Régimen de las reparaciones por atentados graves a los Derechos
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Régimen de las reparaciones por atentados graves a los Derechos Humanos Asdrúbal Aguiar* I. PRELIMINAR El estudio del contenido de la responsabilidad internacional por crímenes internacionales, sean del Estado, sean de los individuos, demanda considerar dos ideas centrales. El asunto hace relación, por una parte, con el sujeto obligado a reparar, pues en el ámbito jurisdiccional internacional de los derechos humanos se presenta como tal, con carácter pasivo o reparador, fundamentalmente el Estado, quien a diferencia del individuo ostenta, además de su capacidad plena para adquirir derechos y obligaciones internacionales, tanto el deber como las posibilidades reales inmediatas de asegurar el derecho a la reparación de las víctimas de violaciones de derechos humanos ocurridas bajo su jurisdicción. No obstante, las violaciones masivas y sistemáticas de derechos humanos o violaciones maniiestas, como las violaciones graves del llamado Derecho Internacional Humanitario o antiguo Derecho de la guerra, tienen como actores o ejecutores materiales e intelectuales a individuos. Ello es así con independencia del apoyo que el Estado preste a éstos o del uso por los mismos de medios estatales o que sus responsabilidades convoquen la competencia de las jurisdicciones penales internacionales hoy existentes o, acaso, de modo exclusivo o por vía de subsidiariedad, la de los tribunales nacionales; que deben aplicar —los últimos— las leyes internas o, según el caso, las normas internacionales pertinentes mediante un desdoblamiento funcional de las competencias internacionales y dada las remisiones que éstas hacen hacia el Derecho nacional por las carencias estructurales que aún acusa el ordenamiento jurídico internacional para su realización. La gravedad de las violaciones a los derechos humanos y libertades fundamentales predica, por otra parte, la posibilidad de que en el ámbito penal inter- * Doctor en Derecho; Profesor Titular de Derecho Internacional Público; Ex Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; Miembro Asociado de la Academia Internacional de Derecho Comparado de La Haya; Académico Correspondiente de las Academias Nacionales de Ciencias Morales y Políticas y de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires. 232 Asdrúbal Aguiar nacional la justicia inquisitorial —que se centra en la igura del acusado y en la garantía de sus derechos— encuentre su equilibrio con la justicia controversial o acusatoria, donde la víctima de los crímenes internacionales tiene algo o mucho que decir y reclamar, como también indica o se reiere al agravamiento correlativo de las consecuencias jurídicas de la ilicitud internacional o, dicho con más propiedad, del contenido de la responsabilidad internacional por crímenes de Derecho Internacional. A tal propósito y para responder de modo integral y en apretada síntesis a las indicadas cuestiones, tomamos en consideración los aspectos históricos y dogmáticos de la responsabilidad internacional por delitos y crímenes internacionales como el corpus iuris que forman, en la actualidad, la codiicación acerca de la responsabilidad internacional del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, el Estatuto de Roma que establece la Corte Penal Internacional, y los principios y directrices dictados en materia de reparaciones por las Naciones Unidas. Algunas referencias al Derecho Internacional interamericano y su jurisprudencia serán necesarias, o acaso pertinentes. II. EL ESTATUTO DE ROMA Lo primero que precisa indicarse es que si bien la responsabilidad penal internacional por crímenes internacionales, exigible a los individuos, tiene su antecedente en los célebres juicios de Nüremberg y sus principios, adoptados por la Asamblea General de la ONU en 1946, a pesar de la más reciente creación de los Tribunales Penales Internacionales para la ex Yugoslavia y Ruanda y el que nace del Estatuto de Roma de 1998, las normas sustantivas y adjetivas internacionales que rigen al respecto no alcanzan ser constitutivas de un Derecho Internacional general pacíicamente aceptado por todos los Estados. Y en lo relativo a las reparaciones que se deben por tales crímenes, más allá del castigo que reciben los individuos autores materiales de éstos, el propio Estatuto de Roma deja el asunto en manos de la lege ferenda. El artículo 75 del Estatuto, tomado como fuente convencional de la responsabilidad penal individual, es consistente con lo anterior a la vez que resuelve, eso sí, para los crímenes internacionales de su competencia y para los Estados Partes de aquél, el reconocimiento de la víctima y sus derechos como elemento de la trama procesal internacional. Sin embargo, como puede apreciarse en dicho artículo, dada incluso la novedad del asunto de las reparaciones y las eventuales complejidades que pueden suscitar desde un punto de vista práctico y de cara a los individuos responsables de crímenes internacionales, el Estatuto opta, en lo inmediato, por exigir de los Estados que sean ellos quienes identiiquen y busquen “objetos”, practiquen “decomisos”, o inmovilicen “el producto o los bienes Régimen de las reparaciones por atentados graves a los Derechos... 233 y haberes” obtenidos del crimen por el respectivo criminal; aun cuando la norma de referencia claramente indica que se trata de bienes que hacen vínculo con el crimen internacional que se juzga, no así de todos los bienes y haberes que posee el criminal y puedan satisfacer las eventuales reparaciones que acuerde la Corte Penal Internacional. En todo caso, corresponde al Estado, según el artículo 109, hacer efectivas las multas y órdenes de decomiso decretadas por la Corte, sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe, y transferir a la Corte “los bienes, o el producto de la venta de bienes inmuebles o, según proceda, la venta de otros bienes que el Estado Parte obtenga al ejecutar” la respectiva decisión; bienes cuya masa, en todo caso, integran el Fondo Fiduciario que crean los mismos Estados Partes del Estatuto a su cargo y bajo administración de la Corte Penal Internacional, para “beneicio de las víctimas de crímenes”, como lo dispone el artículo 79 ejusdem. En suma, no precisa el Estatuto el contenido de la responsabilidad internacional comprometida o las modalidades de reparación correspondientes, salvo las de carácter alictivo, como se indica con anterioridad y que constan en su artículo 77. