Sentencia Tribunal Superior de Justicia Madrid núm

Sentencia Tribunal Superior de Justicia Madrid núm. 550/2005 (Sala de lo Social, Sección
2ª), de 28 junio
Jurisdicción: Social
Recurso de Suplicación núm. 135/2005.
Ponente: Ilmo. Sr. D. Manuel Ruíz Pontones.
GARANTIAS POR CAMBIO DE EMPRESARIO: sucesión de empresas: existencia: transmisión
de la unidad productiva autónoma: departamento comercial; requisitos: consentimiento de los
afectados: desestimación.
El TSJ estima el recurso de suplicación interpuesto por «Vidriera y Cristalería de Lamiaco,
SA» contra Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 29 de Madrid, de fecha 05-05-2004, en
autos promovidos sobre despido, que queda revocada en el sentido que se indica en la
fundamentación jurídica.
En Madrid a veintiocho de junio de dos mil cinco, habiendo visto las presentes actuaciones la
Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por
los/as Ilmos./as. Sres./as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución Española,
EN NOMBRE DE SM EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO
ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
en el RECURSO DE SUPLICACIÓN 0000135/2005, formalizado por el/la Sr./a. Letrado
D./Dª. Jesus de la Granja Sainz, en nombre y representación de Vidriera y Cristaleria de
Lamiaco SA Vicrila, contra la sentencia de fecha 5 de mayo de 2004, dictada por el Jdo. de lo
Social nº 029 de Madrid en sus autos número DEMANDA 0000096/2004, seguidos a instancia
de Salvador frente a Vidriera y Cristaleria de Lamiaco SA Vicrila, La Vajilla Eneriz SA, en
reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./a. Sr./a. D./Dª. Manuel Ruiz
Pontones, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
ANTECEDENTES DE HECHO
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la
mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado
Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa
celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente
configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada
anteriormente.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de
expresamente declarados probados:
I.-El actor, Salvador, ha prestado sus servicios para la empresa demandada, Vicrila, SA,
encuadrada en el sector del vidrio, desde el 9 de febrero de 2000, con categoría de Vendedor
Promotor y percibiendo una remuneración con prorrata de pagas extras de 2.560,74 euros.
II.-Con fecha 1-1-04 el personal de la empresa Vicrila, fue subrogado a la empresa Vajilla
Enériz, SA, dando de alta en la Seguridad Social, Vajillas Enériz al trabajador, el 1-1-04. Ante
la incomparecencia del trabajador, Vajillas Enériz le remitió una carta con fecha 28 de enero
de 2004 requiriéndole para que de forma inmediata se incorporase a su puesto de trabajo. Con
fecha 27 de febrero la citada empresa comunicó al trabajador su despido, manifestándole que:
«Ante la omisión de respuestas a las diferentes y continuas peticiones a través de las cuales se
le ha solicitado la reincorporación inmediata a su actual puesto de trabajo, la Dirección de esta
Empresa se ve obligada a adoptar las medidas legales oportunas dándole de baja en la
Seguridad Social con fecha 29/2/04 en virtud de lo dispuesto en el art. 54.2 a) del Estatuto
de los Trabajadores ( RCL 1995\ 997) por el cual; 1.-El contrato podrá extinguirse por
voluntad del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del
trabajador. 2.- Se consideran incumplimientos contractuales: a) Las faltas repetidas e
injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo».
III.-El 30 de octubre y 4 de noviembre de 2003, el trabajador remitió un e-mail a la empresa
Vicrila, solicitando la aclaración de algunos extremos relativos a solicitando la aclaración de
algunos extremos relativos a la propuesta de acuerdo de subrogación de la empresa Vicrila en
Enériz. Vicrila contestó con fecha 5 de diciembre de 2003 remitiéndole el borrador del
documento de subrogación en LVE, manifestándole que en breve se pondrían en contacto con el
actor para la firma del documento, «porqué como Vd. Conoce a partir del 1-1-04 su contrato
será con LVE y no con VCL». El Acta de Acuerdo entre Vicrila y el trabajador de 29 de octubre
de 2003, en el que se hace constar que la fecha de incorporación del trabajador a Vajillas
Enériz, en aplicación de la condición subrogatoria establecida en el art. 44 del ET, será desde
el 1 de enero de 2004, no fue firmada por el trabajador. El 24 de diciembre de 2003, Vicrila
envió un e-mail al trabajador manifestándole que su integración en Vajillas Enériz era positiva
para él, esperando seguir contando con él.
