La ejecución en el proceso laboral a 2.4. Garantías del embargo de bienes Tanto la LPL (más parca) como la LEC (más extensa) establecen una serie de garantías para el embargo de bienes. Las garantías no constituyen el embargo ni lo hacen efectivo pues como adujimos en su momento el embargo se tiene por efectivo desde que se acuerda en resolución judicial o desde la diligencia de embargo. El fin último de toda garantía es la conservación del bien y su valor, evitando su deterioro y posible ocultación, incluyendo su pérdida física. Además y como segunda vertiente de esta práctica se consigue la protección de los derechos de un tercero afectado por el embargo ya que, por un lado, se asegura que conozca esta traba y, por otro, se le protegen sus legítimos intereses. La normativa que vamos ir analizando distingue entre la garantía de la traba de bienes muebles y derechos, de una parte; y de otra, la garantía del embargo de bienes inmuebles y de otros vienes susceptibles de inscripción. Tratémoslas por separado: 82 Francisco Javier Izquierdo Carbonero 2.4.1. Bienes muebles y derechos La garantía de los bienes muebles tiene como institución clave la figura del depositario. Se constituye con la designación del depositario y la entrega de los bienes embargados al mismo a fin de guardarlos y retenerlos a disposición del juzgado ejecutante debiendo conservarlos con la diligencia de un buen padre de familia y con el apercibimiento de las responsabilidades civiles y penales en que incurriría caso de no cumplir con fidelidad el cargo para el que ha sido nombrado. Téngase en cuenta que las cantidades de dinero y demás bienes embargados tendrán, desde que se depositen o se ordene su retención, la consideración de efectos o caudales públicos (cita significativa para los supuestos de responsabilidad penal). La designación de depositario se practicará con citación de las partes y de terceros interesados a fin de ser oídos sobre aquélla, y llegado el caso, con la practica de la prueba que se admita y atendiendo a la resolución que dicte el Juzgado. El cargo debe ser expresamente aceptado y desde ese momento estará obligado el depositario a conservar los bienes con la debida diligencia y a disposición del Juzgado, comprometiéndose legalmente a la exhibición de los bienes en las condiciones que el Juzgado le indique y a entregarlos a la persona que se designe por el órgano jurisdiccional. Si no cumpliere con sus obligaciones, el Juzgado, a ins- 83 La ejecución en el proceso laboral tancia de parte o de oficio, por medio de providencia lo podrá remover de su cargo, designando a otro, sin perjuicio de la responsabilidad que hubiere contraído. Hasta que se nombre depositario y se le entreguen los bienes, las obligaciones y responsabilidades derivadas del depósito, sin previa aceptación ni requerimiento, incumbirá al ejecutado y, si conocieran el embargo, a los administradores, representantes o encargados o al tercero en cuyo poder se encontraren los bienes. La doctrina identifica, y en ello mostramos nuestra conformidad, distingue dos tipos de depositarios: -Institucional: Podrá depositarse en el establecimiento público o privado que se considere más adecuado los bienes embargados cuando se traten de valores y objetos especialmente valiosos o necesarios de especial conservación. El nombramiento de depositario podrá recaer en los Colegios de Procuradores, siempre que dispongan de un servicio adecuado para asumir las responsabilidades legalmente establecidas para el depositario. El embargo de valores representados con anotaciones en cuenta se comunicará al órgano o entidad que lleve el registro de anotaciones para su consignación en los libros respectivos. -Personal: Puede recaer el nombramiento de depositario en la persona del ejecutante, del ejecutado o sobre un tercero. En los dos primeros casos no debe existir 84 Francisco Javier Izquierdo Carbonero una oposición justificada de la contraparte. Si los bienes muebles embargados estuvieran en poder de un tercero, se le requerirá mediante providencia para que los conserve a disposición del juzgado. Se nombrará depositario al ejecutado si éste viniere destinando los bienes embargados a una actividad productiva o si resultaran de difícil o costoso transporte o almacenamiento. Mediante providencia y cuando el tribunal lo considere más conveniente designará depositario de los bienes al ejecutante, o bien oyendo a éste, a un tercero. Recordar lo dispuesto en el artículo 251 de la LPL en cuanto se refiere el precepto a la facultad de recaer el nombramiento de depositario en el Fondo de Garantía Salarial, las Entidades Gestoras o servicios comunes de la Seguridad Social u en otras personas o entidades que por su actividad y medios puedan asumir tales funciones. Sí así lo considera el tribunal ese nombramiento puede atribuirse a entidades autorizadas administrativamente (sirva de ejemplo la mención del Colegio de Procuradores). Hay bienes cuyos depósitos suscitan especialidades: - Dinero, cuentas corrientes y sueldos: Si lo embargado fuera dinero o divisas convertibles se ingresarán en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en la Secretaría del Juzgado de lo Social, donde se colocarán a disposición del ejecutante, previo el dictado de las oportunas resoluciones. 85 La ejecución en el proceso laboral Si el embargo lo constituyeran saldos favorables en cuentas de cualquier clase abiertas en entidades de crédito, ahorro o financiación, el juzgado enviará a la entidad orden de retención (un oficio de embargo) de las cantidades concretas con el límite ya constatado en esta obra. Si el embargo se refiera a sueldos, pensiones u otras prestaciones periódicas, se ordenará a la persona, entidad u oficina pagadora la retención y disposición a favor del Tribunal señalándose en el oficio la cuenta de Depósitos y Consignaciones donde debe transferirse estos importes. - Intereses, rentas y frutos: Cuando el embargo recaiga en intereses, rentas o frutos de toda clase, se enviará orden de retención a quien deba pagarlos o directamente los perciba (aunque sea el propio ejecutado) para, en caso de intereses, se ingresen en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones y, en los de la otra clase, se retengan y pongan a disposición del Juzgado. Es opción del Juzgado acordar, mediante providencia, la administración judicial en garantía del embargo de frutos y rentas, cuando la naturaleza de los bienes y derechos productivos, la importancia de los intereses, las rentas o los frutos embargados o las circunstancias en que se encuentre el ejecutado razonablemente lo aconsejen; asimismo, cuando se comprobare que la entidad pagadora o perceptora (en su caso, el ejecutado) no cumplen la orden de retención o ingreso que hemos comentado. 86 Francisco Javier Izquierdo Carbonero - Valores o instrumentos financieros: si tuvieren la condición de cotizables en mercados oficiales, el embargo se notificará a quien resulte obligado al pago, en caso de que éste fuese periódico o de fecha determinada, o a la entidad emisora, en el supuesto de que fueren redimibles o amortizables a voluntad del tenedor o propietario de los mismos. A la notificación del embargo se añadirá el requerimiento de que, a su vencimiento o, en el supuesto de no tener vencimiento, en el acto de recibir la notificación se retenga, a disposición del Juzgado, el importe o el mismo valor o instrumento financiero, así como los intereses o dividendos que se produzcan. Si cotizaren en mercados secundarios oficiales la notificación se hará al órgano rector, y a través de éste, a la entidad encargada de la compensación y liquidación. Si el embargo lo practicamos sobre participaciones en sociedades civiles, colectivas, comanditarias, sociedades de responsabilidad limitada o acciones que no coticen en mercados secundarios de valores, la notificación se hará a los administradores de la sociedad, quienes comunicarán al Juzgado la existencia de pactos de limitación a la libre transmisión de acciones o cualquier otra cláusula estatutaria o contractual que afecte a las acciones embargadas. Si el depositario fuera persona distinta del ejecutante, del ejecutado y del tercero poseedor del bien mueble embargado tendrá derecho al pago de los gastos ocasionados por el transporte, conservación, custodia, exhibición y administración de 87 La ejecución en el proceso laboral los bienes, pudiendo el Juzgado acordar por providencia, el adelanto de alguna cantidad por el ejecutante, sin perjuicio de su reintegro en las costas judiciales. Ese derecho lo tendrá también el tercero depositario a fin de resarcirse de los daños y perjuicios que le haya podido ocasionar el cargo de depositario. Por último, si el depositario es alguna de las entidades o establecimientos antes referenciados, el Juzgado, por providencia, fijará una remuneración de acuerdo con las tarifas y precios usuales. El ejecutante deberá hacerse cargo de este pago sin perjuicio del reintegro en el momento de pedir la tasación de costas. 2.4.2. Bienes inmuebles y otros bienes susceptibles de inscripción El depósito judicial es a los bienes muebles lo que la anotación preventiva registral a los bienes inmuebles y otros susceptibles de inscripción. Es la garantía, por antonomasia, del embargo de este tipo de bienes. Reiterando lo que ya añadimos para los bienes muebles esta inscripción registral no constituye el embargo ni lo hace efectivo, simple y llanamente lo garantiza, ya que el embargo se entiende hecho desde su acuerdo o anotación en la diligencia de embargo. Otra legislación entra en juego en este epígrafe: la nor- 88 Francisco Javier Izquierdo Carbonero mativa hipotecaria. Cuando se acuerda el embargo de bienes inmuebles u otros susceptibles de inscripción el Juzgado, a instancia del ejecutante, librará mandamiento para que se haga anotación preventiva del embargo en el Registro de la Propiedad u otro equivalente. El mismo día de su expiración se remitirá mandamiento, por fax, desde el Tribunal al Registro de la Propiedad, donde se extenderá el correspondiente asiento de presentación, quedando en suspenso la práctica de la anotación hasta que se presente el documento original en la forma prevista en la legislación hipotecaria. Tres son los sujetos implicados en la observancia de esta garantía: el Juzgado o Tribunal, el Registrador y el ejecutante que insta la libranza del mandamiento. Enfaticemos sobre el trámite a seguir: el Juzgado o Tribunal librará mandamiento, por duplicado, al Registrador de la Propiedad donde el bien se halle inscrito. En ese mandamiento, que irá firmado sólo por el Secretario Judicial, se copiará literalmente la resolución firme en que se haya acordado el embargo del bien inmueble (no es precisa la trascripción total de aquella resolución vale con la parte que afecta al embargo citado), se indicará expresamente los datos del bien a embargar, los correspondientes al ejecutante y al ejecutado y la cantidad a que queda sujeto en concepto de principal, intereses y costas procesales. Si adolece de algún vicio subsanable el Registrador de la 89 La ejecución en el proceso laboral Propiedad lo comunicará al juzgado para su corrección, eso sí, quedando en todo momento inscrita la anotación preventiva sin perjuicio de su suspensión. De haber realizado la practica de la inscripción marginal de anotación preventiva de embargo se comunicará esta circunstancia por el Registrador de la Propiedad al Juzgado haciéndolo constar por certificación donde se indicarán a nombre de quien aparece inscrito el bien y las cargas y gravámenes a que está afecto. El Registrador de la Propiedad comunicará siempre la existencia de asientos ulteriores que pudieren afectar al embargo a fin de garantizar una publicidad registral al día y continuada en relación con el bien y el procedimiento de ejecución a que está sometido. Con la anotación preventiva en el Registro de la Propiedad nacen dos consecuencias legales: aunque el bien se trasmita a un tercero, éste se subroga en la posición del ejecutado; además, la anotación constituye una preferencia del cobro del crédito correspondiente sobre el producto de la enajenación forzosa frente a créditos posteriores salvo las preferencias dispuestas legalmente (art. 44 LH). Dos importantes connotaciones secundarias: