IUSLabor 3/2014 COMPARATIVE LABOR LAW DOSSIER MODIFICACIÓN DE CONDICIONES DE TRABAJO EN URUGUAY Mario Garmendia Arigón Decano de la Facultad de Derecho del CLAEH, Centro Latinoamericano de Economía Humana, Punta del Este, Uruguay; Profesor Agregado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Facultad de Derecho de la Universidad de la República, Montevideo, Uruguay); Profesor Titular de Derecho del Trabajo (Facultad de Derecho del CLAEH, Punta del Este, Uruguay); Magíster en Derecho del Trabajo Introducción En Uruguay, la legislación del trabajo comenzó a desarrollarse a partir de 1915 y evolucionó con un sentido protector, plasmado en las normas del Derecho positivo y, muy especialmente, en la doctrina. Las normas laborales no están sistematizadas en un código, consolidación o estatuto general, sino que se caracterizan por su dispersión y su desarrollo aluvional. Por esta razón, la doctrina ha tenido un papel muy importante, pues sus elaboraciones han venido a colmar los amplios espacios dejados por las normas, dándole sentido y alcance a la mayor parte de las nociones fundamentales que hacen a la disciplina. De este modo, el Derecho del trabajo uruguayo se fue construyendo como un sistema complejo, que no sólo se ha nutrido de aportes normativos de diverso origen (estatal o autonomía colectiva), sino también, y muy especialmente, de las elaboraciones realizadas por la doctrina y, luego, por la jurisprudencia. Como se verá seguidamente, no existe en Uruguay una legislación que se refiera a la modificación de las condiciones de trabajo por parte del empleador, pero esto no significa que el tema quede exento de la aplicación de ciertas reglas, ni de la autoridad de los magistrados judiciales. 1 IUSLabor 3/2014 Mario Garmendia Arigón 1. ¿Es posible que el empresario modifique unilateralmente las funciones del trabajador? En caso de que la respuesta sea afirmativa o de que se permita sólo con acuerdo con los representantes de los trabajadores, autorización pública o de un tercero (por ejemplo, Administración Laboral o árbitro), ¿cuáles son las causas que permiten dicha modificación? ¿Cuáles son los límites formales o procedimentales que se han de seguir? Si bien el ordenamiento positivo laboral uruguayo no contiene ninguna norma que así lo consagre o reconozca explícitamente, se acepta por parte de la doctrina y la jurisprudencia que el empleador está facultado para introducir determinados cambios o modificaciones en la forma en que sus dependientes prestan las tareas. Esta facultad suele identificarse con la expresión latina jus variandi, y encuentra fundamento en el denominado poder de dirección que se le reconoce al empleador y, asimismo, en el hecho de que el contrato o relación de trabajo es de tracto sucesivo, es decir, que su ejecución se desarrolla a lo largo del tiempo y no se agota en un único acto instantáneo. Esta última característica, asociada al denominado principio de continuidad (que, en tutela del interés del trabajador, apunta a garantizar que el vínculo laboral tenga la mayor durabilidad posible), determina que considere admisible que el empleador pueda poner en práctica ciertas variaciones, menores y no sustanciales; que permitan adaptar la prestación laboral a las cambiantes exigencias que sucesivamente va imponiendo la dinámica de la organización del trabajo. Se trata, entonces, de una potestad de carácter excepcional, en tanto su ejercicio es unilateral para la parte empleadora. Por esta razón, la apreciación de su licitud se realiza mediante la aplicación de criterios rigurosos. En ningún caso puede tratarse de una modificación de aspectos sustanciales del vínculo laboral (por ejemplo: afectación a la baja de los salarios) y por lo general se exige que existan razones objetivas que permitan razonablemente explicar o justificar los motivos por los que se impone el cambio. A los efectos de evaluar su licitud también resulta relevante el elemento temporal, pues cuanto más efímeras sean la variaciones que se plantean, mayores serán las probabilidades de que se consideren legítimas. El ejercicio del jus variandi se enmarca, entonces, dentro de ciertos límites de carácter objetivo, que atienden a la magnitud o entidad que en sí mismas poseen las modificaciones a implantar. En este sentido, debe tratarse –como se dijo– de cambios menores, poco