Bancarrota de las doctrinas de facto y sus corolarios. Emilio Biasco

LA RESTAURACION DEMOCRATICA
En la Legislación, la Jurisprudencia y la Doctrina nacional y extranjera
Bancarrota de las doctrinas de facto y sus corolarios1
Emilio Biasco Marino2
INDICE
I.- Introducción
II.- Calificación del quebrantamiento de la Constitución Nacional (entre el 27.VI.1973 28.II.1985)
III. Prolegómenos de la aplicación integral de la Constitución de 1967
IV. Inexistencia jurídica del acto institucional Nº 19
V. Análisis lógico-sistemático y teleológico de la Ley Nº 15.738 de 13.V.1985
VI. Legislación comparada de contenido similar al de la Ley Nº 15.738
VII. Las doctrinas de facto son incompatibles con el régimen democrático republicano de gobierno
VIII. Los órganos del gobierno de "jure" poseen aptitud jurídica para analizar la viabilidad de los actos
dictados bajo un régimen de facto (Bancarrota de las doctrinas de facto)
IX. El ordenamiento jurídico democrático desconoció reiteradamente -y cuando lo consideró necesario.,
la pretendida estabilidad de los actos dictados durante el periodo de facto
X. Conclusiones parciales
XI. Tangibilidad de los derechos adquiridos al amparo de un ordenamiento de facto. (Inexistencia de
derechos ilegítimamente adquiridos)
Apéndice
1º) Texto de la Ley Nº 15738 de 13.III.1985
2º) Texto completo dictamen del Fiscal de Corte
3º) Texto completo de la Sentencia de la SCJ Nº 1/1988 de 3.II.1998
4º) Texto completo de la Sentencia de la SCJ Nº 25/987 de 23.II.1987
"Una vez restablecido el orden jurídico violado por un gobierno de hecho, el
gobierno regular puede declarar retroactivamente inexistentes los actos realizados según
lo que él juzgara legítimo"
Hugo Grotius (1583-1645): "El Derecho de la Guerra y la Paz"
“El principio de la inmediación, debería ser la divisa, no sólo de la política del proceso, sino
también de la ciencia del Derecho.
Bien sé que, por desgracia, tales posibilidades son muy limitadas; pero importa cultivarlas con energía y
sobre todo, reaccionar contra la pereza que intenta, en lugar de observar inmediatamente el fenómeno, valerse
del resultado de las observaciones ajenas.
Por desgracia, cuando se leen muchos de nuestros libros ocurre pensar que todos reflejan, COmo en un
espejo frente a otro, los mismos objetos hasta el infinito. ¡Ay del que mira la realidad en el espejo!
1
En el apéndice se incluyen la Sentencia Nº 1 dictada por la Suprema Corte de Justicia el 3.II.1988 y el
dictamen del Fiscal de Corte de 15.VI.1987.2
Doctor en Derecho y Ciencias Sociales - Escribano Público - Doctor en Diplomacia - Profesor Titular (i) de
Derecho Público en la Facultad de Ciencias Económicas y de Administración - Profesor Adjunto (i) de Derechos
Humanos, en la Facultad de Derecho de la Universidad de la República.-
1
Si una de1as placas tiene una ligero deformación, el error se multiplica y se agrava en proporciones
fantásticas.
Si queremos levantar nuestra ciencia de la posición de inferioridad en que se encuentra, la primera
superstición a desarraigar es aquella que se propone enseñar el Derecho encerrado en una biblioteca.
Naturalmente, ésta es necesaria y sería la negación de la ciencia pretender que todos las estudiosos debieran,
por su propia cuenta, comenzar desde el Principio.
Pero, ante todo, no es posible recoger en una biblioteca solamente los libros buenos; y, en el principio,
especialmente, es difícil hacer la selección.
De todos modos, la biblioteca es una inmensa recolección de conceptos y si éstos sustituyen a los
fenómenos como datos de observación, sobreviene el cambio entre los fen6menos y los conceptos que ya otra
vez he señalado como uno de los mayores peligros a que quedan expuestos los estudiosos.
Importa quitar de la cabeza a los jóvenes el prejuicio de que los libros sean su material experimental.
Uno de los frutos más comunes de este prejuicio es la manía de las citas, las cuales no sólo hacen
pesados nuestros trabajos sino que francamente los deforman.
Hay muchos bravos muchachos que después de haber trazado sus conceptos pretenden con una
copiosa bibliografía demostrar que están archinutridos de experiencia.
El infalible buen sentido popular los llama exactamente ratones de biblioteca.
Por mi parte después de haber permanecido entre los libros algún tiempo, he sentido la necesidad de
abrir de por en por una ventana.
Probablemente este es el secreto de aquello poco que he podido hacer en el campo de la ciencia.
He tenido siempre la sensación de que para mi sabiduría contaban más los hombres que los libros y me
he zambullida en la vida”.
Francesco Carnelutti, "Metodología del Derecho", págs. 36-37.
I. Introducción
1.- El 1º de marzo de 1985, asumió el Presidente electo el 30 de noviembre de 1984,
completando así, la instalación de los Poderes y órganos políticos legítimos del Estado
uruguayo.2.- Simultáneamente, se aceptó la vigencia ininterrumpida y total de la
Constitución de 1967, alterada de hecho por la cadena de infaustos sucesos políticos que
pretendieron torcer el curso normal de la continuidad constitucional del Estado
uruguayo.3.- El cambio de régimen y la consecuente vuelta a la legalidad, colocó de
inmediato en el orden del día, la cuestión fundamental de la vigencia —valor o fuerza—
de los actos dictados por los distintos órganos de facto, durante casi una docena de años.
4.- La cuestión jurídica se vio interferida por una rica secuela de acontecimientos
políticos y sociales que, en buena medida, incidieron en las interpretaciones efectuadas
por los juristas que analizaron la situación.
5.- En efecto:
2
a) por un lado, el denominado Pacto del Club Naval y su corolario circunstancial —
el Acto Institucional Nº 19—, incluyendo normas que pretendían regular puntualmente la
transición hacia la democracia;
b) por otro lado las fuerzas opositoras que, a través de la denominada
Concertación Nacional Programática (CONAPRO), impulsaron una solución de
emergencia para encarar la situación de los actos legislativos del gobierno de facto, en
postura diametralmente opuesta a la emergente del Acto Institucional Nº 19.6.- Al sancionar la Ley Nº 15.738, el parlamento nacional recogió casi literalmente la
fórmula convalidatoria —y su motivación—, elaborada por la CONAPRO, inaugurando el
flamante Período Legislativo.
7.- La denominada convalidación de los actos legislativos, emitidos durante el
gobierno de facto, dio por tierra con la teoría de la continuidad jurídica automática,
alentada a partir del análisis prematuro y apresurado del Acto Institucional Nº 19, dando
pie a que la opinión jurídica nacional, se dividiera radicalmente en dos grandes corrientes
opuestas: la que analizó el tránsito democrático a partir del Acto Institucional Nº 19; y
quienes lo an alizamos a partir de la vigencia ininterrumpida de la Constitución de 1967,
con todas las consecuencias que de ello se desprenden.8.- Las sentencias de la Suprema Corte de Justicia, confirmando la
constitucionalidad de la Ley Nº 15.738, dictadas en el transcurso de 1988, se inscriben en
forma decidida en la segunda línea de pensamiento; cerrándose así, el círculo jurídico
mediante la emisión de típicos actos de aplicación del derecho.9.- La actual solución legislativa uruguaya —como lo afirmara el Senador Aguirre—
va mucho más allá que los modelos nacionales anteriores, en especial las leyes N° 928 y Nº
1.436; pero no tan lejos como la respuesta que los gobiernos democráticos de Francia e
Italia brindaron cuando tuvieron que encarar el destino de actos jurídicos emi tidos por
los gobiernos de Vichy y de la República Social Italiana o República de Saló 3
respectivamente; entre otras razones, porque a mi juicio, no conocieron aquellas
brillantes piezas jurídicas, lamentablemente olvidadas en los anaqueles de las bibliotecas
jurídicas; pero además, cuidadosamente ignoradas o menospreciadas en los numerosos
tratados y monografías francesas e italianas contemporáneas.
10.- A pesar de lo cual, mutatis mutandi, puede descubrirse en su substractum
último, una especie de hilo conductor, que conecta ambas soluciones, como si resultaran
el designio de proposiciones previamente concertadas.
11.- Ello contribuye a reforzar los textos uruguayos; mostrando que en el
pensamiento jurídico universal, existen líneas emparentadas por SU quintaesencia
conceptual, aunque histórica y geográficamente muchas veces transitan sendas
separadas.
3
Es la denominación del “Estado” constituido después del 8.IX.1943, fecha del armisticio entre Italia y los
Aliados, en el territorio no liberado del Norte, y sujeto a la vigilancia de las fuerzas armadas nazis; fue abatida el
25.IV.1945.-
3
12.- La solución uruguaya de 1985, posee ilustres antecedentes nacionales, que no
se agotan en las leyes posteriores a la época de Latorre, Santos y de CuestaS, sino que es
posible rastrear vestigios de una más rancia tradición.
13.- La conciencia nacional —tanto la de los dictadores, incluidos los de la última
generación— como la de los opositores, registra como hecho notorio y recurrente, la
necesidad de que todo orden constitucional debe ser sometido al juicio del Cuerpo
Electoral, antes de ser acatado legítima y pacíficamente por la ciudadanía; y que sin tal
requisito, sólo poseen carácter transitorio o provisional; que las normas emitidas por los
gobiernos de facto, no pueden regir más allá de su propia vida precaria, sin la aceptación
expresa o tácita de las autoridades legitimas que les suceden: quienes tienen en todo
caso, la posibilidad de controlar su legitimidad, sin otros límites que los establecidos en la
propia legalidad democrática imperante.14.- Esa verdadera tradición nacional —de la que con razón nos enorgullecemos—
no conoce de fisuras ni de renunciamientos; por ello cuando el Parlamento y el Poder
Ejecutivo democráticos sancionaron y promulgaron, con leves modificaciones la ley Nº
15.738, no hacían otra Cosa que actualizar —perfeccionándola— una tradición que ya
forma parte inseparable del verdadero espíritu nacional.
15.- La normativa y en especial la conducta ciudadana constituyen el dique de
contención de doctrinas (de facto) que, emitidas en un contexto muy distinto al nuestro,
no hacen más que pretender disolver una tradición, que nació en los albores mismos de la
Nación.
16.- En definitiva, tanto la legislación como la jurisprudencia y doctrinas
consecuentes con aquella, cierran transitoriamente el camino a quienes, desde un ángulo
doctrinario, de espaldas a la realidad nacional, trasladan —de hecho y más allá de buenas
intenciones— teorías ajenas al derecho y al sentimiento generalizado de la nación.
17.- Las nuevas generaciones de juristas podrán esgrimir con orgullo esta
legislación (con la jurisprudencia y doctrina que la sostiene), que culmina con un ilustre y
trascendente marco jurídico, la trágica, heroica y triunfal lucha del pueblo uruguayo, por
la libertad y la democracia, finalmente reconquistadas.-
II.- Calificación del quebrantamiento de la Constitución Nacional entre el
27.VI.1973 y el 28.II.1985
18.- Por Decreto Nº 464/973 de 27.VI.1973 el Poder Ejecutivo disolvió la Cámara de
Senadores y la Cámara de Representantes (art. 1º ), creando en su lugar un Consejo de
Estado (art. 2º ), con atribuciones de:
A) Desempeñar independientemente las funciones específicas de la Asamblea
General.
B) Controlar la gestión del Poder Ejecutivo relacionada con el respeto de los
derechos individuales de la persona humana (Sic) y con la sumisión de dicho Poder a las
normas constitucionales y legales.
4
C) Elaborar un anteproyecto de Reforma Constitucional que reafirme los
fundamentales principios democráticos y representativos a ser oportunamente
plebiscitado por el Cuerpo Electoral.
19.- Asimismo, por Decreto Nº 465/973 de esa fecha, se consideró comprendida en
el texto del art. 1º del Decreto 464/973 (disolución) "a todas las Juntas Departamentales del
País" (art. 1º ); creándose "en cada Departamento una Junta de Vecinos, que en lo
pertinente y en el ámbito Departamental, tendrá atribuciones similares a las conferidas al
Consejo de Estado creado por el art. 2º del decreto de hoy" (art. 2º ).
20.- En cuanto a los integrantes de los restantes órganos del Estado —Corte
Electoral, Tribunal de Cuentas, Suprema Corte de Justicia y Tribunal de lo Contencioso
Administrativo, de los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados—, renunciaron o
fueron paulatinamente sustituidos en épocas inmediatamente posteriores.
21.- Luego de una de las tantas rencillas anteriores y posteriores, el 12.VI.1976, junto
con la deposición del llamado Presidente Bordaberry, se inauguró el período de los
denominados actos o decretos constitucionales o institucionales (del 1º al 19), de
contenido variado; pero en todo caso estableciendo modificaciones, agregados y
supresiones expresas a numerosos artículos y aún Secciones de la Constitución de 1967.
22.- Se ha señalado que, técnicamente, los sucesos del 27.VI.1973 deben calificarse
como golpe de Estado; mientras que los ocurridos a partir del 12.VI.1976 en adelante —
en especial, debido a la sanción de 19 actos o decretos institucionales o constitucionales,
modificativos de la Constitución—, ya no se trataría de un golpe de pal acio, sino de un
proceso revolucionario4.23.- Por su parte cabe advertir que el autodenominado proceso cívico—militar, no
opinó lo mismo; pues ha señalado que:
"El orden instituido el 27.VI.1973 se generó, según se ha dicho, por un estado de
necesidad y el uso de potestades constituyentes por el Poder Ejecutivo, sin legitimidad
formal inicial, se legitimó material o sustantivamente por actos internos e internacionales
de inequívoco valor".
"Las Leyes que sanciona desde entonces el Consejo de Estado son promulgadas por
el Poder Ejecutivo, ejecutadas por él y hechas cumplir por el Poder Judicial,
pacíficamente".
"Esta legitimidad sustantiva ya es fuente de legitimidad formal para las reformas
constitucionales que se están cumpliendo5.24.- Cabe consignar que como colofón de la parte enunciativa de los 19 Actos
lnstitucionales, se incluye una frase que dice: "El Poder Ejecutivo en uso (o en ejercicio) de
las facultades que le confiere la institucionalización del proceso revolucionario":
4
Daniel H. Martins: "Validez y vigencia de los actos emanados del gobierno de facto 1973 - 1985)",en
RUDCP, Nº 26, p. 235.5
"El proceso político. Las Fuerzas Armadas al Pueblo Oriental", T, p. 387.-
5
agregándose tan solo en el Acto Institucional Nº 5; "y mientras no se formulen las normas
constitucionales definitivas pertinentes".25.- Consideramos superfluo y estéril todo esfuerzo por clarificar si hubo golpe de
Estado o Revolución; toda vez que:
a) es indudable y nadie lo duda, que a partir del 27.VII.1973 hubo un
quebrantami ento del orden jurídico, de tal magnitud que queda encartado en la
hipótesis nuclear del denominado delito de Lesa Nación: consistente en atentará prestar
medios para atentar contra la Constitución (C. art. 330), o en pretender cambiar la
Constitución o la forma de gobierno, por medios no admitidos por el Derecho Público
Interno, tal como lo dispone el Código Penal Ordinario (art. 132, ord. 6º ).
26.- Según enseñaba Justino Jiménez de Aréchaga, la vaga fórmula establecida por
el art. 330 de la Constitución, no abarca a la simple infracción de un precepto
constitucional, sino "el ataque dirigido a subvertirla, a aniquilar su eficacia, a demoler ese
sistema de normas fundamentales o a hacer imposible su general aplicación"6.
27.- Agregando que "No es necesario que el atentado contra la Constitución se
dirija a impedir el normal funcionamiento de todos los rodajes de nuestro sistema
institucional: bastará con que él se propone impedir el funcionamiento de rodajes
fundamentales de la Constitución, o la ruptura de los equilibrios básicos sobre los
cuales la Constitución reposa, entre los cuales se ha de señalar, como uno
sustantivo, el que resulta del hecho de que toda ella sea construida sobre el
principio de la separación de poderes.EI intento de destruir el equilibrio deseado por el constituyente entre los distintos
Poderes que se configuraría, por ejemplo, en el caso de que se pretendiera impedir el
funcionamiento de la Asamblea General, aunque no se atacara al Ejecutivo ni al Poder
Judicial, sería bastante para que estimara cumplida la hipótesis que este artículo define” 7.28.- b) Porque el referido quebrantamiento de la Constitución, hábil como hecho
de fuerza destinado a cumplir la función inicial de lo que se ha dado en llamar hecho no
jurídico, pero de carácter normativo (esto es generador de un nuevo ordenamiento
jurídico) 8, no logró completar al iter respectivo; frustrándose en el momento crucial de su
consumación (plebiscito negativo de 1980) y en toda ocasión en que se intentó legitimar
apoyos directos o indirectos del Cuerpo Electoral (incluso en las elecciones partidarias de
noviembre de 1982 y en las elecciones generales de noviembre de 1984).
La consecuencia del aborto del hecho normativo, provoca la inviabilidad del
pretendido "Nuevo Uruguay" o "nuevo orden"; permitiendo en consecuencia a la
oposición democrática y antidictatorial, ampliamente mayoritaria, reafirmar in totum la
validez y vigencia plena del único instrumento jurídico hábil —por haber sorteado con
éxito las "horcas caudinas" del Cuerpo Electoral— para gobernar el país.
6
Vé. Justino Jiménez de Aréchaga: "La Constitución Nacional", T. X, p 199.-
7
Vé.: Justino Jiménez de Aréchaga: op. cit, T. X, ps. 199-200.-
8
Sobre dicha temática véase Mario Cattaneo: "El concepto de revolución en la ciencia del derecho",
Depalma, Buenos Aires, 1968.-
6
Lo contrario implicaría: condenar al país —como nunca sucedió— a la inexistencia
de un ordenamiento jurídico constitucional que lo rija.
III. Prolegómenos de la aplicación integral de1a Constitución de 1967
29.- La transición de la dictadura a la democracia estuvo signada por una serie de
manifestaciones sociales, abiertas o encubiertas (tales como: paros, caceroleos, marchas,
actos de repudio, canto popular, murgas, candombeadas, etc.) y políticos (actos,
reuniones, convenciones de los Partidos Políticos, manifestaciones callejeras, inscripciones
en muros, semanarios, volanteadas, etc.) que materializaron en forma generalizada y
mayoritaria el repudio total al régimen9.30.- Ello facilitó y aun precipitó en medio de represiones diversas (detenciones,
torturas, cierre de medios de prensa oral, escrita y televisada, etc.) la búsqueda de
acuerdos políticos para la entrega efectiva del poder a las fuerzas civiles democráticas.31.- El Pacto del Club Naval —entre la cúpula militar y tres de los partidos políticos
opositores—, fue el último intento político coronado por el éxito10.32.- De su seno surgió un acuerdo político materializado a posteriori yen forma
unilateral, por el Acto Institucional Nº 19, que cerrara el ciclo nefasta de los actos
trasplantados de las dictaduras norteñas11.IV. Inexistencia jurídica del Acto Institucional Nº 19
33.- En un trabajo del Dr. Martins se expresa que: "Debe considerarse, no obstante
lo expuesto, si el Poder Legislativo puede declarar "absolutamente nulos, los actos
legislativos dictados por el gobierno de facto entre el 19 de diciembre de 1973 y el 15 de
febrero de 1985"12, sosteniendo a continuación que "El Acto Institucional Nº 19 previó
expresamente el punto al establecer que "los actos administrativos y legislativos que no
hayan sido derogados, dictados desde el 27 de junio de 1973, quedarán en vigor, sin
perjuicio del control de su legitimidad en todos los aspectos que no refieran a la
regularidad de las autoridades que los dictaron (art. 8º)".- 13
34.- Y bien, el referido acto institucional Nº 19, no sólo en su artículo 8º sino en su
totalidad —como los demás actos institucionales—, es más inconstitucional, —si cabe la
expresión— que los demás actos dictados por la dictadura y ello en cuanto se pretendió:
9
Vé.: "La Concertación social" (Estudios en Homenaje al Prof. Américo Plá Rodríguez; en especial, "La
concertación en la transición uruguaya”, de Anuar Francés y J. Francisco Dieste, p. 199 a 219.10
Esta conclusión, compartida por Horacio Cassinelli Muñoz, no es unánime.-
11
Vé.: Sergio Deus:”Validez y vigencia del Acto Institucional Nº 19”, en LJU, T. XC, p. 49.-
12
Vé. Daniel H. Martins: ¿Puede la ley declarar absolutamente nulos y anular actos legislativos vigentes?;
en RUDCP, Nº 7, ps. 48 y ss.13
Ibidem.-
7
a) regular, modificar o derogar materia típicamente constitucional reservada a
órganos y procedimientos especialmente calificados (Constitución, arts. 4, 82, 331, etc.);
b) reglamentar el funcionamiento futuro de órganos del Gobierno Legítimo (Poder
Legislativo, Poder Ejecutivo, Poder Judicial y otros), limitando indebidamente sus
competencias taxativas, apartándose de los antecedentes universales en la materia.