el mandamiento al Registrador de la Propiedad aún siendo peticionado por el ejecutante no requiere de auxilio judicial remitiéndose, de oficio, por el Tribunal a aquel Registro Público (mal puede pretender el Procurador incluir este arancel en la tasación de costas que inste en su momento) y; la anotación preventiva de embargo en el Registro de la Propiedad no está sometida 90 Francisco Javier Izquierdo Carbonero al impuesto de actos jurídicos documentados. Si el bien no estuviere inmatriculado, o si estuviere inscrito a favor de persona distinta del ejecutado, pero de la que traiga causa el derecho de éste, podrá tomarse anotación preventiva de la suspensión de la anotación del embargo, en la forma y con los efectos previstos en la legislación hipotecaria (arts. 198 y ss de la LH y 140 y ss del R.H.). Existen otros bienes susceptibles de inscripción. Entre dichos bienes indicaremos aquellos sujetos a inscripción en el Registro de Bienes Muebles (RD 1828/1999): buques y aeronaves; automóviles y vehículos de motor; maquinaria industrial, establecimientos mercantiles y bienes de equipo; garantías reales; condiciones generales de la contratación. Adicionar los catalogados como inscribibles en el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles. También en esta categoría de bienes incluiríamos los que constituyen la Hipoteca Mobiliaria o de Prenda sin desplazamiento de la posesión y, entre ellos, establecimientos mercantiles; maquinaria industrial; propiedad intelectual o industrial; vehículos a motor; explotaciones agrícolas, forestales y pecuarias; colecciones de objetos artísticos o históricos… A las garantías anteriormente tratadas debemos añadir, en nuestra opinión, una más: nos referimos concretamente a: 91 La ejecución en el proceso laboral 2.4.3. La administración o intervención judicial Hemos anticipado esta figura en el estudio de las garantías del embargo de intereses, renta y frutos; así como del embargo de valores e instrumentos financieros. El análisis al que ahora nos enfrentamos pone en colación lo dispuesto en el art. 254 de la LPL con los arts. 630 a 633, ambos inclusive, de la LEC, de trascendencia subsidiaria en esta institución procesal. Dispone la LPL de facultad de constituir una administración o una intervención judicial cuando por la naturaleza de los bienes o derechos embargados fuere preciso. Además de los supuestos –ya tratados- de los apartados 2 y 3 del artículo 623 de la LEC, el mismo Cuerpo Legal señala la posibilidad de esta constitución cuando se embargaren alguna empresa o grupo de empresas, o acciones o participaciones que representen la mayoría del capital social, del patrimonio común o de los bienes o derechos pertenecientes a las empresas o adscritos a su explotación. El trámite judicial es muy simple: el órgano judicial citará de comparecencia a las partes para que lleguen a un acuerdo y, en su caso, efectúen las alegaciones y pruebas que estimen oportunas sobre la necesidad o no de nombramiento de administrador o interventor; persona que deba desempeñar el cargo, exigencia o no de fianza, forma de actuación, rendición de cuentas y retribución procedente. Estamos, en puridad, ante una cuestión incidental dentro del procedimiento principal. 92 Francisco Javier Izquierdo Carbonero Si no compareciere algún interesado por causa injustificada se les tendrá por conforme con lo acordado por el Juzgado a la vista de lo pedido por los comparecientes. Cuando no exista acuerdo o medie oposición de alguna de las partes, el tribunal resolverá, mediante providencia, lo que estime procedente sobre la administración judicial. En el caso de encontrarnos con una empresa o grupo de empresas donde se acuerde la administración judicial, el tribunal deberá nombrar un interventor designado por el titular o titulares de la empresa o empresas embargadas y si sólo se embargare la mayoría del capital social o la mayoría de los bienes o derechos pertenecientes a una empresa o adscritos a su explotación, se nombrarán dos interventores, uno por los afectados mayoritarios, y el otro, por los minoritarios. El nombramiento del administrador o interventor debe recaer en la persona que designen de mutuo acuerdo las partes o, en su defecto, el elegido por el órgano judicial. Este nombramiento de administrador judicial será inscrito, cuando proceda, en el Registro Mercantil y, cuando afecte a bienes inmuebles dicha inscripción se llevará a cabo en el Registro de la Propiedad. Los administradores judiciales necesitarán de autorización judicial para enajenar o gravar participaciones en la empresa o de éstas en otras, bienes inmuebles o cualesquiera otros que por su naturaleza o importancia el órgano judicial hubiere expresamente señalado. De existir interventores de- 93 signados por los afectados, en los supuestos de enajenación o gravamen, el administrador les convocará a una comparecencia, de cuyo resultado se dará cuenta al Tribunal, que decidirá por providencia. Cuando se produzca la sustitución del administrador judicial preexistente y no se disponga otra cosa, los derechos, obligaciones, facultades y responsabilidades del administrador judicial serán los que correspondían con carácter ordinario a los sustituidos. Acordada la administración judicial (en principio, por acuerdo de las partes) se dará inmediata posesión al designado, requiriendo al ejecutado para que cese en la administración que llevara hasta entonces. Las discrepancias que surjan sobre los actos de administración, se resuelven mediante providencia por el Tribunal, oyendo a los afectados y sin perjuicio del derecho de oposición a la cuenta final que deberá rendir, en su momento, el administrador. De la cuenta final justificativa que presente el administrador se dará vista a las partes y a los interventores, quienes podrán impugnarla en el plazo de cinco días, prorrogables hasta treinta atendida su complejidad. De mediar oposición se resolverá tras citar a los interesados a comparecencia. Contra el auto que dicte el órgano judicial, sobre esta materia, cabe recurso de apelación. Francisco Javier Izquierdo Carbonero Finalizando, volver a traer a colación lo dispuesto en el art. 251 de la LPL en el sentido de que el nombramiento de administrador judicial puede recaer en el FOGASA, servicios comunes o Entidades Gestoras de la Seguridad Social o en otras personas y entidades. 2.5. El procedimiento de apremio 2.5.1. Consideraciones generales Con el título de “realización de los bienes embargados” principia la L.P.L., en su artículo 259 una de las fases de la ejecución dineraria de mayor trascendencia: el procedimiento de apremio. Curiosamente la LEC si que recoge esta nomenclatura en el capítulo correspondiente (art. 634 y ss). El fin de esta fase procedimental, conjunto de otras tantas actuaciones judiciales, no es otro que el de la realización forzosa de los bienes del ejecutado para satisfacción de los intereses del ejecutante. Hay autores que en determinados supuestos estiman la no existencia de esta ejecución forzosa como es el caso de la entrega de los bienes embargados directamente al acreedor/ejecutante. Nuestra postura se inclina por considerarla con aquel calificativo pues el embargo ya significa una compulsión sobre el patrimonio del ejecutante y aunque supongan una entrega directa de los bienes sobre los que se ha producido la traba no es menos cierto que ese forzamiento se ha producido aunque el trámite sea sumario y apenas sin complejidad técnica. 95 La ejecución en el proceso laboral La LEC regula con mayor profundidad de análisis la realización de bienes embargados por lo que, como ya hemos adoptado por norma, nos remitiremos a la misma dada su subrogación. Procederá la entrega directa al ejecutante del dinero efectivo; saldos en cuentas corrientes y de otras de inmediata disposición; divisas convertibles, previa su conversión, en su caso; y cualquier otro bien cuyo valor nominal coincida con su valor de mercado, o que, aunque inferior, el acreedor acepte la entrega del bien por su valor nominal. Si nos encontramos con vencimiento diferido de los saldos favorables en cuenta, el Juzgado adoptará las medidas oportunas para lograr su cobro, llegando incluso al nombramiento de administrador si así se considerara conveniente o necesario. Si se condenara el pago de cantidades debidas por incumplimiento de contratos de venta a plazos de bienes muebles, a solicitud del ejecutante, se le hará entrega del bien o bienes muebles vendidos o financiados a plazos por el valor resultante de las tablas o índices referenciales de depreciación que se hubiesen establecido en el contrato. El art. 635 de la LEC regula la realización de las acciones y otras formas de participación sociales disponiendo que si lo embargado fueren acciones, obligaciones u otros valores admitidos a negociación en mercado secundario o cotizare en mercado reglado con establecimiento de precio oficial, se procede- 96 Francisco Javier Izquierdo Carbonero rá a su enajenación de acuerdo con la normativa específica de este tipo de mercados (Bolsa de Valores o Mercado de Deuda Pública). Si lo embargado fueren acciones o participaciones societarias de cualquier clase, que no coticen en Bolsa, la realización se hará atendiendo a las disposiciones estatutarias y legales sobre enajenación de las acciones y participaciones, teniendo especial consideración con los derechos de adquisición preferente. A falta de disposiciones especiales esta realización se hará a través de notario o corredor de comercio colegiado (estos dos cuerpos se han integrado en el único de notarios). El artículo 636 de la LEC enumera la realización de bienes o derechos no comprendidos en los apartados anteriores y que estudiaremos en otros apartados de este epígrafe donde creemos tiene un mejor encuadre y enfoque para nuestro trabajo. 2.5.2. Avaluo de los bienes Es evidente que si los bienes embargados no fueran aquellos de los relacionados en las disposiciones generales que anteceden se procederá a su avalúo, a no ser que el ejecutante y ejecutado se hayan puesto de acuerdo sobre su valor, antes o durante la ejecución. Nos surge la inquietud de si esta norma no choca con la indisponibilidad de ciertos derechos de los trabajadores (art. 245 de la LPL). El Juzgado deberá examinar con lupa esta última opción. Para la valoración de los bienes se designará a un Perito tasador, siguiendo el siguiente criterio: 97 La ejecución en el proceso laboral 1º. Aquellos de entre los que prestan sus servicios para la Administración de Justicia. Disponemos en la mayoría de los Juzgados y Tribunales de personal laboral con la categoría de peritos con distintas especialidades y, pese a que están generalmente adscritos al Decanato o Audiencias, ejercen sus funciones para los Juzgados o Tribunales que precisen de sus servicios. 2º. En defecto de los anteriores, se encomendará la tasación a los organismos dependientes de las Administraciones Públicas que dispongan de personal cualificado y hayan asumido de compromiso de colaboración. Nuevamente traemos a colación la colaboración que en este tema y, concretamente, en el procedimiento laboral, están obligadas a prestar el FO.GA. SA., las entidades gestores y servicios comunes de la Seguridad Social, o cualquier otra persona o entidad con medios para esta actividad (art. 251 de la LPL). 3º. A falta de aquéllos se nombrará perito tasador de entre las personas físicas o jurídicas que figuren en la relación o listas que suministren las entidades públicas competentes para conferir habilitaciones para la valoración de bienes, así como los Colegios Profesionales cuyos miembros estén legalmente capacitados para dicha valoración. La forma de poner en conocimiento de los órganos judiciales estas listas es a través de su presentación en los oportunos Decanatos, que las archivan en un legajo a tal fin y que se comunican a los Juzgados que la interesen, bien de oficio bien cuando peticionan un peritaje concreto. 