significativos y que no recaigan en elementos que hacen a la propia esencia del vínculo laboral. Así, por ejemplo, pueden asumirse como admisibles pequeños corrimientos de los horarios de comienzo y fin de la jornada, traslados geográficos que no importen grandes distancias, variaciones menores en las tareas 2 IUSLabor 3/2014 Mario Garmendia Arigón habituales del trabajador, etc. Por el contrario, no son aceptables los cambios drásticos de horario, los traslados hacia lugares distantes o las modificaciones sustanciales en las faenas que realiza el trabajador. Pero además de los límites objetivos, también se tienen en cuenta otros límites, de carácter subjetivo, que apuntan a considerar el perjuicio que los cambios puedan irrogarle al trabajador. Esto significa que, incluso una variación objetivamente aceptable, podría ser apreciada como ilegítima si conlleva un perjuicio relevante para el trabajador al que afecta. Desde luego, debe tratarse de un perjuicio real, demostrable y que posea cierta entidad, pues no es suficiente invocar una simple molestia, contratiempos o inconvenientes de menor magnitud. En estos casos suelen suscitarse tensiones o conflictos entre las razones que dan sustento a las medidas que pretende poner en práctica el empleador (por ejemplo, necesidades de organización del trabajo, introducción de tecnologías que exigen determinados cambios, vaivenes del mercado, etc.) y los perjuicios que el trabajador pueda denunciar (por ejemplo: distorsión de su vida familiar o personal como consecuencia de cambios de horarios, mayores gastos económicos como consecuencia de mayores traslados, etc.). Será labor del intérprete ponderar, en cada caso concreto, la relevancia que poseen los diversos intereses comprometidos. La normativa no impone que el empleador deba ceñirse a un procedimiento determinado, aunque por razones obvias, resulta habitual y de buena práctica, que se informe al sindicato y a los propios trabajadores individuales que resultarán afectados por las medidas. En todo caso, el ejercicio del jus variandi puede ser sometido a la consideración judicial, donde se apreciará su licitud o ilicitud. 2. ¿Es posible que el empresario modifique unilateralmente el lugar de prestación de servicios que implique un cambio del lugar de residencia del trabajador? En su caso, ¿cuáles son las causas que permiten dicha modificación? ¿Cuáles son los límites formales o procedimentales que se han de seguir? Como se indicó antes, existen límites objetivos y subjetivos para el ejercicio del jus variandi, pero éstos –al igual que el propio reconocimiento del instituto en sí mismo– no se encuentran regulados por ninguna norma positiva, sino que son el resultado de construcciones doctrinarias y jurisprudenciales. En tal sentido, puede ser admisible que el empleador disponga unilateralmente cambios en el lugar de prestación de las tareas, pero no serían aceptables cuando aquéllos 3 IUSLabor 3/2014 Mario Garmendia Arigón supongan que el trabajador se vea obligado a recorrer grandes distancias o a incurrir en gastos sensiblemente superiores a los que antes debía soportar. Si el cambio de lugar en que se presta la tarea exige que para poder cumplir con sus obligaciones laborales el trabajador deba cambiar su residencia, a priori cabe concluir que se estarían extralimitando claramente los márgenes del ejercicio lícito del jus variandi. Esto último, desde luego, en el entendido de que tales cambios de residencia no sean inherentes a las características de la categoría del trabajador en cuestión, la naturaleza de las tareas que éste desempeña o que la eventualidad de su acaecimiento haya sido aceptada expresamente de antemano por aquél. En todo caso y como fuera señalado más arriba, la determinación de la legitimidad de los cambios que se pretendan implantar por parte del empleador, deberá ser apreciada teniendo en cuenta su magnitud, las razones objetivas que se invoquen para respaldarlos, los perjuicios que se puedan ocasionar al trabajador y la temporalidad (mayor o menor extensión) que los mismos puedan tener. 3. ¿La normativa permite de manera expresa que un empresario decida de manera unilateral la movilidad geográfica transnacional de un trabajador? En caso afirmativo, explique de manera breve los aspectos más relevantes de la misma No existe ninguna norma que le atribuya al empleador la facultad de imponer unilateralmente la movilidad geográfica transnacional de sus dependientes. Son trasladables a este respecto las consideraciones que fueran realizadas al responder el punto anterior. 