IV.-El actor no ostenta cargo sindical o representativo alguno. Se intentó sin avenencia la
previa conciliación en el SMAC el 23 de enero de 2004, entre el actor Y Vicrila, manifestando
la empresa que oponía al despido porque lo que se había producido era una sucesión empresarial
a tenor del art. 44 del ET, siendo la nueva empresa Vajillas Enériz, SA.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
«Que ESTIMANDO LA DEMANDA formulada por D. Salvador contra Vidriera y Cristaleria de
Lamiaco, SA debo declarar y declaro el DESPIDO IMPROCEDENTE, condenado a la empresa
demandada a que readmita al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de
producirse el despido o al abono de 14.752,55 euros en concepto de indemnización y salarios de
tramitación desde la fecha del despido al de la notificación de la presente resolución. DEBO
ABSOLVER Y ABSUELVO A Vajillas Eneriz, SA, de los pedimentos formulados en su contra».
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada tal recurso
fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza
separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en
esta Sección en fecha 12-1-05, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones
para su tramitación en forma.
Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y
estudio, señalándose el día 19 de abril de 2005 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los
siguientes
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Frente a la sentencia de instancia que declara improcedente el despido del actor, con los
efectos legales correspondientes, absolviendo a Vajilla Eneriz, SA, la representación letrada
de la empresa Vidriera y Cristalera de Lamiaco, SA (Vicrila) interpone recurso de suplicación
formulando dos motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica. El recurso ha
sido impugnado.
En el primer motivo, al amparo del artículo 191 b) de la LPL ( RCL 1995\ 1144, 1563) , solicita la
adición de un nuevo hecho probado, que sería el tercero bis, del siguiente tenor literal: «En la
propuesta de acuerdo de fecha 29 de octubre de 2003 que se envió al actor, las empresas
demandadas señalan como causa de la subrogación el traspaso a la empresa Vajilla Eneriz, SA
de todas las actividades comerciales desarrolladas hasta el 31.1203 por Vicrila SA» La adición
se apoya en los documentos obrantes a los folios núm. 61, 62, 74 y 75. El motivo debe
prosperar en parte ya que la palabra «traspaso» se sustituye por la de «paso» que es la que
figura en el primer apartado del denominado acuerdo, que no esta firmado por el trabajador.
En el segundo motivo, al amparo del artículo 191 c) de la LPL ( RCL 1995\ 1144, 1563) , alega
infracción del artículo 44 del ET ( RCL 1995\ 997) , en relación con los artículos 56 del mismo
texto legal y 1205 del Código Civil ( LEG 1889\ 27) .
Del relato fáctico, con la modificación aceptada, debe resaltarse:
1º.-El trabajador prestaba servicios para Vicrila, SA desde el 9 de febrero de 2000, con la
categoría de vendedor promotor.
2º.-La empresa le envía propuesta de acuerdo de fecha 29-10-2003, comunicándole que las dos
empresas demandadas señalan como causa de la subrogación el paso a la empresa Vajilla Enériz,
SAde todas las actividades comerciales desarrolladas hasta el 31-12-2003. El 30 de octubre y
4 de noviembre de 2003, el trabajador envía un e-mail a la empresa Vicrila, SA solicitando la
aclaración de algunos extremos relativos a la propuesta de acuerdo de subrogación. El 24 de
diciembre de 2003, Vicrila, SA envió un e-mail al trabajador manifestándole que su integración
en Vajillas Enériz, SA era positiva para él.
3º.-Con fecha 1-01-2004, el personal de Vicrila, SA fue subrogado por la empresa Vajilla
Enériz, SA.
4º.-El 23 de enero de 2004 se celebra acta de conciliación ante el SMAC - el trabajador había
presentado papeleta de conciliación el 9-01-2004 al considerar que había sido objeto de un
despido - manifestando Vicrila, SA que no había despido sino una sucesión de empresas a tenor
del artículo 44 del ET, siendo la nueva empresa La Vajilla Enériz, SA, requiriéndole para que se
incorpore el 26 de enero a las 8 horas.
5º.-El 28 de enero de 2004, Vajilla Enériz, SA le remite carta requiriéndole para que de forma
inmediata se incorpore a su puesto de trabajo. El 27 de febrero de 2004 es despedido con
efectos 29 de febrero, por faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al
trabajo.