98 Francisco Javier Izquierdo Carbonero Una vez designado el Perito se le notificará su nombramiento, debiendo en el día siguiente aceptar o no el cargo para el que se le ha designado. El Perito puede abstenerse o ser recusado (tanto por el ejecutado como por el ejecutante) por algunas de las causas previstas en la LEC (art. 124). Del nombramiento del Perito se dará traslado a las partes y a los terceros interesados en el procedimiento (con derechos sobre los bienes ejecutados) que consten o se conozcan por el Juzgado para que en el plazo de dos días muestren o no su conformidad con aquella designación, apercibiéndoles que transcurrido dicho plazo sin formular alegación alguna significa la aceptación del nombramiento efectuado. Los peritos pueden pedir provisión de fondos para realizar su labor y sus remuneraciones serán de cuenta de las partes o terceros que los hayan designados, todo ello sin perjuicio de, llegado el caso, incluir su minuta de honorarios en la tasación de costas que practique el Secretario Judicial. La valoración de los bienes por el perito se hará por el valor de mercado y se entregará al tribunal en el plazo de ocho días desde que aceptare el encargo, ampliable por causas justificadas en función de la cuantía o complejidad de la valoración. Las partes y acreedores podrán, en el plazo de cinco días contados desde la entrega de la valoración, formular alegaciones contra las mismas y presentar los informes periciales que sustenten sus pretensiones. En estos supuestos, el tribunal 99 La ejecución en el proceso laboral a la vista de las alegaciones, informes y apreciando toda la documental aportada, determinará según las reglas de la sana crítica, mediante providencia, contra la que no cabe recurso, la valoración definitiva de los efectos embargados objeto de peritaje. En el caso de inmuebles la valoración atenderá, igualmente, al valor de mercado del inmueble sin tener en cuenta las cargas y gravámenes que pesen sobre ellos, saliendo a subasta por el valor que resulte de deducir de su avalúo el importe de todas las cargas y derechos anteriores al gravamen por el que se hubiera despachado la ejecución cuya preferencia resulte de la certificación registral de dominio y cargas. Estas operaciones las realizará el Secretario Judicial. Concluídas estas operaciones es buen criterio dirigir mandamientos al Registro de la Propiedad para que certifiquen aquellas cargas y gravámenes y su subsistencia actual, para acto seguido remitir oficios a los Juzgados o Entidades embargantes a fin de que se nos indique el importe total y actual de lo adeudado en cada anotación anterior o preferente con objeto de tener un conocimiento preciso de las cantidades que se adeudan por los distintos gravámenes vigentes. Con este trámite, además de velar por la tutela judicial efectiva del ejecutado (y del ejecutante o terceros interesados) se consigue, por lo demás, que la persona que adquiera el bien embargado sepa a que cargas o gravámenes atenerse. En la operación de liquidación de cargas, labor del Secretario Judicial, éste se podrá valer del asesoramiento del perito ya que los conocimientos del funcionario judicial pueden verse soslayados por la complejidad o cuantía de aquéllas. La finalización de esta operación obtiene el justi- 100 Francisco Javier Izquierdo Carbonero precio del bien, sirviendo de base para su realización. Si el valor de las cargas o gravámenes iguala o excede del determinado para el bien, el tribunal alzará el embargo. 2.5.3. La subasta judicial El art. 636 de la LEC (en términos parecidos el art. 261 de la LPL) establece otras formas de realización de los bienes y derechos embargados no comprendidos en la entrega directa al ejecutante, o sean las acciones y otras formas de participación. Entre estos modos de realización cita, a saber: -Convenio de Realización. -A falta de convenio de realización, la enajenación por medio de persona o entidad especializada, en los casos y en la forma previstos en esta Ley. -La subasta judicial. Particularmente, e invirtiendo este esquema legal, consideramos ahora pertinente el análisis de la subasta judicial y dejaremos para un epígrafe posterior los otros dos medios de realización. Hemos elegido esta postura por estimarla más adecuada a nuestro estudio dado que seguiríamos una pauta que es la normal en el proceso de ejecución y será más comprensible para el lector, sin perjuicio de tratar en su momento las otras dos formas de realización indicadas, más así no perdemos el hilo conductor de la fase ejecutiva. 101 La ejecución en el proceso laboral No obviaremos que la LEC incluye entre las formas de realización de los bienes la administración para pago y destinar los rendimientos al pago de principal, intereses y costas de la ejecución (arts. 676 a 680). El lector avezado habrá comprobado nuestra remisión directa a la LEC en el tema de la subasta judicial y la causa deriva en que así lo dispone la propia LPL salvo dos especialidades que comentaremos en el momento oportuno. Novedad importante y de calado procedimental que introdujo la LEC fue la no convocatoria de subasta cuando, según la tasación o valoración definitiva, sea previsible que con su realización no se obtendrá una cantidad de dinero que supere, cuando menos, los gastos originados por la misma subasta. Aunque la lógica jurídica del precepto es evidente con anterioridad a la entrada en vigor de dicho Cuerpo Legal no era así y nos podíamos ver avocados a una subasta a sabiendas de su más que factible inoperatividad y, sin embargo, producción de una serie de gastos que lo único que hacían era perjudicar el ejecutante. La LEC distingue entre la subasta de bienes muebles (arts. 643 a 654) y la subasta de bienes inmuebles (arts. 655 a 675) dedicando mayor contenido normativo a la primera para indicar las especialidades de los segundos. A. De bienes muebles La subasta tendrá por objeto la venta de uno o varios 102 Francisco Javier Izquierdo Carbonero bienes o lotes de bienes, según lo que resulte más conveniente para el buen fin de la ejecución. Es el medio ordinario de realización de bienes y por ello elegimos su análisis continuado antes de tratar las otras formas de llevar a cabo aquélla. La formación de los lotes corresponderá al Secretario Judicial, quien previamente oirá a las partes y así, antes de anunciar la subasta, se emplazará a aquéllas para que en el plazo de cinco días aleguen lo que tengan por conveniente sobre la formación de lotes para la subasta. Como adujimos los bienes embargados se justiprecian y realizada esta tarea se fijará la fecha para la celebración de la subasta con expresión de la hora y lugar en que haya de celebrarse. La subasta precisa de una publicidad para que puedan concurrir a la misma los licitadores que lo consideren oportuno. Esta publicidad se garantiza por medio de edictos que se fijarán en sitio destacado y visible, en la sede del tribunal y lugares públicos de costumbre. En los edictos se incluirá pliego con todas las condiciones de la subasta, generales y particulares, si las hubiere, y cuantos datos y circunstancias sean relevantes para el éxito de aquélla. La publicación edictal es obligatoria. Si bien, cuando el tribunal lo juzgue conveniente, y a instancia del ejecutante o del ejecutado, mediante providencia, se dará a la subasta la publicidad que resulte razonable, utilizando los medios públicos y privados que sean más adecuados a la naturaleza y 103 La ejecución en el proceso laboral valor de los bienes que se pretenden realizar. El contenido de la publicidad que se realice por otros cauces se acomodará a la naturaleza del medio que, en cada caso, se utilice, procurando la mayor economía de costes, y podrá limitarse a los datos precisos para identificar los bienes o lotes de bienes, el valor de tasación, su situación posesoria, el lugar y fecha de celebración de la subasta y la indicación del lugar o lugares en que se encuentren publicados los edictos (para un conocimiento más exacto de las condiciones de la subasta). Cada parte correrá con los gastos derivados de las medidas que, para la publicidad de la subasta hubieran solicitado, sin perjuicio de incluir en la liquidación de costas los gastos que, por este concepto, soporte el ejecutante. Aclaremos, pues, que el ejecutante puede repercutir estos gastos a través de su inclusión en la tasación de costas que en el momento procesal se practique, no así el ejecutado que afrontará aquellos gastos con su pecunio. Para tomar parte en la subasta los licitadores deberán identificarse suficientemente, declarar que conocen las condiciones generales y particulares de la subasta y, presentar resguardo de que han depositado en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones o de que han prestado aval bancario por el 20 por 100 del valor de tasación de los bienes. Cuando el licitador realiza el depósito con cantidades recibidas en todo o en parte de un tercero se hará constar en el resguardo a los efectos de las devoluciones que procedan ya que de no hacerse esta designación en el documento bancario la devolución sólo se hará a la persona designada. El ejecutante podrá tomar parte en la subasta cuando 104 Francisco Javier Izquierdo Carbonero existan licitadores, pudiendo mejorar las posturas que se hicieren, sin necesidad de consignar cantidad alguna. Sólo al ejecutante se le faculta para hacer postura reservándose la facultad de ceder el remate a un tercero. La cesión se verificará mediante comparecencia ante el tribunal, con asistencia del cesionario, quien deberá aceptarla, surtiendo los mismos efectos que las posturas que se realicen oralmente. Desde el anuncio de la subasta hasta su celebración, podrán hacerse posturas por escrito en sobre cerrado y con las condiciones ya indicadas. Los sobres se conservarán cerrados por el Secretario Judicial y serán abiertos al inicio del acto de la subasta. Este funcionario leerá las posturas que contengan los sobres y se harán públicas junto a las demás, surtiendo los mismos efectos que las que se realicen oralmente. El acto de la subasta lo preside el Secretario Judicial y comenzará con la lectura de la relación de los bienes o, en su caso, de los lotes de bienes y las condiciones especiales de la subasta. Cada lote de bienes se subastará por separado. El Secretario Judicial anunciará en voz alta el bien o lote de bienes que se subasta y las sucesivas posturas que se produzcan. La subasta finalizará con el anuncio de la mejor postura y el nombre de quien la haya formulado. Terminada la subasta se levantará acta de aquella (lo 105 La ejecución en el proceso laboral cierto es que el acta se va levantando sobre la marcha) expresando el nombre de quienes hubieran participado y de las posturas que formularon. Cuando la mejor postura sea igual o superior al 50 por 100 del avalúo, el Tribunal, mediante auto, en el mismo día o en el siguiente, aprobará el remate a favor del mejor postor. El rematante habrá de consignar el importe de dicha postura, menos el depósito, en el plazo de diez días y, realizada esta consignación, se pondrá en posesión de los bienes. El ingreso de esta cantidad se realizará, como el depósito para concurrir a la subasta, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones del Juzgado. Si fuere el ejecutante quien hiciese la mejor postura, igual o superior al 50 por 100 del avalúo, aprobado el remate, se procederá por el Secretario Judicial a la liquidación de lo que se deba por principal e intereses, y notificada esta liquidación, el ejecutante consignará la diferencia, si la hubiere, en el plazo de diez días, a resultas de la liquidación de costas. Si sólo se hicieren posturas superiores al 50 por 100 del avalúo pero ofreciendo pagar a plazos con garantías suficientes, bancarias o hipotecarias, del precio alzado, se hará saber al ejecutante que, en los cinco días siguientes podrá pedir la adjudicación de los bienes por el 50 por 100 del avalúo. Si el ejecutante no hiciere uso de este derecho, se aprobará el remate a favor de la mejor de aquellas posturas. Cuando la mejor postura ofrecida en la subasta sea infe- 106 Francisco Javier Izquierdo Carbonero rior al 50 por 100 del avalúo, podrá el ejecutado en el plazo de diez días, presentar tercero que mejore la postura ofreciendo cantidad superior al 50 por 100 del valor de tasación o que, aún inferior a dicho importe, resulte suficiente para lograr la completa satisfacción del derecho del ejecutante. El ejecutante queda facultado para que en el plazo de cinco días, si el ejecutado no realiza lo previsto en el párrafo que antecede, pedir la adjudicación de los bienes por la