Dictamen motivado de la Comisión Europea

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Economía y Salud
Dictamen motivado
de la Comisión Europea
Segundo aviso
ENRIQUE GRANDA
Carlos Cuesta
Doctor en Farmacia. grandafarm@telefonica.net
10 Farmacia Profesional
Vol. 20, Núm. 10, Noviembre 2006
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La verdad es que nuestros mejores juristas en la materia
se han empleado a fondo y han conseguido rebatir punto
por punto el dictamen motivado
En el mes de julio pasado —y en medio de los
agobios de la aprobación de la nueva Ley
del medicamento— se
tuvo noticia de que la
Comisión Europea había enviado un segundo
aviso al Reino de España para que modificase
su legislación sobre ordenación farmacéutica
y régimen de propiedad
de las oficinas de farmacia1. A partir de ese
momento los mejores
bufetes del país elaboraron a toda prisa, pero
a la vez con gran profundidad y claridad, informes jurídicos para
oponerse a la pretensión de la Unión Europea. La verdad es que
el dictamen motivado2
que se había recibido
parecía concluyente y
avisaba de que si nuestro país no modificaba
su legislación podría
iniciarse un procedimiento sancionador o
someterse la cuestión al
Tribunal de Justicia de
la Unión Europea.
Vol. 20, Núm. 10, Noviembre 2006
E
l análisis realizado por expertos
juristas indica, no obstante, que
Europa podría no tener razón en sus
pretensiones y haber sido víctima de
grupos de presión interesados en un
rápido cambio de nuestro modelo de
farmacia, algo que está empezando a
suceder en Italia y Portugal y que ha
dado lugar a avisos parecidos al nuestro en Austria e Italia. Finalmente, a
primeros de septiembre, el Ministerio
de Sanidad da respuesta al dictamen
europeo y realiza manifestaciones que
pueden resultar tranquilizadoras para
algunos, pero que no alejan definitivamente la amenaza, como veremos. En
este artículo se analizará la extensa documentación manejada en estos meses
en torno a este problema vital para
nuestro modelo de farmacia, y se tratará de hacer alguna predicción sobre su
futuro.
Cronología de hechos
y actuaciones
La prensa general y la profesional son
las primeras en enterarse a finales de
junio de que la Comisión Europea había preparado un dictamen motivado
dirigido al Reino de España para que
liberalizase el establecimiento de nuevas farmacias y cambiase su régimen
de propiedad. En un primer momento,
sólo se tiene la noticia, pero todavía
nadie puede disponer del dictamen,
sencillamente porque no había llegado
al Ministerio de Sanidad, perdido sin
duda en la intrincada cadena administrativa de la Comisión Europea, los representantes permanentes, la Secretaría
de Estado de la Unión Europea (UE) y
otros mil lugares por donde discurre la
documentación que viene de Europa.
Al fin se recibe el dichoso dictamen,
que es un documento de 12 páginas en
el que se trata de justificar —y de hecho parece que se justifica con numerosas sentencias— que nuestra legislación farmacéutica impone medidas
desproporcionadas al establecimiento
de nuevas farmacias y que su régimen
de propiedad es contrario al artículo
42 del Tratado Constitutivo de la UE,
porque establece limitaciones a la entrada de capitales ajenos al farmacéutico propietario. Quizá la primera sorpresa es que este dictamen no surge de
la nada, ya que aproximadamente un
año antes el Ministerio de Sanidad había recibido una carta de emplazamiento sobre estas mismas cuestiones
que se había mantenido en el más absoluto secreto, ya que ni el Consejo
General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos ni nadie parece saber nada
de este hecho, aunque más tarde y por
insistencia de la Federación Empresarial de Farmacéuticos Españoles (FEFE), se conoce incluso la contestación
dada por el Ministerio a la misiva3.
Contenido del dictamen
El dictamen, tras el recordatorio de las
disposiciones nacionales correspondientes, aborda diversos puntos como
son:
➔ La planificación territorial. Se critica
que los límites de 2.800 habitantes por
farmacia y los 250 metros de distancia
han sido recogidos tal cual o reforzados en la mayoría de las comunidades
autónomas, excepto en Navarra, que
pone como ejemplo.
➔ Autorizaciones administrativas. Critica fundamentalmente a algunas comunidades autónomas que conceden
prioridad a los farmacéuticos que tienen experiencia profesional en la misma comunidad autónoma4.
➔ Normas de propiedad. La Comisión
Europea considera que las normas de
propiedad de las oficinas de farmacia
en España son contrarias al artículo 43
del Tratado de la Comunidad Europea
(CE) que versa sobre la libre circulación de capitales.