El trabajador en su demanda hace constar que ha sido objeto de un despido el 31 de diciembre
de 2003 al encontrarse cerrado el centro de trabajo y que ha tenido conocimiento por otros
compañeros, a los que se les ha comunicado carta de despido, que no volverán a prestar
servicios para la empresa al haberse amortizado sus puestos de trabajo, decisión tomada en
base a la integración de otras entidades en Grupo Arc Internacional al que pertenece Vicrila,
SA La recurrente considera que ha existido una sucesión de empresa por cuanto toda la
actividad comercial de la empresa fue transferida a La Vajilla de Enériz, SA, quedando el
centro de trabajo de Vicrila vacío de actividad y personas, resultando evidente que el
departamento comercial de una empresa constituye una unidad productiva autónoma, distinta a
todas las demás de la empresa; que de la lectura del correo electrónico en modo alguno se
deduce la presencia de una cesión de contratos, no existiendo intención de despedir, ni
despido, como pone de manifiesto el documento de fecha 29 de octubre de 2003, en virtud del
cual el actor fue dado de alta en La Vajilla de Enériz, SA, con efectos 1-01-2004. Y que se ha
producido la sucesión por cierre de un centro y la transferencia a otra sociedad de la actividad
desarrollada en el mismo
La STS de 23-09-1997 ( recurso 300/1997 [ RJ 1997\ 6582] ), dictada en unificación de
doctrina, ha interpretado, con fundamento en los artículos 44, 49.1.g y 51.11 del ET ( RCL
1995\ 997) y en la Directiva 77/187 ( LCEur 1977\ 67) , que se requiere la concurrencia de
dos requisitos constitutivos para apreciar la existencia del supuesto de hecho legal de la
sucesión de empresa:
«El primero de ellos es el cambio de titularidad de la empresa o al menos de elementos
significativos del activo de la misma (un centro de trabajo o una unidad productiva autónoma,
en la dicción del artículo 44 ET). Este cambio de titularidad puede haberse producido en virtud
de un acto “inter vivos” de cesión o transmisión entre el empresario anterior (cedente) y el
empresario nuevo (cesionario), o puede también haberse producido por la transmisión “mortis
causa” de la empresa o de una parte significativa de la misma. Así se deduce de los términos
del propio artículo 44 ET y de la cláusula “sin perjuicio” del artículo 49.1.g ET».
El segundo «es que los elementos cedidos o transmitidos del activo de la empresa constituyan
una unidad de producción susceptible de explotación o gestión separada. No basta la simple
transmisión de bienes o elementos patrimoniales, sino que éstos han de constituir un soporte
económico bastante para mantener en vida la actividad empresarial precedente. El artículo
51.11 ET habla al respecto de elementos necesarios y por si mismos suficientes para continuar
la actividad empresarial».
La jurisprudencia recaída en casación ordinaria ha concretado que «la unidad productiva es una
noción objetiva que en el contexto del artículo 44 del ET se define por la idoneidad de un
conjunto de elementos patrimoniales pertenecientes a un empresario para ser susceptibles de
una explotación económica independiente, capaz de ofrecer bienes y servicios al mercado» (
STS de 27-09-1994, recurso 3724/1993 [ RJ 1994\ 8531] ). Se ha declarado que no
constituye transmisión de empresa la adquisición de la totalidad de las acciones de una
sociedad por otra, ya que no ha habido transmisión del conjunto organizado, para fines
productivos, de los elementos personales y materiales que configuran la identidad de una
empresa, añadiéndose que en el fenómeno de la sucesión de empresa no resulta incardinable «la
sucesión en la actividad, cuando se produce sin transmisión de los elementos materiales que
configura la unidad de producción» ( STS 29-11-1994, recurso 547/1994 [ RJ 1994\ 9245] ,
que invoca la doctrina precedente contenida en STS de 5-04-1993 [ RJ 1993\ 2906] sobre la
sucesión en la actividad).
Resulta evidente que el Departamento Comercial de una empresa constituye una unidad
productiva autónoma, distinta a todas las demás de la empresa, y en el presente caso ha
existido una sucesión de empresa por cuanto la actividad comercial de la empresa Vicrila fue
transferida a la empresa La Vajilla de Enériz, SA, quedando el centro de trabajo de Vicrila
vacío de actividad y personas. El trabajador debió incorporarse a la nueva empresa y si no
estaba de acuerdo con las condiciones ofertadas reclamar sus derechos. En los casos de
sucesión empresarial el consentimiento del trabajador subrogado es irrelevante ya que el
nuevo empleador se subroga en los derechos y obligaciones laborales del anterior. Al existir
una subrogación (hecho probado segundo), no ha existido despido de Vidriera y Cristalería de
Lamiaco, SA, lo que lleva a estimar el motivo y el recurso.
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
FALLAMOS
Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Vidriera
y Cristaleria de Lamiaco, SA contra la sentencia de fecha 5 de mayo de 2004 dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 29 de Madrid, en autos núm. 96/2004, seguidos a instancia de
Salvador contra Vidriera y Cristalería de Lamiaco, SA y La Vajilla Eneriz, SA, revocando la
misma y absolviendo a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra. Dándole
a los depósitos y consignaciones el destino legal.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección
de Sala.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de
suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de
Justicia.
Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente
sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación
de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral (
RCL 1995\ 1144, 1563) , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de
lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la
fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los
artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley.
Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación
de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de
beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia
gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito
de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo
al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de
Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, núm. 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la
consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá
acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de
justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para
unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de
haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2827000000013505
que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/
Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico
por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que,
expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad
bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder
bastante para ello de la entidad bancaria avalista.
Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el
ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se
determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o
aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto,
procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de
1995, y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su
debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los
Libros de esta Sección de Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 15/09/05 por el/la
Ilmo./a. Sr./a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.