mitad de su valor de tasación o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos siempre que esta cantidad sea superior a la mejor postura. Cuando el ejecutante no haga uso de esta facultad se aprobará el remate a favor del mejor postor, siempre que la cantidad que haya ofrecido supere el 30 por 100 del valor de tasación o, siendo inferior, cubra, al menor, la cantidad por que se haya despachado la ejecución incluyendo la previsión para intereses y costas. En cualquier momento anterior a la aprobación del remate o de la adjudicación al acreedor podrá el deudor liberar sus bienes pagando íntegramente lo que se deba al ejecutante por principal, intereses y costas. El artículo 262 de la LPL establece una especificación en cuanto al límite de posturas, en el siguiente sentido: -En la tercera subasta no se admitirán posturas que no excedan del 25 por 100 de la cantidad en que se hubie- 107 La ejecución en el proceso laboral ren justipreciado los bienes. Si hubiere postor que ofrezca suma superior se aprobará el remate. -De resultar desierta la tercera subasta, tendrán los ejecutantes o en su defecto los responsables legales solidarios o subsidiarios el derecho a adjudicarse los bienes por el 25 por 100 de su avalúo, dándoseles a tal fin el plazo de diez días. De no hacerse uso de este derecho se alzará el embargo. Con la nueva LEC ha desaparecido la celebración de la tercera subasta si bien un sector doctrinal opina que en el proceso laboral se puede mantener su existencia dada su especialidad característica. Sea la posición doctrinal que adoptemos la aplicabilidad de esta especificación de la LPL es patente. Al no argüir nada el precepto comprendemos que su regulación se aplica tanto a los bienes muebles como a los inmuebles. Aprobado el remate, se devolverán las cantidades depositadas por los postores excepto la que corresponda al mejor postor, la cual se reservará en depósito como garantía del cumplimiento de su obligación y, en su caso, como parte del precio de la venta. Sin embargo, si los demás postores lo solicitan, también se mantendrán a disposición del tribunal las cantidades depositadas por ellos, para que, si el rematante no entregare en plazo el resto del precio, pueda aprobarse el remate a favor de los que le sigan, por el orden de sus respectivas posturas. Las devoluciones que procedan se harán al postor que 108 Francisco Javier Izquierdo Carbonero efectuó el depósito o a la persona que éste hubiere designado al realizar el ingreso en la Cuenta de Depósito y Consignaciones del Juzgado. El precio del remate se entregará al ejecutante a cuenta de la cantidad por la que se hubiere despachado ejecución y, si sobrepasare dicha cantidad, se retendrá el remanente a disposición del tribunal, hasta que se efectúe la liquidación de lo que, finalmente, se deba al ejecutante y del importe de las costas de la ejecución. Se entregará al ejecutado el remanente que pudiere existir una vez finalizada la realización forzosa de los bienes, satisfecho plenamente el ejecutante y pagadas las costas. B. De bienes inmuebles Dijimos que a esta categoría de bienes así como a aquellos muebles sujetos a un régimen registral singular se aplicaría las disposiciones de los bienes muebles con las particularidades que a continuación indicaremos. Cuando el objeto de la subasta sea un bien inmueble se librará mandamiento al Registrador de la Propiedad competente para que remita certificación que contengan los siguientes extremos: -titularidad del dominio y demás derechos reales del bien o derecho gravado. 109 La ejecución en el proceso laboral -Los derechos de cualquier naturaleza que existan sobre el bien registable embargado, en especial, relación completa de las cargas inscritas que lo graven o, en su caso, que se halla libre de cargas. Se hará constar por nota marginal en la principal de la inscripción registral la expedición de esta certificación y la fecha y el procedimiento a que se refiere. Aunque ya fue expuesto anteriormente, reiteraremos que a petición del ejecutante, el tribunal se dirigirá a los titulares de los créditos anteriores que sean preferentes al que sirvió para el despacho de la ejecución a fin de que informen sobre la subsistencia del crédito y su cuantía. También se interesará información sobre si los créditos subsisten y su cuantía precisa. Si el crédito estuviere vencido y no pagado se informará de los intereses moratorios vencidos y de la cantidad a que asciendan los intereses que se devenguen por cada día de retraso. Si la preferencia resulta de una anotación de embargo anterior, se expresará la cantidad pendiente de pago por principal e intereses vencidos a la fecha en que se produzca la información, así como el importe de los intereses moratorios y previsión para costas. Si de la certificación registral resultare que el bien embargado se encuentra inscrito a nombre de persona distinta del ejecutado, se oirá, por el tribunal, a las partes personadas, y ordenará el alzamiento del embargo, a menos que exista una relación hereditaria entre este tercero y el ejecutado o que el embargo se hubiere trabado teniendo en cuenta tal circuns- 110 Francisco Javier Izquierdo Carbonero tancia. Si la inscripción de dominio a nombre de persona distinta del ejecutado fuere posterior a la anotación del embargo se mantendrá ésta, sin perjuicio del ejercicio de una posible tercería. La existencia de la ejecución a titulares de derechos inscritos que figuren en la certificación se comunicará a éstos por el Registrador, siempre que conste el domicilio en esta oficina pública. A los titulares de derechos inscritos con posterioridad a la expedición de la certificación de dominios y cargas no se les realizará comunicación alguna, pero, acreditando al tribunal la inscripción de su derecho, se les dará intervención en el avalúo y en las demás actuaciones del procedimiento que les afecten. Si éstos satisfacen antes del remate el importe del crédito, intereses y costas quedarán subrogados en los derechos del actor hasta donde alcance el importe satisfecho. Quedarán anotados estos hechos por nota marginal en el Registro de la Propiedad mediante presentación de la documental correspondiente (acta notarial o mandamiento judicial). Asimismo se hará comunicación de la ejecución a arrendatarios y a ocupantes de hecho y se dará publicidad de la situación posesoria en el anuncio de la subasta de conformidad con lo dispuesto en el art. 661 de la LEC. En la misma resolución que acuerda la expedición de la certificación de dominio y cargas el tribunal podrá acordar que, de oficio o a instancia de parte, se requiera al ejecutado 111 La ejecución en el proceso laboral para que en el plazo de diez días presente los títulos de propiedad de que disponga, y se comunicará al ejecutante para que manifieste si los encuentra suficientes o proponga la subsanación de las faltas que notare. Se podrán emplear los medios que estime convenientes el tribunal para que el ejecutado presente los títulos de dominio, obteniéndolos, en su caso, de los registros o archivos en que se encuentren. Si no existieren estos títulos se suplirán de conformidad con lo dispuesto en la Ley Hipotecaria. A instancia del acreedor se sacarse los bienes a pública subasta sin subsanar previamente la falta de títulos de propiedad, expresando esta circunstancia en los edictos. Como expusimos más arriba, al Secretario Judicial compete hacer la valoración de los inmuebles con deducción de las cargas o gravámenes anteriores o preferentes a que estén afectos los mismos. El anuncio de la subasta sigue la pauta de los bienes inmuebles, constando en el edicto de publicación los siguientes extremos: -Que la certificación registral y, en su caso, la titulación sobre el inmueble o inmuebles que se subastan están de manifiesto en la Secretaría. -Que se entenderá que todo licitador acepta como bastante la titulación existente o que no existan títulos. 112 Francisco Javier Izquierdo Carbonero -Que las cargas o gravámenes anteriores, si los hubiere, al crédito del actor continuarán subsistentes y que, por el sólo hecho de participar en la subasta el licitador los admite y acepta quedar subrogado en la responsabilidad derivada de aquellos, si el remate se adjudicare a su favor. Para tomar parte en la subasta los postores deberán depositar, previamente el 30 por 100 del valor que se haya dado a los bienes (en los muebles este deposito ascendía al 20 por 100). En la subasta, como en la de los bienes muebles, puede ocurrir, resumiendo: -Si la mejor postura iguala o supera el 70 por 100 se aprueba el remate con la consignación de la diferencia en el plazo de 20 días. -Si la anterior postura la hace el ejecutante se practica la liquidación de principal, intereses y costas, consignando la diferencia si la hubiere. -Si la postura supera el 70 por 100 pero se ofrece el pago a plazos, el ejecutante puede pedir la adjudicación por dicho importe en el plazo de cinco días. De no ser así, se aprueba el remate. -Si la mejor postura presentada no supera el 70 por 100 caben las siguientes posibilidades: 113 La ejecución en el proceso laboral a. Que el ejecutado presente en el plazo de diez días un mejor postor. b. En defecto de lo anterior el ejecutante, en el plazo de cinco días, puede solicitar la adjudicación de los bienes por el 70 por 100, o por la cantidad que se le adeude si es superior a la mejor postura. c. Por último, y a falta de todo lo anterior, puede aprobarse el remate por cantidad superior al 50 por 100 e incluso inferior con las condiciones previstas en la LEC (art. 670). En cuanto al destino de las sumas obtenidas en la subasta de inmuebles ratificamos lo dicho sobre el mismo apartado en el epígrafe referente a los bienes muebles con las especificaciones concretas del art. 672 de la LEC. Regula la LEC, art. 673, la posibilidad de una subasta simultánea, cuando los bienes sean inmuebles, y disponiendo el precepto que cuando lo aconsejen las circunstancia y a solicitud de cualquiera de las partes, el tribunal, podrá ordenar que se anuncie y celebre subasta de forma simultánea en la sede del juzgado ejecutor y, mediante exhorto, en uno o varios Juzgados de distintos partidos judiciales, donde radiquen, total o parcialmente, los bienes inmuebles subastados. En tales casos los postores acudirán libremente a cualquiera de las sedes de celebración y el tribunal ejecutor no aprobará el remate hasta conocer, por cualquier medio de comunicación, las posturas efectuadas en todas ellas, citando personalmente 114 Francisco Javier Izquierdo Carbonero a los postores que hubiesen realizado idéntica postura, para que comparezcan ante él a celebrar licitación dirimente entre ellos, si dicho empate no hubiese podido salvarse mediante comunicación telefónica, o de cualquier otra clase, durante la celebración de las subastas simultáneas. La LPL, pese a la remisión constante a la LEC, dicta una serie de artículos, redundando unos, confundiendo otros, sobre la subasta que pasamos a exponer. El art. 263 dispone que si la adquisición en subasta o la adjudicación en pago se realiza a favor de parte de los ejecutantes y el precio de adjudicación no es suficiente para cubrir todos los créditos de los restantes acreedores, los créditos de los adjudicatarios sólo se extinguirán hasta la concurrencia de la suma que sobre el precio de adjudicación debería serles atribuida en el reparto proporcional. De ser inferior al precio deberán los acreedores adjudicatarios abonar el exceso en metálico. Una redacción sumamente desafortunada y complicada para tratar la situación que se produce cuando varios ejecutantes concurren a un mismo procedimiento de ejecución, si a algunos de ellos les es adjudicado en subasta o en pago y no es suficiente para cubrir los créditos de los demás ejecutantes. Se preceptúa la necesidad de calcular la compensación de crédito y que proporción de éste corresponde al acreedor/ejecutante y cómo compensar el resto de créditos de otros acreedores a que esté afecto, de conformidad con el principio de proporcionalidad que se extrae de lo dispuesto en los arts. 269 a 271 de la LPL que ya analizaremos al tratar del pago. 115 La ejecución en el proceso laboral Por su parte, el art. 264 dispone que sólo la adquisición o adjudicación practicada a favor de los