INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DERECHO Concepciones del Derecho Formalismo jurídico Concepción formal de la justicia. Entendemos como primera acepción cierta teoría de la justicia, en particular aquélla que considera acto justo aquel que es conforme a la ley e injusto aquél que está en desacuerdo con ella, debiéndose llamar ”formalismo ético” o bien, el término más común “legalismo”. Esta concepción define a la justicia (formal) como cumplimiento del deber, el hombre justo como aquel que cumple el deber propio, prescindiendo completamente de toda consideración en torno a la naturaleza o al fin del deber. El Derecho como forma y la teoría del Derecho. Como segunda acepción entendemos una teoría particular del Derecho, como una teoría de lo “jurídico”, o sea, de aquélla esfera de la actividad práctica del hombre que suele ser diferenciada de la moral, de la costumbre de la economía. Una teoría del Derecho aspira en última instancia a una definición del Derecho tal como es, a fin de distinguir el Derecho de la moral y de la costumbre, o bien de la moral y de la economía, etc. Se llaman “formalistas” a aquéllas teorías que presentan el Derecho como una forma (generalmente constante) respecto a un contenido (generalmente variable). Sirva de ejemplo, para mejor entender la teoría del Derecho como forma, la doctrina del Derecho de Kant,1 para quien la relación jurídica está caracterizada por el hecho de ser: a) externa, b) recíproca y c) formal. Explicando esta última característica de la siguiente manera: La tarea del Derecho no consiste en establecer qué es lo que los individuos deben hacer en sus relaciones recíprocas, sino cómo deben hacerlo, a fin de no entrar en conflicto recíproco. Se menciona también a la Teoría pura del Derecho de Kelsen, quien parte de la coacción como elemento constitutivo del Derecho y de la definición del ordenamiento jurídico como ordenamiento coercitivo. Lo que caracteriza al Derecho es la forma de la reglamentación, pudiéndose hablar de una definición formal del Derecho, en la medida en que se contrapone a todas las definiciones del Derecho que contienen una referencia al contenido. Norberto Bobbio señala que formalismo y antiformalismo son las posiciones extremas y recurrentes entre las que oscila la jurisprudencia. Por ejemplo, el Tecnicismo jurídico (así se le llamó a la nueva encarnación del formalismo), está en verdadera y auténtica rebelión contra el antiformalismo. INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DERECHO Existe un tercer significado o mejor un grupo de significados con la expresión “formalismo jurídico”. En general, se puede decir que cuando se habla de formalismo jurídico, puede uno referirse a la concepción de la ciencia jurídica como ciencia formal. El Derecho guía el comportamiento reduciendo las opciones del individuo, esto es, haciendo que la conducta optativa se vuelva obligatoria en algún sentido. La diferencia también resulta de la diferenciación de las doctrinas a las cuales ambos se oponen. La primera se opone a cualquier teoría que trate de definir el Derecho mediante la referencia a la noción del bien común, la teoría normativa del Derecho se contrapone a las teorías sociológicas y realistas. Las normas jurídicas, además de guiar la conducta de los destinatarios, guían la acción de los órganos aplacadores del Derecho, los cuales deciden / y justifican sus decisiones) haciendo uso del Derecho aplicable a la controversia, guiando normativamente el comportamiento. Normativismo jurídico El “normativismo” es aquélla doctrina, según la cual un hecho (en el sentido más amplio) es jurídico cuando es considerado en función de una norma jurídica que le atribuye determinadas consecuencias. La teoría del Derecho y el normativismo, no coinciden necesariamente, aún cuando sean a menudo confundidos y se encuentren la una al lado del otro en los mismos tratados. La primera responde a la pregunta ¿Cuál es le naturaleza del Derecho? El segundo responde a la pregunta ¿Cómo se distinguen los hechos jurídicamente de los irrelevantes? Realismo jurídico El término “realismo” se utiliza en dos sentidos diferentes. En sentido filosófico el realismo moral es una teoría filosófica que cree en la objetividad de los valores mientras que el realismo jurídico es una doctrina jurídica que enfoca el derecho desde el punto de vista de los jueces y sostiene que el derecho es una profecía acerca de lo que decidirán los jueces. El realismo jurídico normalmente va asociado con el escepticismo – de distintas intensidades- hacia la objetividad de las reglas. Así, el realismo jurídico formula un desafío a las posturas formalistas