A continuación el dictamen motivado va desgranando una serie de argumentos jurídicos basados en sentencias del Tribunal de Luxemburgo, para
Farmacia Profesional
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Economía y salud
Dictamen motivado de la Comisión Europea
Tabla I. La Comisión Europea considera «restricciones nacionales»
en distintos países
País
Restricciones
Italia
• Prohibición de que las empresas con actividad de distribución
adquieran una participación en el capital de empresas
farmacéuticas privadas o farmacias municipales
• Reserva exclusiva de la propiedad de las farmacias privadas para
farmacéuticos o personas jurídicas compuestas por farmacéuticos
España
• Normas de planificación territorial en función de la población
y de la distancia.
• Criterios utilizados en los procedimientos de concesión
de autorizaciones administrativas.
• Exclusividad de los farmacéuticos como propietarios y titulares.
• Prohibición de acumulación de farmacias.
• Discriminación por razón de nacionalidad para la autorización
de explotación de una farmacia.
• Prohibir la apertura de farmacias en municipios en los que
no haya un consultorio médico.
• Limitación de las farmacias por número de habitantes y distancia.
• Limitación en la forma jurídica de una oficina de farmacia.
• Prohibición de explotación de más de una farmacia.
• Restricciones a la apertura de establecimientos farmacéuticos
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Farmacia Profesional
Informes de respuesta
La verdad es que nuestros mejores juristas5 en la materia se han empleado a
fondo y han conseguido rebatir punto
por punto el dictamen motivado, demostrando que la mayor parte de las
sentencias esgrimidas por la Comisión
nada tienen que ver con el asunto en
litigio y que los argumentos de fondo
resultan falsos ante un servicio de interés general como lo es el servicio farmacéutico en España. Las principales
líneas argumentales han ido en la dirección de: a) demostrar que el artículo 43 no es aplicable a la cuestión debatida, ya que ésta se hallaría com-
Fig. 1. Crecimiento de la población y del número de farmacias
en las comunidades autónomas (1986-2004)
Fuente: Observatorio del Medicamento de FEFE (09-2006).
140
∆ 1986-2004 farmacias
∆ 1986-2004 población
120
100
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acabar concluyendo que la limitación
del número de farmacias en función
del número de habitantes y de la distancia mínima, el criterio de la experiencia profesional en la comunidad
autónoma, la reserva de propiedad de
una farmacia exclusivamente para los
farmacéuticos y la prohibición de que
un mismo farmacéutico sea propietario o copropietario de más de una farmacia al mismo tiempo son contrarias
al artículo 43 del Tratado de la CE. Y
como conclusión final, señala que el
Reino de España ha faltado a las obligaciones que le incumben en virtud
del artículo 43, por lo que se le concede un plazo de dos meses para modificar su legislación. La verdad es que la
lectura del dictamen resulta perturbadora, sobre todo en lo que se refiere a
la larga enumeración de sentencias que
parecen avalar las tesis defendidas en
él. Sin embargo, la realidad puesta de
An
Austria
manifiesto por nuestros juristas es
muy diferente, ya que ni una sola de
las sentencias tiene algo que ver con
farmacias ni con servicios sanitarios,
excepto una contra Grecia, que se refiere a las ópticas y ha sido ampliamente rebatida en los informes realizados.
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Es interesante destacar que todas las argumentaciones hacen un análisis
de las sentencias esgrimidas en el dictamen que nada tienen que ver
con las farmacias como establecimientos sanitarios que son
prendida en el ámbito del artículo 152,
que se refiere a la protección de la salud y b) que hay directivas específicas
para el sector, particularmente una tan
reciente como la 2005/36/CE de 7 de
septiembre de 2005.
Es interesante destacar que todas las
argumentaciones hacen un análisis de
las sentencias esgrimidas en el dictamen que nada tienen que ver con las
farmacias como establecimientos sanitarios que son. Por el contrario, una
multitud de sentencias que no cita el
dictamen serían de directa aplicación
en este caso. Otro apoyo aportado es
que la Directiva de Servicios, que se
encuentra en fase de tramitación avanzada, excluye expresamente a las farmacias por considerar que tienen una
reglamentación específica atribuible a
los Estados miembro.