ejecutantes o de los responsables legales solidarios o subsidiarios podrán efectuarse en calidad de ceder a tercero. El precepto redunda lo establecido en el art. 647 de la LEC y su intencionalidad no es otra que la de fijar un procedimiento de cesión limpio que no corrompa la institución de la cesión a tercero que, como sabemos, provocó una utilización fraudulenta por parte de subasteros profesionales que por este medio ocultaban una compraventa encubierta con la consiguiente minoración de pagos tributarios. Con el dictado de este artículo se han limitado las personas concretas y determinadas que pueden hacer esta cesión, esto es, el ejecutante o el responsable solidario o subsidiario y además debiendo constituirse la cesión ante el órgano judicial. Debemos concluir que, si bien la finalidad de la norma debe ser alabada, sus efectos no lo han sido tanto, pues participar en una subasta sin pasar el filtro o abuso de los subasteros es tarea casi de imposible cumplimiento y no queda, en muchas ocasiones, más remedio que acudir a los servicios de algunos de aquellos profesionales para ejercitar un derecho que bien se podía ejercer individualmente sin esa intermediación contra la que se pretende luchar con normas de este tipo. Por último y siguiendo con lo dispuesto en la LPL el art. 265 de la misma establece la no obligatoriedad de documentar en escritura pública el auto de adjudicación, siendo título bastante para la inscripción del auto de adjudicación el testimonio expedido por el Secretario Judicial, comprensivo del referido auto y de las circunstancias necesarias para verificar aquélla. Era una conclusión lógica de la actuación como fedatario 116 Francisco Javier Izquierdo Carbonero público del Secretario Judicial que ha presidido la subasta y documentado el acta de dicha práctica y cuyo testimonio, con la inclusión de los requisitos necesarios, es más que suficiente para que la inscripción registral se lleve a cabo. Este testimonio irá adjunto al mandamiento remitido al Registrador de la Propiedad interesando la correspondiente inscripción. Los requisitos necesarios, además de la inclusión literal del auto, son los recogidos en los artículos 647 y 656 de la LEC además de los específicos que establezca la legislación hipotecaria. Se aplica el régimen de la subasta de los bienes inmuebles a ciertos bienes muebles inscribibles en otros registros públicos que se regulan en legislación especial, a saber: - Ley - Ley to. - Ley - Ley - Ley - Ley de Hipoteca Naval. de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin desplazamiende de de de Patentes. Propiedad Intelectual. Venta a plazos de Bienes Muebles. Marcas. Toda esta legislación se debe concordar con lo dispuesto en la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y normativa sobre acceso a ciertos registros. C. Subasta en quiebra (quiebra de la subasta) y subasta sin postores C.1. Subasta en quiebra 117 La ejecución en el proceso laboral Recoge la LEC, en su artículo 653, lo que en el usus fori se denomina subasta en quiebra, que se da en los casos que ninguno de los rematantes que participaron en la puja consignaren el precio en el plazo señalado o si por culpa de ellos dejare de tener efecto la venta, con los efectos de la perdida del depósito que hubieran efectuado y se procederá a nueva subasta, salvo que con los depósitos constituidos por aquellos remantantes se pueda satisfacer el capital e intereses del crédito del ejecutante. El precepto admite varias soluciones para estos casos, adicionadas a la pérdida del depósito por los rematantes: -Si la cuantía de dichos depósitos fuere suficiente para cubrir principal, intereses y costas se practica la oportuna liquidación por el Secretario Judicial. -Si el importe fuere insuficiente, se procederá al señalamiento y celebración de nueva subasta, destinándose los depósitos constituidos, en primer lugar, al pago de los gastos de esta segunda subasta (o subasta en quiebra). El sobrante, si lo hubiere, adquiere dos destinos distintos según cada caso: -En el primero de los casos, se entrega a los depositantes. -En el segundo de los supuestos, se entregará al ejecutado hasta completar el precio ofrecido en la subasta y, en su caso, se le compensará de la disminución del 118 Francisco Javier Izquierdo Carbonero precio que se haya producido en el nuevo remate; sólo después de efectuada esta compensación, se devolverá lo que quedare a los depositantes. Cuando el rematante dejare transcurrir el plazo señalado para el pago del precio del remate sin efectuarlo, la persona designada para recibir la devolución del depósito podrá solicitar que el auto de aprobación de remate se dicte en su favor, consignando simultáneamente la diferencia entre lo depositado y el precio del remate, para lo que dispondrá del mismo plazo concedido al rematante para efectuar el pago, que se contará desde la expiración de éste. C.2. Subasta sin postores Establecida en los artículos 651 (para los bienes muebles) y 671 (para los inmuebles y otros) de la LEC. Ocurre cuando al acto de la subasta no acude ningún postor. El acreedor podrá pedir la adjudicación de los bienes por el 30 por 100 del valor de tasación o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos. En la LPL, una de sus especialidades, del art. 262, dispone la ampliación de esta facultad a los responsables legales solidarios o subsidiarios y el porcentaje será del 25 por 100 (en vez del 30 por 100 de la LEC), debiendo aplicarse éste último por regularlo expresamente la norma. Cuando el acreedor no hiciere uso de esta facultad, en el 119 La ejecución en el proceso laboral plazo de veinte días, se procederá al alzamiento del embargo, a instancia del ejecutado. 2.5.4. El convenio de realización Retomamos las distintas formas de realización que preveía la LEC y, entre ellas, la denominada convenio de realización o, forma convenida de realización entre las partes e interesados (literalmente, ex art. 636). Su finalidad no es otra que la de convenir, a petición del ejecutante, el ejecutado y quien acredite interés directo en la ejecución al órgano judicial, el modo de realización más eficaz de los bienes hipotecados, pignorados o embargados, frente a los que se dirige la ejecución. Se citará por el Tribunal a una comparecencia y si el ejecutante se mostrare conforme con esta forma de realización y el Tribunal no hallare motivos razonables para denegarla, la acordará mediante providencia, sin suspensión de la ejecución, convocando a las partes y a quienes conste en el proceso pudieran estar interesados. Entre estos interesados podemos enunciar a los representantes de los trabajadores, al FO.GA. SA., los servicios comunes y Entidades Gestoras de la Seguridad Social, y los órganos (judiciales o administrativos) en caso de reembargo. En la comparecencia los asistentes podrán proponer cualquier forma de realización de los bienes sujetos a la ejecución y presentar a personas que, consignando o afianzando, 120 Francisco Javier Izquierdo Carbonero se ofrezcan a adquirir dichos bienes por un precio previsiblemente superior al que pudiera lograrse mediante la subasta judicial. También cabrá proponer otras formas de satisfacción del derecho del ejecutante. Si se llegare a un acuerdo entre el ejecutante y el ejecutado, que no cause perjuicio para terceros cuyos derechos proteja la legislación, el Tribunal lo aprobará mediante auto y suspenderá la ejecución respecto del bien o bienes objeto del acuerdo. De igual modo procederá si incluyere la conformidad de los sujetos, distintos de ejecutante y ejecutado, a quienes afectare. Si los bienes a los que afecte el acuerdo son susceptibles de inscripción registral, será necesaria, para su aprobación, la conformidad de los acreedores y terceros poseedores que hubieran inscrito o anotado sus derechos en el Registro correspondiente con posterioridad al gravamen que se ejecuta. Cuando se acreditare el cumplimiento del acuerdo, se sobreseerá la ejecución respecto del bien o bienes a que se refiriese. Si el acuerdo no se cumple dentro del plazo pactado o cualesquiera otras causas, que imposibiliten la satisfacción del ejecutante en los términos convenidos, podrá éste pedir que se alce la suspensión de la ejecución y se proceda a la subasta, en la forma que ya hemos visto. Si no se lograse el acuerdo la comparecencia para intentarlo podrá repetirse, en las condiciones anteriormente aludidas, cuando las circunstancias del caso lo aconsejen, a juicio 121 La ejecución en el proceso laboral del tribunal, a fin de conseguir una mejor realización de los bienes. 2.5.5. Realización por persona o entidad especializada Sólo citada en la LPL y desarrollada, como no, en la LEC que nos está sirviendo de continuo referente. El Tribunal resolver, mediante providencia, a petición del ejecutante o del ejecutado con consentimiento del primero y cuando las características del bien embargado así lo aconsejen, la realización por persona especializada o conocedora del mercado en que se compran y venden esos bienes y en quién concurran los requisitos para operar en dichos mercados. También resolverá el Tribunal, siguiendo idénticas previsiones, que el bien se enajene por medio de entidad especializada pública o privada. Si así se dispusiere la enajenación se acomodará a las reglas y usos de la casa o entidad que subasta o enajene, siempre que no sean incompatibles con el fin de la ejecución y con la adecuada protección de los intereses del ejecutante y ejecutado. En estos casos la persona o entidad especializada (salvo que se trate de una entidad pública, que queda exenta) deberá prestar caución en la cuantía que el tribunal determine para responder del cumplimiento del encargo. En la misma resolución en que se encomienda la realización a la persona o entidad designada en la solicitud se determinarán las condiciones en que deban efectuarse aquélla, 122 Francisco Javier Izquierdo Carbonero de conformidad con lo que las partes hubiesen acordado al respecto. A falta de acuerdo los bienes no podrán ser enajenados por precio inferior al 50 por 100 del avalúo. No obstante lo anterior, cuando los bienes a realizar sean inmuebles, la determinación de la persona o entidad a la que vaya a confiarse la realización y la de las condiciones en que ésta deba efectuarse, será realizada previa comparecencia a la que serán convocadas las partes y quienes conste en el proceso que pudieran estar interesados. El tribunal resolverá por medio de providencia lo que estime procedente, a la vista de las manifestaciones de quienes asistan a la comparecencia, pero no podrá autorizar que la enajenación se realice por precio inferior al 70 por 100 del valor que se haya dado al inmueble una vez justipreciado, salvo que conste acuerdo de las partes y de todos los interesados, hayan asistido o no a la comparecencia. Tan pronto como se consume la realización de los bienes se procederá por la persona o entidad correspondiente a ingresar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones la cantidad obtenida, descontando los gastos efectuados y lo que corresponda a aquéllas por su intervención. El tribunal acordará la operación o, en su caso, solicitará las justificaciones oportunas sobre la realización y sus circunstancias. Aprobada la operación, se devolverá la caución que hubiese prestado la persona o entidad a la que se haya encomen- 123 La ejecución en el proceso laboral dado la realización. Cuando, transcurridos seis meses desde el encargo de realización, no se hubiere llevado a cabo, el tribunal dictará auto recovando el encargo, salvo que se justifique por la persona o entidad a la que se hubiere efectuado éste que la realización no ha sido posible en el plazo indicado por motivos que no le sean imputables y que, por haber desaparecido ya dichos motivos o por ser previsible su pronta desaparición, el encargo podrá cumplimentarse dentro del plazo que se ofrezca y que no podrá exceder de los siguientes seis meses. Si transcurre esta prórroga sin haberse cumplido el encargo, se recovará definitivamente éste. Revocado el encargo, la caución se aplicará a los fines de la ejecución, salvo que la persona o entidad que la hubiese prestado acredite que la realización no ha sido posible por causas que no le sean imputables. 