35.- No es cierto —como con notoria ligereza se ha sostenido— que el propio
legislador ha reconocido la vigencia del acto institucional Nº 19; y ello en cuanto:
a) La votación de la Asamblea General sobre la existencia del Acto Institucional Nº
1914 sólo indica la división de tendencias, respecto de la temática planteada, en la especie,
por el Partido Nacional.-15
b) Ninguna de las bancadas parlamentarias sostuvo la validez o la juridicidad
del Acto lnstitucional Nº 19 ni de ningún otro16, sino que en el mejor de los casos, se
reconoció la realidad política subyacente, todo lo cual se desprende de las intervenciones
de los legisladores que hicieron uso de la palabra; citándose a vía de ejemplo parte del
discurso del Senador del Partido Colorado Dr. Américo Ricaldoni quien dijo: "Desde otro
punto de vista, Sr. Presidente, también es bueno señalar cuál es la naturaleza jurídica de
este acto institucional Nº 19. Aquí se han señalado dos puntos de vista a este respecto.
Por un lado el Partido Nacional sostiene la inexistencia del acto institucional Nº 19, por
otra parte, el Frente Amplio, la Unión Cívica y el Partido Colorado sostenemos en una u
otra forma, la existencia del acto institucional Nº 19.Se trata de un acto normativo más del gobierno de facto; un acto del Poder
Ejecutivo de la dictadura en ejercicio de lo que se pretendía que fueran facultades
constitucionales.
En algunos otros actos institucionales se hablaba de las facultades derivadas del
proceso revolucionario o algo por el estilo.
En el acto institucional N º 19 no se atrevieron a insistir en esta terminología
agraviante para los partidos políticos.
Pero, repito, fue un acto inconstitucional más del Poder Ejecutivo de la dictadura
como lo ha dicho permanentemente el Frente Amplio y la Unión Cívica.
Sin embargo, seguramente no era menos inconstitucional, que muchas otras
normas que este Parlamento o ha convalidado o ha derogado o ha declarado nulas.
Con esto quiero decir que no están en tela de juicio los vicios que puedan estar
afectando el acto institucional N º 19 porque, desde el punto de vista de la materia
14
La Asamblea General abordó el tema, en las sesiones de los días 9 y 10 de julio de 1985.-
15
Vé.: Diario de Sesiones de la Asamblea General, Nº 15, T. 60, ps. 212 y ss., donde aparecieron
sectorizados el Frente Amplio y la Unión Cívica por un lado, el Partido Nacional por otro, y por último el Partido
Colorado; cada sector con su propia postura, sostenida a rajatablas.16
Idéntica interpretación realizó Horacio Cassinelli Muñoz en “Cursillo de puesta al día” (Actualización
1985-1986), en Cuadernos de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Segunda Serie, Nº 3, p. 19.-
8
contenida en el mismo, este Acto abarca materias legislativas que no le competen a
ningún Poder Ejecutivo, ya sea en un marco democrático o en un marco autoritario y
abarcan materias constitucionales que tampoco le competen.
Pero, también es inconstitucional desde el punto de vista del órgano que lo dicta,
porque emana de un órgano de la dictadura.
Repito, que quien dicta un acto como éste es un órgano emanado de la dictadura,
en cumplimiento de un acuerdo político” (énfasis agregado).- 17
36.- El Prof H. Cassinelli Muñoz ha sostenido que: "Nadie puede dudar de que el Acto
19 º es ilegítimo: jurídicamente es un decreta del Poder Ejecutivo de facto, cuyas
soluciones concretas se pusieron en vigencia provisional, violando abiertamente el
artículo 331 de la Constitución; pero que se esperaba que fueran ratificadas a posteriori
por la Nación, en el plebiscito que se reailzaría en 1985.- Esa ratificación por parte de la
Nación no llegó a producirse.El Acto Institucional Nº 19 quedó pues como decreto ilegítimo.
Ni el Cuerpo Electoral en plebiscito como ejercicio directo de la soberanía de la
Nación, ni el Poder Legíslativo mediante una Ley como ejercicio indirecto de dicha
soberanía, convalidaron el acto 19.
Las organizaciones que celebraron el Acuerdo del Club Naval (el gobierno de facto
de las fuerzas armadas por una parte y las organizaciones políticas por otra parte) no
podían arrogarse jurídicamente la representación de la Nación soberana; como
todos los demás actos jurídicos del gobierno de facto, quedaba sujeto a la ulterior
convalidación o anulación por la Nación, sea directamente (plebiscito), sea
indirectamente (por los poderes representativos instituidos en la Constitución).Así surge con absoluta e indiscutible nitidez, de los artículos 4 y 82 de la
Constitución.
La Nación convalidó por Ley 15.738 de 13.III.1985 casi todos los actos Legislativos del
gobierno de facto, pero en esa convalidación no incluyó el acto institucional Nº 19.
No mencionó la Ley 15.738 a ninguno de los actos institucionales; solamente
quedaron incorporados a la legislación nacional, indirectamente convalidados los Actos
Institucionales 9 y 13, en virtud de que hubo Decretos-Leyes y aún leyes que se remitían a
ellos o que sustituían expresamente algunos de sus artículos.La tesis de que el acto institucional Nº 19 tiene de por sí valor constitucional sin
necesidad de ratificación por la Nación, sostenida por el Dr. Martins en defensa de
funcionarios designados durante el gobierno de facto y en artículos periodísticos, parte de
una doctrina claramente inaplicable a nuestro país donde ni los gobernantes ni los
gobernados, aun en el período más fuerte de la dictadura, dejamos de tener
conciencia de que la soberanía pertenece a la Nación y que todo el andamiaje
creado por el gobierno de (acto en ejercicio de potestades autoatríbuidas (piénsese
en el llamado Acto Institucional Nº 15 que reservó al Poder Ejecutivo el ejercicio del poder
17
Vé.: Diario de Sesiones....”, op. cit., ps. 224.-
9
constituyente como pretexto para prohibir el curso de la iniciativa popular de reforma
constitucional de 1984) era esencialmente provisional y estaba destinado
ineludiblemente a desvanecerse o ratificarse según fuere la posición que
adoptaren los futuros órganos de la Nación. Durante todo el proceso de la dictadura
se mantuvo la idea de que el proceso mismo era una situación de emergencia y que
tenía que desembocar en un pronunciamiento de la Nación válidamente emitido.La demostración de esto ocuparía demasiado espacio, pero es fácil hacerlo
rastreando textos de actos jurídicos, de debates, de declaraciones; esa conciencia de
provisionalidad y de que era necesaria una ratificación ulterior explica el plebiscito
de 1980, explica la búsqueda de respaldo partidario luego del “no” de 1980, explica el
mecanismo previsto en el propio Acto Nº 19 para obtener un pronunciamiento de la
Nación que eventualmente legitimara las soluciones del pacto18.
V. Análisis lógico-sistemático y teleológico de la Ley 15.738 de 13 de marzo
de 1985
A) Objeto y finalidad del análisis
37.- En nuestro país, la Ley Nº 15.738 de 13.III.1985, encaró en forma expresa y
expeditiva los aspectos jurídicos inherentes a la transición de la dictadura a la democracia;
haciendo referencia directa a la naturaleza, validez y eficacia de los actos legislativos y
administrativos dictados durante el período de facto (27.VI.1973 – 28.II.1985).
38.- Corresponde al intérprete extraer de su contexto así como de su intención o
espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su sanción
(C. Civil, art. 16 a 20), los principios generales que nos permitan esbozar su propia filosofía
o doctrina jurídica; pero también —la posible receptividad en la especie— de las
denominadas doctrinas de facto.
39.- De una interpretación coherente de su texto, su contexto y sus antecedentes
legislativos, surge con evidencia notoria, que la norma encara la regulación de la validez y
eficacia de los actos legislativos, así como de los actos administrativos dictados en
aplicación de los mismos, durante el referido período de facto; todo lo cual por medio de
la utilización de diversos institutos jurídicos, tales como:
a) la convalidación genérica y provisional de la mayoría de los actos legislativos
dictados entre el 19.XII.1973 y el 28.II.1985 (alrededor de 1550 "leyes") (art. 1º );
b) la anulación de una serie de "leyes", "leyes fundamentales" y "leyes especiales"
taxativamente enumeradas (art. 2º );
c) la derogación de siete "leyes" que se mencionan por su número y “nomen iuris"
(art. 4º ):
d) la suspensión temporal de las "leyes fundamentales" números 2 y 4 (art. 5º );
18
Vé.: Reportaje al Dr Horacio CassineIIi Muñoz, en el Semanario "Brecha", de 15.VIII.1986; y en igual
sentido en “Cursillo de puesta la día”, op. cit., p. 17.-
10
e) la revocación preceptiva y de oficio de los actos administrativos ilegítimos
dictados por rodas las personas públicas estatales, en aplicación de los actos legislativos
nulos (art. 3º ); y
f) la "Exposición de Motivos", inserta como colofón del texto legal; expresión
excepcional, resumida y vinculante, de los fundamentos de hecho, políticos y de derecho
que justificaron al Parlamento y al Poder Ejecutivo nacionales a sancionar el texto
referido 19 , circunstancia que le otorga un valor jurídico superior al de los simples
antecedentes legislativos.
40.- En igual sentido se ha señalado con razón "que si el movimiento contrario al
orden constituido tendiente a crear un gobierno nuevo, o un estado nuevo, en una
región particular aspirante a la independencia no logrará alcanzar actuación estable y
duradera... entonces el viejo ordenamiento se sobrevivió la dura prueba considerará
ilegales, lógicamente, los actos dictados por las autoridades que dirigieron la insurrección,
salvo que validara, en general, por motivos de conveniencia práctica, aquellos carentes de
especial significado político y requeridos a su tiempo, efectivamente, por inderogables
exigencias de la vida social (como por ejemplo sucedió en la segunda postguerra en Italia,
con el Decreto legislativo lugartenencial 20 de 5.X.1944, Nº 249, al final de la llamada
República Social Italiana, surgido de un acuerdo político entre la monarquía, los Comités
Liberación Nacional 21 , surgidos durante la 2ª Guerra y las fuerzas de ocupación; que
distinguió en cuatro categorías todos sus actos, graduando la eficacia reconocida a los
mismos en relación con su presunta politicidad:
a) total mente ineficaces (normas legislativas y reglamentarias, acros de gobierno,
sentencias de órganos judiciales, penales, constituidos ex-novo, etc.);
b) ineficaces pero convalidables (empleos públicos);
c) eficaces pero anulables (actos administrativos);
d) eficaces y no anulables (actos de estado civil, inscripciones hipotecarias,
transcripciones y operaciones estatales).-
19
Medida similar a la dispuesta en ocasión de aprobarse la Ley Nº 1436 de 22.V.1879, al culminar la
dictadura del Cnel. Latorre.20
La Luogotenenza es un instituto de suplencia voluntaria del Jefe de Estado, activado por el mismo,
no revisto explícitamente por el Estatuto Albertino, pero introducido en la práctica política-institucional
italiana.- Es la fórmula general y sui generis adoptada por el Rey Vittorio Emanuele III, respecto del príncipe
heredero Umberto en 1944, sobre la base de un acuerdo entre la monarquía, los partidos representados en el
Comité de Liberación Nacional y las fuerzas militares ocupantes, con el que se trató de buscar una forma
institucional para el país.- El Rey renunciaba irrevocablemente al ejercicio de sus poderes, que se transferían in
totum al lugarteniente.21
Los Comités de Liberación Nacional fueron organizados espontáneamente durante la 2ª Guerra
Mundial, y se integraban con partidos y movimientos antifascistas, oponiéndose a la República Social Italiana;
ejerciendo poderes de hecho en las zonas progresivamente liberadas del fascismo, especialmente en el norte de
Italia.- En 1944, asumieron la competencia de otorgar el gobierno a la Corona, en sustitución de las disueltas
Cámaras fascistas.-
11
Algo similar ocurrió en Francia, con la Ordenanza de 9 de agosto de 1944, frente al
llamado Gobierno de Vichy 22.
B) Unánime respaldo parlamentario
41.- Tal como se expresa en el inciso primero de la inusual "Exposición de Motivos",
el texto legal fue sancionado con el voto conforme de "legisladores de todos los partidos
políticos representados en el Parlamento"; quienes a su vez, cumplieron directivas
previas, públicas y expresas, emanadas de la denominada Concertación Nacional
Programática (CONAPRO).-23
Ello le otorga —sin ningún lugar a dudas y además de su intrínseco valor jurídico—
un respaldo político y social, de contados textos legales pueden esgrimir.-24
C) Validez y vigencia de la Constitución de 1967
42.- A los efectos de proceder al análisis de los actos legislativos y administrativos
dictados durante el gobierno de facto, el legislador partió de la premisa esencial de la
vigencia irrestricta e ininterrumpida de la Constitución de 1967 —desde su aprobación a la
fecha— dando por sentada la obligatoriedad de su aplicación, aun durante el período de
facto.Ello surge claramente:
a) de la "Exposición de Motivos" así como de los restan tes antecedentes
parlamentarios, al sostenerse en forma reiterada que "los actos legislativos del Consejo de
Estado del gobierno militar "de facto" que acaba de fenecer, son radicalmente nulos, por
emanar de un órgano inexistente para la Constitución de la República y por haber sido
dictados sin seguir procedimientos que ésta prescribe para la sanción de las leyes"
(Exposición de Motivos, inc. 2º ); un órgano inexistente, provoca la inexistencia de todo
acto; y
b) de la historia fidedigna de su sanción.-25
7.- En todos los casos, el análisis y la apreciación de los actos dictados durante el
gobierno de facto se realizó bajo la rigurosa óptica de la Constitución de 1967.
22
Vé.:Paolo Biscaretti di Ruffìa: "Derecho Constitucional",p.140 a 142.-
23
Ve.: Concertación Nacional Programática (Mesa Ejecutiva)" Documento aprohado por la Mesa Ejecutiva
de la Concertación Nacional Programática el día 14de febrero de 1985";grupo "Derechos, Libertades y garantías y
leyes y decretos del régimen"; Tema: "Convalidación y anulación de los actos legislativos del régimen”.24
La misma unanimidad lucen las sentencias emitidas por la Suprema Corte de Justicia respecto de la
constitucionalidad de la Le Nº 15.738.25
Vé.: el "Diario de sesiones de la Cámara de Senadores", T. 287, p. 82 y ss.; y la versión taquigráfica de la
sesión de la "Comisión Especial para el estudio de la convalidación y derogación de actos legislativos votados por
el Consejo de Estado ", de 27 de febrero de 1985.-
12
En consecuencia, y sin mayor hesitación, corresponde considerar como criterio
rector en materia interpretativa, que toda la actividad estatal desarrollada durante el
período de facto, debe ser analizada igualmente a la luz de las disposiciones de la
Constitución de 1967; prescindiéndose de las alteraciones, supresiones o simples
violaciones de hecho ocurridas durante rodos esos años, como elementos
pretendidamente justificantes de la validez de los actos dictados en dicho lapso de la vida
nacional 26.D) Constitucionalidad de la Ley Nº 15.738
44.- Durante las discusiones preliminares del entonces anteproyecto de ley, tanto
por parte de algunos legisladores, como por parte de asesores del Poder Ejecutivo, se
tomaron en consideración objeciones acerca de la existencia de posibles situaciones que
pudieran afectar la constitucionalidad de las soluciones que se incorporaban al texto
proyectado.Aventando las razonables dudas existentes al respecto, se sostuvo que:
a) "...esta ley no es inconstitucional, lo que es más, sería saludable temer violarla.
Ojalá remamos hacerlo, sin embargo ello no nos debe paralizar, porque entonces se
produciría una ataraxia en la materia. Esta ley puede ser objetable porque va más allá de
lo común. Creo que es prácticamente la primera vez que se dicta una ley de esta
naturaleza. Tal vez si elegimos para Ministros de la Suprema Corte de Justicia a demócratas
y verdaderos constitucionalistas no habrá peligro de que esta ley fuera declarada
inconstitucional27.Aparte de eso, hay una cuestión política en la que me atrevo a incursionar, porque
el derecho constitucional es un derecho político. En segundo lugar, no se puede declarar
la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una ley, dejando de lado los aspectos
políticos. Muchas veces, cuando los jueces juzgan la Constitución, en muchos aspectos
están cumpliendo una función política"28.b) "...e! Parlamento está perfectamente capacitado desde e! Punto de vista
constitucional. Sin duda, es competente para sancionar este proyecto de ¡¡'y,
fundamentalmente por el argumento básico..." de: "que todas las leyes dictadas por el
Consejo de Estado -las llamadas leyes-, sin duda desde la primera a la última son radical y
absolutamente nulas, porque padecen del vicio insanable de la incompetencia absoluta
del órgano que las dictó".-29
E) Valor y fuerza30 de los actos legislativos del Gobierno de Facto
26
Especialmente en dos oportunidades se vieron frustradas las esperanzas del régimen de legitimar el
ordenamiento de facto: en el Plebiscito constitucional de 1980 y en el funcionamiento de la Asamblea
Constituyente prevista en el Acto institucional Nº 19.27
Las premoniciones del Dr. Semino, se hicieron realidad en las Sentencias en las que, la Suprema Corte
de Justicia, por unanimidad de sus miembros, respaldó la constitucionalidad de la Ley Nº 15.738.28
29
Vé.: la intervención del Dr. MigueI AngeI Semino, en "Comisión Especial..", op. cit. p. 7.Ve.: Intervención del Dr. Gonzalo Aguirre Ramírez, en “Comisión Especial”, op. cit., p. 14.-
13
45.- Del texto legal, así como de sus respectivos antecedentes surge clara y
terminantemente, que estableció la invalidez absoluta de los actos legislativos del
gobierno de facto, así como de los actos administrativos dictados en aplicación de los
mismos; toda vez que:
a) se procedió a convalidarlos, o sea que se recurrió a un conocido mecanismo
utilizado por la ciencia del derecho para regularizar actos inválidos, aunque en la
oportunidad se trataba de actos considerados inexistentes, median te el dictado, por el
órgano competente, de un acto posterior, que supere con retroactividad, los vicios que
lo afectaban.-31
b) Se les declaro con valor y fuerza de ley; cualidades que no poseían (Exposición de
Motivos, inc. 1º ).
c) Se les consideró radicalmente nulos, por incompetencia absoluta —al haber sido
dictados por órganos inexistentes— y vicios de forma —omisión de los procedimientos
establecidos para la sanción de las leyes—, (Exposición de Motivos, inc. 2º ).
d) Se señaló que no pueden regir — después de restablecido el imperio de la
Constitución—, sin una sanción expresa del Poder Legislativo (Exposición de Motivos, inc.
4º ).
e) El Poder Legislativo, les atribuye el vigor de que carecen, del punto de vista
estrictamente jurídico (Exposición de Motivos, inc. 4º ).
f) Dichos actos deben ser legalizados, dándoles la sanción legal de la que carecen
(Exposición de Motivos, inc. 6º ).46.- Como consecuencia de lo expuesto en el apartado d), puede concluirse que la
norma habilitante, recibió implícitamente el principio de la vigencia provisional de los
actos legislativos del gobierno de facto, así como de los actos administrativos dictados en
aplicación de los mismos.47.- Desde un ángulo diverso, cabe resaltar que la convalidación genérica que se
postula, —declaratoria con valor y fuerza de ley— no se realiza en base a una presunta
validez de los actos validados —que se consideraron insanablemente nulos o
inexistentes—, sino en base a criterios de méritos y conveniencia, afirmándose en tal
sentido, que la prudencia indica:
a) que es necesario dar respaldo legal a infinidad de relaciones jurídicas
desarrolladas al amparo de su aplicación constante durante años y generadora de
derechos y obligaciones, y
30
La fuerza de un acto jurídico es la posibilidad ese acto tiene, de derogar o modificar lo que dispone
otro acto de la misma o de inferior naturaleza; valor de un acto quiere decir que ese acto está sometido a un
régimen especial, en cuanto a cómo puede dejarse de aplicar.31
Vé.: Enrique Sayagués Laso: Tratado de Derecho Administrativo", T .1, p. 511-512.-
14
b) para no lesionar muy respetables intereses, ni ocasionar una situación general
de inseguridad jurídica (Exposición de Motivos, inc. 3º ).
F) Razón y alcance de la expresión "Decretos-Leyes"
48.- El texto legal oficializa la denominación de Decretos-Leyes, categoría jurídica
reñida con los textos constitucionales nacionales respecto de las denominadas "leyes"
dictadas entre el 19.XII.1973 y el 28.II.1985, aunque con una finalidad operativa.Corresponde aclarar —no obstante— que en esta ocasión no se trata de un simple
tópico de nominación, sino que la misma responde a una intención deliberada de
conectarla con determinados efectos jurídicos.