Entrando ya de lleno en rebatir los
argumentos jurídicos, los informes realizados demuestran el carácter no discriminatorio para los farmacéuticos de
otros países de la UE de la normativa
española; las razones imperiosas de interés general en que se sustenta; la
adecuación y proporcionalidad de las
medidas al objetivo perseguido y que
existe discrecionalidad de los Estados
en la aplicación de las normas que no
han sido objeto de armonización. En
muchos de los informes se justifican
también, no sólo los argumentos contrarios a la legislación comunitaria esgrimida en el dictamen, sino también
la justificación de la legislación nacional y se hace una amplia aportación de
argumentos de carácter práctico que
avalan nuestro modelo, como la relación de habitantes por farmacia, que
sólo es inferior en Bélgica, Malta, Chipre y Grecia. En el informe realizado
por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Valencia se calcula incluso que
la aplicación de nuestro modelo de ordenación farmacéutica al resto de los
países comunitarios llevaría consigo la
apertura de nada menos que 91.839
farmacias, o que el ejemplo de Navarra, tan defendido por la Comisión, no
ha conseguido que se abran farmacias
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Tabla II. Argumentos defendidos por el Ministerio de Sanidad
Idea Fuerza
Comentario
Vínculo
especial
• La legislación española establece un vínculo especial de
colaboración entre las autoridades sanitarias y el colectivo de
farmacéuticos en el desempeño de funciones de servicio público,
y establece diferencias respecto a otros establecimientos.
Nivel de
cobertura
• El nivel de cobertura es óptimo. La ratio media de habitantes por
farmacia sólo es superada por Grecia y Bélgica y el 99% de la
población dispone de una farmacia en su lugar de residencia.
Calidad
del
servicio
• Es óptima, como lo acredita la inexistencia de reclamaciones de los
usuarios.
Carga de
la prueba
• El informe sostiene que la interpretación del art. 43 del Tratado no
es ajustada a derecho, ya que soslaya la relevancia del los artículos
152 y 295 del Tratado y la Directiva 2005/36/CE.
• La Comisión no acredita, aunque pesa sobre ella la carga de la
prueba, que el régimen de planificación territorial y la acumulación
de farmacias conculque el derecho comunitario.
Acreditación
de un mayor
nivel de
protección
de la salud
Igualdad de
trato a los
no
nacionales
• La Comisión debería demostrar que con lo que propone se
consigue un mayor nivel de protección.
Propiedad y
acumulación
de farmacias
• El informe acredita que la actual situación se corresponde con el
derecho del Estado a intervenir en empresas a las que se
encomienda el desarrollo de actividades de interés público y
respeta el derecho de los no nacionales a establecerse en España
en las mismas condiciones.
• El informe mantiene que el régimen de apertura de farmacias no
es contrario, sino que se ajusta a la regla de conferir igualdad de
trato a los no nacionales.
en 112 municipios, mientras que en
Valencia sólo hay un municipio de 35
habitantes que no cuente con botica.
Así, las conclusiones más generales a
las que llegan todos los informes jurídicos son las recogidas en la tabla I.
Con estos informes, el panorama
cambia mucho el sentido del dictamen
y sus posibles consecuencias, aunque
como se verá más adelante, esto no impide que todo acabe en el Tribunal de
Luxemburgo con la consiguiente intranquilidad para todo el sector. Por
otra parte, el único informe válido, por
ahora, es el que ha elaborado el Ministerio de Sanidad, cuyos argumentos se
detallan a continuación.
Informe del Ministerio
de Sanidad y Consumo
El Ministerio de Sanidad ha contestado
al dictamen de la Comisión Europea en
el plazo indicado por ésta, pero la respuesta completa ha decidido mantenerla en secreto, lo que ha producido
extrañeza en los representantes de las
comunidades autónomas y en las organizaciones del sector. Sin embargo, las
declaraciones de la ministra, Elena Salgado, y de la directora general de Farmacia, M. Teresa Pagés, no dejan lugar
a dudas de que se ha defendido en modelo farmacéutico español hasta donde
ha sido posible (tabla II).
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Dictamen motivado de la Comisión Europea
Pese a todo, al no disponer físicamente de la respuesta, siempre quedará la duda de si se incluye en ella algún elemento perturbador. Algún día
se sabrá. Lo que sí se sabe es que la
respuesta contiene todos los argumentos necesarios para la defensa: la normativa española no vulnera el derecho
comunitario y rebate punto por punto
el contenido del dictamen de la Comisión Europea; acredita la bondad del
sistema sanitario español por los excelentes resultados que ofrece en cobertura, calidad del servicio, satisfacción
de los usuarios y protección de la salud. El informe señala, asimismo, que
las limitaciones que se contemplan en
la legislación española se encuentran
reconocidas en el derecho comunitario, sin que existan efectos discriminatorios al establecimiento en España de
profesionales de otros Estados miembros. Como ha explicado M. Teresa
Pagés, en el informe se realiza una firme defensa del sistema español de farmacia, avalada por el elevado nivel de
protección de la salud pública que
ofrece. En concreto se alude al vínculo especial entre las autoridades sanitarias y el colectivo de farmacéuticos,