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, por su parte, en su amplia y nutrida jurisprudencia —ha dictado 220 sentencias desde 1987— logra desarrollar los contenidos de la responsabilidad internacional del Estado —sin caliicar la comisión por éste de crímenes de lesa humanidad, lo que aún debate la doctrina— en los casos, aquí sí, de las llamadas “violaciones agravadas” de derechos humanos, tal y como lo muestra su reciente decisión de fondo en el caso Manuel Cepeda Vargas contra Colombia, de 26 de mayo de 20101; violaciones que concitan, como consecuencia jurídica primaria, la obligación de restablecer la fuerza de la Convención Americana de Derechos Humanos y, como obligaciones secundarias del Estado, entre otras, la investigación y castigo de los responsables individuales, sean materiales e intelectuales; medidas de satisfacción y no repetición (como la publicación de la sentencia condenatoria, el público reconocimiento de su responsabilidad por el Estado, y homenajes a la víctima y su memoria); rehabilitación o atención médica y psicológica de las víctimas; e indemnizaciones de los daños materiales e inmateriales causados por las llamadas “violaciones agravadas”. 1 La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos puede consultarse, in extensu, en su página web. 234 Asdrúbal Aguiar III. ESTRUCTURA DE LA COMUNIDAD JURÍDICA INTERNACIONAL Y REGLAS SOBRE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL: DEL PROYECTO AGO SOBRE DELITOS Y CRÍMENES INTERNACIONALES A LA CODIFICACIÓN DE 2001 Si la decantación del contenido de la responsabilidad internacional por violaciones de derechos humanos agravadas o por crímenes internacionales se encuentra aún en proceso de forja, tanto normativa como jurisprudencial, mediante un avance parcelado por crímenes internacionales y según las jurisdicciones competentes, ello es así por dos razones que sólo ahora supera, no sin resistencias y progresivamente, la comunidad jurídica internacional, a saber: a) los límites que a la institución del hecho ilícito internacional y la ijación de sus consecuencias determina la soberanía del Estado; y b) la circunstancia a cuyo tenor, incluso admitiéndose la responsabilidad penal internacional de los individuos por crímenes internacionales, el Estado, haciendo valer su competencia para el juzgamiento y el castigo penal y/o civil de aquéllos, a la par no acepta que en su caso se le haga sujeto pasivo de crímenes internacionales. Sólo en el año 2001, como cabe señalarlo, la comunidad internacional logra avenirse sobre una codiicación de lege data, obra de la Comisión de Derecho Internacional, adoptada de forma indirecta por la Asamblea General de la ONU luego de más de medio siglo de avances y retrocesos sobre la responsabilidad internacional del Estado por hechos internacionalmente ilícitos2. Dicha codiicación e incluso las normas jurídicas convencionales en vigor, integrantes del corpus iuris sobre la responsabilidad internacional por delitos y crímenes internacionales y su contenido variable, es el producto de una evolución lenta y compleja. Puede decirse que hasta el momento en que concluye la Segunda Guerra Mundial la doctrina cientíica y la jurisprudencia son permeables a la graduación de los hechos ilícitos internacionales, atendiendo a una igual graduación en el contenido de las obligaciones internacionales secundarias —o de responsabilidad— que les sobrevienen y en los derechos e intereses que éstas buscan proteger. 2 Al respecto, pueden consultarse los trabajos de codiicación y la exégesis del articulado en la obra de James CRAWFORD, Les articles de la CDI sur la responsabilité de l’état, Editions Pedone, Paris, 2003. Véase también, para una mejor comprensión de lo dicho, algunas explicaciones teóricas e históricas en Asdrúbal AGUIAR, Derechos humanos y responsabilidad internacional del Estado, Monte Ávila Latinoamericana/Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 1997; y A. AGUIAR, Código de derecho internacional, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2009. Régimen de las reparaciones por atentados graves a los Derechos... 235 Se admite desde antiguo la diversiicación de las consecuencias jurídicas «civiles» de los ilícitos (v.gr. la reparación material y moral del daño) cuanto la licitud de las denominadas medidas coercitivas o alictivas que se aplican los Estados entre ellos (así, las represalias, el bloqueo pacíico, el embargo, la intervención o la misma guerra), pero la procedencia de estas últimas no es el resultado de una división de los hechos internacionalmente ilícitos en civiles o penales, o en graves o menos graves. El célebre dictum en el caso Naulilaa3 es revelador al respecto, pues en su criterio las medidas coercitivas apenas pueden derivar del intento fallido del Estado para obtener la reparación del daño que le haya sido injustamente causado por otro Estado, en otras palabras, la alicción o castigo es un medio para la realización del contenido de la responsabilidad. Desde mucho antes de su ingreso a la CDI, Roberto Ago, ex presidente de la Corte Internacional de Justicia y padre —sin mengua de los otros relatores quienes le anteceden o suceden en su obra— del modelo que guía a la codiicación de la responsabilidad internacional del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, sostiene que “en el Derecho internacional existen reparaciones y sanciones como efectos posibles de los hechos ilícitos internacionales”; mas advierte que “tal constatación no implica por sí sola la posibilidad de establecer una categoría de delitos internacionales civiles y otra de delitos internacionales penales”. Sin embargo, no deja de reconocer que la práctica muestra una cierta orientación a separar o distinguir las especies de los delitos, pensando en ciertas formas de éstos contenidas en el Derecho Internacional de la guerra y para las cuales “el efecto jurídico... se reduce prácticamente a la