49.- En tal sentido, de los antecedentes respectivos, surge que:
a) Se trató de quitar el ropaje con el que pretendieron vestirlas —a las "leyes"—,
diciendo que no son leyes, sino Decretos-Leyes.b) Se les llamó Decretos-Leyes para no darles una categoría jurídica que no tienen.c) Ello no significa que en el futuro, respecto de los llamados Decretos-Leyes
convalidados, no se tenga derecho de anularlos.d) Nadie puede quitar al Organo Legislativo, el derecho de declarar a posteriori,
que pierden su validez.-32
e) "En consecuencia, vamos a estudiarlas (a las "leyes") y anularlas; y si tenemos
que anular el noventa por ciento de ellas, que así sea; no nos atemos de manos".-33
50.- De todo lo que antecede se desprende, que la denominación expresa de
Decreto-Ley, trae aparejada como consecuencias inmediatas, que:
a) se les confiere valor y fuerza de leyes, a actos que en sí mismos no tienen
categoría de leyes;
b) son normas provisionales, sometidas a la condición resolutoria de su posible
revisión, derogación y/o anulación expresa o implícita posterior;
c) pueden ser anuladas, en cualquier momento —en tanto no se estableció un
plazo determinado para ello34 — y por razones idénticas a las esgrimidas respecto de las
normas anuladas en forma expresa por la propia Ley Nº 15.738.-
32
En esta posición parlamentaria, queda marcada una clara distinción con las soluciones anteriores,
incluso las decimonónicas.33
Afirmaciones todas, del Senador Eduardo Paz Aguirre, en "Diario de Sesiones...", op. cit., p. 92.
34
Como ocurrió en Italia, respecto de ciertos actos referidos a los funcionarios públicos; tal como se
verá más adelante.-
15
G) Fundamentos , caracteres y extensión de la convalidación
51.- Entre los antecedentes señalados, emergen diversos fundamentos, tomados
en cuenta por el legislador, para proceder a la convalidación, ampliamente mayoritaria de
las "leyes", dictadas durante el gobierno de facto.
En efecto, de la Exposición de Motivos, votada conjuntamente con el texto legal
comentado, e incluida como colofón del mismo; surge que:
a) la convalidación se funda en una necesidad jurídica (Exposición de Motivos, inc.
7º );
b) lo cual no significa una coincidencia con el mérito o acierto intrínseco de las
soluciones normativas contenidas en tales actos (Exposición de Motivos, inc. 7º );
c) ni es contradictoria con la voluntad política de derogar las "leyes"
inconstitucionales y represivas dictadas por el régimen de facto durante casi 12 años
(Exposición de Motivos, inc. 7º );
d) y se realiza sin perjuicio de derogar o modificar (anular )en el futuro otros actos
legislativos que no tengan tales características (represivos), pero que igualmente se
consideran inconvenientes (Exposición de Motivos, inc. 7º );
e) es necesario dar respaldo legal (del que carecen) a infinidad de relaciones
jurídicas generadoras de derechos y obligaciones (Exposición de Motivos, inc. 3º );
f) no se deben lesionar muy respetables intereses ni ocasionar una situación de
inseguridad jurídica (Exposición de Motivos, inc. 3º );
g) deben legalizarse porque de lo contrario se crearía un poder nuevo y superior a
la Constitución (Exposición de Motivos, inc. 6º );
h) la convalidación se realiza para que todos comprendan, que el último acto de
toda empresa política, es la sumisión lisa y llana al Código Fundamental, la sumisión al
gobierno impersonal de la Ley (Exposición de Motivos, inc. 6º );
i) se trata de una solución que se apoya en la tradición nacional, que en todo caso
ha declarado leyes de la República, a los actos legislativos dictados durante esos períodos
excepcionales (Exposición de Motivos, inc. 5º ).52.- Es decir que para el legislador de 1985, los anteriores actos convalidatorios
fueron concebidos y responden a una misma línea de pensamiento jurídico y político
(interpretación auténtica de los textos legales anteriores).53.- A su vez, de la propia economía del texto legal, surgen como caracteres
específicos de la convalidación que se dispone, que:
a) es genérica: es decir que, en principio, se convalidan la mayoría absoluta de las
1.500 "leyes" dictadas por el Consejo de Estado;
16
b) es provisional: pues ante la ausencia de tiempo para analizar de una sola vez tal
cúmulo de normas, se optó por convalidarlas genéricamente 35 , pero reservándose
expresamente el derecho de anular en el futuro, rodos los Decretos-Leyes que se
consideren inconvenientes, por uno u otro motivo;
c) otorga a las denominadas "leyes", valor y fuerza de ley; pero no las
considera leyes, sino Decretos-Leyes, anulables en todo momento por medio de otras
leyes;
d) aun tratándose de leyes radicalmente nulas, por incompetencia absoluta y vicio
de forma, la convalidación les atribuye valor y fuerza de ley con efecto retroactivo
(acto constitutivo).En la conceptuación que Sayagués Laso realiza de los actos de convalidación, sería
un nuevo acto, al que se le atribuyen efectos retroactivos.-36
54.- La Suprema Corte de Justicia reafirmó que los actos legislativos del gobierno
de facto, pasaron a ser leyes, con vigencia retroactiva a la fecha de la emisión respectiva;
no por acatamiento al ordenamiento jurídico de facto, sino por la vía de la ley retroactiva
(Sentencia Nº 1/88).
En consecuencia, quedan legitimados los actos emitidos bajo el régimen de facto,
cumplidos durante varios años; por lo que pueden seguir invocándose en procesos
jurisdiccionales pendientes, en los que se litiga en base a fundamentos jurídicos
proporcionados por tales normas.Por ello consideramos que la posición de la Suprema Corte de Justicia es más
acabada, formando un círculo perfecto con la estructura del referido texto legal.H) Fundamentos y caracteres de la anulación
56.- Los antecedentes parlamentarios ilustran acabadamente acerca de los
fundamentos y caracteres de la anulación de algunos actos legislativos del Consejo de
Estado.57.- En tal sentido, el Dr. Correa Freitas, en su calidad de Asesor del Poder Ejecutivo,
sostuvo: "...hay algunas leyes que se anulan...", pero "desde el punto de vista del Derecho
Constitucional no existirían problemas porque estamos anulando actos ilegítimos; es decir
que estamos frente a ilegitimidades de un régimen ilegitimo, de una dictadura militar, de
un régimen de facto".
35
Rafael Bielsa afirma, no sin cierta cuota de razón, que "La aprobación de centenares de decretos de
facto, sin examen, sin debate (en una ley de dos artículos),es un modo de obrar, desde luego, no constitucional,
pues lo Constitución establece un procedimiento insalvable para la formación y sanción de las leyes (arts. 68 o
73), que además de ser jurídico lo exige el interés general.- (Vé.: "Derecho Constitucional", Depalma 1959, p. 862),
Es cierto que, en ese aspecto, el procedimiento empleado, está reñido con la mejor ortodoxia jurídica; pero se
justifica por razones de necesidad, generada por casi doce años de régimen de facto.36
Enrique Sayagués Laso, "Tratado...", op. cit.-
17
"Estamos terminando con actos ilegítimos de un gobierno ilegitimo, y,
naturalmente, el Parlamento, está ejerciendo una facultad que es la de no reconocer
como actos válidos, los que no fueron actos legislativos.
A determinados actos, por razones de seguridad jurídica, les confiere validez
jurídica, pero a otros los desconoce, los anula, los declara inexistentes en el plano
jurídico".-37
58.- Por su parte el Senador Gonzalo Aguirre Ramírez expresó: "La derogación opera
para el futuro y significa que la norma que se derogaba estaba vigente en el pasado o que
era jurídicamente regular y, por lo tanto, sus efectos quedarían consumados".
A continuación agregó que: "quienes intervenimos en la redacción de este
anteproyecto de ley -llamémosle así-, tuvimos plena coincidencia de que el llamado
Consejo de Estado, al legislar durante estos años y en estos últimos meses, había cometido
tantas herejías jurídicas y éticas que de ninguna manera era operante una derogación por
cuanto ésta, dejaba subsistente los efectos de la norma: lo que correspondería era
declarar la nulidad para que tuviera efecto retroactivo, nulidad perfectamente
procedente desde el punto de vista jurídico. Estos pseudo-actos legislativos, están
afectados de un vicio de incompetencia absoluta del órgano que los emitió; es
decir, que el Consejo de Estado es un órgano inexistente para la Constitución de la
República.- Por lo demás, no se siguió el trámite previsto por esta Constitución para
la sanción de las leyes, hecho que no aconteció por no existir las dos Cámaras.- Por tanto
el vicio de nulidad es indiscutible y permite, al declarar la nulidad -y no derogarla-,
que se haga con efecto retroactivo".-38
Y siguió señalando que: "Si en el artículo 1º declaramos con valor y fuerza de ley a
todos los actos legislativos, le daremos nosotros la legitimidad de que carecían.- Por lo
tanto, en el futuro, no lo s vamos a poder anular, sino simplemente derogar, ya que al
sancionarlos este Cuerpo Legislativo -que es constitucional y electo por el pueblo- el vicio
anterior, naturalmente se sanea".
Más adelan te agregó: "...tiene una importancia trascendental el hecho de que
borremos hacia el pasado los efectos de estas leyes que, reitero, constituyen verdaderas
herejías jurídicas o simplemente las deroguemos operando hacia el futuro".
Por último se generalizó y se advirtió que: "...la tradición nacional indica que
luego de cada régimen de facto, se sancionaron leyes saneando los vicios de
incompetencia de los órganos legislativos de facto 39, pero aquí se va más lejos. Se hace lo
que nunca se hizo en la historia del país: además de declarar con fuerza y vigor de ley de
aquí para el futuro a todos los actos legislativos, anulamos leyes.- Eso nunca se hizo en el
pasado.- Es algo extremadamente delicado, porque la anulación tiene efecto retroactivo y
hay que estudiar muy bien cada acto legislativo para ver si no se lesionan derechos
adquiridos, o si por el contrario debemos lesionados porque son derechos ilegítimos, que
se han querido consagrar por aquellos que estaban dictando las normas, en su propio
37
Vé.: "Comisión Especial...", op. cit., ps. 10 y 11.-
38
Poniendo como ejemplo de norma regulable, la llamada “Ley Craviotto”.-
18
beneficio o en el de sus amigos políticos. Por eso es que los debemos anular con efecto
retroactivo".-40
59.- A mayor abundamiento la doctrina ha sostenido o reconocido que:
a) en épocas de guerra o de revolución, los gobiernos que se instalan después de la
liberación "suelen decretar la anulación de las leyes sancionadas durante el período de la
ocupación o por el gobierno derrocado" considerándose impracticable y criticable tan
sólo "la anulación general e indiscriminada de leyes que haya regido un período apreciable
de tiempo"41.
b) la anulación del acto inconstitucional es la medida técnica "que representa la
garantía principal y más eficaz de la Constitución", pudiéndose efectuar para el futuro o
bien para el pasado 42;
c) "Una revolución política no debe voltear la legislación existente sino en la medida
en que es contraria a la nueva Constitución o al estado social que se desea crear"43;
d) "A veces la nulidad es pronunciada con mayor rigor con efecto retroactivo, por lo
que el acto queda aniquilado con todos sus efectos sobre el pasado"44;
e) una vez restablecido el orden jurídico violado por un gobierno de hecho, el
gobierno regular puede declarar retroactivamente inexistentes los actos realizados según
lo que él juzgara legítimos.- 45
I) Los precedentes nacionales en materia de ratificación de las normas de
facto
60.- La tradición nacional en esta materia indica que en cada oportunidad en que se
salió de un régimen de facto los Poderes Legislativo y Ejecutivo constitucionalmente
establecidos, consideraron —con una u otra terminología y no pocas dudas teóricas— que
era necesario sancionar un acto normativo convalidante (Ley o Constitución) de los actos
legislativos —y a veces también de los actos administrativos— dictados por el gobierno de
facto, en especial respecto de su valor y fuerza de ley hacia el futuro.
40
Vé.: “Diario de Sesiones...”, op. cit., p. 94.- No cabe pues, especular con presuntas confusiones que,
salvo contados casos, no las hubo.41
Vé.: Bernardo Supervielle: “De la derogación de las leyes y demás normas jurídicas”, en “Estudios
jurídicos en memoria de Juan José de Amézaga”, p. 406.42
Hans Kelsen, citado por Bernardo Supervielle, en: “De la derogación de las leyes y demás normas
jurídicas”, en “Estudios jurídicos en memoria de Juan José de Amézaga”, op. cit. p. 405.43
Vé.: Ripert y Boulanger, citado por Bernardo Supervielle, en “De la derogación de las leyes y demás
normas jurídicas”, en “Estudios jurídicos en memoria de Juan José de Amézaga”, op. cit., nota 15.
44
Marty et Raynaud, citado por Bernardo Supervielle, en “De la derogación de las leyes y demás normas
jurídicas”, en “Estudios jurídicos en memoria de Juan José de Amézaga”, op. cit., p. 406-407 , nota 15.
45
Hugo Grotius: "El Derecho de la Guerra y de la Paz”, citado por Gastón Jèzè en "Principios generales del
Derecho Administrativo”, T. II, p. 322, nota 15.-
19
61.- Por esos fundamentos y en tales instancias, fueron dictadas las leyes Nº 928 de
30.IV.1868, Nº 1436 de 21.V.1878 y Nº 2680 de 14.IV.1901 y las normas constitucionales,
disposiciones transitorias especiales letra B) de 1934 y E) de 1942, respectivamente 46.
62.- Dicha tradición admite no obstante, antecedentes anteriores que arrancan del
nacimiento del Estado.
En tal sentido cabe recordar que el propio Sayagués Laso, ha admitido que una vez
"restablecida la normalidad, el nuevo Parlamento puede abocarse al examen de las
medidas legislativas dictadas por el gobierno de facto para decidir si conviene
mantenerlas, derogarlas o modificarlas", aunque sin reconocer la posibilidad de
anularlas47.Como ejemplo aleccionante de carácter histórico, cabe recordar el Proyecto de Ley
que el legislador Cándido Juanicó presentó a la Cámara de Representantes en marzo del
año 1858, considerando que:
a) desde el 4.XI.1838, la República estuvo gobernada por autoridades de hecho;
b) no pueden considerar válidos,
fundamentales de existencia de la misma;
actos
que
lesionaron
las
condiciones
c) pero tampoco pueden anularse todos los actos;
d) en consecuencia de lo cual, los actos de naturaleza legislativa serán revisados por
las Cámaras, que revalidarán con efecto retroactivo, los que no se opongan a la
Constitución, ni a los intereses del Estado; etc.-48
63.- Coincidentemente también en el derecho argentino, se ha seguido la práctica
de dictar ex-post facto, leyes que expresamente declararon la subsistencia de todos o de
algunos Decretos-Leyes de gobiernos de facto anteriores (p.e. las leyes Nº 12.921, Nº
12929, Nº 12.997 y Nº 14.467); práctica similar —aunque con variantes— a la referida
tradición nacional en la materia.Por cuya razón, no deja de causar asombro que en base ala clásica doctrina de
facto y sus desarrollos y variaciones ulteriores, se proceda a calificar de práctica
innecesaria por superabundante, a la legislación convalidante sancionada por los
gobiernos de jure supervinientes.-49
64.- En recientes fallos emitidos por la Suprema Corte de Justicia, en sentido
concomitante, se sostuvo que:
46
Vé.: Alberto Ramón Real: “Los Decretos Leyes", p. 253 y ss.
47
Enrique Sayagués Laso, “Tratado...”, op. cit., T.1, p. 114.-
48
Vé.: Pivel - Ranieri,"Historia de la República Oriental del Uruguay”, Ed. Medina, 1972, Nº 24, p. 11 y 12.-
49
Vé.: M. Marienhof, ,"Tratado de Derecho Administrativo", T. 1, p. 233.-
20
a) los actos emanados de un órgano ilegítimamente instituido, no son leyes en
sentido constitucional, en Derecho carecen de categorización, son simples hechos
jurídicamente inexistentes;
b) los actos anulados por el artículo 2º de la Ley Nº 15.738, son jurídicamente
inexistentes; no pueden ser convalidados, ni necesitan ser invalidados;
c) si en lugar de ser inexistentes, les alcanzara, el vicio deja nulidad absoluta, el
Parlamento Nacional, podría invalidarlos con efectos retroactivos, porque no hay norma
constitucional que lo impida (Ver S. Nº 1/88).65.- Todo lo cual, pone en descubierto que el pecado original de los sostenedores
de la "doctrina de facto" —tanto nacionales como extranjeros— consiste en admitir a
priori y al margen de los textos locales respectivos, la bondad de sus axiomas y
postulados; los que son utilizados para interpretar y aún integrar, sistemas jurídicos que
no los reciben; en cuyo mérito —y una vez confrontados con el ordenamiento jurídico
vigente— se impone en definitivo y radical rechazo.-
VI.- Legislación comparada de contenido similar al de la Ley Nº 15.738
66.- A vía de ejemplo y para refutar la pretendida "unanimidad" o "generalidad" de
las autodenominadas "doctrinas de facto", relacionaremos en forma escueta, la legislación
francesa e italiana, referente a la transición del régimen de facto a un régimen de jure.67.- En Francia, una vez derrocado el Gobierno de Vichy, se dictaron una serie de
actos jurídicos reguladores del período de transición, entre los cuales el más importante
fue sin duda la Ordenanza del 9.VIII.1944, relativa al restablecimiento de la legalidad
republicana en el territorio continental.-50
68.- Las principales disposiciones establecían:
A) La forma de gobierno de Francia es y será la República. De derecho, ella no
ha dejado de existir (art. 12).
B) Son nulos y sin ningún efecto, todos los actos constitucionales, legislativos o
reglamentarios, así como los fallos dictados en su ejecución, emitidos entre el
16/6/1940 y el establecimiento del Gobierno Provisorio de la República Francesa (art. 22).
C) Se declaró expresamente la nulidad de:
a) el acto llamado "ley constitucional" del 10.VII.1940;
b) los actos llamados "actos constitucionales";
c) los actos que instituyeron jurisdicciones de excepción;
d) los actos que impusieron el trabajo forzado por cuenta del enemigo;
50
Vé. el texto completo en el Repertorio Dalloz, correspondiente al año 1944, p. 90.-
21
e) los actos relativos a las llamadas asociaciones secretas;
f) los actos que establecían o aplicaban una incriminación cualquiera, fundada en la
calidad de judío (art. 3º ).
D) Respecto de las nulidades declaradas, se discriminó expresamente entre las que
tenían efectos ex-tunc y las que solo producían efectos ex-nunc (art. 4º ).
E) Se reconocieron los derechos regularmente adquiridos bajo el imperio de las
normas dictadas por el gobierno en el exilio (art. 6º ).
F) se dispuso que los actos de la autoridad de hecho denominada "Gobierno del
Estado Francés", cuya nulidad no se hubiere declarado, continuarían aplicándose en
forma provisional, y hasta su revisión posterior (art. 7º ).
G) se validaron retroactiva y provisionalmente los actos administrativos
dictados a partir del 18.VI.1940 (art. 9º ).
69.- A su vez, la Ordenanza francesa de 27.VI.1944 51 —relativa a la depuración
administrativa en el territorio metropolitano—, dispuso:
A) Sanciones disciplinarias y medidas de seguridad administrativa respecto de
los funcionarios o agentes públicos en actividad o retirados, que por sus actos, sus
escritos o su actividad personal después del 16.VI.1940:
a) hayan favorecido a las empresas del enemigo;
b) hayan obstaculizado el esfuerzo de guerra de Francia y de sus aliados,
especialmente por delación;
c) hayan atentado contra las instituciones constitucionales y las libertades
públicas fundamentales;
d) hayan obtenido o intentado obtener beneficios materiales de la aplicación de
normas de la autoridad de hecho, contrarios a las leyes en vigor al 16.VI.1940 (art. 1º ).
B) Están comprendidos en la norma:
a) los magistrados judiciales o administrativos,
b) los funcionarios ()empleados de administraciones públicas estatales o no
estatales;
c) los funcionarios o empleados de empresas que utilicen de alguna forma, fondos
públicos;
d) los funcionarios o empleados de concesionarios de Servicios públicos;
51
Vé. El repertorio Juris-Classeurs – Semaine Juridique – 8786.-
22
e) los Escribanos Públicos;
f) los militares, cualquiera fuere su grado (art. 2º ).Las medidas sobre dichos funcionarios comprendían:
a) suspensiones;
b) retención de sueldos y beneficios;
c) detenciones (art. 32).
d) remociones de oficio;
e) retrogradaciones o degradaciones;
f) pases a disponibilidad;
g) pases a retiro de oficio;
h) suspensiones temporales o definitivas en el ejercicio de la profesión;
i) exclusiones de los cuadros del ejército con o sin jubilación, pensión o retiro; y
j) destituciones con o sin jubilación; etc. (art. 4º).70.- En Italia, una vez desalojado el fascismo del poder, se dictó —entre otras
normas— el decreto legislativo lugartenencial Nº 249 de 5.X.194452, disponiendo que:
A) Están privados de eficacia jurídica los siguientes actos dictados bajo el
imperio del sedicente gobierno de la "República Social Italiana":
a) las providencias legislativas, las normas reglamentarias y los actos de
gobierno;
b) las sentencias y providencias emanadas o emitidas en sede instructoria por el
Tribunal especial para la defensa del Estado y de los órganos jurisdiccionales constituidos
"ex-novo" por dicho gobierno, con jurisdicción penal;
c) las sentencias penales emanadas de autoridades judiciales ordinarias y las
providencias emitidas en sede instructoria, en aplicación de normas de carácter penal,
emanadas de dicho gobierno, etc. (art. 1º ).
