A C U E R D O En la ciudad de La Plata, a 14 de septiembre de 2011, dispuesto habiéndose en el establecido, Acuerdo 2078, de que conformidad deberá con lo observarse el siguiente orden de votación: doctores de Lázzari, Hitters, Negri, Soria, Pettigiani, Genoud, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 101.578, "J. , S. B. contra S. , N.H. . Alimentos". A N T E C E D E N T E S El Tribunal Colegiado de Instancia Única en el Fuero de Familia n° 2 del Departamento Judicial de San Martín hizo lugar a la demanda de alimentos deducida por S. B.J. , por derecho propio y en representación de sus hijos menores. Se interpuso, por la parte demandada, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley. Oído el señor Representante del Ministerio Publico, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente C U E S T I Ó N ¿Es fundado el recurso extraordinario inaplicabilidad de ley? V O T A C I Ó N de A la cuestión planteada, el señor Juez demanda por doctor de Lázzari dijo: 1. alimentos Motiva promovida estos por J. actuados , S. B. la por sí y en representación de sus hijos menores, contra su cónyuge S. , N.H. , demanda a la que el Tribunal de Familia n° 2 de San Martín hizo lugar. Los fundamentos que hicieron mayoría fueron: a) Si bien no se encuentran determinados los ingresos en forma concreta, de los dichos de los testigos, absolución de posiciones, declaraciones juradas efectuadas ante la A.F.I.P. y las propias manifestaciones del demandado surge que el matrimonio y los hijos gozaban de un alto nivel de vida (voto de los doctores Belgrano, Borrazas y D’Amico). b) La cuota alimentaria debe fijarse en $ 7.000 mensuales ($ 1.000, por la esposa y $ 2000 por cada hijo; voto de los doctores Belgrano, Borrazas y D’Amico) y deberá ser oblada desde el 14-X-2004 (fecha de la presentación de la solicitud de trámite en el tribunal de familia, inicio de la etapa previa fs. 6 vta.; voto de los doctores Belgrano y D’Amico). c) Los alimentos atrasados devengados que ascienden a la suma de $ 87.000 (descontados los pagos mensuales efectuados por la cuota del colegio de los hijos menores y de la obra social de los mismos) deberán saldarse mediante una cuota mensual (de $ 1.740) a abonarse en forma independiente de la cuota ya estipulada y hasta cubrir lo debido en su totalidad (voto de los doctores Borrazas y D’Amico). 2. Contra dicho pronunciamiento se alzó el demandado por vía de inaplicabilidad de ley en el que denuncia absurdo e infracción de los arts. 163 inc. 5, 384, 635 inc. Comercial; 3, 640 198 del y 641 Código del Código Civil y Procesal 10, 11 y Civil 31 de y la Constitución provincial; 17 de la Constitución nacional y 17 inc. 4 del Pacto de San José de Costa Rica. Aduce que el tribunal al evaluar las pruebas rendidas y determinar el caudal económico ha incurrido en absurdo. Solicitó que se fije nueva cuota alimentaria a favor de sus hijos menores en forma proporcional a sus ingresos (no debiendo superar la cuota fijada como provisorios: $ 4.000), se elimine la cuota fijada a favor de su cónyuge o se la disminuya al mínimo posible y que se tomen los alimentos devengados desde la fecha de interposición de la demanda y no desde el inicio de la petición. 3. El recurso no puede prosperar. a) En lo atinente a la cuota alimentaria de los hijos del demandado: Tuve oportunidad de decir, cuando integraba la Cámara Segunda de Apelación en lo Civil y Comercial de La Plata, Corte, y reiterado que en imprescindible posteriormente los que se como Juez procesos alimentarios demuestre la exacta de no esta es capacidad económica del obligado, siendo suficientes las presunciones que deben apreciarse con un criterio amplio y favorable a la pretensión que se persigue (conf. Sala II, causa Ac. 42.132, sent. del 25-VIII-1993; Ac. 84.037, sent. del 9-VI2004); y en autos, lo que expresa el tribunal en concordancia con tales lineamientos es que si bien no se encuentran determinados los ingresos en forma concreta, los dichos de los testigos, la absolución de posiciones del demandado y la prueba documental acompañada lo llevan a la convicción de que el matrimonio y los hijos gozaban de un alto nivel de vida y reitera que "de las propias manifestaciones del señor S. , como de la documentación acompañada surge que el mismo obtiene altos ingresos" (v. fs. 540 vta., 542 y 544 vta.). En base a tales consideraciones y haciendo un análisis integral de la prueba rendida, los tres integrantes del Tribunal coincidieron en fijar la cuota alimentaria en $ 7.000 ($ 1.000 para la esposa y $ 2.000 para cada uno de los tres hijos). Ahora bien, ha dicho reiteradamente esta Corte que la determinación de la capacidad económica del obligado por alimentos a los efectos de fijar la cuota de la misma, constituye una típica cuestión de hecho inabordable en esta instancia