2.5.6. La administración para pago Principiaremos este epígrafe aclarando que cuando hablamos de esta institución debemos diferenciarla de la administración judicial que establece el artículo 630.2 de la LEC (garantía del embargo de frutos y rentas) y la prevista en el artículo 676 de la LEC (realización del producto obtenido de los bienes sometidos a administración). Como ya se ha convertido en norma usual, pese a que la LPL cita esta figura su regulación concreta y específica habrá 124 Francisco Javier Izquierdo Carbonero de reenviarnos a la LEC (arts. 676 a 680). El ejecutante, en cualquier momento puede pedir al tribunal que se le entreguen en administración todos o parte de los bienes embargados para aplicar sus rendimientos al pago del principal, intereses y costas de la ejecución. Procederá la administración cuando la naturaleza de los bienes así lo aconsejare y el tribunal acordará mediante providencia, la disposición, previo inventario, a favor del ejecutante a quien se pondrá en posesión de los bienes, dando conocimiento de este hecho a las personas que el mismo ejecutante designe. Antes de acordar la administración se dará audiencia, en su caso, a los terceros titulares de derechos sobre el bien embargado inscritos o anotados con posterioridad al ejecutante. A instancia del ejecutante, el tribunal, impondrá facultativamente multas coercitivas al ejecutado y a los terceros que impidan o dificulten las facultades del administrador, sin perjuicio de cualesquiera otras responsabilidades. En la administración para pago se atendrá a lo que pactaren ejecutante y ejecutado. En ausencia de pacto, se estará a la costumbre del país. El acreedor, salvo convenio de las partes o acuerdo del tribunal, rendirá cuentas anualmente de la administración al Secretario Judicial. De las cuentas presentadas se dará vista, al ejecutado, 125 La ejecución en el proceso laboral por plazo de quince días. Si éste formulare alegaciones, se dará traslado de las mismas al ejecutante para que, en plazo de nueve días, manifieste si está o no conforme con éllas. De no existir acuerdo entre ellos, se convocará a una comparecencia en el plazo de cinco días, admitiendo las pruebas que se propusieren y se consideraren útiles y pertinentes, que se practicarán en el plazo que se estime prudencial, sin que pueda exceder de diez días. Practicada, en su caso, la prueba admitida, el tribunal dictará auto en el plazo de cinco días, en el que se resolverá lo procedente sobre la aprobación o rectificación de las cuentas presentadas. Las controversias sobre la administración distintas a la rendición de cuentas se sustanciarán por los trámites establecidos para el juicio verbal. Desconocemos por qué en el procedimiento laboral este trámite no puede ser el del incidente. Cuando el ejecutante se haya hecho pago de su crédito, intereses y costas con el producto de los bienes administrados, éstos volverán a poder del ejecutado. El ejecutado se reserva el derecho, en cualquier momento, a pagar lo que reste de su deuda, según el último estado de cuentas presentado y, en este caso, será aquél repuesto inmediatamente en la posesión de sus bienes y cesará la administración, sin perjuicio de rendir cuentas en los quince días siguientes así como de las reclamaciones que existieren entre administrador y ejecutado. Si el acreedor no lograre la satisfacción de su derecho 126 Francisco Javier Izquierdo Carbonero mediante la administración peticionará al Tribunal que se ponga fin a ésta y que, previa rendición de cuentas, se proceda a la realización forzosa por otro medios (principalmente, la subasta judicial). 2.6. El pago Toda ejecución dineraria tiene como fin último el pago de la cantidad obtenida al ejecutante, pudiendo ser total o parcial. Rememoremos que había pagos directos cuando los bienes embargados eran dinero en efectivo, saldos en cuentas corrientes…(art. 634 LEC). Asimismo traigamos a la memoria los supuestos del pago por convenio de realización o la enajenación por persona (física o jurídica) o entidad especializada. Por último, recordar lo manifestado sobre la subasta de bienes y las distintas posibilidades que se admitían en cuanto al destino del importe de la adjudicación si éste era o no superior a la cuantía de la deuda y los distintos porcentajes de enajenación en subasta judicial atendiendo a las características de los bienes subastados (muebles, inmuebles y otros). Sentado todo lo anterior, el art. 266 de la LPL dispone que las cantidades que se obtengan a favor de los ejecutantes se aplicarán, por su orden, al pago del principal, intereses y costas una vez liquidados aquéllos y tasadas éstas. 127 La ejecución en el proceso laboral 2.6.1. El principal El principal es el importe por el que se ha despachado la ejecución, dimanante de sentencia, acto de conciliación (prejudicial o judicial), laudo arbitral y posibles autos que complementen las anteriores resoluciones (por ejemplo, auto de readmisión fijando los salarios de tramitación). Al pago del principal puede anticiparse, si lo hubiere aprobado previamente el órgano judicial, con el abono de los gastos que necesariamente hubiere requerido la propia ejecución y el de los acreditados por terceros obligados a prestar la colaboración judicialmente requerida. Es una excepción al primer criterio fijado en el propio artículo y se limita a aquellos gastos necesarios para efectuar la misma ejecución (gastos de depósito en la conservación, traslado de los bienes, etc). Debe acordarla, en todo caso, el tribunal. Dentro del principal se comprenden los intereses de mora cuya condena se produce en el mismo título ejecutivo y no coinciden con los que a continuación vamos a señalar. 2.6.2. La liquidación de intereses. Debemos remitirnos, para su contenido conceptual, a lo dispuesto en el art. 576 de la LEC: desde que fuere dictada en primera instancia, toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida determinará, a favor del acreedor, el devengo de un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos o el que corres- 128 Francisco Javier Izquierdo Carbonero ponda por pacto de las partes o por disposición especial de la Ley. Subrayar que no se precisa la inclusión en la sentencia de la condena al pago de intereses toda vez que siendo la sentencia condenatoria esta inclusión se entiende ope legis. No obstante, no son todas las sentencias condenatorias las que producen esta operatividad legal del pago de intereses pues la jurisprudencia ha excluido aquellas que resuelven sobre prestaciones periódicas vitalicias. Son, pues, tres soluciones, las indicadas: -Aplicar la liquidación sobre el interés anual del dinero incrementado en dos puntos (sinónimo del interés legal del dinero aprobado por el Banco de España con el aumento adicionado). -Aplicar el acordado por las partes. -Aplicar el que fije una disposición especial de la ley. Puede darse el caso, nada inusual por otro lado, de que no se produzca condena al pago de intereses en la primera instancia y la sentencia de la segunda si los establezca. Los intereses se computarían desde que se dictare la resolución condenatoria en la segunda instancia. La acción para reclamar el pago de intereses prescribe al año. 129 La ejecución en el proceso laboral La liquidación de intereses podrá formularse al tiempo que se realice la tasación de costas y en la misma diligencia. Es corriente que en la práctica de los juzgados se interese conjuntamente y por el Secretario Judicial (encargado de liquidar los mismos) se calculen en la misma diligencia, más con la separación correspondiente entre una actuación y otra. Si bien la ley pretende una simplificación de trámites ello no obsta para que el Secretario Judicial, en unidad de resolución, practique la tasación de costas y la liquidación de intereses, aunque distinguiendo claramente la actuación correspondiente a una y otra. Por otra parte, constituye usus fori que por la parte ejecutante se pida la liquidación de intereses a la vez que se aporta la efectuada por ella misma. En ese caso, el Secretario Judicial acuerda dar traslado a la parte contraria por un plazo de diez días para que manifieste o no su oposición a dicha liquidación. Si se formula oposición (las menos de las veces pues existen programas informáticos de liquidación de acceso común a través de multitud de medios, últimamente los telemáticos) será el Secretario el que la realice y, de no alegarse nada en contrario, se resuelve aprobando aquélla y pasando las partes por su importe. El apartado 2 del artículo 576 de la LEC prevé los intereses de mora procesal si se hubiere interpuesto recurso y, pese a que en su redacción, sólo se regula el supuesto de revocación parcial, el epígrafe nos interesa un estudio más profuso, atendiendo al tipo de dictado de la resolución. De este modo: -Confirmación íntegra de la sentencia: el pago de intereses se devenga desde la fecha en que fuese dictada la 130 Francisco Javier Izquierdo Carbonero sentencia condenatoria de la primera instancia hasta su total ejecución. La consignación judicial de las cantidades de principal para recurrir no limita el importe de estos intereses. -Confirmación parcial de la sentencia (o revocación parcial): el Tribunal a quo, en la sentencia, resuelve a su prudente arbitrio sobre el importe de de los mismos, razonándolo. -Revocación total de la sentencia: no se devengan intereses ya que al no existir una obligación principal no puede nacer una obligación accesoria (el pago de intereses) que dimana de aquélla. Recordemos que la jurisprudencia, en el derecho patrio, reconoce el anatocismo, esto es, los intereses no pagados producen nuevos intereses. Una forma de evitación del devengo continuado de intereses desde la fecha que hemos indicado hasta su pago lo constituye la formula de la consignación de las cantidades objeto de condena y calculadas para intereses en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de la Secretaría del Juzgado. No debemos confundir la consignación de la cantidad objeto de condena con el depósito para recurrir, pues son dos instituciones cuya constitución y efectos son totalmente distintos. El depósito de la cantidad para recurrir no produce efectos liberatorios sobre la del pago de intereses. Con el privilegio propio para las Administraciones Públicas el art. 45 de la LGP dispone que aquéllas no vendrán obli- 131 La ejecución en el proceso laboral gadas al pago de intereses hasta transcurrido el plazo de tres meses desde la notificación de la sentencia de condena (o la de la segunda o ulterior instancia si dispone en tal sentido). Entran dentro de la categoría de Administraciones Públicas, las Entidades Gestoras de la Seguridad Social pero no las Mutuas de Trabajo y Enfermedades Profesionales. 2.6.3. Las costas En el sentido estricto legal las costas judiciales son parte de los gastos, en general, que nacen y provocan el procedimiento. Más exactamente el art. 241 de la LEC incluye como conceptos que forman las costas procesales, los siguientes: 1º. Honorarios de la defensa y de la representación técnica cuando sean perceptivas. 2º. Inserción de anuncios o edictos que de forma obligada deban publicarse en el curso del proceso. 3º. Depósitos necesarios para la presentación de recursos. 4º. Derechos de peritos y demás abonos que tengan que realizarse a personas que hayan intervenido en el proceso. 5º. Copias, certificaciones, notas, testimonios y documentos análogos que hayan de solicitarse conforme a la Ley, 132 Francisco Javier Izquierdo Carbonero salvo los que se reclamen por el Tribunal a registros y protocolos públicos que serán gratuitos. 