B) Quedan privados de eficacia jurídica:
52
Vé.: “Le leggi lougotenenziale”, en Lex - Legislazione Italiana, del año 1945.- Período 8.IX.1943 –
31.XII.1949.- Carlo Lavagna: “Istituzioni di Diritto pubblico”, ps. 107 a 115.- Mediante el Pacto de Salerno de 1944 el
Rey Vittorio Emanuele II fue constreñido a retirarse, y a nombrar a su hijo Humberto como “lugarteniente del
reino”, con los poderes, pero no con el título de Rey; título que recién obtuvo el 9.V.1946 y que ejerció por poco
tiempo.- Los decretos lugartenenciales fueron actos mediante los cuales, se ejerció el Poder Legislativo, entre el
25.VI.1944 y el 9.V.1946; denominado período de la “lugartenencia regia”.-
23
a) las providencias concernientes al nombramiento, la carrera y el cese del servicio
de los funcionarios del Estado, de los entes paraestatales, paraestatales o mixtos;
b) el otorgamiento de cargos de agentes de cambio y de la validez de los actos
notariales otorgados con anterioridad;
c) los actos administrativos dictados sobre la base de leyes y reglamentos
emanados del gobierno republicano, etc. (art. 2º ).C) Las providencias referidas pueden ser declaradas válidas por decreto
fundado del Ministerio competente, dentro de un año contado a partir de la vigencia del
presente decreto; o limitarse la consolidación a determinados efectos (art. 3º ).D) Los restantes actos administrativos quedan convalidados; aunque pueden
ser declar ados ineficaces, de oficio o a petición de parte interesada, por decreto
motivado del Ministerio competente, dentro del año de la entrada en vigencia de este
decreto; excepto respecto de los actos de estado civil y de las inscripciones hipotecarias o
catastrales (art. 42).E) Quedan privadas de eficacia jurídica las sente ncias dictadas bajo el
sedicente gobierno de la República Social Italiana, por órganos jurisdiccionales ordinarios
en materia penal —referidas a determinados delitos que se mencionan — asimismo las
emitidas por tribunales militares (art. 5º ).F) Fuera de los casos señalados quedan convalidadas las sentencias en materia
civil, penal y los actos de jurisdicción voluntaria, emanados de la autoridad judicial
ordinaria.No obstante, a petición de parte y del Procurador General, pueden declararse
ineficaces las sentencias en materia civil y penal y los actos de jurisdicción voluntaria
emanados de la jurisdicción ordinaria (art. 6º ).El mismo procedimiento se aplica a las sentencias dictadas por las jurisdicciones
especiales administrativas (art. 7º ).71.- Las normas señaladas, en muchos aspectos sobrepasan los contenidos
específicos —y a veces— restrictivos, de la Ley Nº 15.738, puesto que disponen a la vez, la
nulidad de actos legislativos, administrativos, jurisdiccionales y aún la nulidad de actos de
naturaleza constitucional.- 53
72.- Ello demuestra que en todos los países en que rige el denominado Estado de
Derecho, en casos excepcionales —como lo fue el período de transición vivido por
nuestro país— se dan también respuestas excepcionales; que no pueden analizarse
mecánicamente bajo la óptica de institutos jurídicos (cosa juzgada, prescripción,
53
Las solucio nes legislativas expuestas aventan todas las posibles dudas acerca de la anulabilidad de
todo tipo de actos emitidos por un go bierno de facto, ya sean constituyentes, legislativos, administrativos y
aun, jurisdiccionales.-
24
caducidad, irretroactividad y otros) propios de un funcionamiento normal de las
instituciones jurídicas.Por esa razón corresponde el rechazo in limine de las pretendidas críticas
efectuadas al Parlamento Nacional por dictar la referida norma; roda vez que —si algo
puede criticarse a esa y otras normas legislativas del período de transición (Leyes Nº
15.737, Nº 15.739, Nº 15.783 y otras) — es precisamente su acentuada lenidad y cautela
para encarar los desvaríos del período de facto que más daño produjo en todos los
ámbitos de la vida nacional, en especial, en el campo del derecho.-
VII) Las doctrinas de facto son incompatibles con el régimen DemocráticoRepublicano
73.- En nuestrO derecho, la soberanía en toda su plenitud existe radicalmente en la
Nación a la que le compete el derecho exclusivo de establecer sus leyes —Constitución,
art. 4º: Principio de la Legitimidad en la producción del Derecho—; y será ejercida
directamente por el Cuerpo Electoral, en los casos de elección, iniciativa y referéndum e
indirectamente por los Poderes representativos establecidos por la Constitución Y
conforme a las reglas expresadas en la misma (Constitución, art. 82, inc. 2º ).74.- No existe otra forma lícita de reformarla total o parcialmente, sino conforme a
los procedimientos establecidos taxativamente en su art. 331, en cuyo mérito, quien
atentare o prestare medios para atentar contra la Constitución, después de sancionada y
publicada, será reputado, juzgado y castigado como reo de Lesa Nación (Constitución art.
330 y Código Penal art. 132, Nº 6); y quien efectuare la defensa o justificación directa O
indirecta de tales situaciones podría incurrir en la apología de hechos calificados como
delitos (Código Penal, art. 148).75.- Por otra parte de los principios jurídicos y políticos que informan la Ley Nº
15.738, así como de los antecedentes nacionales existentes en la materia, surge
palmariamente que existe una incompatibilidad onto-teleológica, que torna infructuoso
todo intento por utilizar siquiera en forma parcial.. cualquiera de los postulados que
caracterizan las doctrinas de facto, para interpretar, y menos aún para integrar el
derecho público uruguayo; en especial, a partir de los términos y conceptos categóricos
incluidos en la norma mencionada; sus clarificantes, lúcidos y —no pocas veces—
ilustrativos antecedentes parlamentarios, que no dejan lugar a dudas acerca de la filosofía
política y jurídica emergente del cuerpo legal y del ordenamiento jurídico en que se
inserta sin menoscabo.-54
76.- Además cabe consignar que el legislador nacional en ninguna oportunidad hizo
referencia directa o indirecta a las doctrinas de tacto o a sus sostenedores tanto
nacionales como extranjeros a quienes conocía y de quienes se hizo referencia —como en
el caso del Dr. Alberto Ramón ReaI— sólo en algún párrafo que nada tiene que ver con sus
posturas "factistas".-55
54
Si alguna duda cabía cuando el Dr. Alberto Ramón Real redactó su recordada tesis, ya no pueden
existir, ante textos y antecedentes tan contundentes.55
Vé.: la Ley Nº 15.738, en la Exposición de Motivos, inc. 5º, donde se afirma que se recurre a la
“documentación" contenida en la “Tesis" que se menciona.-
25
77.- La actual jurisprudencia de nuestra Suprema Corte de Justicia, sostiene que la
forma democrático republicana de gobierno de la Nación, y el ejercicio de la soberanía a
cargo exclusivo del Cuerpo Electoral, y los Poderes Representativos (Constitución, art. 82),
rechazan por ser inconciliables con nuestras tradiciones y nuestro estilo de vida, la
"doctrina de facto" que esbozara Constantineau a principios de siglo.
Admitiéndose con Jèzè que los actos jurídicos realizados por él o los gobernantes
de hecho, son válidos, a condición de que se trate de gobernantes de hecho, y no
usurpadores; es decir, a condición de que la investidura, aunque irregular llegue a ser
admisible como consecuencia de la aceptación general del hecho consumado y del
ejercicio público y pacífico de la función; circunstancias estas últimas, que no se dieron
durante el gobierno de facto de los años 1973 a 1985. (Ver S Nº 1/88).En consecuencia —sostuvo el máximo órgano jurisdiccional — el gobierno de facto
violó numerosos textos de la Constitución entre otros los artículos 42, 82, 83 y 133 a 146,
porque no pudo investir legítimamente la soberanía de la Nación, ni atribuir el derecho
exclusivo de establecer las leyes (S. Nº 1/88).78.- Y en cuanto al restante panorama doctrinario, se ha sostenido con razón que:
a) "No vale para ello cerrar los ojos ante la grave confusión y adherir a la "mansa
doctrina" de la seguridad como lo pretende el autor clásico en nuestros Tribunales:
Constantineau.
No es mucho presumir que esta teoría equívoca, al identificar conceptos tan
irreductibles, haya recibido la presión inmoderada internacional de intereses afectados y
otras veces cómplices de la situación insurgente.Una teoría de la validez de los actos del gobierno de facto será traidora a la Ley
fundamental y complaciente con intereses espurios que no pueden convivir con aquellos
que alentaron los que murieron en los campos de Caseros".-56.
b) "Bueno es que, al menos teóricamente, pongamos un poco de contención en el
furor legislativo de estos gobiernos transitorios y efímeros, que disponen de los dineros
públicos con igual displicencia que de las facultades legislativas, destruyendo,
modificando o alterando cuanto se les ocurre. Que sepan al menos que concluidos su"
días, no tendrán siquiera el gusto de ver en vigencia sus improvisados engendros
legislativos".-57
c) Dijo Francisco Bauzá, historiador y constitucionalista de innegable prestigio: "En
el largo itinerario de la vida han ido aquilatando los pueblos muchas verdades que
constituyen hoy el fundamento de un proceder científico para el gobierno de los mismos.
Entre esas verdades adquiridas, tal vez sea la más grande de todas la concepción
política del orden. Bajo el sistema republicano, esta idea del orden se ha hecho práctica
56
Vé. Bartolomé Fiorini: "Los Decretos-Leyes Usurpadores",en Revista Jurídica “La Ley", t 112, p. 835.-
57
Vé. Salvador Dana Montaño: "La duración de los Decretos-Leyes del Gobierno de Facto”, en Revista
Jurídica "La Ley”, T. 112, p.867.-
26
por la delegación del ejercicio de la soberanía en los tres Altos Poderes, sin que el pueblo
pueda reivindicarlo para otra cosa que para elegir el personal constitutivo de esos mismos
poderes.
No hay pues ningún principio de legitimidad política en las autoridades cuyo origen
no arranque de la soberanía popular, ejercida por los medios constitucionales. Si se negase
esto; si se insistiese en que el pueblo puede reivindicar cuando guste el ejercicio de su
soberanía, para dictar por sí mismo o por un apoderado suyo leyes de fallo inapelable,
entonces caeríamos en la anarquía griega o en la dictadura romana o en la sucesión de
sultanes populares de que habla Lieber".-58
d) Es por ello que podemos compartir con Cassinelli Muñoz: "Sentimos pues, el
orgullo nacional de que todos nosotros (tanto los que acompañaron el proceso cívicomilitar de 1973-1985, como los que fueron indiferentes o lo resistieron con distintos grados
de heroísmo o entusiasmo) conservamos la íntima y firme convicción de que el Estado, o
los gobernantes, o quienes detenten o dispongan de la fuerza, no son soberanos; que la
Soberanía radica en la Nación y que todo lo que pretenda hacerse en su nombre o contra
ella, bien o mal inspirado, necesita para su validez jurídica la ratificación directa o indirecta
de la Nación.
Mientras conservemos esa convicción artiguista, seremos inmunes a la llamada
"doctrina de facto" que en sus efectos equivale a hacer de la organización estatal, en vez
de la Nación, portadora de la soberanía.- 59
79.- Siguen siendo ciertas, pues, las conclusiones con las que Justino Jiménez de
Aréchaga, hace casi 40 años, comenzaba su recordado "Panorama Institucional del
Uruguaya mediados del Siglo XX", afirmando:
"La organización institucional del país, tal como ella hoy se nos presenta, reposa en
cuatro fundamentos:
1º) Un modo singularmente amplio de entender la igualdad entre los hombres. 2º) Un modo igualmente amplio de entender la libertad.
3º) El efectivo poder político del pueblo.
4º) La eficaz contención de la autoridad pública" (Separata de la RDJA).Estos cuatro fundamentos capitales del Estado-Nación, fueron puntual y
sistemáticamente avasallados por el fenecido gobierno de facto, minusvalidando con ello
todo el ordenamiento surgido a su amparo.
58
Vé. Francisco Bauzá en "Diario de Sesiones de la Cámara de Representantes", T. 33, p. 203-204.-
59
Vé.: Semanario "Brecha" de 15.VIII.1986, y "Cuadernos" de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales,
op. cit., p. 19.-
27
VIII) Los órganos del gobierno de jure poseen aptitud jurídic a para analizar la
viabilidad de los dictados bajo un régimen de tacto (Bancarrota de las doctrinas de
facto).
80.- Cabe subrayar que los órganos "de jure" que suceden a los órganos de lacto,
poseen la aptitud jurídica de analizar todos y cada uno de los actos emitidos durante el
período de facto (sean materialmente constitucionales, legislativos, administrativos o
jurisdiccionales).
81.- Ello no quiere decir "como lo afirman sin fundamento y con notoria intención
alarmista los doctrinos de facto, que necesariamente se deban anular todos los actos de
los gobernantes y administradores de facto; sino que lo que se rescata es la potestad
formalmente irrestricta de los órganos "de jure" de revisar, a la luz de los principios y
normas del ordenamiento jurídico también “de jure”, la vigencia presente, futura y aún
pasada, de todos, varios o algunos actos del denominado "proceso cívico-militar".Lo contrario supondría alentar en forma directa o encubierta, los "golpes de
estado", "revoluciones" u otro tipo de alteraciones del regular funcionamiento de las
instituciones democráticas.82.- Es verdad que cierta doctrina vernácula —a nuestro juicio claramente
anquilosada— sigue recurriendo a teorías ajenas a la esencia del ordenamiento jurídico
nacional, ignorando o desconociendo los nuevos vientos de fronda que han alcanzado a
autores de la talla de Germán J. Bidart Campos, a quien citaremos textualmente e in
extenso —por considerarlo un exponente acrítico de la doctrina de facto en la República
Argentina— luego del último gobierno de facto y de la derrota de las Malvinas, acaba de
constatar el comienzo irreversible de la bancarrota de la misma, en los términos que
siguen:
"El desgaste producido por la inestabilidad política a partir de 1930 y el retorno a la
normalidad constitucional a fines de 1983, parecen haber dado inicio a una revisión de la
doctrina de facto".
"En la doctrina de facto argentina recién después de concluido el período de facto
de 1976-1983, se ha comenzado con generalidad a tildar a los ocupantes del poder como
"usurpadores".
Hasta entonces, siempre se les consideró casi pacíficamente como gobernantes
"de facto" (y hasta alguna vez, en la primera etapa del gobierno de Onganía en 1966, se
pretendió evitar la adjudicación del calificativo "de facto")"."Quiere decir que, hasta 1984, al Poder Ejecutivo de facto se le reconoció la
investidura plausible o admisible de que habla Jèzè, pero ahora muchos piensan -inclusocon seriedad argumental, que la ocupación del poder al margen de los procedimientos
constitucionales para la renovación de sus titulares coinciden con la incriminación
constitucional del artículo 22 (similar a nuestro artículo 330).
Se interpreta así, que cuando esta norma dice que toda fuerza armada que se
atribuye los "derechos del pueblo" y peticiona a su nombre, comete delito de sedición,
28
incluye en la incriminación a la conducta de impedir que, a su turno, el cuerpo electoral
(pueblo) ejerza el "derecho" de sufragio implantado por la Constitución para la elección de
autoridades "de iure".
"Las elecciones del 30 de octubre de 1983, realizadas en franca competencia
partidocrática sin proscripciones -ni reales ni disimuladas- dieron un resultado que, por
primera vez en 50 años, fue absorbido sin réplica posible. Los disensos parecieron ponerse
en condiciones de asentarse sobre una mínima coincidencia de base, no obstante algunos
altibajos de cierta aspereza, susceptible de superación.
"En ese clima, hubo diversos indicios de revisión de la doctrina de facto. Los
procesos en jurisdicción militar por excesos en la lucha antisubversiva y por la contienda
con Gran Bretaña sobre Las Malvinas, significaron -con su sola promoción- echar una
mirada retrospectiva. Los hechos bajo juicio no fueron digeridos como hechos
consumados irreversibles.
Juicios en sede judicial, incluida la "rebelión" del 24 de marzo de 1976, adquieren
idéntico sentido. El analista más superficial pudo detectar signos de reacción que
estuvieron ausentes en los anteriores restablecimientos (precarios) de las instituciones
constitucionales".
"La Corte Suprema por su parte, ha ido trazando algunos lineamientos de
características especiales, aunque con citas de antecedentes tomados de sus propios
fallos de otras épo cas. La pauta de que normas y actos del poder de facto necesitan
reconocimiento expreso o implícito del posterior poder "de iure", tiene latitud suficiente
como para servir de punto de arranque a una provisionalidad dudosa de tales normas y
actos, requerida de confirmación o de rechazos ulteriores"."El Congreso posterior a 1983 ya ha exhibido, en cambio algunas predisposiciones
que, si bien discutible doctrinariamente, resultan indicativos de un sesgo. Por de pronto es
elocuente que desde la derogación de la Ley de Amnistía (22.924), el Congreso haya
asumido el rol político de contralor constitucional. Expresamente lo ha dicho en la Ley
(23.062) que establece la invalidez jurídica de normas y actos de autoridades de facto y de
los procesos judiciales y sus sentencias, que tengan por objeto juzgar o sancionar a
integrantes de los poderes constitucionales. y añade el texto: aun cuando se funden en
pretendidos poderes revolucionarios. Con este curioso enunciado, el Congreso en realidad
ha emitido una declaración política de castración de los poderes de facto, que no sólo
decapitó mucho de lo hecho entre 1976 y 1983, sino que juega como admonición docente
para eventuales tentativas futuras".
"Es más: la misma ley (23.062) que comentamos dispone que los jueces no están
legitimados para juzgar a autoridades constitucionales depuestas por actos de rebelión, al
estar ausente el presupuesto de su desafuero parlamentario o del juicio político (y no
aclara si esa carencia de legitimación de los jueces se limita solamente al período por el
cual las autoridades constituidas hubieran debido proseguir en sus funciones, o si es
permanente más allá de dicho lapso).
En suma, estas definiciones legales aluden a la rebelión, con claro sentido
referencial a la incriminación legal de la misma y la ley de defensa del orden constitucional
29
(23.077 de 1984) penalizó muchas conductas que hasta entonces escaparon del Código
Penal".
"Se dirá que con normas legales únicamente, no se alcanza suficiente reaseguro de
la estabilidad. Es verdad. La realidad es más fuerte que las formulaciones normativas. Pero,
lo que resulta indudable es que el panorama que, a pinceladas muy gruesas estamos
descr ibiendo, responde a valoraciones harto negativas para las interrupciones militares de
las sucesiones constitucionales de poder. Que se acentúe por todos lados un juicio
disvalioso respecto de los golpes de estado y que se lo haga juzgar retroactivamente
tanto como para adelante, es síntoma de que la doctrina de facto ha empezado a ser
puesta en revisión. Y no ya en la serena región del debate académico sino en las
decisiones de poder"
"...tenemos la sensación de que se ha vivenciado la necesidad de poner freno, de
revertir excesos, de tamizar mucho o bastante de lo que había dentro de una doctrina de
facto exorbitante"
No se trata solamente de juicios de valor que a posteriori formulan las opiniones
públicas, los partidos, la sociedad.
Se trata de medidas que recaen sobre el pasado para una rendición de cuentas.
Hasta se han vertido criterios favorables al juicio político de ex-funcionarios. Cada
cual, con plena libertad de expresión, tiene derecho a formular su propio punto de vista.
Omitimos ahondar en el nuestro porque el propósito de estas reflexiones se limita
solo a advertir que a la doctrina de facto le llegó la hora de la revisión.
A su amparo, se convalidó la declaración de necesidad de reforma de la
Constitución efectuada por el gobierno de facto de la Revolución Libertadora; y lo que es
peor se gestó y consumó la enmienda transitoria de 1972.Como desquite, el Congreso se ha sentido capaz de declarar la invalidez
constitucional de las Actas lnstitucionales dictadas a partir de 1976.