proponiendo un examen de lo que efectivamente sucede cuando un juez aplica la ley. El realismo jurídico constituye una reacción escéptica al formalismo de que el INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DERECHO derecho son reglas y, con ello, introduce una variedad de preocupaciones que el iusfilósofo debe tomar en cuenta. Iusnaturalismo La teoría del Derecho natural, tal como fue configurada en los siglos XVII y XVIII a partir de Hugo Grocio (1583-1645) y de la cual son representantes, asimismo, Tomas Hobbes (1588-1679) tal doctrina defendida por numerosos escritores políticos ha servido de base para revindicar las dos conquistad fundamentales del mundo moderno político. El iusnaturalismo, afirma la superioridad del Derecho natural sobre el Derecho positivo. Sin embargo los teóricos han clasificado al iusnaturalismo en tres formas principalmente: 1. El Derecho natural es el conjunto de primeros principios éticos, muy generales, de los cuales el legislador humano debe tomar su inspiración para la formulación de las reglas de Derecho positivo; este último, según la conocida exposición de Santo Tomás, procede de lo que es natural. 2. En donde consideran que aquello que cambia en el Derecho positivo con respecto al Derecho natural, no es el contenido, sino los diversos procedimientos utilizados para imponerlo. En esta acepción, el Derecho natural es el producto de las relaciones de coexistencia de los individuos fuera del Estado (es decir, en el estado de naturaleza) y tiene, por lo tanto, como destinatarios a más del legislador a los individuos singulares. 3. El Derecho natural es el fundamento o sostén de todo el orden jurídico positivo. A diferencia d lo que ocurre en la teoría precedente, aquí el contenido de la reglamentación está exclusivamente determinado por el legislador humano: la función del Derecho natural es pura y simplemente la de dar un fundamento de legitimidad al poder del legislador humano, prescribiendo a los súbditos la obediencia a todo aquello que ordena el soberano. El Derecho naturaleza institucional. El Derecho es un orden jurídico institucionalizado en la medida en que su creación, aplicación y modificación son, fundamentalmente, realizados o regulados por instituciones. Esto es, por ciertas instancias o entidades sociales cuyos actos, en ves de atribuirse a sus autores, son referidos a la comunidad; por tanto, el Derecho puede ser definido como el conjunto de normas reconocidas y aplicadas por los tribunales. INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL DERECHO El Derecho es un orden coactivo. Es coactivo en la medida en que hace uso de sanciones, este rasgo, conjuntamente con los anteriores, nos permite distinguir los órdenes jurídicos. Con independencia de si toda norma jurídica establece una sanción, el carácter coactivo es prácticamente indiscutible. De hecho, el debate sobre el carácter coactivo gira no alrededor d si e le Derecho es o no coactivo, sino de cómo y en qué grado funciona la ocasión dentro del orden jurídico. El Derecho como reclamos justificados (interés legítimo). El término Derecho, además de designar un orden jurídico (o una parte significativa del mismo), se usa para referirse a una ventaja o beneficio normativo conferido a un individuo o a una clase de individuos. El Derecho designa una permisión otorgada a alguien (o algunos para hacer o omitir cierta conducta. con la garantía e la protección judicial). Norma en la que se determina y establece lo justo objetivo, con el derecho y la obligación correspondiente. Lo justo objetivo es el Derecho objetivo, la facultad o potestad sobre lo suyo debido por otro es derecho subjetivo, y la norma, Derecho normativo. Marxismo Tesis que toma como base con respecto del Derecho que se desarrolla conjuntamente con la propiedad privada, como resultado de la desintegración de la comunidad natural (ideología alemana). Lenin consideró que el Derecho también debía (adaptarse) legitimar la abolición de la propiedad privada. Pero al igual que el Estado el Derecho también debía desaparecer una vez alcanzadas las premisas de la sociedad comunista. Lenin redacta la primera Constitución socialista, en la cual el Estado y el Derecho se consagraban a la estructuración y defensa del socialismo. La discusión actual Podríamos afirmar que una de las tendencias más importantes de la teoría jurídica contemporánea es su insistencia en los problemas que se presentan por la indeterminación del Derecho y la conexión entre el Derecho y la política; en este sentido, también, juega un papel relevante en la discusión actual, el planteamiento si la conexión del Derecho y la moral es contingente o necesaria.