a menos que se denuncie y pruebe que la decisión en tal aspecto incurre en el vicio de absurdo (conf. Ac. 85.675, sent. del 10-III-2004; Ac. 91.775, sent. del 14-IX-2005; C. 89.419, sent. del 25-XI2009). Ello no ha ocurrido dado que el recurrente sólo desarrolla su propio análisis no logrando conmover la estructura lógica de la decisión, evidenciando un mero parecer impropio a los fines de desvirtuar un pronunciamiento que puede no conformar a quien recurre pero que no se advierte apartado de las constancias objetivas de la causa (art. 279, su doct. C.P.C.C.). Se ha dicho en este sentido que en la demostración del vicio de absurdo, al recurrente no le alcanza con argumentar que el hecho, la valoración de la prueba, la interpretación de los hechos probados, etc., puede ocurrir o hacerse de otra forma, tanto o más aceptable, en cambio, le es indispensable demostrar que de la manera sostenida en la sentencia no pudo ser (conf. C. 105.234, sent. del 17-II-2010). b) En lo que hace a la fecha desde la cual deben calcularse los alimentos devengados durante la tramitación del juicio: El tribunal de familia interviniente por mayoría (voto consideró de los exigibles doctores desde la Belgrano fecha y del D’Amico) reclamo los de la prestación alimentaria: 14-X-2004 (v. solicitud de trámite de fs. 6) mensuales y ordenó que su pago justipreció en cuotas -luego de suplementarias descontar los desembolsos efectuados por la cuota de colegio de los hijos menores, de la obra social de los mismos, etc.- (voto de los doctores Borrazas y D’Amico) y hasta hacer efectivo la totalidad de lo debido. Esta parcela de la sentencia también debe mantenerse desde que considero que lo pretendido por el recurrente -que se computen desde el 9-V-2005, fecha de interposición de la demanda- no se ajusta a derecho. Y digo por qué. Es verdad que el art. 641 párrafo 2° del Código Procesal Civil y Comercial establece que el juez fijará la suma en concepto de alimentos que considere equitativa y la mandará abonar por meses anticipados desde la fecha de la interposición de la demanda. Sin embargo, la ley 11.453 (de creación del fuero y tribunales de familia) ha establecido un procedimiento preliminar que se inserta como "etapa previa" al proceso de interposición cognición de la y que solicitud se de promueve trámite mediante (art. la 828, C.P.C.C.). Tal solicitud si bien no es estrictamente una demanda ya que se sustancia ante el Consejero de Familia, aparece implantada en un verdadero proceso cuya dirección corresponde al juez de trámite por lo que no cabe poner en cuestión el carácter procedimiento jurisdiccional familiar (conf. de esta Berizonce fase y del otros, "Tribunales y Proceso de Familia", pág. 109 y sigtes.). Lógica consecuencia de todo ello y teniendo sustancialmente en cuenta -como dice el señor Representante del Ministerio Público- que "esta postura no encierra contradicción con el sentido mismo que el legislador ha querido imprimirle al art. 641 del Código de rito, ya que lo que se intenta es -por el contrario- reafirmar la intención de la norma de hacer exigible la pretensión a partir del momento manifiesto, adaptando prescripto por el en en que la misma consecuencia Código de fue puesta de armónicamente lo Procedimiento, a las modificaciones a él introducidas por la ley 11.453" (v. dictamen a fs. 619) es que la cuota fijada deberá ser oblada desde el 14-X-2004, fecha de inicio de la etapa previa (fs. 6) de la forma en que lo resuelve el tribunal a quo. c) Alimentos a la cónyuge: Sabido es que el derecho alimentario deriva del vínculo conyugal y no de la convivencia por lo que aún durante la separación de hecho, si un cónyuge solicita alimentos al otro debe hacerlo bajo la órbita del art. 198 del Código Civil que establece el principio de igualdad entre ambos; y por lo tanto, cualquiera de los esposos puede pedir alimentos, debiendo acreditar su necesidad cuando media interrupción de la cohabitación. En autos, de la prueba rendida se desprende que era el demandado quien sostenía económicamente el matrimonio. La totalidad de la prueba producida por ambas partes estuvo dirigida a acreditar el nivel de ingresos del demandado y el nivel de vida que la familia gozaba mientras duró la convivencia del matrimonio. El accionado acompañó profusa documentación que da cuenta de los gastos familiares por él solventados (v. fs. 205/479). De los ingresos de la actora no hay acreditación alguna. Hay al respecto sólo un intento del demandado, mas con ello no alcanza a fundamentar su solvencia, cuando alegó a fs. 499 (y lo reiteró en su recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley a fs. 581) que la circunstancia de que la actora viajara con dos de los menores a San Pablo a ver la carrera de Formula 1 que se llevó a cabo el 22 de octubre de 2006 estaría