Los autores irán diciendo lo que de ortodoxo o de heterodoxo haya en muchas
decisiones actuales.Lo cierto es que refleja una intención de remediar los avances del poder militar
sobre el poder civil y de colocar al primero en el de subordinación de la Constitución
señala.-60
83.- Por otra parte, reciente y calificada doctrina penalista interamericana61 ha
sostenido que:
60
1986.-
Vé. Germán J. Bidart Campos: "Curso Elemental de Derecho Constitucional" , T .2, p. 512 y 513, Edic.
61
Los párrafos citados los tomamos del "Documento final del programa de investigación desarrollado
por el Instituto interamericano de Derechos Humanos (1982-1986), que actuó bajo la coordinación del Dr.
Eugenio Zaffaroni; actuando por Uruguay, los Dres. Enrique P. Haba, Rodolfo Schurmann Pacheco y Ofelia Grezzi.-
30
"Los regímenes de fuerza latinoamericanos frecuentemente han desconocido la
cosa juzgada absolutoria pronunciada por jueces del estado de derecho, han condenado
por jueces del gobierno de facto con pruebas reunidas en abierta violación de derechos
humanos, han dictado actos legislativos de fuerza con pretendido valor de ley
amnistiando a sus propios integrantes O privilegiándolos con penas insignificantes o los
han absuelto a través de sus jueces de "facto" en actos apresurados y respecto de hechos
a veces aberrantes.- Las minorías que suelen apoyarlos, una vez restablecido el estado de
derecho por voluntad popular, oponen al gobierno de ésta la cosa juzgada para amparar a
sus partidarios como también para mantener las condenas impuestas durante la vigencia
del régimen de fuerza, la irretroactividad de la ley penal más gravosa para lograr la
impunidad por vía de su pretendida auto-amnistía o leyes privilegiantes y el transcurso del
tiempo para ampararse en la prescripción de la acción penal. Se invocan al respecto
pretendidos argumentos que hacen a la seguridad jurídica y a la continuidad institucional,
con lo cual se obtiene el paradojal resultado de que los gobiernos de facto se consideran
facultados para desconocer cualquier acto judicial o legislativo del estado de derecho, en
tanto que el estado de derecho se hallaría obligado a reconocer la validez de los actos
legislativos y judiciales de facto.
Esta es la consecuencia lógica de la teoría formal Kelseniana -defendida por todos
los abogados de los gobiernos de facto- que sostiene que el gobierno de derecho es el
resultado de la Constitución introducida por el gobierno de facto al interrumpir la forma
constitucional de sucesión de gobiernos mediante su propio acto de fuerza".
84.- Y como colofón del "Programa de investigación sobre derechos humanos
(1982-1986)" recomienda:
a) El rechazo de cualquier teoría "de facto" que lleva a la consecuencia paradojal de
legitimar cualquier desconocimiento de leyes o de cosa juzgada constitucionales o actos
de gobierno de derecho y a reconocer el carácter de ley y de cosa juzgada a los actos de
fuerza del gobierno de facto.
b) Reconocer la situación de necesidad creada por las situaciones de fuerza y
asignar el valor de cosa juzgada o de leyes a los actos de un gobierno de facto, cuando
con ello se evite el mal mayor que consistirá en introducir un caos en las relaciones
jurídicas.
c) Admitir que ese estado de necesidad cesa en los casos en que la ficción anterior
provocaría una grave crisis en.!a confianza en el derecho, como son las condenas
pronunciadas en abierta violación a las garantías procesales y los sobreseimientos y
absoluciones en favor de personas que detentaban el propio poder de facto.
d) Por iguales razones, hacer cesar la ficción de ley que cubre a los actos
normativos de fuerza cuando se hubiese realizado para amparar o privilegiar a quienes
ejercían esa fuerza.
e) Considerar interrumpido el curso de la prescripción de las acciones penales
durante todo el término del imperio de la fuerza, cuando la misma hubiese sido la causa
de la inoperancia de los organismos de investigación o judiciales del Estado.
31
f) Procurar la introducción de estos principios en los textos constitucionales, como
forma de defensa de su propia vigencia.g) Promover la tipificación de la conducta de quien asuma altas funciones
ejecutivas, legislativas o judiciales por designación de un gobierno de facto o continúe
desempeñándolas durante su vigencia con reconocimiento de la autoridad de fuerza”.- 62
Asimismo, cabe recordar que en el "Dictamen preliminar del Consejo para la
consolidación de la democracia", creado por el Dr. Raúl Alfonsín por D. 2446 de 24.XII.1985,
dirigido por el Dr Carlos Santiago Nino, e integrado por decenas de juristas, se establece
que, como medio de defensa y vigencia de la Constitución, se debe consagrar el derecho
a desobedecer a los gobiernos de facto, desconociendo la autoridad de sus actos y
sancionando a quienes lleven a cabo el hecho de fuerza o colaborasen con él,
declarando la imprescriptibilidad de esos delitos; concluyéndose, que deben
incorporarse al texto constitucional normas que hagan mención:
1) a la vigencia irrestricta de la Constitución Nacional aun frente a gobiernos de
fuerza que la subviertan;
2) al derecho y deber de resistirlos y desobedecerlos;
3) a la nulidad de los actos de esos gobiernos;
4) a las sanciones administrativas civiles y penales que se impongan a quienes
ejerzan responsabilidades políticas en los mismos.- 63
IX) El ordenamiento jurídico democrático desconoció reiteradamente la
pretendida estabilidad de los actos dictados durante el período de facto
85.- La Ley Nº 15.737 (de 8.III.1985) denominada "Ley de Amnistía", dispuso la
revisión ope legis de las sentencias dictadas por la justicia militar.-64
62
Vé.: "Sistemas Penales y Derechos Humanos en América Latina" (Informe Final) con prólogo del Dr.
Héctor Gros Espiell.- Ed. Depalma 1986, p. 447 y ss.- Ed. Eudeba, 1986, p 48 y 265 Normas de igual tenor existen
actualmente en Venezuela( C. arts. 119, 120 y 250) y Perú (C. arts. 81, 82 y 307).63
Vé.: “Reforma Constitucional", Buenos Aires, Ed. Eudeba, 1986, p. 48 y 265.En efecto, la Ley Nº 15737, establece: Art. 71 . A partir de la promulgación de esta ley cesarán de
inmediato y en forma definitiva: a) Todos los regímenes de vigilancia para las personas comprendidas en el
beneficio de la amnistía, cualquiera fuere su naturaleza y la autoridad que lo hubiere dispuesto. Dichas personas
quedarán automáticamente eximidas de toda obligación directa o indirectamente relacionada con el régimen a
que se hallaren sometidas.- b) Todas las órdenes de captura y requerimiento pendientes, cualquiera fuere su
naturaleza y la autoridad que lo hubiere dispuesto, dictadas contra personas beneficiadas por esta amnistía.- c)
Todas las limitaciones vigentes para entrar al país o salir de él, que alcanzaren a dichas personas.- d) Todas las
investigaciones de hechos que pudieren configurar cualquiera de los delitos comprendidos en la amnistía.- Art.
811. El Supremo Tribunal Militar dentro de las 48 horas de promulgada esta ley remitirá a la Suprema Corte de
Justicia la nómina de los reclusos en ella comprendidos con referencia a los delitos por los que hubieran sido
acusados o condenados y al lugar de reclusión.- La Suprema Corte de Justicia dispondrá de inmediato la
liberación de dichos reclusos con excepción de los autores y coautores de homicidio intencional consumado, los
que quedarán a su disposición hasta que el Supremo Tribunal Militar remita las respectivas causas, lo que deberá
efectuarse dentro de los cinco días hábiles de promulgada esta ley. Recibidas las causas la Suprema Corte de
Justicia dispondrá la libertad de estas personas y distribuirá las causas equitativamente entre los tres Tribunales
de Apelaciones en lo Penal.64
32
86.- La misma ley, en su art. 25, declaró "el derecho de todos los funcionarios
públicos destituidos en aplicación del llamado Acto lnstitucional N º 7, a ser restituidos en
sus respectivos cargos", dejando sin efecto, en forma virtua1los respectivos actos
administrativos y/o sentencias que dispusieron y afirmaron dichas destituciones.
87.- La Ley 15.739 (de 28.3.85) en su art. 44 estableció que la ANEP "declarará la
nulidad de todas las destituciones, cesantías o privaciones de trabajos de los funcionarios
de su dependencia que fueron dispuestas por motivos ideológicos, políticos o gremiales,
violatorios de reglas de derecho o viciadas por desviación de poder. Idéntica declaración
de nulidad realizará el Poder Ejecutivo respecto de las destituciones de funcionarios
dependientes de la Comisión Nacional de Educación Física"; todo lo cual en abierto
desconocimiento a la estabilidad de los actos administrativos o las sentencias
confirmatorias, dictados respecto de dichas destituciones.88.- A su vez, el art. 45 de la referida Ley, dispuso que:
"La restitución en la función que opere en mérito a lo dispuesto por el articulo
anterior, no lesionará los derechos adquiridos por los demás funcionarios"; en clara alusión
—según los antecedentes señalados— a derechos legítimamente adquiridos.-65
89.- La Ley Nº 15.783, de 5.XII.1985, llamada "Ley de reposición de funcionarios
públicos destituidos" estableció:
a) el derecho a ser restituido y avanzado en la carrera administrativa (art. 1º y
concordantes);
b) el derecho a que se instruya nuevo sumario sobre hechos y circunstancias
determinantes de sumarios que concluyeron en destitución (art. 39);
c) que quedan, comprendidas en la Ley, las destituciones producidas antes del
27.VI.1973, en aplicación de los arts. 31 y 168 num. 17 de la Constitución, en los casos en
que las sentencias fueron dictadas después de esa fecha (art. 35, A), inc. 2º ).
En todos los casos se desconoció implícitamente la pretendida estabilidad del acto
administrativo o de la cosa juzgada respecto de actos dictados durante el período de
facto.90.- Por su parte la Suprema Corte de Justicia, tampoco reconoció los actos
administrativos de la "Corte de Justicia" de facto, ni las venias otorgadas por el Consejo de
la Nación, para el nombramiento de los jueces y funcionarios respectivos.-66
91.- Los ejemplos señalados demuestran la existencia de una reiterada voluntad
legislativa —en concordancia con el Poder Ejecutivo— tendiente a minusvalidar los actos
65
Lo mismo ocurre con el Ley Nº 15783, que en su Art. 15 establece: “No afectación de los derechos
adquiridos.- Las reincorporaciones y reparaciones en la carrera funcional que resultaren de la aplicación de esta
ley, no afectarán los derechos adquiridos de los funcionarios que actualmente ocupan y desempeñan cargos y
funciones en los respectivos organismos”.
66
Respecto de la Suprema Corte de Justicia, Vé.: Resolución de 26.VI.1985; Acordada 6838 de 2.XII.1985,
Resolución de 26.VI.1985; etc.-
33
dictados durante el período de facto, ya se trate de actos constitucionales, legislativos,
jurisdiccionales o administrativos.Igual actitud asumió la Universidad de la República al dictar los actos tendientes a
regularizar la situación funcional alterada durante casi 12 años de intervención ilegítima.-67
X.- Conclusiones parciales
92.- Nada empece a que el gobierno democrático analice, ratifique o rechace total
o parcialmente y aun con efectos ex-tunc, los productos ilegítimos de un régimen formal
y sustancialmente espurio.-68
93.- Constatado que el régimen de facto actuó voluntariamente, en forma expresa
y provisional, ad referéndum del cuerpo electoral y una vez frustrada dicha
expectativa, cae retroactivamente la pretendida estabilidad de sus actos, ya sean de
contenido constitucional, legislativo, administrativo o jurisdiccional; y viceversa: de
haberse logrado la aprobación del cuerpo electoral en 1980 o en 1985, dichos actos
hubieran adquirido legitimidad, desde el momento de su emisión.- 69
94.- Ante un cúmulo de normas materialmente legislativas, los órganos legítimos
competentes para decidir acerca de su destino pasado, presente o futuro, son los que
poseen la competencia necesaria y suficiente para dictar los actos convalidatorios o
eliminativos.- 70
95.- Enfrentados a tal disyuntiva el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo pueden y
deben expresarse acerca de la validez y eficacia de los mismos, sin necesidad de recurrir a
los distintos órganos jurisdiccionales:
a) otorgándoles valor y fuerza de ley a aquéllos actos que consideren que deben
seguir vigentes;
b) evitando que sigan produciendo efectos, incluso hacia el futuro (ex-nunc)
mediante su derogación; o
67
En su resolución Nº 7 de 4.III.1985, el Consejo Directivo Central, atento a la situación creada en materia
de personal docente y no docente, por efecto de la Intervención dispuesta por el gobierno de facto, el
28.X.1973; y considerando que el principio fundamental en la materia es el de la invalidez de los actos dictados
durante la intervención, sin perjuicio de convalidar aquellos que se hayan ajustado a los principios estatutarios y
no hayan lesionado derechos: declaró ilegítimos los actos dictados durante la intervención en materia de
personal, sin perjuicio de las con validaciones que correspondieren de acuerdo a la normativa dictada por las
autoridades universitarias legítimas.68
En especial en el ámbito de los actos legislativos, donde no es posible advertir la presencia de trabas
constitucionales; tal como ocurre respecto de la actividad administrativa.69
Es lo que ocurrió en nuestro país, luego de aprobarse mediante plebiscito popular, las constituciones
de 1934 y 1942.70
En la República Argentina se planteó la cuestión de la derogación por el Poder Ejecutivo de jure, de
los decretos leyes de facto; dando lugar a una exuberante discusión doctrinario al respecto.- Véase entre otros:
Germán J. Bidart Campos: "Actos Legislativos del Poder Ejecutivo "de facto" después de instalado el gobierno "de
jure" su derogación", en "El Derecho", T. 49, p. 895 y ss.-
34
c) suprimiendo la totalidad de sus efectos incluso hacia el pasado (ex-tunc),
mediante su anulación.-71
96.- La solución utilizada por nuestros órganos de Gobierno (Poder Legislativo y
Poder Ejecutivo) es similar a la adoptada en la República Argentina al concluir el último
período de facto, sancionándose la Ley Nº 23.062 de 198472, disponiendo que:
a) el Congreso ejerce en instancia legislativa un acto de contralor constitucional
que alcanza a la declaración de invalidez constitucional actual de las actas institucionales
del gobierno militar de 1976-1963; y
b) carecen de validez jurídica las normas legislativas, los actos administrativos, los
procesos judiciales y las sentencias que, emanados de autoridades de facto, tengan por
objeto juzgar o sancionar a integrantes de los poderes constitucionales.-73
97.- Como vimos anteriormente (párrs. 66 y ss.), idéntica solución fue asumida en
Italia, al sancionarse el decreto legislativo lugartenencial Nº 249 de 5.X.1944, respecto de la
denominada "República Social Italiana" (fascista); y en Francia, con la Ordenanza de
9.VIII.1944, luego de derrotarse el "Gobierno de Vichy" (pro-nazi).-74
98.- En definitiva, el gobierno democrático uruguayo, en el ejercicio de las tres
funciones del Estado, no hizo más que ejercer competencias implícitas e inherentes a su
propia esencia, respecto de actos inexistentes por ilegitimidad manifiesta en cuanto a los
órganos emisores, al procedimiento y al contenido.99.- Finalmente cabe consignar que, por principio, no es cierto que la ley no pueda
anular otras leyes.-75
Pero aun así los impugnadores de la Ley 15.738 Y de las potestades legislativas y
ejecutivas, expresas e implícitas de los órganos de gobierno, en el sentido de poder
analizar y valorizar los actos de un gobierno de facto, para poder sostener esa tesis
"original" no tienen otra alternativa que la de asimilar con la ley "las llamadas leyes", los
71
La tesis no es novedosa, sirva como muestra reiterar la posición de Grotius, que no es la única
sostenida en muchos siglos.- Como sostuviera con acierto el Fiscal de Corte Dr. Robatto: "Si el Poder Legislativo
tiene el derecho de crear esta clase de actos-regla, hay que convenir necesariamente, en que tiene las
potestades para modificarlos, suprimirlos o anularlos".72
En Argentina, la Ley Nº 23062, fue sancionada el 23.V.1984 y publicada en el Boletín Oficial el 19.V.1984;
se la califica como “instrumento de reparación histórica”; y dispone que carecen de validez jurídica las normas y
los actos administrativos, emanados de autoriades de facto, surgidas por un acto de rebelión, y los procesos
judiciales y sus sentencias, que tengan por objeto el juzgamiento o la imposición de sanciones a los integrantes
de los poderes constitucionales, aún cuando quieran fundarse en pretendidos poderes revolucionarios.73
Vé.: Germán J. Bidart Campos: "Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino", T. 2, p. 513-
74
Vé.: Paolo Biscaretti di Ruffìa: "Derecho Constitucional",op. cit., ps. 138 a 143.-
514.-
75
Ningún texto d e derecho positivo respalda dicha aseveración; no valiendo para el caso, la incorrecta
invocación del pro cedimiento de inconstitucionalidad de las leyes (C.,Sec. V, Cap. IX) pues dichas garantías,
actúan a favor de la ley ante el juez común.-
35
decretos leyes o los eufemísticamente denominados "actos legislativos"; como si para la
Constitución uruguaya fuera indiferente la diferencia esencial entre sendos conceptos.
A renglón seguido y como corolario de tal dislate jurídico, parece fácil concluir que
como el Poder Legislativo no sería competente para anular leyes tampoco podría anular
decretos-leyes o sucedáneos de cualquier especie y denominación.
XI) Tangibilidad de los derechos adquiridos al amparo de un ordenamiento de
tacto (inexistencia de "derechos" ilegítimamente adquiridos)
100.- Uno de los postulados y fines básicos de las denominadas doctrinas de facto,
se refiere a la protección que la misma proporciona a los "derechos adquiridos" al amparo
del ordenamiento jurídico ilegítimo del cual emanan.-76
101.- Para el logro de tal objetivo se invocan:
a) por una parte, la opinión de autores que han estudiado el rema de los derechos
adquiridos en régimen "de jure" y en forma legítima77;
b) y por otra parte, diversas normas dictadas por el Parlamento Nacional que
aparentemente avalarían la intangibilidad de los derechos adquiridos, cualquiera fuese el
régimen imperante al tiempo de su adquisición.-78
102.- No obstante cabe consignar, que la doctrina que ha estudiado
específicamente la existencia y los alcances de los derechos adquiridos en régimen de
facto, ha sostenido precisamente la tesis contraria.-79 (70).
103.- Ese es el caso de la reciente doctrina argentina que tuvo a su cargo el análisis
de las consecuencias jurídicas del régimen de facto (1976-1983), en muchos aspectos,
similar al imperante en nuestro país entre 1973-1985; sosteniendo en forma concluyente y
mayoritaria que:
a) Las normas dictadas por un régimen "de facto" no gozan de la presunción de
que lo que ellas prescriben es justo, que beneficia a las normas derivadas de un
procedimiento democrático que opera en el marco de ciertos derechos básicos.
76
En tal sentido afirma Constantineau, que la doctrina de facto, es una máxima fundamental, no ya del
derecho, sino de la sociedad civilizada; sin ella, no habría seguridad para la vida, la libertad y la propiedad.- Vé.:
Tratado de la Doctrina de Facto", T .I, p 11.77
Vé.: Daniel H. Martins: "Validez y vigencia de los actos jurídicos emanados del gobierno de facto (19731985)”, en RUDCP, T. 1, Nº 6. p. 234 y ss.; y "Puede la ley declarar absolutamente nulos y anular actos legislativos
vigentes", en RUDCP, T. 2, Nº 7 , p. 45 y ss.; y articulo periodístico en el diario "EI País", de 27.VII.1986, p. 9.78
P.e.: la Ley Nº 15.739 de 28.III.1985, art. 45.- Ley Nº 15.738 de 5.XII.1985.- Etc.-
79
Ello no quiere decir que no existan principios comunes que regulan simultáneamente las
irregularidades de los actos jurídicos, tanto en régimen de jure, como en régimen de facto.-
36
b) Las normas de facto poseen un bajo grado de validez "prima facie" que está
determinado por consideraciones de paz social y seguridad, consideraciones que tienen
todavía menor peso cuando el régimen autocrático ha cesado.
c) Esta validez "prima facie" de las normas "de facto" hace que ellas sean
obligatorias hasta que su adecuación axiológica sea examinada por órganos competentes,
pero de ningún modo suple ese examen; a lo sumo puede ser necesario hacer un balance
entre las consideraciones de seguridad concernientes al origen de las normas y la
satisfacción de exigencias de justicia..
d) Si una norma "de facto" es intrínsecamente justa ella es normalmente
obligatoria con independencia de su origen.
e) Los jueces, que frente a normas de origen democrático están vinculados por la
presunción de que su contenido es justo (salvo la violación de derechos básicos o
desviaciones axiológicas extraordinarias), no pueden descargar su responsabilidad normal
frente a normas "de facto" sin pronunciarse sobre la justicia de su contenido; para ello
deben ampliar el alcance del recurso extraordinario por inconstitucionalidad y dejar de
lado limitaciones a su tarea que están en función de normas "de iure".f) Los órganos "de iure" competentes para dictar normas con el mismo contenido
de las "de facto" pueden rechazar éstas; esa facultad es más amplia que la de derogar
normas con validez plena, ya que no está sometida a condicionamientos como el de la
inamovilidad de cierros funcionarios o el de la ultractividad de una ley penal intermedia
más benigna.g) Dada la precariedad de la validez de las normas de origen autocrático ellas no
generan derechos adquiridos antes de que se haya corroborado la legitimidad de lo que
ellas disponen por parte de los órganos constitucionales competentes; ello no excluye
que la existencia de tales normas haya dado lugar a "expectativas", que deben ser
respetadas si no entran en conflicto con derechos genuinos de otros o con intereses
significativos de la sociedad.
h) En materia de derechos adquiridos hay que distinguir entre las situaciones
normativas que tienen su origen en actos de índole privada —en los que el
consentimiento de un particular es decisivo para la validez de la relación y la eventual
intervención de un funcionario sólo tiene por objeto certificar ese consentimiento y
otras condiciones— y las situaciones normativas que se originan en un acto de índole
pública en las que la validez de la relación generada depende de la legitimidad de quienes
ejercen el poder para disponer de bienes colectivos.Sólo el último tipo de situaciones normativas es revisable; respecto del primer tipo,
el consentimiento de quien es capaz de disponer de sus derechos y bienes sanea su
posible iniquidad, salvo que ese consentimiento esté constreñido por normas generales
notoriamente injustas 80 (énfasis agregado).