6º. Derechos arancelarios que deban abonarse como consecuencia de actuaciones necesarias para el desarrollo del proceso. Para el pago de las costas judiciales rige el principio general del vencimiento, es decir, se condena a su abono a la parte cuyas pretensiones se desestiman en la sentencia, salvo que se disponga otra cosa en aquella resolución. Pero no todos los gastos correrán de cuenta del ejecutado ya que pueden darse ocasiones en las que cada parte satisfaga las producidas por sus actos o aquellas que se entiendan deben ser satisfechas en común por ambas (por ejemplo: las que traen causa de las tercerías de dominio o de mejor derecho). La tasación de costas la practica el Secretario Judicial y para ello la parte ejecutante deberá peticionarla por escrito al que adjuntará las oportunas minutas de honorarios profesionales (Abogado, Procurador o Graduado Social –este último profesional típico en la actuación del procedimiento laboral-) así como todos aquellos justificantes de los distintos gastos que se hayan ocasionado en el proceso de ejecución, incluidos los recursos resueltos en esta fase procedimental. Examinados los distintos conceptos al Secretario Judicial corresponde una labor de depuración de dichas costas judiciales. Los diferentes conceptos que incluyen aquéllas no están 133 La ejecución en el proceso laboral del todo limitados por las leyes y se evitarán las inclusiones de actuaciones inútiles o superfluas. La parte ejecutante, por sistema, intenta incluir tipicidad de conceptos no necesarios para el procedimiento y deberán sustraerse de su inclusión de la tasación de costas a fin de no condenar al ejecutante a gastos que exceden de los términos que en justicia le corresponden y así, de esta manera, respetar el derecho a la tutela judicial efectiva que en ningún momento pierde. Las minutas de los profesionales del derecho que actúan en el proceso de ejecución debe ser detallada e incluir los oportunos impuestos (IVA o IPSI) y se estará a la necesidad de la dirección jurídica de aquellos, en cada caso concreto, para su inclusión o no. Los aranceles de Procurador vienen establecidos normativamente y se comprobarán y depurarán los distintos conceptos. En lo que se refiere a los Abogados no están sometidos a arancel sino a unas normas orientativas, si bien –por de pronto- tienen en su importe la limitación del art. 394.3 de la LEC, a saber: no podrán ser superiores a un tercio de la cantidad reclamada. Imaginemos si no, lo gravoso que pudiera ser para el ejecutado pagar cantidades que no se atuvieran a este mínimo establecido legalmente. Es un tema que requiere mucho comentario y son numerosos los manuales sobre la materia y a ellos nos remitiremos, dado que sobrepasa los términos de esta obra en lo que no sea un estudio elemental. Realizada la tasación de costas se da traslado a las partes para que en el plazo común de diez días puedan impug- 134 Francisco Javier Izquierdo Carbonero narlas. La regulación de la impugnación de la tasación de costas se halla en la LEC: -Si se impugnan por la inclusión de honorarios excesivos de los profesionales intervinientes en el proceso, se oirá, en primer lugar, al profesional afectado para que alegue su aceptación o no en la reducción esgrimida de contrario; si no es así, se escuchará al Colegio, Asociación o Corporación Profesional a la que pertenezca el profesional (o a dos miembros de su misma profesional en caso de no existir estos organismos colegiados) y atendido dicho informe el Secretario Judicial efectuará las modificaciones, según proceda, en una nueva tasación de costas, ampliatoria o aclaratoria de la primeramente practicada. -Si se impugna por indebida, al incluir gastos, honorarios o conceptos que se entienden no adeudados con ocasión o consecuencia del proceso se citará a las partes a una comparecencia en las que oídas las alegaciones de cada una de éllas, practicada la oportuna prueba y oídas sus conclusiones, se dictará auto resolviendo la impugnación. -Por último, la impugnación se puede dar por ambos motivos, por indebidas y excesivas, en cuyo caso se tramitarán conjunta y simultáneamente, resolviéndose en primer término sobre si son o no debidas y a continua- 135 La ejecución en el proceso laboral ción si lo son o no excesivas. Se dictará auto por el juzgador resolviendo ambos extremos. Contra el auto dilucidando la tasación de costas no cabe recurso alguno. El auto condenando o no el pago de intereses puede ser impugnado por medio de recurso de suplicación. El cobro de la tasación de costas y de los intereses se realiza por la vía de apremio si no existiere cantidad suficiente para garantizar estas cantidades. Como ya dijimos, primero se paga el principal; segundo, los intereses y posteriormente las costas procesales en el orden que indica el artículo de la LEC que hemos trascrito. De existir sobrante, una vez satisfechos los intereses y costas, se pondrá a disposición –o devolverá directamente- al ejecutado, salvo que obre pendiente ejecución contra aquél en el mismo o distinto juzgado (en este último supuesto aquélla se conozca y se haya interesado por exhorto el embargo del sobrante y su puesta a disposición). Al Estado y organismos dependientes de éste también se le puede condenar en costas y están obligadas a su abono. Entendemos que al igual que para el principal se le concede el plazo de gracia procesal de 3 meses para su abono sin cargo de intereses así lo debemos aplicar a la tasación de costas y liquidación de intereses. Significativamente las Entidades Gestoras de la Seguridad Social están exenta del pago de las costas pro- 136 Francisco Javier Izquierdo Carbonero cesales al gozar del beneficio de justicia gratuita salvo que por el Juzgador se haya estimado temeridad, mala fé o actuación fraudulenta en la tramitación del procedimiento de ejecución. 2.7. La insolvencia empresarial Regulada en los artículos 274 y 275 de la LPL. La insolvencia se produce cuando no se ha conseguido la satisfacción de los créditos del ejecutante. Si en el procedimiento civil supone el archivo provisional de las actuaciones en el laboral es condición sine qua non para que se constituya la figura de la responsabilidad subsidiaria de otros condenados (si la hubiere) y, usualmente, la responsabilidad del FOGASA. Por esta causa y, previamente a la declaración de insolvencia, si el FOGASA no hubiere sido llamado con anterioridad al procedimiento, se le dará audiencia por el plazo máximo de quince días, para que pueda instar la práctica de las diligencias que a su derecho convenga y designe bienes del deudor principal que le consten. Con las aplicaciones telemáticas e informáticas de que disponen los Juzgados para averiguación patrimonial del ejecutado resulta extraño que el FOGASA tenga conocimientos de bienes distintos a aquéllos de los que disponga el juzgado, pero puede ocurrir. Dentro de los treinta días siguientes a la práctica de las 137 La ejecución en el proceso laboral diligencias instadas por el FOGASA, el órgano judicial dictará auto declarando, cuando proceda, la insolvencia total o parcial del ejecutado, fijando en este caso el valor pericial dado a los bienes embargados. La insolvencia se entenderá a todos los efectos como provisional hasta que se conozcan bienes del ejecutado o se realicen los bienes embargados. Es la solución procesal a la norma sustantiva referente a que todo deudor responde de sus deudas con sus bienes presentes y futuros (1911 del C. Civil). Declarada judicialmente la insolvencia de una empresa, ello constituirá base suficiente para estimar su pervivencia en otras ejecuciones, pudiéndose dictar el auto de insolvencia sin necesidad de reiterar los trámites en averiguación de bienes, si bien en todo caso se deberá dar audiencia previa a la parte actora y al FOGASA para que puedan señalar la existencia de nuevos bienes. El criterio de eficacia y simplificación, al que ya hemos mencionado en alguna ocasión, se vuelve a dar por reproducido. La audiencia al FOGASA (y a la actora) adquiere más bien un carácter residual, pues declarada la insolvencia en otro proceso donde se han dado estas facultades por el trámite indicado, causa rareza que en otras ejecuciones aparezcan bienes que no se hayan citado en la primera que provoca la insolvencia empresarial. Digamos, que lo que abunda no daña, más no encontramos el sentido de esta audiencia que ya no haya quedado fraguado en el mismo artículo, salvo oír a la parte actora de la ejecución que se ve afectada por la primera y que puede conocer bienes de los que no se tenga constancia en el Juzgado, FOGASA o registros públicos. 138 Francisco Javier Izquierdo Carbonero De estar determinada en la sentencia que se ejecuten las cantidades legalmente a cargo del FOGASA, firme la declaración de insolvencia, se le requerirá a su abono, en el plazo de diez días, y de no efectuarlo, continuará la ejecución contra aquel organismo público. El abono por parte del FOGASA incluye las siguientes cuantías: -Cuatro mensualidades de salario: Se atendrá al reconocido en resolución judicial o en acto de conciliación, incluyendo la parte proporcional de pagas extraordinarias. -Una anualidad de salario: En los procesos de despido y si la cantidad figura reconocida en la sentencia o en resolución de conciliación administrativa donde se pactó la readmisión (en la judicial es obligación del juez establecerla en la sentencia). -Duplo del SMI diario multiplicado por número de días pendientes de pago hasta un máximo de 120 días: incluye los supuestos de cantidades adeudas por salarios pendientes de pago, incluidos los salarios de tramitación. -Duplo del SMI diario con el tope de veinticinco días de salario por años de servicio, con el máximo de una anualidad: afecta a las indemnizaciones reconocidas en procedimiento de despido o extinción de la relación laboral. 139 La ejecución en el proceso laboral Cuando los bienes susceptibles de embargo se encuentren afectos al proceso productivo de la empresa deudora y ésta continúe su actividad, el FOGASA podrá solicitar la suspensión de la ejecución, por el plazo de treinta días, a fin de valorar la imposibilidad de satisfacción de los créditos laborales, así como los efectos de la enajenación judicial de los bienes embargados en relación a la continuidad de las contrataciones laborales subsistentes en la empresa deudora. Constatada por el FOGASA la imposibilidad de satisfacer los créditos laborales por determinar ello la extinción de las relaciones laborales subsistentes, lo pondrá de manifiesto motivadamente, solicitando la declaración de insolvencia a los solos efectos de reconocimiento de prestaciones de garantía salarial. Encontramos la regulación de la llamada INSOLVENCIA TECNICA cuyo último objetivo es mantener la continuidad de las relaciones laborales subsistentes (para no extinguir los contratos laborales existentes) pagando las prestaciones de garantía salarial pero sin extinguir, en ningún momento la obligación del ejecutado, y suspendiéndose la ejecución. Debe contar en el consentimiento del acreedor ejecutante. Sólo puede ser pedida por el FOGASA. El FOGASA se subroga en los derechos de los trabajadores ejecutantes. Resumiendo, la imposibilidad de realización forzosa de la condena dineraria, puede dar lugar a tres tipos de insolvencia 140 Francisco Javier Izquierdo Carbonero empresarial: -Total: cuando no existen bienes susceptibles de embargo. O no se encuentran. -Parcial: Existen o se encuentran bienes pero no son suficientes para satisfacer el crédito. -Técnica: Existen bienes suficientes pero su realización va a suponer la extinción de relaciones laborales. FOGASA. 2.8. Las tercerias de dominio y de mejor derecho 2.8.1. Terceria de dominio Regulada en el art. 258 de la LPL y arts. 593 y ss de la LEC a la que constantemente nos remitiremos, como constituye costumbre en esta obra, en virtud de lo dispuesto en el primer Cuerpo Legal y su remisión expresa a la Ley Rituaria Civil en todo aquellos puntos que no se encuentren establecidos en el mismo o con contenido excesivamente escueto. Cuando se embarga un bien por el juzgado que tramita el procedimiento ejecutivo no es preciso averiguar su titularidad sino que basta con una serie de indicios o signos externos (verbi gracia: la posesión) para entender que pertenece al patrimonio del ejecutado. Más con ello puede ocurrir que los bienes embargados no pertenezcan al ejecutado sino a un tercero. 