facultad de inligir, mediante represalias, una sanción al Estado culpable. Y, contrariamente, podría pensarse en la posibilidad de individualizar una categoría de delitos de menor importancia... en los que la sola reparación sea suiciente, excluyendo la contingencia de las represalias”. Por otro lado, si la deinición del contenido de las obligaciones internacionales —según que se trate o no de una norma de ius cogens o que su validez sea o no erga omnes— favorece el establecimiento como grados o categorías del hecho ilícito a los crímenes internacionales y a los delitos internacionales, no debe inferirse de ello que toda violación de una norma imperativa o de una obligación erga omnes es de suyo un crimen internacional. Al respecto es importante tener presentes los fallos de la CIJ en el asunto del personal diplomático y consular de los Estados Unidos en Teherán y en el asunto sobre las actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua. 3 Responsabilité de l’Allemagne à raison des dommages causés dans les colonies portugaises du sud de l’Afrique, Nations Unies, Recueil des sentences arbitrales, vol. II, p. 1011 (1928). 236 Asdrúbal Aguiar La categoría especial de los crímenes internacionales llega así con buena fortuna. Responde a evidentes propósitos moralizadores. Tiene por objeto reprimir acciones u omisiones que, por menospreciar la conciencia jurídica de los Estados [o de la Humanidad], en función de su gravedad y por afectar intereses colectivos acrecentados, son susceptibles de engendrar un régimen de responsabilidad internacional particularmente severo e integral, sea para el Estado en lo general, sea para los individuos conforme al Derecho Internacional particular. En este orden, cabe tener presente que los proyectos de artículos elaborados por la CDI sobre la responsabilidad del Estado antes de su codiicación inal de 2001, son el derivado de una codiicación stricto sensu pero que no abandona en su desarrollo progresivo las nuevas orientaciones y tendencias que acusa la sociedad internacional contemporánea. El proyecto elaborado por el profesor Ago sobre el origen de la responsabilidad internacional del Estado (artículos 1 a 35), adoptado dentro del texto de 1996, revela en su conjunto el pugnaz pero ineluctable tránsito que ha lugar desde la sociedad primitiva y relacional de los Estados hacia otra más civilizada, todavía en ciernes, restrictiva de la voluntad omnímoda de estas entidades políticas y por ello más humana y solidaria. Las normas que lo integran, proyectadas como descripción de la responsabilidad en el marco de una realidad internacional sobreviniente, intentan romper con la visión atomista y contractual del Derecho Internacional Público clásico en el que no tienen cabida ora las normas del Derecho imperativo (ius cogens) ora las obligaciones de validez erga omnes. Así, en el artículo 19 del Proyecto Ago se clasiican los hechos ilícitos en delitos y crímenes internacionales, haciendo buenos tanto los lineamientos jurisprudenciales del caso Barcelona Traction que distingue “entre las obligaciones de los Estados hacia la comunidad internacional en su conjunto y las que nacen respecto de otro Estado...” cuanto “las disposiciones sobre el ius cogens del Convenio de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados”. Reiriéndose a la noción de crimen internacional, la norma correspondiente se reiere a la violación de una “obligación internacional... esencial para la salvaguardia de intereses fundamentales de la comunidad internacional”, entre las cuales cita Ago para la CDI y a manera de ejemplo las relativas a la proscripción de la agresión, el mantenimiento por la fuerza del dominio colonial, la violación grave y en gran escala de derechos humanos, la contaminación masiva de la atmósfera o de los mares, etc. Las acciones u omisiones no encuadrables dentro de tales supuestos son constitutivas de delitos internacionales, en su criterio. En orden a lo anterior, la sucesión de un hecho ilícito internacional puede comprometer la conducta activa o pasiva de todos los Estados miembros de la comunidad internacional y no sólo la de quienes resulten directamente señalados como autores o como afectados o dañados por el respectivo ilícito. Régimen de las reparaciones por atentados graves a los Derechos... 237 Los términos del artículo 19 del Proyecto Ago sugieren así, de entrada, la necesidad de un avance hacia la diversiicación civil y penal del contenido de la responsabilidad. Por oposición a la responsabilidad civil, cuyo propósito primordial es el de reparar económicamente el daño causado por el hecho ilícito determinando la sustitución de la obligación originaria por otra obligación secundaria, la responsabilidad penal desde siempre tiene una función regulatoria de lo social mucho más evidente. Esta última trata de reprimir las violaciones de ciertas reglas que se consideran perjudiciales a un orden social determinado. Ello no sugiere, en todo caso, que dada la diferenciación entre delitos y crímenes internacionales, mecánicamente deba corresponder al delito internacional un régimen de responsabilidad de contenido económico y compensatorio, en tanto que al crimen otro de carácter punitivo o alictivo. Toda regla de responsabilidad, cualquiera sea su naturaleza, encierra en su interioridad un propósito reparatorio y sancionador a la vez. La responsabilidad civil puede acusar una inalidad punitiva y de ordinario los hechos que atentan contra el orden público pueden aparejar consecuencias tanto penales como civiles. Y si bien la noción de crimen internacional del Estado introducida por Ago en su señalado artículo 19 impone desde entonces, a la propia CDI, armonizar dicha categoría con la relativa al crimen de Derecho Internacional que compete juzgar a los Tribunales de Nüremberg y de Tokio y, más recientemente, a los Tribunales para la ex-Yugoslavia y Ruanda o a la Corte Penal Internacional, en modo alguno la primera de ellas excluye la posibilidad de que el mismo Estado pueda transformarse en sujeto pasivo de una acción punitiva internacional. En orden al planteamiento inaugural de Ago en la materia que nos ocupa, cabe observar que en el texto de los artículos propuestos en su oportunidad