80
Vé.: Carlos S. Nino: "La validez del derecho", Ed. Astrea, Bs. As. 1985, ps. 106-107.-
37
i) Dada la circunstancia de que en la época actual, el Estado tiene el monopolio de
la fuerza, el ciudadano "no está en condiciones de discutir en el plano militar ninguna
medida de gobierno; por lo que mal puede presumirse dicha actitud como un
acatamiento popular a las leyes, decretos, resoluciones y además normas jurídicas
emanadas de gobierno de fuerza".-81
j) En efecto mal puede una comunidad nacional democráticamente organizada
verse constreñida a aceptar la vigencia o inalterabilidad de las llamadas leyes de facto o
supuestos derechos adquiridos con base en las mismas, en la medida de que unas y otras
afecten cuestiones esenciales de la soberanía, bienes colectivos significativos o derechos
humanos fundamentales”.-82
k) "En tal sentido no cabrá otro camino que examinar el contenido de justicia de
toda norma de facto como condición de recepción o rechazo, al que para que todos los
derechos pretendientemente adquiridos a su amparo tiene "prima facie", un valor sólo
interno, a mérito de la invalidez de origen de tal legislación", valor interno que es por
demás categórico "en punto a la especial debilidad de derechos surgidos de derechos
ilegítimos", se trata de una situación cercana, de mediar rechazo de la norma de facto que
la genera, a la de los llamados por la doctrina administrativa "derechos debilitados" o
"condicionados", cuya existencia es reconocida solo a título precario Y su revocación no
genera indemnización alguna a su titular".-83 (74).
l) Como ejemplo concreto de rechazo de oficio de normas ilegitimas efectuado por
la Suprema Corre Argentina, la Acordada Nº 24 del 9/2/83, dispuso que la misma tiene el
deber de examinar y discernir si el acto con motivo del cual se le llama al cumplimiento
de una función propia, reviste o no la validez necesaria.-84
m) "Los actos del gobierno de facto, fueron eficaces, aunque no tuvieron validezAhora bien, si reconocemos que los actos de facto han tenido eficacia pero no vigencia;
debemos concluir el) que los efectos de los mismos están fuera de la protección
constitucional a los derechos adquiridos.
De otra manera los derechos se adquieren sólo a través de además conforme al
sistema jurídico constitucional. Los otros serían derechos u obligaciones "naturales", si se
quiere".-85
81
Vé.: R Pérez Urbizu: “Leyes y Decretos del Gobierno Militar", en "El economista", de 3 de junio de 1983,
p. 6 y 7; citado por A.H.M. Corti, en "Algunas reflexiones sobre leyes de facto y derechos adquiridos”, en “La Ley”,
1984, T. B, ps. 970-973.-
82
Vé.: A.H.M. Corti, op. cit. p. 973.-
83
Ibidem.-
84
Revista Jurídica "La Ley", Año 1984, T. B, ps. 81-82.-
85
Vé.: Miguel A. Ekmekdjian: "Eficacia de los actos jurídicos constitucionalmente inválidos", en "La Ley",
Año 1984, T. E, p. 465; y "Nuevos enfoques de un viejo tema: la doctrina de facto", en “Temas Constitucionales",
publicación de "La Ley", p. 332 a 338.-
38
n) "En modo alguno se puede invocar la estabilidad de los actos emanados de un
gobierno de facto, (ya sea judiciales, legislativos o ejecutivos), con argumentos
constitucionales, por cuanto ello seria una incoherencia epistemológica".-86
104.- Y en el ámbito nacional referido directamente a la ley 15.738, deben
recordarse las expresiones del Dr. G. Aguirre Ramírez, quien sostuviera que:
"... Ia anulación tiene efecto retroactivo y hay que estudiar muy bien cada acto
legislativo, para ver si no se lesionan derechos adquiridos, o si por el contrario debemos
lesionarlos, porque son derechos ilegítimos que se han querido consagrar por aquellos que
estaban dictando normas en su propio beneficio o en el de sus amigos políticos".-87
Y en otro lugar agrega: "El Consejo de Estado es un órgano que no existe en la
Constitución de la República" "... es una mera comisión delegada del Poder Ejecutivo de
facto. Así que nada de lo hecho por el Consejo de Estado creó realmente, en estricta teoría
jurídica, derecho para nadie", "...y al declarar la nulidad lo único que hace el Parlamento es
estar los hechos al derecho".-88
105.- A su vez, en el Parlamento Nacional al discutirse la ley 15.739, se sostuvo:
A) "El artículo (45) era necesario, ya que nadie está en contra de respetar los
derechos subjetivos de cada ciudadano; porque significa la aplicación del principio de
legalidad”.b) “No tiene sentido calificar de legítimos a los derechos adquiridos, porque
parecería que existieran derechos legítimos y derechos ilegítimos- El derecho es legítimo o
no es derecho”.c) “Quien ocupa el cargo que desempeñaba un destituido (que se restituye) en
realidad desempeñaba un cargo que no estaba vacante y no pudo haber accedido a él en
forma legítima y permanente, sino de hecho o en forma provisional”.d) “No puede decirse que el funcionario restituido desplazó a otro funcionario y
que por lo mismo se lesionó su derecho adquirido; porque en realidad ese derecho
adquirido no existía”.-89
e) "Me parece muy bien que esta preocupación en las autoridades del Ente por no
desplazarlos a tareas de inferior jerarquía, que no se les rebaje el sueldo ni se les causen
perjuicios económicos, pero es necesario que se entienda bien qué es lo que se dice
cuando se está hablando de derecho adquirido. No hay derecho adquirido en virtud de
una resolución ilegal ni de una resolución arbitraria".- 90
86
87
Ibidem.
Vé.: Diario de Sesiones..", op. cit.
88
Vé.: "Comisión Especial...", op. cit. p.14.
89
Vé.: "Diario de Sesiones de Ia Cámara de Senadores....., T . 288, Nº 14, p. 218.-
90
Vé.: "Diario de Sesiones...", op., cit., T. 288, Nº 14, p. 219.-
39
B) "Cuando aprobamos la expresión "que no afectará los derechos adquiridos",lo
hacemos porque se trata de efectivos derechos que fueron adquiridos por medio de una
carera docente regular. Lo que de ninguna manera se establece en el artículo 46 es la
convalidación de las designaciones efectuadas en forma irregular durante este período,
porque en este caso no se trata de derechos adquiridos, sino que son situaciones a las
cuales se accedió de manera absolutamente ilegítima.
a) A partir de ahora, comienzan a adoptarse las medidas conducentes a que todo el
escalafón docente esté ordenado con un criterio de regularidad jurídica, para beneficio
del servicio y de los derechos de todos los funcionarios.
b) Entonces si los cargos estaban ocupados en virtud de una serie de
adjudicaciones irregulares, se revocan todas; se ejercen interinamente; se produce una
"aspirantía", finalmente, se llama a concurso para proveer los cargos conforme a derecho.
Me parece que es un paso indispensable para regularizar1a situación".
c) “Si las autoridades recientemente designadas de Educación Primaria, Educación
Secundaria y Universidad del Trabajo, hubieran convalidado las decisiones del régimen
anterior, sería algo imperdonable".
d) "Lo que hay que hacer es revocarlas y darse tiempo para analizarlas una a una,
con el propósito e ver cuáles constituyen derechos adquiridos que es menester respetar y
cuáles son fruto de la simple arbitrariedad de la dictadura".-91
C) Y en cuanto al respeto debido al ejercicio constitucional de las diversas
funciones estatales por parte de los órganos que deben ejercerlas, se reafirmó que: "El
Poder Legislativo no puede decir cuáles son los derechos adquiridos de los funcionarios de
los Entes Autónomos, porque eso es invadir la autonomía del Ente92 ; ya que el Poder
Legislativo no puede ingerirse en la actividad administrativa el Ente".-93
a) “El Poder Legislativo no puede decirle al Ente Autónomo ANEP que debe reponer
a Fulano destituir a Mengano; eso debe decirlo el Ente. El es quien debe analizar las
situaciones y actuar de conformidad con la Constitución y la Ley. Nosotros no podemos
decirle, repito, cómo debe actuar".
b) "Nosotros no podemos decirle qué derechos han sido bien adquiridos y cuáles
mal, porque si el Ente opina lo contrario que nosotros hará lo que crea que le corresponde
ya que no tenemos competencia para darles órdenes".
c) "Si el Ente actúa de manera ilegal y desconoce derechos adquiridos, los
funcionarios tendrán los medios que nuestra Constitución les conoce para reclamar en la
vía jurisdiccional correspondiente ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo".-94
91
Vé.: Alberto Zumarán, en "Diario de Sesiones...”, op. cit., T. 288, p. 221.-
92
Vé.: "Diario de Sesiones...”, op., cit., p. 222.-
93
Vé.: "Diario de Sesiones...”, op. cit., p. 223.-
94
Ibidem.-
40
d) "Por otra parte, si el Estado actúa de manera ilegal, el Parlamento no puede
juzgarlo. Se aplicará el art. 198 de la Constitución".e) "Para que estos hechos no se repitan más, cada órgano debe actuar dentro de la
esfera de sus competencias constitucionales".f) "El Parlamento no es omnisciente ni puede dictar actos jurisdiccionales ni
administrativos.
Lo único que puede hacer es dictar leyes que -tal como dije el otro día- en lo que
respecta a la esfera de los Entes Autónomos, se limitan a establecer cuáles son sus
autoridades, sus poderes jurídicos, las responsabilidades de sus miembros, la competencia
del propio Ente".-95
106.- Idéntica posición sustentan el texto y los comentarios del novísimo Código de
Derecho Canónico que en su canon Nº 4 establece:
"Los derechos adquiridos, as! como los privilegios hasta ahora concedidos por la
Sede Apostólica tanto a personas físicas como jurídicas, que estén en uso y no hayan sido
provocados, permanecen intactos a no ser que sean revocados expresamente por los
cánones de este Código".
a) Dicho canon desarrolla el principio básico de la irretroactividad de las leyes
respecto de los derechos adquiridos.
b) Pero, según sostienen los propios comentaristas eclesiásticos, "en las normas
positivas humanas, nada hay de absoluto"; por ello, los derechos adquiridos, deben ser
valorados "por la sociedad y por su Ordenamiento jurídico, a la luz de la justicia de aquella
ley anterior y de sus efectos legal-jurídicos"; y más adelante se agrega que: "El derecho
puede ser adquirido conforme a la ley, pero no conforme a la justicia; "en tal caso,
la nueva ley puede anular aquellos efectos”.En consecuencia la ley posterior puede y aún debe, no reconocer en
absoluto, o ál menos no seguir reconociendo aquellos efectos de derecho
adquirido bajo la ley anterior".
c) Coherentemente con lo señalado, se concluye que el principio general del
ordenamiento jurídico, será el de la irretroactividad de sus leyes y demás normas
jurídicas; y de manera excepcional a ese principio, será la retroactividad parcial o no
reconocimiento jurídico de los derechos adquiridos; o el cese de los mismos, a partir de la
nueva ley; y más excepcional aún, será la retroactividad total, negando aquellos
derechos adquiridos desde que nacieron (y lo que es una restitución de lo que se
adquirió, hecha por la nueva ley, en analogía a como se habla de restitutio in integrum en
una sentencia").-96
95
Ibidem.Vé.: “Código de Derecho Canónico" comentado por un equipo de profesores de la Universidad
Pontificia de Salamanca, Madrid.1986, ps. 13 y 14.96
41
107.- Por último, respecto de los derechos adquiridos bajo un régimen de facto,
nuestra Suprema Corte de Justicia sostuvo que:
a) La seguridad jurídica solo puede adquirirse y gozarse por mérito de derechos
adquiridos, emergentes de relaciones previstas en un estatuto objetivo, reconociendo y
generalmente observado, conforme a una ley regularmente sancionada por órganos
instituidos y por los procedimientos previstos en la ley fundamental.
b) Sobre supuestos opuestos a la forma democrática-republicana de gobierno
(Constitución art. 82), no puede fundarse o reclamarse derecho alguno; en tales hipótesis,
la ley puede suprimirlos ab-initio, ya que la irretroactividad de las leyes es de resorte legal
y no constitucional (Código Civil art. 6º ).
c) Los pretendidos derechos logrados al margen de la Constitución y la ley, no son
en rigor derechos adquiridos y no merecen protección o convalidación posterior, si á ello
se oponen razones de interés general (Constitución art. 7º ), como las invocadas en la
Exposición de Motivos de la Ley Nº 15.738.d) Al Estado de Derecho corresponde negarle reconocimiento a la "seguridad
jurídica" lograda al amparo de un gobierno de facto (S. Nº 1/88).
108.- Conclusiones
a) No existen derechos adquiridos en forma ilegítima, es decir al margen del Estado
de Derecho.
b) Los órganos legítimos pueden examinar en todo o en parte, el valor y fuerza de
los actos dictados en régimen de facto.
c) Dichos actos carecen de la estabilidad (cosa juzgada, prescripción, caducidad,
estabilidad de los actos administrativos, etc.), propia de los actos dictados por los órganos
legítimos del Estado y mediante los procedimientos constitucionales del gobierno.
d) La seguridad jurídica es fruto o consecuencia del funcionamiento normal y
completo del ordenamiento jurídico —comenzando por la cúspide constitucional— y una
mera causa del mismo.
e) En otros términos: la seguridad jurídica es subsidiaria de la legalidad en sentido
amplio y no viceversa; lo contrario, importaría alentar o caer en la apología de doctrinas
tan peligrosas, como la de la seguridad nacional; o —en su caso— en un ordenamiento
superior al que se ha dado el pueblo uruguayo cada vez que fue llamado a expresar su
voluntad soberana.-
APENDICES
A) Normativo
Poder Ejecutivo
42
Consejo de Ministros
Ley 15.738. Se convalidan los actos legislativos dictados por el Consejo de Estado
desde el 19 de diciembre de 1973 hasta el 14 de febrero de 1985, excepto las
declaraciones de nulidad y las derogaciones que se determinan.
Poder Legislativo
El Senado y la Cámara de Representantes de la República Oriental del Uruguay
reunidos en Asamblea General,
Decretan:
Artículo 1º. Decl áranse con valor y fuerza de ley los actos legislativos dictados por
el Consejo de Estado desde el 19 de diciembre de 1973 hasta el 14 de febrero de 1985, los
que se identificarán como "Decretos-Leyes", con su numeración y fecha originales.
Art. 2º. Exceptúanse de esta declaración los "Decretos-Leyes" (llamados "Leyes",
"Leyes Fundamentales" y "Leyes Especiales"), que a continuació~ se indican, cuya nulidad
absoluta se declara:
Las llamadas "Leyes" 14.173 (Número de Integrantes de Entes Autónomos y Servicios
Descentralizados), 14.248 (Declaración jurada de fe democrática), 14.373 (Incautación y
confiscación de bienes de procesados por la justicia militar), 15.137 (Asociaciones
Profesionales), 15.252 (Denominación a la Represa de "Paso de Palmar"), 15.328 y 15.385
(Convenios Colectivos), 15.530 (Huelga), 15.587 (Fuero Sindical), 15.601 (Estabilidad de 10$
Profesores de Educación Secundaria. UTU y Liceos Militares), 15.683 (Beneficios Jubilatorios
para "asilados" del Ministerio de Defensa Nacional), 15.684 y 15.705 (Compilación del
Código Civil), 15.695 (Ley Forestal).
B) Las llamadas "Leyes Fundamentales" Nros. 3 (Huelga de los funcionarios públicos),
5 y 6 (Estabilidad de los funcionarios públicos contratados), 7 (Redistribución de
funcionarios públicos.
C) Las llamadas "Leyes Especiales" Nros. 9 y 10 (Beneficios Jubilatorios para cargos
políticos y de particular confianza).
Asimismo, declárase la nulidad absoluta de los artículos 93 a 99 de la llamada "Ley
Especial" 7, de 23 de diciembre de 1983 (cargos de particular confianza).
Art. 3º. El Poder Legislativo,. el Poder Ejecutivo, el Poder Judicial, el Tribunal de lo
Contencioso Administrativo, el Tribunal de Cuentas y la Corte Electoral, así como los Entes
Autónomos, los Servicios Descentralizados y los Gobiernos Departamentales procederán a
revocar de oficio en la órbita de su competencia los actos administrativos legítimos
dictados en aplicación de dichos actos legislativos nulos, precisando en cada caso los
efectos de la revocación.
Art. 4 º. Deróganse las llamadas "Leyes" 14.153 (Administración de PLUNA por la
Fuerza Aérea), 14.413 y 14.851 (Condecoración "Protector de los Pueblos Libres General
43
José Artigas"), 14.955 Y 15.066 (Condecoración "Orden Militar al Mérito Tenientes de
Artigas"), 15.068 (Condecoración "Orden al Mérito naval Comandante Pedro Campbell"),
15.529 (Condecoración "Orden de la República Oriental del Uruguay").
Art. 5º. Suspéndese la vigencia de las llamadas "Leyes Fundamentales" Nros. 2y 4
por un término de sesenta días.
Art. 6º. Comuníquese, publíquese el texto de esta ley conjuntamente con la
exposición de Motivos, etc.
Sala de Sesiones de la Cámara de Representantes, en Montevideo, a 6 de marzo de
1985. Antonio Marchesano, Presidente. Héctor S. Clavijo, Secretario.
Ministerio del Interior.
Ministerio de Relaciones Exteriores.
Ministerio de Economía y Finanzas.
Ministerio de Defensa Nacional.
Ministerio de Educación y Cultura.
Ministerio de Transporte y Obras Públicas.
Ministerio de Industria y Energía Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.
Ministerio de Salud Pública.
Ministerio de Agricultura y Pesca.
Ministerio de Justicia.
Montevideo. 13 de marzo de 1985
Cúmplase, acúsese recibo, comuníquese, publíquese e insértese en el Regístro
Nacional de Leyes y Decretos. Sanguinetti. Carlos Manini Ríos.
Enrique V. Iglesias. Ricardo Zerbino Cavajani. Juan Vicente Chiarino. Adela Reta.
Jorge Sanguinetti. Carlos José Pirán. Hugo Fernández Faingold. Raúl Ugarte Artola.
Roberto Vázquez Platero.
Exposición de Motivos
Los suscritos, Legisladores de todos los Partidos Públicos representados en el
Parlamento, en uso de la facultad conferida por el artículo 133 de la Constitución de la
República, venimos a proponer la sanción del Proyecto de Ley adjunto, por el que se
convalidan los actos legislativos dictados por el Consejo de Estado, entre el 19 de
diciembre de 1973 y el 14 de febrero de 1985, declarándolos con valor y fuerza de ley, los
que serán identificados en el futuro como "Decretos-Leyes" pero con la misma
numeración y fecha (Artículo 1º ).
En tal sentido, cabe señalar que los referidos actos legislativos del Consejo de
Estado del gobierno militar "de facto" que acaba de fenecer son radicalmente nulos, por
emanar de un órgano inexistente para la Constitución de la República y por haber sido
dictados sin seguir procedimientos que ésta prescribe para la sanción de las leyes, en
cuyo mérito están afectados de un vicio de incompetencia absoluta, así como del
señalado vicio de forma.
44
Sin embargo, al amparo de su aplicación constante durante años, se han
contribuido infinidad de relaciones jurídicas, con la consiguiente negación de derechos y
obligaciones que no es prudente considerar en adelante sin respaldo legal, pues ello
lesionaría muy respetables intereses y ocasionaría una situación general de inseguridad
jurídica.