141 La ejecución en el proceso laboral Se pueden provocar tres situaciones distintas: -Que las partes ejecutantes o el propio órgano judicial estimen, por motivos razonables, que el bien embargado no pertenezca al ejecutado. Se acordará por providencia dar traslado al tercero para que en el plazo de cinco días alegue lo que a su derecho convenga sobre la titularidad o no del bien embargado. Aducida ésta y considerada estimable por el juzgado alzará el embargo, oído el acreedor crediticio. Si nada se alegare por el tercero se acordará mantener el embargo y seguir el proceso ejecutivo. -Que se ejecute el embargo y se adjudique el bien por el ejecutado o un tercero y posteriormente aparezca otro tercero alegando la titularidad del bien embargado y adjudicado. En estos casos la reivindicación del bien no tendría efectos en este proceso de ejecución, sin perjuicio de la reserva de acciones civiles (o penales, en su caso) a ejercitar por el tercero perjudicado ante el Juzgado (de lo civil, principalmente) ante quien corresponda. No obsta, que se pueda declarar la nulidad de la adjudicación pero se nos hace muy complicado visualizar ese final. -Que el tercero titular del bien embargado acuda al juzgado y ejercite las acciones que le correspondan en reclamación del bien que considera propio y pretenda el embargo del mismo, iniciándose un trámite incidental dentro del de ejecución. De estos tres supuestos éste último es el que constituye 142 Francisco Javier Izquierdo Carbonero propiamente el incidente de TERCERIA DE DOMINIO y es el que preceptúa el art. 258 de la LPL. El tercero que invoque el dominio sobre los bienes embargados adquiridos con anterioridad a su traba, podrá pedir el levantamiento del embargo ante el órgano del orden jurisdiccional social que conozca la ejecución que, a los meros efectos prejudiciales, resolverá sobre el derecho alegado, alzando en su caso el embargo. De la trascripción del precepto podemos entresacar varias conclusiones: -El que peticiona la tercería es un tercero ajeno al procedimiento de ejecución y que no ha sido “llamado” al mismo hasta que se ha producido el embargo de un bien o bienes concretos. -Los bienes embargados han de ser del dominio, que engloba otros derechos además del de titularidad propiamente dicha, del tercero peticionario de este incidente: usufructo, derecho de traspaso… -Que ese dominio, en sentido amplio, recaerá sobre bienes adquiridos con anterioridad a la traba del embargo, pues caso contrario no estaríamos ante una tercería. -El órgano competente para resolver el incidente de tercería de dominio es el juzgado de lo social que conoce del proceso de ejecución. 143 La ejecución en el proceso laboral -La resolución que se dicte en este incidente lo es con efectos meramente prejudiciales. No cabrá, en consecuencia, alegar la excepción de cosa juzgada, habida cuenta que el tercero que se vea perjudicado por la resolución del juzgado de lo social podrá acudir a los juzgados del orden civil para reclamar este derecho de tercería o ejercitar la acción reivindicatoria, dado que la resolución dictada en el orden social no excluye aquella otra reclamación jurisdiccional civil. -La reclamación de tercería tiene como finalidad última el alzamiento del embargo del bien o bienes que se trate, por lo que no se pueden ejercitar en este incidente acciones diferentes a aquella pretensión, salvo las garantías adoptadas en favor del embargo. Debemos fijar, en principio, quien adquiere la condición de tercero. Es evidente que no pueden tener esta condición las personas contra las que se ha despachado la ejecución y sus bienes resulten afectados por el procedimiento de apremio. La legislación actual excluye de tal concepto el copropietario, respecto de sus cuotas, al que se aplica la Ley de Propiedad Horizontal. Por el contrario, si tiene aquella condición de terceristas el cónyuge no sujeto al régimen económico matrimonial de gananciales (o que éste no se haya disuelto) y el deudor solidario aunque su responsabilidad ejecutiva aún no se haya declarado. La solicitud, a la que se acompañará el título en que se funde la pretensión, deberá formularse por el tercerista con 144 Francisco Javier Izquierdo Carbonero una antelación a la fecha señalada para la celebración de la primera subasta no inferior a quince días. La solicitud, que deberá adoptar la forma de demanda incidental, se puede instar desde que se produce la traba del embargo hasta los quince días hábiles anteriores a la fecha señalada para la primera subasta. Es un plazo de caducidad. Requiere el acompañamiento de título en que se funde la pretensión y con la aportación de un mínimo de prueba para no ver rechazada, de plano, su pretensión (art. 593.3 LEC). Aunque no lo dice la normativa al respecto, ese principio de prueba estimamos que debe ser documental, como mínimo, aunque se puede admitir aquellas otras previstas en la legislación procesal civil, aunque difícil encaje probatorio y sobre todo de convencimiento del órgano judicial van a tener. Admitida la solicitud, se seguirá el trámite incidental. El órgano judicial sólo suspenderá las actuaciones relativas a la liquidación de los bienes discutidos hasta la resolución del incidente. Por tanto, no suspende todo el trámite de la ejecución sino sólo el relativo a la liquidación del bien sujeto a tercero, salvo, claro está, que sea este bien o bienes los únicos afectos a la ejecución. Se resolverá por medio de auto, con meros efectos prejudiciales, que será susceptible de recurso de suplicación. Son supuestos relativamente frecuentes de tercerías de dominio los contratos mercantiles de última generación, entre 145 La ejecución en el proceso laboral los que citaremos, dada su habitualidad: -Contrato de leasing o arrendamiento financiero (Ley 26/1988). -Contrato de renting o alquiler de bienes a sucesivas personas pero sin opción de compra (Ley 28/1988). -Contrato de factoring o cesión de derechos de créditos empresariales a una entidad bancaria (Ley 1/1999). -Contrato de venta de bienes muebles a plazos con reserva de dominio (Ley 28/1998). 2.8.2. Tercería de mejor derecho Esta modalidad de tercería, a diferencia de la anterior, no surge con la traba del embargo y con el plazo procesal fijado para la interposición de la de dominio, ni tampoco es su objeto el alzamiento del embargo trabado. Estamos en la fase procesal del pago y de conformidad con lo dispuesto en el art. 273 de la LPL en relación con los artículos 614 a 620 de la LEC la finalidad de esta tipología de tercería no es otra que la suspensión del pago (o entrega del bien embargado y ejecutado) porque un tercero pretende que se le satisfaga su crédito con prioridad a aquél que se está ejecutando. El tercero de mejor derecho pretende el reconocimiento de una prioridad en el cobro y, por tanto, su abono con preferencia al ejecutado inicial. 146 Francisco Javier Izquierdo Carbonero Dispone la LPL que las tercerías fundadas en el derecho del tercero, sea o no acreedor laboral del ejecutado, a ser reintegrado de su crédito con preferencia al acreedor ejecutante, deberán dilucidarse ante el órgano judicial del orden social que esté conociendo de la ejecución, sustanciándose por el trámite incidental regulado por la ley. Lo primero que nos llama la atención es que el crédito del tercero no tiene que ser laboral, y por tanto, puede devenir de un procedimiento civil o administrativo (los supuestos más comunes). Se pueden dar, por consiguiente, dos situaciones procedimentales: -Que se haga valer ante el orden social la preferencia del crédito, aunque ésta dimane de otro tipo de procedimiento y de otro orden jurisdiccional (civil, por ejemplo). -Que sea el ejecutante laboral el que tenga que personarse en otro procedimiento de diferente orden jurisdiccional para hacer valer la preferencia que tiene reconocida por la normativa laboral. La parte activa está reservada para el acreedor, laboral o no, del ejecutado en el procedimiento ejecutivo. Debe alegar el sentido y contenido de su preferencia y aportar un principio mínimo de prueba (la documental adquiere especial trascendencia en estas actuaciones). Los sujetos pasivos son el ejecutante, pudiendo serlo también el ejecutado si la preferencia crediticia no consta y 147 La ejecución en el proceso laboral puede intervenir el FOGASA, aunque no se necesita que conste expresamente en la demanda. El trámite previsto para su ejercicio es el de los incidentes y se podrá interponer: -Desde que se dicte el auto despachando ejecución: si es de carácter general la preferencia alegada. -Desde que se declara el embargo del bien concreto y específico sobre el que se alega la tercería: si es de carácter especial la preferencia alegada. -La LEC recoge la facultad de interponer tercería desde que se decrete embargo preventivo, si el tercerista reclama como demandante al ejecutado la entrega de una suma de dinero. Siempre en proceso distinto. Art. 729 LEC. La tercería de mejor derecho no implica, en ningún caso, la suspensión o paralización del proceso ejecutivo en trámite y será en el momento en que se realicen los bienes cuando el importe obtenido se ingresará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de la Secretaría del Juzgado a resultas de la resolución de la tercería, que se hará por auto, donde se hará constar, entre otros dictados, un pronunciamiento expreso sobre la condena en costas: Se impondrán las costas al tercerista si se desestima la demanda; al ejecutante y ejecutado por mitades si ambos se hubieren opuesto a la demanda incidental; o, al ejecutado, si se allana a la tercería. No se abonará al ter- 148 Francisco Javier Izquierdo Carbonero cerista cantidad alguna, aún siendo estimatoria su demanda incidental, hasta tanto no se hayan abonado al ejecutante las tres quintas partes de las costas causadas hasta ese momento procesal. El procedimiento incidental es de tramitación muy simple toda vez que se circunscribe a una comparecencia donde se formularán alegaciones por la actora; se contestará a la demanda; se propondrán, admitirán y practicarán las pruebas que se estimen pertinente; se concederá plazo para las conclusiones y quedará pendiente del dictado del auto resolutorio, que no prejuzga en otro tipo de acciones. Hay créditos privilegiados y garantizados en el procedimiento laboral con una prelación de distinto contenido. Se enuncian en el art. 32 del ET que establece: 1º. Los créditos salariales por los últimos treinta días de trabajo y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional gozarán de preferencia sobre cualquier otro crédito, aunque éste se encuentre garantizado por prenda o hipoteca. 2º. Los créditos salariales gozarán de preferencia sobre cualquier otro crédito respecto de los objetos elaborados por los trabajadores mientras sean propiedad o estén en posesión del empresario. 3º. Los créditos por salarios no protegidos en los apartados anteriores tendrán la condición de singularmente privi- 149 La ejecución en el proceso laboral legiados en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días del salario pendientes de pago, gozando de preferencia sobre cualquier otro crédito, excepto los créditos con derecho real, en los supuestos en los que éstos con arreglo a la Ley, sean preferentes. La misma consideración tendrán las indemnizaciones por despido en la cuantía correspondiente al mínimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del salario mínimo. El plazo para ejercitar los derechos de preferencia del crédito salarial es de un año, a contar desde el momento en que debió percibirse el salario, transcurrido el cual prescribirán tales derechos. Las preferencias reconocidas en los apartados precedentes serán de aplicación en todos los supuestos en los que, no hallándose el empresario declarado en concurso, los correspondientes concurran con otro u otros sobre bienes de aquél. En caso de concurso, serán de aplicación las disposiciones de la Ley Concursal relativas a la clasificación de los créditos y a las ejecuciones y apremios. Este último apartado del art. 32.5 del ET ha sido modificado por la Ley Concursal (Ley 22/2003, art. 55 y D.F. 14ª) que deja sin aplicabilidad tales preferencia a partir de la entrada en vigor de dicha ley, producida a partir del 1 de Setiembre de 2004, y en estos supuestos se regirá el empresario por lo dispuesto en este nuevo Cuerpo Legal en lo concerniente a la clasificación de los créditos, las ejecuciones y los apremios y al ser declarado en concurso no podrán alegarse estas preferencias ni garantías ni se podrán iniciar por separado ejecuciones y apremios ni proseguirse las ya incoa- 150 Francisco Javier Izquierdo Carbonero das desde que se efectuó aquella declaración concursal, con la salvedad respecto a bienes ya embargados no necesarios para que pueda continuar la actividad del ejecutado. 151