por quien le sucede, el relator Riphagen, y acerca del contenido, formas y grados de la responsabilidad internacional (Segunda parte del proyecto adoptado en 1996), la restitutio in integrum casi constituye la forma de reparación de los hechos internacionalmente ilícitos, sean delitos o crímenes internacionales, en consonancia con la más pura tradición jurídica clásica. Y de resultarle difícil al Estado lesionado alcanzar del Estado responsable el restablecimiento de la legalidad vulnerada, puede aquel exigir de éste el pago de una indemnización pecuniaria correspondiente “al valor que tendría el restablecimiento de la situación que existía antes de la violación”. Luego, Arangio-Ruiz, sucesor de Riphagen, propone un articulado que mejor se adecua al naciente principio de la legalidad institucional en el ámbito de la responsabilidad que se comenta, según se lee el artículo 52 del Proyecto de 1996. Según la versión de éste, “sin perjuicio de [las otras consecuencias jurídicas de] la responsabilidad en la que ya haya incurrido” el Estado, la cesación de la ilicitud —en los supuestos de un hecho continuo— y la restitución in natura constituyen reglas y no meras opciones entre aquellas y la indemnización por equivalente. 238 Asdrúbal Aguiar El restablecimiento del orden primario vulnerado, por ende, sólo admite como excepciones la imposibilidad material de su cumplimiento o su excesiva onerosidad para el Estado responsable y, en todo caso, su no contrariedad con el orden público, es decir, con obligaciones nacidas “de una norma imperativa de Derecho internacional general”. No obstante lo anterior, es necesario destacar que las propuestas atinentes a las consecuencias jurídicas adicionales, concretas o especíicas que deben colegirse de un crimen internacional, son regresivas y nada satisfactorias en su percepción estructural, por parte de la CDI. En los proyectos que siguen al de Ago y hasta antes de la adopción de la codiicación de 2001, apenas queda a salvo y de manera muy relativa el crimen de agresión, pues si bien operan para él las consecuencias indeterminadas de todo crimen internacional, la norma del artículo correspondiente redactado entonces remite por vía subsidiaria al régimen jurídico e institucional previsto en la Carta de San Francisco. La sistemática de la responsabilidad internacional del Estado por hechos internacionalmente ilícitos acusa, sin embargo, una regresión a la luz de la codiicación que adopta en 2001 la Comisión de Derecho Internacional y aprueba la Asamblea General de la ONU mediante su Resolución 56/83, de 12 de diciembre de 2001, luego de casi cuarenta años de trabajos4. El artículo 19 redactado por Ago, que bifurca el hecho ilícito internacional en delitos y crímenes internacionales, y también las consecuencias jurídicas especíicas previstas para los crímenes internacionales, incluso en su versión reparatoria ya comentada, desaparecen. Al respecto, la codiicación repite el criterio que acoge el Tribunal Militar Internacional en 1946 y que más tarde lo hacen propio los tribunales para Yugoslavia y Rwanda en cuanto a que “los crímenes contra el derecho internacional se cometen por hombres”. Y si bien es cierto que el Estatuto de Roma, en su artículo 25, párrafo primero, limita su competencia a las “personas naturales” con ocasión de “los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto”, a la vez precisa que ello no afecta “a la responsabilidad del Estado conforme al derecho internacional”. La citada codiicación de 2001, al consagrar la responsabilidad internacional generada por una violación grave por el Estado de una obligación que emane de una norma imperativa de derecho internacional general —lo que implica lagrante o sistemático incumplimiento de dicha obligación— ija a título de consecuencias particulares una norma abierta mutatis mutandi como la del Estatuto de Roma. Dispone, al efecto, que si bien todos los Estados deben cooperar entre sí para poner in a la ilicitud grave de un tercer Estado y les impide reconocer 4 CRAWFORD, Les articles de la CDI sur la responsabilité de l’état, cit., passim. Régimen de las reparaciones por atentados graves a los Derechos... 239 como lícita la situación que crea una violación grave del Derecho Internacional, quedan a salvo las consecuencias jurídicas reparatorias del perjuicio —según la mejor tradición civilista— que pueden adoptar “la forma de restitución, de indemnización y de satisfacción, ya sea de manera única o combinada”, como lo prevén los artículos 34 y siguientes de la codiicación in comento, pero, además, cabe “toda otra consecuencia que una violación...[grave] pueda generar según el derecho internacional. Restan sujetas a su desarrollo, por lo mismo, las consecuencias alictivas que eventualmente comprometa la responsabilidad internacional del Estado por crímenes internacionales”. IV. LA RESPONSABILIDAD POR VIOLACIONES DE DERECHOS HUMANOS Y LAS OBLIGACIONES DE IUS COGENS El desplazamiento progresivo del tema de los derechos humanos, desde el ámbito excluyente de competencia nacional hacia el ámbito supra ordenador y subsidiario de la comunidad de los Estados, trastorna las bases del Derecho Internacional clásico, por ende los periles clásicos de la responsabilidad por hechos internacionalmente ilícitos, tal y como puede apreciarse de lo explicado hasta el momento. Actualmente convergen, sin excluirse, un «Derecho común» o corpus iuris en formación sobre la responsabilidad por violación de derechos humanos y una gama bastante institucionalizada de normas internacionales particulares y regionales. Estas últimas son el producto de los múltiples convenios que agrupan el tratamiento de los derechos humanos en términos espaciales (universales y regionales); por generaciones de derechos (civiles y políticos; económicos, sociales y culturales); por derechos especíicos (genocidio, esclavitud, tortura, asilo, libertad de información y vida privada, seguridad social); por categorías bajo protección especial (refugiados y apátridas, emigrantes, trabajadores, mujeres, familia, matrimonios y niños, combatientes, prisioneros y civiles en tiempos de guerra); y por supuestos de discriminación (raza, sexo, educación, empleo y profesión), entre