En consideración a las razones expuestas, dichos actos legislativos no pueden regir
después de restablecido el imperio de la Constitución, sin una sanción expresa del Poder
Legislativo, por lo que debe necesariamente procederse o atribuirles el vigor de que
carecen desde el punto de vista estrictamente jurídico.
La solución que proponemos tiene su apoyo en la tradición nacional, tal como lo
documenta el doctor Alberto Ramón Real en su tesis sobre "Los Decretos-Leyes"
(Montevideo 1946, página 253 y siguientes), dado que luego de cesar los regimenes de
facto instaurados en 1865, 1876 Y 1898, R sancionaron las leyes 928, de 30 de abril de 1868;
1.436, de 21 de mayo de 1879 Y 2.680, de 1º de abril de 1901, declarando leyes de la
República a los actos legislativos dictados en esos periodos excepcionales.
Sobre el particular expresó el Representante, historiador y constitucionalista
Francisco Bauzá: "A fin de evitar esta negación del sistema republicano, a efecto de
dificultar esta reacción al gobierno despótico, es que pedimos ~r de ley para los actos de
la dictadura.
Desde que no podemos rechazarlos porque eso no sería lastimar derechos
adquiridos; desde que no podemos admitirlos sin sanción legal porque eso importaría a
crear un poder nuevo y superior a la Constitución; debemos legalizarlos, para que todos
comprendan que el último acto de toda empresa política, es sumisión lisa y llana al Código
fundamental; la sumisión gobierno impersonal de la ley" (Diario de Sesiones de la Cámara
de Representantes, T. 33. pág. 204).
Esta convalidación se hace exclusivamente por la necesidad jurídica que queda
expuesta y no significa una coincidencia con mérito o el acierto intrínseco de las
soluciones normativas contenidas en tales actos legislativos.
Por tal razón; no es contradictoria con la atribución de valor y fuerza de Ley a
dichos actos, la expresión de la voluntad política de derogar las leyes inconstitucionales y
represivas dictadas por el régimen de facto durante once años, la que se deja constancia.
Y sin perjuicio, asimismo de derogar o modificar en e! futuro otros actos legislativos que
no tengan tales características pero que igualmente se consideren inconvenientes.
8) El artículo 2º del Proyecto de Ley que proponemos, exceptúa de esta
convalidación genérica a algunos actos legislativos dictados con evidente espíritu
represivo, contrarios a los principios democráticos-republicanos, o con el propósito de
crear privilegios o beneficios exorbitantes para ciertas categorías de funcionarios
representativos del régimen fenecido y de sus cobradores, en clara violación del principio
constitucional de la igualdad, así como sobre materias de tal trascendencia, caso típico del
Código Civil, que sólo pueden ser reguladas por un Parlamento representativo del Cuerpo
Electoral, por cuya causa se declaran nulos e inexistentes.
Montevideo. 6 de marzo de 1985.
45
Héctor S. Clavijo, Secretario.
Ministerio de Educación y Cultura
Suprema Corte de Justicia
El Fiscal de Corte, en estos autos caratulados: "R de D., l. c/ C.D.C. de la U. De la R. —
Acción de Nulidad. lnconstitucionalidad" (Ficha Nº 183/86), evacuando la vista conferida,
Expone:
I.- 1.- Estando certificada la prueba diligenciada en los procedimientos principales
que se tramitan en el Tribunal de lo Contencioso Administrativo (F. 285/ 985) la actora, al
presentar su alegato de bien probado (escrito. Cs. 32-38v.), opone la excepción de
inconstitucionalidad a que se refiere el presente incidente, cuestionando e! a. 2" de la L.
15.738, que entiende violatorio del a. 32 de la carta.
El Tribunal, atento a la cuestión planteada y a lo dispuesto por e! a. 258 de la
Constitución de la República, dispone la suspensión de los procedimientos y la remisión
de los mismos a la Suprema Corte de Justicia(F. 2344 (18-VI)/986.fs. 39), lo que se cumple
con mensaje (fs. 40).
La Corporación de entrada al petitorio en la calificación del grado (S. 46 (4.II.987, fs.
48 y ss.) y confiere traslado, el que es evacuado por el representante de la Universidad de
la República quien, por los serios fundamentos que expone, luego de examinar
cuidadosamente la cuestión planteada, pide que se declare que la norma impugnada no
es inconstitucional, en cuanto declara "la nulidad absoluta" de los arts. 93a 99 de la "Ley
Especial Nº 7, de 23 de diciembre de 1983 (escrito, Cs. 53-79v.).
De las actuaciones se da vista a la Fiscalía de Corte por a. 148 (8-N)/987 (fs. 60).
2. La fundamentación de la inconstitucionalidad en trámite se formula por la
interponente en forma por demás escueta al expresar que "como surge de fs. 5, la
compareciente optó por permanecer en e! cargo de Director de Departamento de
Documentación y Biblioteca de la Facultad de Arquitectura como funcionaria de carrera,
de acuerdo a los arts. 93, 94y 95 de la ley especial Nº 7.
"Dicha opción —agrega— es perfectamente legal y constituye un derecho
adquirido que no puede ser anulado por ley alguna".
En lo demás, se remite a un trabajo de doctrina publicado por el letrado que la
patrocina, bajo el título de "Puede la ley declarar absolutamente nulos y anular actos
legislativos vigentes" (Rev. de Derecho Constitucional y Político, T. II, Nº 7, págs. 45 y ss.)
cuya fotocopia luce a fs. 42-46, por así haberlo dispuesto la Suprema Corte por D. 422 (28IX)/(986, Cs. 41).
II.- La cuestión de inconstitucionalidad que se formula en el subjúdice es similar en
todos sus aspectos a la planteada en los autos: "F. P., M. T. c/Universidad de la República.
46
Acción de nulidad. lnconstitucionalidad — (Ficha 187/86), en los que esta Fiscalía produjo el
dictamen Nº 1070, de 11 de junio de 1987.
En base a sus fundamentos y conclusiones, que son perfectamente aplicables a la
especie, este Ministerio estima que la excepción en trámite no ha de prosperar y que en
definitiva corresponderá SU rechazo, por la siguientes consideraciones:
1. Presupuesto de la impugnación: la ley no puede declarar la nulidad de actos
legislativos vigentes, sólo puede derogarlos.
La posición que se postula importa un claro desconocimiento de las facultades
legislativas.
Si el Poder Legislativo tiene el derecho de crear esta clase de actos-regla, hay que
convenir necesariamente, en que tiene las potestades para modificarlos, suprimirlos o
anularlos.
Y si puede convalidar los actos jurídicos dictados por un gobierno de facto, puede
perfectamente no hacer lo —pronunciándose expresamente en tal sentido—, y ello
conlleva inexorablemente a la invalidez absoluta de los mismos.
La circunstancia de que la Constitución no lo haya atribuido expresamente al
Legislador, potestad para declarar "absolutamente nulos" actos que fueron dictados por
órganos que aquella desconoce, no es obstáculo ni impedimento para que pueda actuar
así como lo ha hecho.
Tal facultad expresa resulta innecesaria.
La Constitución tampoco, en ninguna de sus disposiciones, prevé la existencia de
un gobierno de facto cuyos órganos puedan dictar legitima y válidamente actos
legislativos.
Por tanto el Legislador está plenamente habilitado para declarar la inexistencia o
invalidez absoluta de actos legislativos emanados de órganos de facto.
Con referencia al contenido de la ley 15.738, ha expresado la Suprema Corte de
Justicia en reciente fallo acordado por unanimidad de sus actuales integrantes: "La misma,
dictada con arreglo a los procedimientos constitucionales normales, debe ser analizado
en su contenido, por el alcance el ordenamiento que dispone, no por las denominaciones
que utiliza".
"Enfrentado el Poder Legislativo al grave problema creado respecto a la vigencia
de legislación emitida por el gobierno de facto, por razones de utilidad pública que, por
obvios, no pueden discutirse, utilizó una forma práctica, pero arreglada al procedimiento
constitucional, para dar solución al mismo.
En la imposibilidad material de reproducir todos los textos de lo que la ley 15.738
llamó decretos leyes, para marcar la especialidad de su origen, el legislador las declaró
"con valor y fuerza de ley", art. 1", con las excepciones que establecen las normas
posteriores. Por consiguiente, aunque se les denominará en el futuro decretos leyes (que
47
no tienen previsión constitucional) tienen valor y fuerza de ley. "En la realidad jurídica,
pasan a ser leyes".
"Dado que éstas pueden ser retroactivas, como acaba de verse, esos decretos leyes,
en puridad leyes, después de la sanción de la Nº 15.738 tienen vigencia retroactiva a la
fecha de emisión respectiva.. pero no por acatamiento a las decisiones legislativas de
facto, sino porque así lo quiso el órgano constitucionalmente habilitado para disponer tal
fenómeno jurídico, en la vía de ley retroactiva.
En otras palabras; es la retroactividad, perfectamente constitucional, de la ley Nº
15.738 de 13 de marzo de 1985, la que otorgó valor y fuerza de ley a las decisiones
legislativas irregularmente constitucionales emitidas durante el gobierno de facto" (S. 25
(23-II)/87).
Todos conceptos son perfectamente asimilables para sostener la regularidad
jurídica constitucional de la declaración de nulidad absoluta de "Leyes".
"Leyes Fundamentales" y "Leyes Especiales" que se indican en el a. 2", entre las que
se encuentran "los artículos 93 a 99 de la llamada "Ley Especial Nº 7, de 23 de diciembre de
1983 (cargos de particular confianza)".
La declarada anulación tiene en la práctica, el mismo alcance que la derogación con
efecto retroactivo, con lo que se priva a tales "actos legislativos" del gobierno de facto, de
roda eficacia en el pasado y para el futuro.
Ha sido voluntad del legislador, en una intención clara y precisamente en el texto y
exposición de motivos —que cobra en la especie la relevancia (art. 6")— invadir el pasado,
ejerciendo incontestablemente laatribuci6n de dar efecto retroactivo a la ley.
Admitido entonces que el Legislador puede declarar la nulidad de "leyes" dictadas
irregularmente, al margen y en desconocimiento de la Ley Fundamental, la Ley 15.738 no
está viciada de inconstitucionalidad, puesto que no existe norma constitucional que la
prohíba; y que por otra parte, tampoco se le invoca, dado que el a. 329 citado, es de
evidente inaplicaci6n al caso.
2. La pretensa violación del principio de seguridad jurídica y de los derechos
adquiridos.
Sostiene el excepcionante que la declaración de nulidad absoluta de los artículos 93
a 99 de la "Ley Especial" N" 7 implica lesionar el principio de seguridad, derecho inherente
a la personalidad (Constitución, a. 7) y de sus derechos adquiridos (a. 32).
Tal tesis no puede ser acogida.
La seguridad, en las modernas formas del derecho público es seguridad jurídica,
concepto que se ha desarrollado y definido como "..., la situación peculiar del individuo
como sujeto activo y sujeto pasivo de relaciones sociales, cuando esas relaciones se hallan
previstas en un estatuto objetivo, reconocido y generalmente observado" (Millas, cit. por
Rodríguez Elizondo, Democracia residual. Perspectivas del Derecho Público, Madrid 1969,
T. I. p. 909).
48
Pues bien. Al disponerse la nulidad absoluta de las normas editadas en los arts. 93 a
99 de la "Ley Especial" Nº 7, no es posible admitir que la situación de la excepcionante se
halla prevista en un estatuto objetivo.
Los presuntos derechos adquiridos, cuya tutela reclama no son tales, IW existen,
dado que no tienen el amparo exigible de un estatuto legal.
Si la ley declaró nulos determinados actos legislativos los eventuales derechos que
nacieron de tales estatutos, perdieron su base de legalidad y legitimidad "el artículo 2" del
Proyecto de Ley que proponemos, exceptúa de esta convalidación genérica a algunos
actos legislativos dictados con evidente espíritu represivo, contrarios a los principios
democráticos-republicanos, o con el propósito de crear privilegios o beneficios
exorbitantes para ciertas categorías de funcionarios representativos del régimen
fenecido y de sus colaboradores, en clara violación del principio constitucional de la
igualdad... por cuya causa se declaran nulos e inexistentes" (Exposición de Motivos, in fine
(el subrayado es del dictaminante).
En nuestro ordenamiento constitucional es de principio que todos los derechos se
encuentran sujetos a lo que dispongan las leyes dictadas por razones de interés general.
Si el Legislador "por razones de interés general" está autorizado
constitucionalmente a limitar e incluso a "privar" de los derechos individuales
(Constitución, a. 7), por idénticas razones de interés general, —cuya evaluación implica
siempre una actividad política—en la acepción de actividad estatal puede dictar normas
que importen el decaimiento de derechos subjetivos, máxime cuando los mismos se
apoyan en supuestos ilegítimos.
Por lo que no es procedente la invocación de derechos adquiridos, cuando tales
derechos son ilegítimos, y el Legislador dispuso desconocerlos, por razones de política
legislativa, ajustándose en ello a principios fundamentales de nuestro ordenamiento
constitucional, como lo es el de la igualdad (recuérdese la Exposición de Motivos
transcripta).
Por los fundamentos expuestos, y los concordantes de la contraparte, el suscrito
considera que debe rechazarse la inconstitucionalidad planteada.
Montevideo, 15 de junio de 1987.
Dr. Rafael Robatto Calcagno, Fiscal de Corte. (Enfasis agregado por el autor).
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
Sentencia Nº 1/988 de 3 de febrero de 1988
Vistos:
Para sentencia estos autos caratulados: "R. de D., l. c/C. D. C. de la U. de la R. —
Acción de nulidad— Inconstitucionalidad" (F. N" 183/86), llegados a conocimiento de la
49
Corporación en mérito a la excepción de inconstitucionalidad deducida a fs. 38 y vta. por
la accionante.Resultando:
1º ) Que en oportunidad de presentar su alegato de bien probado en el juicio
anulatorio promovido ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, la actora
promovió la cuestión de inconstitucionalidad, expresando que la Ley Nº 15.738, que anuló
los artículos 93 a 99 de la Ley Especial N" 7, es inconstitucional, agregando a modo de
única fundamentación de su planteamiento:
"1. Como surge de fs. 5 la compareciente optó por permanecer en el cargo de
Director de Departamento de Documentación y Biblioteca de la Facultad de Arquitectura
como funcionaria de carrera, de acuerdo a los arts. 93, 94y 95 de la ley especial Nº 7".
"2. Dicha opción es perfectamente legal y constituye un derecho adquirido que no
puede ser anulado por ley alguna".
"3. Nos remitimos al trabajo publicado en la Revista Uruguaya de Derecho
Constitucional y Político, tomo n, Nº 7, p. 45 y sigs. con el título "¿Puede la ley declarar
absolutamente nulos y anular actos legislativos vigentes?", dándolo aquí por
reproducido" (Fs. 38 y m.).
En Otrosí del mismo escrito solicitó que " envíen los autos a la Suprema Corte de
Justicia a los efectos de la declaración de inconstitucionalidad del artículo 2º de la ley Nº
15. 738 en cuanto declara "la nulidad absoluta de los arts. 93 a 99 de la llamada ley especial
Nº 7 de 23 de diciembre de 1983 (cargos de particular confianza)" (Fs. 38 v.).
2º ) Que el Tribunal suspendió los procedimientos y remitió la causa a la Corte, que
dispuso la incorporación de las transcripciones pertinentes del trabajo mencionado al
deducir la inconstitucionalidad; cumplido se dio ingreso al recurso, confiriéndose traslado
a la Universidad de la República (fs. 32, 41, 42 y ss. y 48).
Dicho organismo lo evacuó en escrito de fs. 53 y ss., y luego de un extenso y
meditado análisis de los antecedentes de la ley N215- 738, concluyó solicitando que se
declare que la norma impugnada no es inconstitucional{Petitorio2", fs. 79 v.).
3º ) Que el Señor Fiscal de Corte (interino), luego de examinar cuidadosamente los
fundamentos de la inconstitucionalidad invocada, aconsejó su rechazo (Fs. 81 y ss.).
Finalmente se dispuso el correspondiente pasaje a estudio por su orden,
convocadas las partes para sentencia, que se acordó en forma legal (fs. 86).
Considerando:
I) Que la Corte, por unanimidad de sus integrantes, desestimará la excepción de
inconstitucionalidad deducida por la parte actora.
50
Se impugna el inciso final del artículo 2" de la ley N" 15.738, de 13 de marzo de 1985,
que dispone: "Asimismo, declárase la nulidad absoluta de los artículos 93 a 99 de la llamada
"Ley Especial" 7, de 23 de diciembre de 1983 (cargos de particular confianza)".
La excepcionante afirma que fue lesionada por aplicación de dicho texto legal, que
la Universidad invocó como fundamento de las resoluciones números 14, de 23-IV-1985, y
9, de 4-III-1985, por las que fue declarada cesante en el cargo de Director de
Departamento Bibliotecnológico de la Facultad de Arquitectura y se dispuso el cese de
funcionarios ingresados en cargos de particular confianza, respectivamente (Ver demanda
y contestación, fs. 8 y fs. 20 y ss.).
Fundando su excepción, expone dos razones principales: en primer lugar, expresa
que la ley no puede anular actos legislativos vigentes, sino solamente derogarlos y en
segundo término, tampoco puede afectar el principio de seguridad jurídica y los
derechos adquiridos.
En mérito a tales afirmaciones, y remitiéndose al estudio del Prof. D. H.. Martins
(patrocinante de la actora), sostiene en síntesis: "En nuestro régimen jurídico, el Poder
Legislativo no puede anular las leyes dictadas con anterioridad, sólo puede derogarlas"; "El
principio de que la ley no puede afectar un derecho adquirido surge de lo dispuesto en el
art. 32 de la Constitución, que declara la propiedad "un derecho inviolable", del que nadie
podrá ser privado, sino en los casos de utilidad y necesidad públicas..." etc. (Fs. 45 v.).
II) Que la primera fundamentación de la defensa de inconstitucionalidad planteada,
que alude a la derogación de actos legislativos, parte de un presupuesto inadmisible, el de
aceptar que aquellos anulados por la ley NO 15. 738 son, jurídicamente, auténticas leyes; lo
que, como se verá en el curso de esta decisión, es inexacto (Constitución m).
Es asimismo erróneo sostener que la derogación de los aludidos actos, pudo
afectar los derechos adquiridos, porque ello puede ser el efecto de normas legales
retroactivas, plenamente regulares y conformes a la Constitución.
Este argumento ya fue considerado y rebatido por la Corporación, en términos de
aplicación a la especie, en sentencia N° 25, de 23.XI.1987, que expresa sobre el punto:
"La ley núm. 15.738, dictada con arreglo a los procedimientos normales, debe ser
analizada en su contenido, por el alcance del ordenamiento que dispone, no por las
denominaciones que utiliza".
"Enfrentado el Poder Legislativo al grave problema creado respecto a la vigencia
de legislación emitida por el gobierno de facto, por razones de utilidad pública que, por
obvias, no pueden discutirse, utilizó una fórmula práctica, pero arreglada al
ordenamiento constitucional para dar solución al mismo.
En la imposibilidad material de reproducir todos los actos de lo que la ley Nº 15.738
llamó decretos leyes, para marcar la especialidad de su origen, el legislador los declaró
"con valor y fuerza de ley", art. 1º , con las excepciones que establecen las normas
posteriores. Por consiguiente, aunque se les denominará en el futuro decretos leyes (que
no tienen previsión constitucional) tiene valor y fuerza de ley. En la realidad jurídica,
pasan a ser leyes".
51
"Dado que éstas pueden ser retroactivas, como acaba de verse, esos decretos leyes,
en puridad leyes, después de la sanción de la Nº 15.738 tienen vigencia retroactiva a la
fecha de emisión respectiva, pero no por acatamiento a esas decisiones legislativas de
facto, sino porque así lo quiso el órgano constitucionalmente habilitado para disponer tal
fenómeno jurídico, en la vía de la ley retroactiva.
En otras palabras, es la retroactividad, perfectamente constitucional, de la ley Nº
15738, de 13 de marzo de 1985, la que otorgó “valor y fuerza de ley a las decisiones
legislativas irregularmente constitucionales emitidas durante el gobierno de facto".
m) Que los "Decretos-Leyes", "Leyes Fundamentales" y "Leyes Especiales" a que se
refiere la ley Nº 15.738, se dictaron con desconocimiento de la Constitución, puesto que
"en ninguna de sus disposiciones, prevé la existencia de un gobierno de facto cuyos
órganos puedan dictar legítima y válidamente actos legislativos", como lo expresa con
todo acierto, la Fiscalía de Corte en su dictamen (Fs. 82 v.).
Cuando legisla un órgano instituido por un gobierno de hecho, se violan
numerosos textos de la Carta, primordialmente sus artículos 4º , 82, 83 y 133 a 146, entre
otros. Porque se cumplen funciones legislativas y se asume el ejercicio indirecto de la
soberanía, lo cual, jurídicamente, significa atribuirse una competencia que sólo puede
ejercitarse "directamente por el Cuerpo Electoral"; e "indirectamente por los Poderes
representativos que establece la Constitución" (a. 82).