al nivel de cobertura de las oficinas de
farmacia, uno de los más elevados de
Europa, y a la excelente calidad del
servicio prestado. De igual forma, se
rebaten los argumentos del dictamen
motivado indicando que la Comisión
no acredita que la norma española
vulnere el derecho comunitario en aspectos relacionados con el régimen de
planificación territorial y el régimen
de propiedad y acumulación de las
farmacias. De hecho, el informe acredita que el régimen de propiedad y
acumulación de farmacias en vigor sólo entraña limitaciones inherentes al
ejercicio del derecho del Estado español a intervenir en las empresas que
tienen encomendadas misiones de interés público. A pesar de estas explicaciones dadas a los directores generales
de las comunidades autónomas, varios
de ellos han manifestado su desagrado
por no poder conocer el documento
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Farmacia Profesional
Conclusión
El dictamen motivado, recibido el pasado mes de julio, no tiene razón y ha podido ser rebatido con argumentos jurídicos y prácticos de gran calado. Sin embargo, eso no impide que la Comisión Europea decida llevar al Reino de España ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que tendría que decidir sobre una
importante cuestión: si hay supremacía en la legislación comunitaria de la economía sobre la salud. Una sentencia en este sentido avalaría aún más a quienes
piensan que los dictados de la Unión Europea no son buenos para los ciudadanos
y que la imagen de una «Europa de los mercaderes», desligada de los aspectos
sociales y humanos, no es el objetivo político al que hay que aspirar. Otra cuestión es que ya está en marcha un proceso contra Italia por causas muy semejantes a las que se argumentan contra España, por lo que mucho antes de lo que
pensamos puede haber una sentencia que nos afecte. Y, finalmente, la tramitación en nuestro Parlamento del proyecto de Ley de Sociedades Profesionales, si
no sufre modificaciones, lleva en sí misma el germen de un cambio de modelo de
incalculables consecuencias, ya que permitiría la entrada de capitales ajenos en la
farmacia. La conclusión de todo esto es que nos encontramos ante un período
clave de la historia de nuestro modelo farmacéutico, en el que sería muy conveniente mantener la unidad —otras veces tan reclamada sin sentido— para mantener lo que funciona y es bueno para farmacéuticos y ciudadanos.
de respuesta en una cuestión que les
afecta de forma directa como es la ordenación farmacéutica y el régimen de
propiedad de las oficinas de farmacia.
Sin embargo y de forma maliciosa, hay
que pensar que aunque la respuesta al
documento concreto de Bruselas sea
todo lo buena que se nos quiere hacer
creer, hay muchos más elementos en
juego, como, por ejemplo, la tramitación de una Ley de Sociedades Profesionales6 actualmente en el Parlamento, que no hace excepción alguna, por
lo que sería de aplicación también a
los farmacéuticos, y que contiene el
germen de una posible acumulación
de porcentajes de propiedad en varias
farmacias, o incluso la participación
de capitales ajenos en una proporción
que no exceda el 20%. Esta nueva ley,
que ya ha pasado la fase de enmiendas
y se votará en el pleno, puede tener
enormes consecuencias en un cambio
de modelo que, aunque parezca poco
pronunciado inicialmente, se presta a
legalizar situaciones que hasta ahora
eran incompatibles con nuestra tradición. ■
Notas
1. Mediante carta de 13 de julio de 2005, la Comisión envió a las autoridades españolas una carta
de emplazamiento con respecto a la normativa
nacional relativa a determinadas restricciones al
establecimiento de oficinas de farmacia en España, fijada en leyes de carácter estatal o normas de
aplicación en algunas comunidades autónomas.
2. La denominación dictamen motivado corresponde con la segunda fase en el procedimiento sancionador que se fundamenta en el artículo 228
del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea. Es lo que comúnmente se denomina en la
jerga comunitaria, en francés, avis motivé.
3. La respuesta dada por el Ministerio de Sanidad en el
año 2005 defendía de forma razonable nuestro modelo farmacéutico, aunque no hubiera estado de
más que se hubiera conocido la carta de emplazamiento y se hubiera permitido participar a los farmacéuticos como parte interesada.
4. Comunidad Valenciana.
5. Han realizado estos informes: Ariño y Asociados para FEFE; Guardiola-Linde, Uría y Menéndez y Entrena, para el MICOF de Valencia; nuevamente Entrena para la Federación Nacional de Oficinas de
Farmacia (FENOFAR), y Martínez Lage para el
COF de Madrid. Además, han encargado informes
el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, Asusalud, la Cámara de Comercio de
Málaga y varias comunidades autónomas, entre las
que destaca la de Murcia.
6. Se trata de un proyecto de ley promovido por el
Ministerio de Justicia sobre sociedades profesionales, que ya ha pasado el período de enmiendas
en el Congreso y está pendiente de votación en el
pleno para su remisión al Senado. Esta ley no distingue ni excluye a los farmacéuticos como profesionales con capacidad de crear este tipo de sociedades, que podrían contar con capitales ajenos
a los profesionales con un límite del 20% del capital total.
Vol. 20, Núm. 10, Noviembre 2006