otros. El régimen de la responsabilidad por violación de los derechos humanos, a tenor del Derecho Internacional particular, ofrece una portada más orgánica pero no abandona en su totalidad el sistema voluntarista de las relaciones vis-avis entre los Estados. Por ello, las consecuencias ordinarias de la responsabilidad dentro de tal contexto son de índole esencialmente reparatorio a pesar de que adicionen algunas fórmulas retributivas y de control de la legalidad vulnerada; fórmulas éstas que, por vía de un desdoblamiento funcional, permiten requerir a los Estados la cesación de sus conductas ilícitas o la imposición de penas a los 240 Asdrúbal Aguiar individuos responsables de crímenes internacionales o crímenes contra la Humanidad, como lo muestra la experiencia judicial del Sistema Interamericano. Por otra parte, la doctrina contemporánea excluye de todo debate la existencia de una obligación erga omnes, de origen consuetudinario, que le impone a los Estados por vía heterónoma (ius cogens) el respeto y la garantía de los derechos humanos. Ella se encuentra plasmada en el Preámbulo y en los artículos 1.3 y 55 c) de la Carta de San Francisco, que hacen relación —estos últimos— con los ines de las Naciones Unidas y de la cooperación económica y social internacional, respectivamente. Además, la misma ha sido expresamente reconocida en el fallo de la CIJ sobre el Caso de las actividades militares y paramilitares en Nicaragua (1986), donde se airma que “la inexistencia de una obligación jurídica (formal entre los Estados) no signiica que (alguno de ellos)... pueda violar impunemente los derechos del hombre”. Sin embargo, continúa siendo objeto de controversia la determinación de la naturaleza y contenido de dicha obligación y, por consiguiente, de las consecuencias que podrían asignarse a su eventual violación. En este orden cabe observar que la Declaración Universal de los Derechos del Hombre (1948) es considerada interpretativa de las normas correlativas de la Carta de San Francisco, en cuyo caso la obligación de respeto y garantía de los derechos humanos se extiende a todos los derechos descritos por aquella. Algunos autores, sin embargo, preieren ajustarse al criterio según el cual dicha obligación comprende únicamente los denominados derechos fundamentales. La Carta, ciertamente, proclama la fe de los pueblos de las Naciones Unidas en los derechos fundamentales del hombre, pero la Declaración Universal no diferencia entre generaciones o categorías de derechos, menos aún precisa cuales tienen preeminencia sobre los otros. La tendencia dominante, ijada entre otros por el Instituto de Derecho Internacional, indica la consagración de dos orientaciones complementarias. Una, de carácter cuantitativo, según la cual los Estados están obligados a responder ante la comunidad internacional de las llamadas violaciones masivas o sistemáticas. Otra, de carácter cualitativo, a cuyo tenor el Estado responde de la violación de los derechos absolutos, o sea, de aquellos que no pueden limitarse en su ejercicio bajo ningún respecto, como por ejemplo el derecho a la vida, la prohibición de la tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, la prohibición de la esclavitud, etc. Queda pendiente resolver, según tal criterio, si la violación de los «otros» derechos civiles y políticos, económicos, sociales y culturales, pueden sumarse al contenido de la obligación internacional consuetudinaria de respeto a los derechos del hombre, cuando son objeto de violaciones “graves, generalizadas, indiscriminadas o penetrantes”. Existe consenso, sin embargo, en que determinadas violaciones por ser particularmente repugnantes a la conciencia humana (v.gr. los citados casos de geno- Régimen de las reparaciones por atentados graves a los Derechos... 241 cidio, de esclavitud, de discriminación racial y apartheid, y el atentado al derecho de autodeterminación de los pueblos), imponen deberes proporcionales de carácter inderogable, y, por lo demás, asumidos frente a la comunidad internacional en su conjunto. Ellos provienen de una costumbre cristalizada en la concordancia de muy diversos tratados universales y regionales suscritos y puestos en vigencia por los mismos Estados. Y, justamente, a propósito de estas obligaciones imperativas (ius cogens) es que la Comisión de Derecho Internacional propone desdoblar los hechos internacionalmente ilícitos en delitos y en crímenes internacionales, aun cuando su visión inal es matizada en 2001. Cohen-Jonathan5 aconseja actuar con mucha cautela y prudencia en la ijación del contenido de la mencionada obligación de respeto a los derechos humanos que corre a cargo de los Estados conforme al Derecho Internacional general, sin perjuicio de las obligaciones que adquieren conforme al Derecho Internacional particular o convencional. Recomienda, en tal sentido, acudir al criterio acumulativo de la progresividad jurídica, desarrollado prolijamente por el ex-juez Nikken. Así, es posible precisar qué derechos humanos en lo particular, fuera de los que ya integran el núcleo impermeable de la mencionada obligación imperativa o de ius cogens, alcanzan el rango de éstos últimos quedando sujetos a la tutela inmediata de la comunidad internacional. Entre tanto, los otros derechos humanos no reconducibles hacia los ámbitos del ius cogens corren la suerte de los asuntos internacionales a los que se aplican in extensu los principios ordinarios de la responsabilidad por hechos internacionalmente ilícitos. En consonancia con lo expuesto, dada la estructura aún inorgánica de la comunidad internacional mundial y sumada a las obligaciones que impone el Derecho de la post guerra acerca de las contra medidas, limitándolas, es evidente que en presencia de violaciones de los derechos humanos por los Estados aquélla y éstos no tienen otro recurso —en el Derecho común— que el avenimiento consensual o el sometimiento del infractor a las críticas disuasivas de la opinión pública regional o universal. La posibilidad de restablecer el orden vulnerado transita, entonces, por los cauces ordinarios de la diplomacia, que eventualmente pueden desembocar en fórmulas jurisdiccionales no compulsivas. Las consecuencias especíicas de la responsabilidad, en