indicando que tiene ingresos propios; y que lo mismo demostraría el hecho que ella hubiera finalizado la construcción del inmueble en Hurlingham estando ya separados de hecho. Bajo esta modalidad previa de funcionamiento familiar las condiciones de viabilidad que legitiman a la actora a peticionar los alimentos del art. 198 del Código Civil no conculcan los arts. 10 y 31 (derecho de propiedad) y 11 (igualdad ante la ley y prohibición de discriminación de la Constitución de la Provincia) así como el art. 17 inc. 4 del Pacto de San José de Costa Rica. Y en lo atinente al monto establecido, esta Corte se ve impedida de abordar su tratamiento por tratarse de una cuestión de hecho (como ya lo detallé en el acápite 'a' de este voto), sin que se haya demostrado el absurdo en su apreciación y en los términos que esta Corte le adjudica (art. 384, C.P.C.C.). 4. En concordancia con lo dictaminado por el señor Representante del Ministerio Público, el recurso no puede prosperar; con costas (arts. 68 y 289, C.P.C.C.). Voto por la negativa. A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo: 1. Adhiero al voto de mi distinguido colega doctor de Lázzari, con una salvedad en cuanto a los fundamentos por los cuales se desestima el agravio relativo a la improcedencia de afrontar los alimentos de la cónyuge accionante, dado que la misma -según expone el quejosocuenta con medios económicos suficientes (art. 198, Cód. Civ.). 2. En tal orden de consideraciones, entiendo que no sólo la fijación del monto establecido en tal concepto, sino la determinación misma de si se encuentra acreditado en autos el presupuesto para tornar exigible la prestación alimentaria entre cónyuges (es decir, la ausencia de ingresos propios por parte de la peticionante), constituyen cuestiones de hecho ajenas a la casación (art. 279, C.P.C.C.; doct. causas Ac. 91.775, sent. del 14-IX2005; C. 89.419, sent. del 25-XI-2009, etc.), que esta Corte sólo estaría habilitada a revisar en la hipótesis extrema de absurdo. En tal sentido, juzgo que los elementos de juicio descriptos en el sufragio precedente impiden tener por demostrado que el a quo haya incurrido en un yerro sentencial de semejante entidad. No es ocioso recordar en tal sentido que el absurdo se vincula -en la acepción que la ha dado esta Corte- con un desvío notorio, patente o palmario de las leyes de la lógica. No cualquier error, ni la apreciación opinable, que aparezca como discutible u objetable permite tenerlo por configurado (doct. causas C. 100.408, sent. del 14-X-2009; C. 100.375, sent. del 25-XI2009; C. 101.629, sent. del 3-III-2010; C. 99.207, sent. del 10-II-2010, entre muchas otras). 3. Por ello, compartiendo las restantes apreciaciones del ministro que me antecede, así como su propuesta decisoria, doy también mi voto por la negativa. Los señores jueces doctores Negri y Soria, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Hitters, votaron también por la negativa. A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo: Adhiero al voto del doctor de Lázzari con la salvedad expresada por el doctor Hitters en el suyo. En relación a la fecha de exigibilidad de la cuota alimentaria estipulada agrego que la interpretación efectuada por el doctor de Lázzari del art. 651 del Código Procesal Civil y Comercial (decreto ley 7425/1968) a la luz de la introducción en el mencionado cuerpo normativo del Libro VIII, Título II por el art. 4 de la ley 11.453 (B.O.P., 29-XI-1993) es la que más se adecua a la garantía del acceso irrestricto a la garantía de tutela judicial continua y efectiva establecida en el art. 15 de la Constitución local, conforme la reforma parcial del año 1994. Por lo demás, en el caso, debe prevalecer el superior interés de los menores (arts. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño -conf. adhesión ley 23.849- y 75 inc. 22 de la Constitución nacional). Voto por la negativa. El señor Juez doctor Genoud, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Hitters, votó también por la negativa. Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente S E N T E N C I A Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, por mayoría dictaminado Público, se de fundamentos, por el señor rechaza el de conformidad Representante recurso del con lo Ministerio extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto; con costas (art. 289, C.P.C.C.). Los depósitos previos de $ 8.700 y $ 600 efectuados a fs. 570 y 610 respectivamente, quedan perdidos para el recurrente (art. 294, C.P.C.C.), debiendo el tribunal dar cumplimiento a lo dispuesto por los arts. 6 y 7 de la resolución 425/2002 (texto resol. 870/2002). Notifíquese y devuélvase. EDUARDO JULIO PETTIGIANI EDUARDO NESTOR DE LAZZARI HECTOR NEGRI DANIEL FERNANDO SORIA JUAN CARLOS HITTERS LUIS ESTEBAN GENOUD CARLOS E. CAMPS Secretario