Poderes entre los cuales, naturalmente, no están incluidos los cuerpos
deliberantes que dictaron los actuales "decretos-leyes" durante el período en que se
interrumpió la normalidad jurídica en el país, sustituida por un gobierno que nunca pudo
investir, legítimamente, la soberanía de la Nación, ni atribuirse el derecho exclusivo de
establecer sus leyes" (Art. 4" de la Carta).
Como lo expusiera Couture con su claridad habitual, tratándose de la validez de los
actos jurídicos en general: "se han distinguido tres gran des ineficiencias: "una máxima, la
inexistencia"; "en segundo grado, capaz de producir determinados efectos en condiciones
muy especiales, la nulidad absoluta; en un tercer grado, con mayores posibilidades de
producir efectos jurídicos, la nulidad relativa" (Fundamentos, pág. 376, ed. Depalma 1985).
Y agrega el Maestro: "Cuando se trata de determinar los efectos del acto
inexistente, se observa que no sólo carece en absoluto de efectos, sino que sobre él nada
puede constituirse: quod non est confirmare nequit».
"La fórmula que defina esta condición sería, pues, la de que el acto inexistente
(hecho) no puede ser convalidado ni necesita ser invalidado».
"Una sentencia dictada por quien no es juez, no es una sentencia, sino una no
sentencia. Wichturteil). No es un acto sino un simple hecho" (Ob. cit., p. 377).
En derecho púplico se acepta la vigencia de estos conceptos, que trascienden el
ámbito procesal en que fueron vertidos, reconociéndose que la llamada "seguridad
jurídica» sólo puede adquirirse y gozarse por mérito de derechos adquiridos en "la
situación peculiar del individuo como sujeto activo y sujeto pasivo de relaciones sociales,
52
cuando esas relaciones se hallan previstas en un estatuto objetivo, reconocido y
generalmente observado" (Millas, cit. por el Dr. Robatto afs. 84 de su dictamen)."Estatuto objetivo, reconocido y generalmente observado", lo que equivale decir
conforme a una ley regularmente sancionada, por los órganos instituidos y mediante el
procedimiento previsto por la Ley Fundamental; jamás por otro poder que se atribuye a sí
mismo, violando el ordenamiento institucional, las facultades de gobernar, administrar y
legislar.
Sobre supuestos tan radicalmente opuestos a "la forma democrática republicana
de gobierno" (a. 82, Constitución), no puede fundarse o reclamarse derecho alguno. Y la
ley puede suprimirlos, con efecto extintivo ab-initio, por cuando, como lo ha declarado la
Corte muchas veces, y se ha recordado anteriormente, la irretroactividad de las leyes es
de resorte legal, no constitucional (art. 7, Código Civil); y una nueva ley -tan ley,
obviamente, como el propio Código Civil-, puede desconocer este principio, por razones
de interés general, como las que en el presente caso concurren. Y conforme a la previsión
del articulo 7 de la Carta.
Resumiendo: cuan do viene de exponerse, la Corte concluye sobre este aspecto que
los actos anulados por el artículo 2º de la Ley Nº 15.738 son jurídicamente inexistentes, de
aquellos que, como lo enseñaba Couture, no pueden ser convalidados ni necesitan ser
invalidados.- Por lo cual, desde luego, lo seguirían siendo en cualquier caso, siempre e
irremisiblemente.
Pero en el bien entendido de que si en hipótesis les alcanzara el siguiente grado de
ineficacia jurídica —el de nulidad absoluta— el Parlamento Nacional se hallaba plenamente
capacitado para invalidarlos, declarando tal nulidad, y hacerla con efecto retroactivo,
porque no existe norma constitucional que lo impida.
IV) Que otro de los argumentos esenciales del planteo de inconstitucionalidad
deducido en autos, se expone por el excepcionante en esos términos: "La seguridad
jurídica es un valor superior al de la legalidad objetiva" (fs. 37 v.).
Contrariamente a lo que se pretende, esta Corporación considera que por encima
de la "seguridad jurídica" que se invoca, cuando ella es lograda al amparo de un régimen
de facto, lo que corresponde en un Estado de Derecho es negarle reconocimiento, y en
cambio reconocerlo a la legislación y los actos administrativos regularmente emitidos.
Como lo señala G. Jeze, citando la opinión de Grotius vertida en "El Derecho de la
Guerra y la Paz", una vez restablecido el orden jurídico violado por un gobierno de hecho,
el gobierno regular puede declarar retroactivamente inexistentes los actos realizados
según lo que él juzgará legítimo (G. Jeze, "Principios Generales de Derecho
Administrativo", T. II, p. 322, nota 15, a fs 61 v.).
Incluso los autores que menciona el Prof. Martins en su trabajo admiten esta
posibilidad. Supervielle afirma: "Puede, (el órgano legislativo competente) eso sí,
derogarlas con efecto retroactivo, con lo cual las priva de roda ~ en el pasado y para el
futuro" (V. íd. 45 y vta.).
53
En una seguridad jurídica lograda en las condiciones expuestas, tendrían su base
los "derechos adquiridos" que invoca la excepcionante.
Normalmente los derechos se adquieren o caducan de conformidad con un
régimen jurídico preestablecido y legítimo.
Por consiguiente, los pretendidos derechos logrados al margen de la Constitución
y la Ley, no son en rigor derechos adquiridos. Por ello no merecen protección o
convalidación posterior, una vez restablecida la normalidad institucional, si a ello se
oponen razones de interés general, que siempre autorizan a limitar derechos y suprimir
privilegios y desigualdades.
Que es lo que propuso, manifestándolo claramente su exposición de motivos, el
artículo 22 de la ley Nº 15.738, objeto de la tacha de inconstitucionalidad opuesta en estos
autos por la accionante (Cfs.: arts. 7, 8 y 32 de la Constitución).
V) Que cuando debe valorarse la regularidad constitucional de una ley que anuló un
acto anterior de naturaleza legislativa, una primera evaluación resulta indispensable,
laque surge de la confrontación de ambos textos legales, para luego concretar el juicio.
Porque como es natural, previamente corresponde decidir si el primero de los
textos en el tiempo, declarado absolutamente nulo o inexistente por el posterior ,lo es
realmente. Porque en tal supuesto, lo presumible es que el acto inconstitucional sea
aquel, y no el que lo invalidó, que en el "sub-exámine» es el cuestionado.
Expresa la Exposición de Motivos de la Ley Nº 15.738 que las excepciones a la
convalidación genérica dispuesta por su artículo 1º , tienen su razón de ser en la
circunstancia de que se trata de actos inspirados en "el propósito de crear privilegios o
beneficios exorbitantes para ciertas categorías de funcionarios representativos del
régimen fenecido y de sus colaboradores, en clara violación del principio constitucional de
la igualdad... por cuya causa se declaran nulos e inexistentes".
Y agrega que "los referidos actos legislativos... son radicalmente nulos, por emanar
de un órgano inexistente para la Constitución de la República y por haber sido dictados sin
seguir procedimientos que ésta prescribe para la sanción de las leyes...".
Entre los que llama "elementos característicos del Estado de derecho", el Prof. Real
destaca "el principio de que los órganos del Estado sólo tienen poderes expresos y
limitados" (El "Estado de Derecho", en Estudios Jurídicos en memoria de Eduardo J.
Couture, pág. 618, Montevideo, 1957).Diferencia sustancial con los individuos, que no están "obligados a hacer lo que no
manda la ley, ni privados de lo que ella no prohíbe" (Constitución, art. 10, inc. 2º ).
Otro de aquellos elementos básicos, según el mismo jurista, lo suministra el
principio de la separación de poderes, con la característica fundamental de la
"exclusividad de la sanción de la ley por el Poder Legislativo" (Real, ob. cit., pág. 619).
A su vez enseña Sayagués Laso en su Tratado de Derecho Administrativo, T. I, pág.
107, ed. 1953: "Como principio general, en los regímenes democráticos ningún órgano
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puede delegar en otro las atribuciones que le han sido conCeridas, salvo texto expreso
que autorice a hacerlo. Por consiguiente, cuando el Estado está organizado bajo el
principio de la separación de poderes y de funciones, el Parlamento no puede transferir a
otro género la función a otro Órgano la función de legislar".
El ilustre constitucionalista Justino Jiménez de Aréchaga en conferencia sobre el
"Panorama institucional del Uruguaya mediados del siglo XX", (publicada en la Rev. de
Derecho, Jurisprudencia y Administración, T. 47 pág. 217), a modo de "síntesis diáfana" del
rema, expuso:
"Considero que toda la organización institucional del país, tal como ella hoy se nos
presenta, reposa en estos cuatro fundamentos: 1º) Un modo singularmente amplio de
entender la igualdad entre los hombres. 2º) Un modo igualmente amplio de entender la
libertad. 3º) El efectivo poder político del pueblo. 4º) La eficaz contención de la autoridad
pública".
Los conceptos medulares de derecho público que vienen de transcribirse, avalados
por la tradición institucional del país y la autoridad de los jurisconsultos que los exponen,
iluminan el panorama de la cuestión de inconstitucionalidad planteada en autos, y
determinan el rechazo de la excepción opuesta.En primer lugar, porque las disposiciones en que pretende ampararse la
excepcionante, invocan do su seguridad jurídica, —artículos 93, 94 y 95 de la ley especial
Nº 7—, emanaron de un órgano carente de auténticos "poderes públicos expresos", y el
Poder Legislativo legítimamente instituido no intervino en su elaboración.
Y desde luego, la concreta "deleg ación de atribuciones" que aquel órgano
deliberante recibiera de quien asumió el gobierno de hecho del país, no pudo investirlo
de facultades que ninguno de ellos poseía.Quien carece de poderes y facultades, no tiene nada que transferir o deleg ar en
otros.
De aquí la consecuencia natural de que los actos emanados de un órgano
legítimamente instituido no son leyes en sentido constitucional; en derecho carecen de
categorización; en verdad no son otra cosa que simples hechos, y como tales,
jurídicamente inexistentes.
Ciertamente, el criterio expuesto no es compartido en forma unánime. Así por
ejemplo Sayagués Laso, cuya opinión se recuerda frecuentemente, al estudiar la vigencia
de los decretos-leyes, afirma sin mayor fundamentación que "es lógico concluir que
subsisten plenamente aún después de restablecida la normalidad, sin necesidad de
ratificación o convalidación alguna" (Ob. y t. cits., pág. 113).
Pero aún así reconoce de inmediato que "restablecida la normalidad, el nuevo
Parlamento puede abocarse al examen de las medidas legislativas dictadas por el
gobierno de facto, para decidir si conviene mantenerlas, derogarlas o modificarlas" (Ob. y
t. cits., pág. 114).
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Esto es, precisamente, \o que hizo el Parlamento Nacional, a poco de su instalación,
con la ley Nº 15.738, manteniendo los actos legislativos dictados por el Consejo de Estado,
denominándolos "Decretos-Leyes", exceptuando a aquellos "contrarios a los principios
democrático-republicano, (dictados) en clara violación del principio constitucional de la
igualdad..."o Cuanto hizo el legislador en el artículo 2º cuestionado, se ajusta a la realidad
jurídica y a las atribuciones propias del Poder Legislativo en nuestro sistema de gobierno.
La ley Nº 15.738 pudo declarar, o no dichos textos, inexistentes, porque en uno y
otro caso, de todos modos, en rigor así lo eran; pero políticamente el sentido de
conveniencia legislativa o de "necesidad jurídica", como lo expresa su exposición de
motivos, existían poderosas razones para proclamarlo en forma expresa, y pudo asimismo
bregar por el restablecimiento de aquellos fundamentos básicos del "panorama
institucional" de la República que sintetizara Jiménez de Aréchaga, procurando restaurar
la igualdad entre los habitantes del país, afirmar el poder político del pueblo y reprimir
aquello que consideró ejercicio abusivo e ilegitimo de la autoridad pública.La forma democrática republicana de gobierno de la Nación, y el ejercicio de lo
soberanía a cargo exclusivo del Cuerpo Electoral y los Poderes Representativos (a. 82,
Constitución), rechazan, por ser inconciliable con nuestras tradiciones y nuestro estilo de
vida, la "doctrina de facto" que esbozó Constantineau a principios de siglo (Tratado de la
doctrina de facto, ed. casto Depalma, Bs. As. 1945).Pero más aún.- Incluso autores del prestigio de G. Jeze, que menciona el Proc.
Martins en apoyo de su tesis sobre "Validez y vigencia de los actos jurídicos emanados del
gobierno de facto (1973-1985)" (publ. en la Rev. U. de Der. Constitucional y Político, T. I. Nº
6, pág. 234 y ss.), establecen categóricamente la siguiente salvedad fundamental: "Los
actos jurídicos realizados por el o los gobernantes de hecho son válidos, a condición de
que se trate de gobernantes de hecho y no de usurpadores, es decir, a condición de que
la investidura, aunque irregular, llegue a ser admisible como consecuencia de la
aceptación general del hecho consumado y del ejercicio público y pacifico de función" (G.
Jèzè: Principios Generales de Derecho Administrativo, T. II; ed. esp. Depalma, 1949;
mención de fs. 243 del estudio citado. El subrayado no figura en el original).La Corte estima innecesario y superfluo abundar en consideraciones sobre los
conceptos transcriptos y su adecuación al régimen de facto que gobernó en el país a
partir de 1973.VI) Que en resumen, la Corporación estima que ninguna inconstitucionalidad
afecta a la ley en examen, afirmación que, como corresponde a la naturaleza de su
competencia originaria, está referida exclusivamente a la norma impugnada y al caso
concreto, es decir, se encuentra revestida del alcance y Sujeta a las limitaciones que
fluyen de los textos constitucionales y legales pertinentes (Constitución, arts. 256 y ss.; Ley
Nº 13.747, arts. 32 y 18).
Por tales consideraciones, y lo dispuesto por el a. 20 de la ley Nº 13.747, la Suprema
Corte de Justicia,
Falla: Desestimase la excepción de inconstitucionalidad del articulo 2º de la ley Nº
15.738, con tributos a cargo de la parte actora. Y devuélvase.
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Rafael Addiego Bruno - Nelson García Otero Armando Tommasino - Jacinta Balbela de
Delgue Nelson NicolieUo. (Enfasis agregados por el autor).
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA
Sentencia Nº 25/987 de 23 de febrero de 1987
Vistos: para sentencia éstos autos caratulados: "B.C.c/C.S.A n, E.M.B., M. T.AM., AAM.
T. , Juicio ejecutivo. Inconstitucionalidad, Ficha 296/85.
Resultando:
1º ) Que el Dr. M.S.A., en representación de C.S.A, al oponer excepciones, adujo la
inconstitucionalidad de la ley o decreto-ley NO 14.500, del art. 12 de la ley Nº 15.738; de la
ley N° 14.095 y del decreto-ley N° 14.887, en los términos que ilustran las fs. 45 a 47 vta. de
su escrito de fecha 4 de setiembre de 1985.
2º ) Elevados oportunamente los autos a la Suprema Corte de Justicia ésta dio
entrada al recurso, fs. 65 y vta. Denegado el recurso de aclaración deducido a fs. 67 y sgts.,
se dio vista al actor, que a fs. 74 Y sgts. solicitó se desestimara con costas y costos la
excepción de inconstitucionalidad planeada, por las razones que allí expuso.
3º ) Que oído el Sr. Fiscal de Corte, que destacó la carencia de fundamentos
formales y sustanciales de la impugnación constitucional en trámite, la Corte dispuso el
estudio de los autos y citó para sentencia, la que se acordó en legal forma.
Considerando I: Que la defensa de inconstitucionalidad, planteada en los confusos
términos de que ilustra el escrito de fs. 45 a 47 vta. 10 fue por la ejecutada C.S.A.; como
bien dice el Sr. Fiscal de Corte a fs. 77 vta., resulta obvio su ánimo meramente dilatorio, al
grado que hubiera justificado una denegatoria anticipada, con arreglo al art. 16 de la ley
NO 13.747.
Considerando II: Se ataca por inconstitucionalidad el decreto-iey N!! 14.500 en su
totalidad y se aduce que viola toda la Constitución, por haber sido emitido por un
gobierno de facto. Es fácil advertir que esa impugnación es formalmente improcedente al
no indicar concretamente, con precisión y claridad, los preceptos legales que se
consideran inaplicables, ni las especiales normas constitucionales que resultarían
vulneradas por ellos.- A esa deficiencia formal se agrega, para descartar la defensa, que ya
la Corte ha sostenido la regularidad constitucional de ese decreto-ley NI 14.500, entre
otros, fallo N!! 215 de 1986, que reitera para el caso y al que se remite.
Considerando III: Respecto a la defensa de inconstitucionalidad de la ley Nº 15.738,
se incurre en los mismos vicios formales antes expuestos, lo que obliga a su rechazo, art.
8º ley Nº 13.747.- Sin perjuicio de ello, cabe acotar que la irretroactividad de esa ley Nº
15.738, que es lo que se invoca como causal de inconstitucionalidad, no vulnera la Carta
Magna, que no contiene precepto alguno de tal sentido.- Sólo la ley regula ese fenómeno
de sus posibles efectos retroactivos, y por tanto no puede entrar en colisión con texto
constitucional alguno.- Así lo sostiene sistemáticamente la Corporación, por ejemplo en
reciente fallo N!! 60 de 1986 al que se remite por razones de brevedad.- Aunque el punto
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no ha sido desarrollado por el ejecutado, la Corte hará una breve referencia al contenido
de la ley N° 15.738.- La misma, dictada con arreglo a los procedimientos constitucionales
normales, debe ser analizada en su contenido, por el alcance del ordenamiento que
dispone, no por las denominaciones que utiliza.- Enfrentado el Poder Legislativo al grave
problema creado respecto a la vigencia de legislación emitida por el gobierno de facto,
por razones de utilidad pública que, por obvias, no pueden discutirse, utilizó una fórmula
práctica, pero arreglada al ordenamiento constitucional, para dar solución al mismo.- En la
imposibilidad material de reproducir todos los textos de lo que la Ley Nº 15.738 llamó
decretos leyes, para marcar la especialidad de su origen, el legislador los declaró "con
valor y fuerza de ley", art. 1º , con las excepciones que establecen las normas posteriores.
Por consiguiente, aunque se les denominará en el futuro decretos leyes (que no tienen
previsión constitucional) tienen valor y fuerza de ley.- En la realidad jurídica, pasan a ser
leyes. Dado que éstas pueden ser retroactivas, como acaba de verse, esos decretos leyes,
en puridad leyes, después de la sanción de la Nº 15.738 tienen vigencia retroactiva a la
fecha de emisión respectiva, pero no por acatamiento a esas decisiones legislativas de
facto, sino porque así lo quiso el órgano constitucionalmente habilitado para disponer tal
fenómeno jurídico, en la vía de ley retroactiva.- En otras palabras, es la retroactividad,
perfectamente constitucional, de la ley Nº 15. 738, de 13 de marzo de 1985, la que otorgó
valor y fuerza de ley a las decisiones legislativas irregularmente constitucionales emitidas
durante el gobierno de facto.
Considerando IV: Se aduce también la inconstitucionalidad de la ley Nº 14.095, sin
indicar cuál de sus preceptos seria de aplicación en el caso, y qué norma constitucional
obstaría a ello, lo que impide dar curso a la defensa, ley Nº 13.747, art. 8.- Por lo demás, en
casos anteriores, por ejemplo fallo Nº 215 de 1986, la Corte destacó que algunas de las
disposiciones de la ley Nº 14.095 fueron derogadas, y las vigentes no contradicen
disposición alguna de la Carta magna, por lo que en ninguna hipótesis puede admitirse la
defensa que se analiza.Considerando V: Finalmente se pide la inaplicabilidad del decreto-ley Nº 14.887, en
forma absolutamente irregular, art. 8º ley Nº 13.747, pues se aduce su total
inconstitucionalidad.- Pese a ello se establecerá que la Corte reitera su jurisprudencia,
fallos Nº 404 de 1985 y Nº 215 de 1986, en el sentido que las normas de ese decreto-ley Nº
14.887, no están en colisión con el ordenamiento constitucional.Considerando VI: Que aunque la condena en costas y costos es de precepto para el
ejecutado que se excepciona sin razón, art. 913, Código de Procedimiento Civil y art. 53,
Ley Nº 13.355, la misma correspondería igualmente para el caso por aplicación del
régimen general, art. 466, Código de Procedimiento Civil, dada la notoria malicia del
excepcionamiento, como bien lo destaca el Sr. Fiscal de Corte.
Por todo lo cual, la Suprema Corte de Justicia,
Falla (por unanimidad): Rechazando con costas y costos, el planteamiento de
inconstitucionalidad deducido.- Y devuélvase los autos.
Balbela de Delgue. García Otero (r) Tomassino. Addiego Bruno. Nicoliello.-
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