virtud de las magras estructuras de soporte del Derecho común internacional no pueden trascender más allá del plano estrictamente reparatorio. La cesación adicional de los ilícitos que dan origen a los daños resarcibles está sujeta a la voluntad unilateral del Estado responsable. Las posibles contramedidas del Estado víctima o de los otros Estados 5 De especial importancia es el estudio de Gérard COHEN-JONATHAN, “Responsabilité pour atteinte aux droits de l’homme”, en Société Française pour le Droit International, La responsabilité dans le système International, Editions A. Pedone, Paris, 1991, pp. 101 y ss. 242 Asdrúbal Aguiar jurídicamente interesados, apenas cumplen dentro de tal esquema una función garante de lo pactado o de lo debido. El uso de la fuerza, en especial las intervenciones militares por razones humanitarias, está proscrito como medida unilateral pues sólo procede a instancia de los mecanismos universales y regionales de seguridad colectiva (v.gr. el Consejo de Seguridad de la ONU) cuyas competencias formales todavía no alcanzan a las violaciones de los derechos humanos, a menos que comprometan el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales. Este incongruente contraste entre la evolución de las obligaciones internacionales sobre derechos humanos y el primitivismo de los medios que buscan hacer efectiva la responsabilidad por incumplimiento, lleva a la jurisprudencia internacional a concluir en la necesidad de supeditar al previo agotamiento de las instancias regionales, de suyo más evolucionadas, todo recurso subsidiario al Derecho Internacional común. Esto parece indicarlo, cuando menos el citado fallo sobre el citado Caso de las actividades militares y paramilitares en Nicaragua, donde la CIJ rechaza el argumento de los Estados Unidos quien alega que su intervención en Nicaragua protege les droits de la population. A la sazón, la Corte observa que los órganos del sistema interamericano ya han tomado iniciativas al respecto y a ellos corresponde decidir lo conducente. Cohen-Jonathan piensa que en el campo del Derecho común de la responsabilidad por violación de los derechos humanos “la [actual] generosidad normativa y conceptual ha de estar acompañada de una institucionalización más acabada de los mecanismos colectivos de control y de sanción” internacionales, que siguen siendo deicientes y sobre todo morosos. No huelga referir, en cuanto a las relaciones jurídicas de responsabilidad u obligaciones secundarias que sobrevienen a la violación o incumplimiento por los Estados de las obligaciones primarias que enuncian ora la Carta de la OEA ora la Convención Americana de Derechos Humanos quedan sujetas, por su parte y sin perjuicio de las otras disposiciones especíicas o los desarrollos progresivos que emergen de tales instrumentos o se hacen necesarios, a los principios generales de la responsabilidad internacional del Estado por hechos internacionalmente ilícitos; que no son otros que los mencionados ut supra como objeto de la codiicación que tiene a su cargo la CDI y adopta en 2001. Ello es así, cuando menos en lo atinente a la imputación o atribución al Estado de acciones u omisiones internacionalmente ilícitas y, de manera general, en lo que hace a la determinación de las consecuencias jurídicas que tales acciones u omisiones aparejan regularmente. El fundamento de tal responsabilidad según el Derecho común regional y respecto de las relaciones vis-a-vis del Estado infractor contra la comunidad interamericana o los demás Estados miembros del sistema, se inscribe en las previsio- Régimen de las reparaciones por atentados graves a los Derechos... 243 nes de los artículos 9, 12 y 14 de la Carta de la OEA, que no hacen sino repetir lo que son principios generales del Derecho reconocidos por las naciones civilizadas. Estos proclaman la igualdad entre los Estados, que signiica no otra cosa que son iguales tanto en derechos como en deberes; reconocen, por otra parte, que dichos derechos no pueden ser ejercidos en perjuicio del derecho de los otros Estados limitándose unos y otros derechos recíprocamente; describen, asimismo, “el derecho que tiene el Estado de proteger y desarrollar su existencia [lo cual] no lo autoriza a ejecutar actos injustos contra otro Estado”; y, inalmente, aceptan que “el respeto y la iel observancia de los tratados constituyen normas para el desarrollo de las relaciones pacíicas entre los Estados”. La Carta de la OEA, a diferencia de la Convención Americana mencionada, que es Derecho particular, no avanza más allá de la consagración genérica de las obligaciones primarias sobre la observancia y la defensa de tales derechos por parte de todos los Estados miembros del sistema. En tal sentido, sobrevenido el incumplimiento de las mismas por acción u omisión atribuible a uno de dichos Estados, el restablecimiento del orden infringido transita ineludiblemente por la aplicación in extensu de los principios generales de la responsabilidad acopiados por la doctrina y la jurisprudencia internacionales. El Pacto de San José, de su lado y como se avanza al principio de esta comunicación, encuentra un desarrollo amplio en la materia de reparaciones por violaciones de derechos humanos, incluidas las violaciones agravadas, todo ello a tenor de la previsión contenida en el artículo 63.1 de la Convención, que manda en primer término el restablecimiento o cumplimiento de las obligaciones primarias convencionales, antes de que se proceda a la declaración de las obligaciones secundarias o de responsabilidad y la determinación de su contenido. La norma reza así: “Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha conigurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada”. V. LAS REPARACIONES DE VIOLACIONES MANIFIESTAS DE DERECHOS HUMANOS Y DE VIOLACIONES GRAVES DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO En su Resolución 60/147 de 16 de diciembre de 2005, la Asamblea General de la ONU estatuye sobre la materia de las reparaciones para los supuestos de violación maniiesta o agravada de los derechos de la persona humana, tomando en consideración las iguales previsiones que al respecto realizan, previamente y el mismo año, tanto la Comisión de Derechos Humanos