de Comercio.
- Es así que para resolver el primer tema, relacionado con el procedimiento para aportar un
establecimiento de comercio al capital de una sociedad, cualquiera que sea el tipo societario, en primer
lugar, se le indica que para el efecto deberá observarse el trámite previsto en el Código de Comercio a
partir del artículo 525. En segundo lugar, resulta procedente manifestarle que “ …. en ejercicio de las
funciones de inspección, vigilancia y control que en los términos de la Constitución Política y la Ley
222 de 1995 le corresponden a esta Superintendencia, no le ha sido atribuida competencia para
prestar asesoría legal en aspectos relacionados con los contratos que celebren los particulares
y menos aún tratándose de asuntos cuya respuesta comporte calificación sobre la validez de
los mismos.
No obstante lo anterior, a título meramente ilustrativo procede señalar que las disposiciones contenidas
en los capítulos I y II del Titulo I del Libro Tercero del Estatuto Mercantil, regulan todo lo atinente a los
establecimientos de comercio y las operaciones que proceden en relación con los mismos, y
particularmente los artículos 525 y siguientes consagran el procedimiento y los requisitos a que está sujeta
su enajenación.
Así el artículo 526 ibídem, expresamente advierte que la enajenación para que produzca efectos
entre las partes, se hará constar en escritura pública, o en documento privado reconocido por
los otorgantes ante funcionario competente. A ese propósito se tiene que de acuerdo con el artículo 68
del Decreto 960 de 1970, quienes hayan suscrito un documento privado, podrán acudir ante el notario
para que éste autorice el reconocimiento que hagan de sus firmas y del contenido de aquél, en cuyo caso
se procederá a extender una diligencia en el mismo documento o en documento separado en el que se
expresen las menciones que la norma indica.
Por su parte, y sin perjuicio de las obligaciones generales que la naturaleza del negocio jurídico imponen
para el enajenante y el adquirente, el artículo 527 determina que el enajenante del establecimiento
de comercio debe entregar un balance general acompañado de una relación discriminada del
pasivo.
Esta medida tiene como objetivo procurar por el medio idóneo el conocimiento exacto de todos
los bienes que integran el establecimiento, así como de las obligaciones a su cargo, lo que a su vez
está atado con la responsabilidad solidaria que les asiste tanto al enajenante como al
adquirente por las obligaciones que se hayan contraído en desarrollo de las actividades a que
se encuentre destinado el establecimiento hasta el momento de la enajenación y que consten
en los libros obligatorios de contabilidad, en el entendido que conforme a los artículos 528 y
siguientes, la responsabilidad del enajenante en principio cesa al cabo de los dos meses contados a partir
de la fecha en que se haya inscrito la enajenación, siempre que se hayan observado los requisitos para
ese fin exigidos. No obstante continuarán a cargo del enajenante todas aquellas obligaciones que no
consten en los libros de contabilidad o en el documento de enajenación, a menos que el adquirente no
demuestre su buena fe exenta de culpa, en cuyo caso responderá solidariamente con aquél por tales
obligaciones, todo lo cual explica la razón de exigir la entrega del documento aludido, no precisamente
para el perfeccionamiento del contrato.
En ese orden y sin perjuicio de los inconvenientes que ello pueda ocasionar, a juicio de este Despacho la
omisión en la entrega del balance no comporta per sé la invalidez del negocio jurídico, siempre que éste
se celebre con sujeción a los requisitos y formalidades legales pertinentes” . (Oficio 220- 64645 de 26 de
diciembre de 2002 – Negrilla fuera de texto).
- En cuanto al segundo punto es negativa la respuesta si se tiene en cuenta que de acuerdo con el
artículo 2º de la Ley 1258 Cit. la sociedad anónima simplificada – S.A.S- surge a la vida jurídica como
persona distinta a la de sus accionistas, una vez se inscriba el documento de constitución en el
registro mercantil.
- Previo a responder el punto tercero del escrito, es preciso indicarle que pese a lo confuso del
planteamiento, la Entidad lo atenderá bajo el entendido que el establecimiento de comercio al momento
de perfeccionarse la operación tiene deudas a su cargo, que el aportante del mismo no desea sean
trasladadas a la sociedad.
En primer lugar y de manera general, se precisa indicarle que sólo a partir de la fecha de la inscripción en
el registro mercantil del documento de constitución, la sociedad inicia el desarrollo de la actividad para la
cual ha sido creada, dando lugar al registro de las operaciones sociales en los libros que todo comerciante
debe llevar. De manera que la sociedad solo será responsable de las obligaciones que adquiera en el
ejercicio y desarrollo de su actividad social.
No obstante la regla general antes mencionada, es pertinente aclararle que tratándose del aporte de un
establecimiento de comercio al capital de una sociedad, el legislador previo la responsabilidad solidaria del
enajenante como del adquirente, por las obligaciones propias del establecimiento hasta el momento del
negocio jurídico, tal como quedó expuesto en el oficio que aquí se transcribe, de cuyo texto vale destacar
que el enajenante del establecimiento de comercio debe entregar un balance general al adquirente
acompañado de una relación discriminada del pasivo, con el fin de que éste tenga conocimiento no solo
de los bienes que lo integran sino de las posibles obligaciones a su cargo , información que debe estar
soportada en los libros de contabilidad de la empresa.
Pese a lo expuesto, si el propósito de quien pretende aportar el establecimiento de comercio, es que las
obligaciones adquiridas no se trasladen al adquirente del mismo, lo que procede es la cancelación total de
las obligaciones a su cargo antes de la formalización del negocio, circunstancia que no exonera al nuevo
adquirente de la responsabilidad solidaria que asigna la ley ante eventuales obligaciones a cargo del
establecimiento objeto de la operación.
Ahora bien, de un simple análisis del procedimiento antes referido se hace evidente la existencia de la
sociedad en razón a que será la adquirente o receptora del establecimiento de comercio, al tiempo
responsable solidaria por las obligaciones a cargo del mismo, esto quiere decir que para los fines de
perfeccionar el negocio jurídico se requiere, entre otros elementos, el propietario del establecimiento de
comercio y, de otra, el adquirente del mismo, que en el presente caso es la sociedad como receptora del
bien, operación que tratándose de una sociedad por acciones simplificada, en opinión de este Despacho,
se facilita dada la flexibilidad establecida en la ley para el pago del capital, el cual puede ser cancelado
dentro de los dos (2) años siguientes a la constitución de la misma, en la forma, términos y condiciones
que se contemplen en el documento de constitución de la misma (Art. 5º, Núm. 6 concordante con el 9º
de la Ley 1258 Cit.).
Finalmente se recuerda que para los fines del aporte de bienes en especie (Art. 126 del Código de
Comercio), habrá de estarse a lo previsto en el artículo 132 Cód. Cit., en lo que hace relación a la
estimación unánime del valor del bien por parte de todos los futuros accionistas reunidos en junta
preliminar, sin que proceda la aprobación por parte de esta Superintendencia, toda vez que sólo conserva
la facultad para aprobar avalúos respecto de las sociedades sometidas a control (Artículo 85 de la Ley 222
de 1995).
En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos
son contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Para mayor información e ilustración sobre éste y otros temas societarios, se sugiere consultar la página
de Internet de la Entidad (www.supersociedades.gov.co) o examinar los libros de Doctrinas y Conceptos
Jurídicos y Contables publicados por la Entidad.