como el Consejo Eco- 244 Asdrúbal Aguiar nómico y Social. Lo que es más importante, junto a la remisión que los artículos de aquella hacen, de manera expresa, a los artículos 68 y 75 del Estatuto de Roma sobre la Corte Penal Internacional, precisa que la misma no contiene nuevas obligaciones internacionales para los Estados en la materia, pues se trata de “mecanismos, modalidades, procedimientos y métodos para el cumplimiento de las obligaciones existentes”. En otras palabras, dado que tal régimen para las reparaciones por crímenes internacionales al paso se adopta por consenso entre los Estados miembros de la ONU, cabe entender que las normas al respecto son interpretación auténtica tanto del mencionado Estatuto de Roma como de los demás instrumentos internacionales universales sobre derechos humanos y sobre el Derecho Internacional Humanitario o Derecho de La Haya y de Ginebra, así como complementarias de las normas del Derecho interno de los Estados comprometidas. El régimen de las reparaciones así previsto, bajo el título de “principios y directrices”, se funda sobre varios elementos cuyo reconocimiento cabe destacar: a) El derecho de las víctimas a un recurso eicaz que les asegure sus derechos a la verdad, a la justicia, a la no repetición asegurándoseles el derecho a vivir libres de temor, y a obtener una reparación “adecuada, efectiva y rápida”. b) El criterio de complementariedad entre las normas internacionales y nacionales que rigen sobre la materia, de donde las fuentes del régimen de reparaciones no se excluyen unas a otras, a saber, los tratados, el Derecho Internacional consuetudinario, el Derecho interno de cada Estado. c) El derecho a la participación de la víctima —trátese de personas individuales o de grupos de personas tomadas como objetivo colectivo de las violaciones a sus derechos— en todas las fases del juicio que considere conveniente. d) El carácter integral de las reparaciones debidas a la víctima, en especial en los supuestos de violaciones maniiestas de derechos humanos y de violaciones graves al Derecho Internacional Humanitario, a cuyo efecto cada Estado tiene el deber de investigar, enjuiciar y castigar a las personas naturales responsables de las violaciones, incorporando a su legislación, cuando así se lo exijan sus obligaciones jurídicas internacionales, el principio de la jurisdicción universal. e) El principio de la asistencia y protección por el Estado de las víctimas y de los testigos de las violaciones graves a los derechos humanos. f) La no prescripción de las violaciones maniiestas de derechos humanos y de las violaciones graves del Derecho Internacional Humanitario, cuando Régimen de las reparaciones por atentados graves a los Derechos... 245 sean constitutivas de crímenes internacionales en virtud del Derecho Internacional. g) En in, la obligación de cada Estado de adecuar la legislación nacional en modo tal de que el régimen de las reparaciones y sus elementos antes enunciados adquieran certeza jurídica y se tornen eicaces. En orden a lo anterior, la lectura y análisis de los principios y directrices básicas sobre el derecho de las víctimas de crímenes internacionales a las reparaciones, merece de algunas precisiones. El criterio de la complementariedad entre las fuentes del derecho a las reparaciones, sugiere la idea a cuyo tenor el Derecho interno no debe ijar un estándar que sea inferior al mínimo grado de protección que ofrecen las normas internacionales. En cuanto a los recursos a favor de las víctimas y a objeto de que alcancen una justicia integral (derechos a la verdad, a la justicia, a las reparaciones) debe tratarse de recursos que faciliten un acceso “equitativo, efectivo, y rápido” a la misma justicia. No se trata, por ende, que el Estado disponga a favor de aquéllas recursos, sino que han de ser esos que, a manera de ejemplo, consagra la Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 25 sobre protección judicial: recursos sencillos, rápidos y efectivos, susceptibles de proveer al amparo inmediato de los derechos vulnerados. El régimen “onusiano” de las reparaciones prescribe, por ende, el deber de información del Estado acerca de los recursos; el deber de protección de las víctimas y sus representantes, comprensivo de la minimización de inconvenientes para su ejercicio, el cuidado de la intimidad de éstas contra injerencias ilegítimas, y cuidarlas contra actos de intimidación y represalia, incluidos sus familiares. Por último, prevé la normativa en cuestión, por tratarse de víctimas de violaciones graves de derechos humanos y del Derecho Internacional Humanitario constitutivas de crímenes internacionales, que el Estado no solo debe apoyarlas en sus reclamaciones a través de los mecanismos diplomáticos y consulares de que disponga —como la protección diplomática— sino que, el ejercicio de los recursos internacionales en modo alguno puede afectar el derecho al sostenimiento, con ines de reparación, de los procedimientos internos correspondientes; con lo cual, el principio de agotamiento de los recursos internos sufre una morigeración en los supuestos de comisión de crímenes internacionales, a cuyo efecto las jurisdicciones nacionales de todos los Estados y la jurisdicción internacional actúan cooperativamente y no por vía de la subsidiariedad. El sujeto de las reparaciones es la víctima y también sus familiares, pero en el último caso, si por familia se entiende a la inmediata e incluye a los terceros que están a cargo de la víctima directa o las personas que sufren daños por intervenir 246 Asdrúbal Aguiar en asistencia de la víctima, corresponde al Derecho interno proveer al respecto. Así, se entiende “por víctima a toda persona que haya sufrido daños, individual y colectivamente, incluidas lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdidas económicas, o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que constituyan una violación maniiesta de las normas internacionales de derechos humanos o una violación grave del derecho internacional humanitario”. Lo dicho supone la existencia de un daño como fundamento de la responsabilidad internacional, pero cabe aclarar que el principio de la responsabilidad reside o se apoya, en el estado actual de evolución del Derecho Internacional sobre la materia, en el hecho ilícito internacional. Ello es así, tanto que, por nueva vía de ejemplos, el Pacto de San José manda, en su artículo 63.1, como primera consecuencia de la responsabilidad el cumplimiento por los Estados de sus deberes de respeto y garantía de los derechos que aquél reconoce; es decir, una vez acaecido, si cabe, el “daño jurídico”. Las consecuencias reparatorias de otro orden o las obligaciones secundarias de responsabilidad, aquí sí, han lugar o se agravan de mediar un daño material o inmaterial cierto que sufre la víctima. En suma, si el hecho ilícito basta para la airmación de la responsabilidad internacional por crímenes internacionales, la determinación de las consecuencias jurídicas de la responsabilidad exige la prueba o inferencia del daño cierto a la víctima y a sus familiares. Las reglas de la reparación por los daños sufridos, a tenor del régimen prescrito por la ONU, son, en líneas generales, las siguientes: En primer término, la reparación ha de contar con una teleología que no se reduce al ámbito propio de la víctima, como la es remediar “las violaciones maniiestas de las normas internacionales de derechos humanos o las violaciones graves del derecho internacional humanitario”. De modo que, el Estado al proveer dentro de su Derecho interno y conforme a sus obligaciones jurídicas internacionales en materia de reparaciones, ha de airmar el principio de la proporcionalidad con relación a la gravedad de las violaciones ocurridas; a cuyo efecto queda obligado al otorgamiento de una reparación proporcional el Estado quien haya comprometido su responsabilidad y asimismo los individuos a quienes el Estado o la comunidad internacional determine como responsables materiales o intelectuales, contra quienes cabe el derecho de repetición si el Estado ya ha reparado a la víctima. La imposibilidad o la negativa del responsable individual por crímenes internacionales a reparar a la víctima, no excluye, por lo mismo, el deber preferente del Estado de establecer programas de reparación y asistencia en beneicio de ésta. Régimen de las reparaciones por atentados graves a los Derechos... 247 Hemos dicho, además, que a tenor tanto del Estatuto de Roma como de la Convención Americana, en este caso conforme a su artículo 68, los Estados quedan obligados al cumplimiento y ejecución de los fallos de reparación dictados, sea por la Corte Penal Internacional, sea por la Corte Interamericana; y en el último supuesto han de ejecutarlos mediante el procedimiento previsto en el Derecho interno o nacional, cuando impongan al Estado el pago de una indemnización compensatoria. Según el régimen de la ONU, dado el carácter cooperativo y no supletorio que demanda el deber de reparación a las víctimas de violaciones graves de derechos humanos, la ejecución a que se compromete el Estado no sólo es la que corresponde a las emanadas de la jurisdicción internacional o de la nacional correspondiente, sino que éste queda obligado también a ejecutar las sentencias extranjeras “válidas” —acaso sometidas a su exequátur y de buena fe— que impongan reparaciones y como consecuencia del reseñado principio de la jurisdicción universal. Para concluir, la reparación apropiada y proporcional, plena y efectiva, que demandan los crímenes internacionales y beneician a sus víctimas, cristaliza o es tal cuando adquiere la forma de restitutio in integrum, en sus modalidades variadas de restitución en el ejercicio pleno de sus derechos humanos a la víctima o el restablecimiento del llamado statu quo ex ante; la indemnización de los daños y perjuicios, que incluyen las reparaciones del daño físico o mental, la pérdida de oportunidades laborales, los daños materiales incluido el lucro cesante, los perjuicios morales, y los gastos de representación jurídica o médicos y sociales; la rehabilitación de la víctima; la satisfacción; y las garantías de no repetición. La jurisprudencia interamericana, como se comenta al principio, es amplia y prolija al respecto, y constituye acaso el mejor referente en esta materia. La satisfacción y las garantías de no repetición de los crímenes internacionales, demandan un comentario adicional. En cuanto a la primera, juega un rol determinante el llamado derecho a la verdad judicial, que no solo corresponde a las víctimas sino también a la opinión pública, pues contribuye tal conocimiento de la verdad de las violaciones agravadas de derechos humanos un acicate para evitar la impunidad como la repetición de éstas. De modo que, las investigaciones realizadas al efecto por el Estado con el propósito cierto y no ingido de obtener la verdad, sus declaraciones y disculpas reivindicatorias de la dignidad de las víctimas, los homenajes que le rinda, y la aplicación de las sanciones penales y administrativas que procedan en contra de los responsables individuales, satisface ampliamente esta exigencia reparatoria en lo particular. Y en lo relativo a las garantías de no repetición, el régimen de la ONU airma elementos que apuntan directamente al contexto sin el cual se hacen imposibles el respeto y garantía de los derechos humanos, tal y como lo conirman, desde el 248 Asdrúbal Aguiar derecho particular, las normas de la Convención Americana de Derechos Humanos. Estas ijan su realización dentro del marco de las instituciones democráticas, mandan la interpretación de los derechos según las exigencias de la democracia representativa, y establecen como sus únicos límites las justas exigencias del bien común en sociedades democráticas. En el caso de las reparaciones por crímenes internacionales, el estatuto onusiano recuerda que son imprescindibles, como garantías de no repetición, la subordinación y el control efectivo de las fuerzas armadas por el poder civil, el ajuste de los procedimiento civiles y militares a las garantías procesales que ijan los tratados internacionales de derechos humanos, y el fortalecimiento de la autonomía del Poder Judicial, entre otros; siendo de destacar como medida de fondo o estructural, por amortiguadora del clima que alimenta a los crímenes internacionales, “la promoción de mecanismos destinados a prevenir, vigilar, y resolver los conlictos sociales”.