4. ¿Es posible que el empresario modifique unilateralmente la regulación que en convenio colectivo se prevé sobre condiciones de trabajo (jornada, salario, vacaciones…)? En su caso, ¿cuáles son las causas que legitiman dicha modificación? Y ¿cuáles son los límites formales o procedimentales que se han de seguir? En Uruguay no resulta admisible que un trabajador tenga condiciones de trabajo inferiores a las establecidas en la ley o en el convenio colectivo que le resulte aplicable. Por expresa disposición legal (artículo 16 de la ley Nº 18.566, del 11 de setiembre de 2009) está prohibido que el contrato individual de trabajo pretenda modificar in pejus los beneficios acordados por convenio colectivo. Por lo tanto, la autonomía individual de la voluntad sólo puede desplegar válidamente sus efectos cuando se despliega con 4 IUSLabor 3/2014 Mario Garmendia Arigón una orientación más beneficiosa o favorable para el trabajador; esto es: cuando tiene por objeto incrementar el nivel o calidad de los beneficios consagrados en el convenio colectivo. Por lo tanto, va de suyo que menos aún sería admisible que el empleador pretendiera reducir unilateralmente dichas condiciones. 5. ¿Es posible que el empresario modifique unilateralmente la regulación de condiciones de trabajo (jornada, salario, vacaciones…) que no estén previstas en convenio colectivo? En su caso, ¿cuáles son las causas que legitiman dicha modificación? Y ¿cuáles son los límites formales o procedimentales que se han de seguir? La pregunta pone el foco en los beneficios que no se encuentran consagrados (como mínimos infranqueables in pejus) en un convenio colectivo, sino que, encontrando su fuente en el contrato individual de trabajo, la costumbre o, incluso, la práctica o uso de la empresa, tienen niveles que se ubican por encima de los aquellos mínimos. En relación a ese tipo de beneficios corresponde señalar que si bien no existe en el ordenamiento jurídico uruguayo una norma que expresamente prohíba al empleador su disminución unilateral, es valor entendido –en la doctrina más recibida y la jurisprudencia mayoritaria (por no decir, unánime)– que no resulta lícito proceder en tal sentido. Ni siquiera, insisto, cuando la modificación que se pretenda ejecutar tenga por finalidad llevar dichos beneficios al nivel que se encuentra consagrado como imperativo en el convenio colectivo. 6. En materia de modificación de condiciones de trabajo (funciones, movilidad geográfica, jornada, salario, vacaciones…), ¿existe algún tratamiento diferenciado en función del tamaño de la empresa? En caso de respuesta afirmativa, ¿cuál es la regulación diferenciada? El ordenamiento jurídico uruguayo no contempla ningún tratamiento diferenciado en función del tamaño de la empresa con relación a la modificación de condiciones de trabajo. 5 IUSLabor 3/2014 Mario Garmendia Arigón 7. En materia de modificación de condiciones de trabajo (funciones, movilidad geográfica, jornada, salario, vacaciones…), ¿existe algún tratamiento diferenciado en supuestos de transmisión de empresas (cuando la modificación se precisa con causa en la transmisión)? El ordenamiento jurídico uruguayo no contempla ningún tratamiento diferenciado en supuestos de transmisión de empresas con relación a la modificación de condiciones de trabajo. De todas maneras, a la hora de ponderar la legitimidad o no legitimidad de tales modificaciones, seguramente el juez habrá de tener presente y valorará –como uno más de los elementos objetivos que tendrá por delante– al propio hecho de la transmisión empresarial como posible justificativo de determinado tipo de cambios (por ejemplo, de lugar de trabajo, horarios, adecuación de categorías laborales). Como quiera que sea, no parece posible que con sustento en la transmisión empresarial, se acepten cambios de entidad o que recaigan, por ejemplo, sobre la materia salarial. 8. En materia de modificación de condiciones de trabajo (funciones, movilidad geográfica, jornada, salario, vacaciones…), ¿existe alguna especialidad cuando se pretende una modificación de condiciones de trabajo en una empresa en concurso? La normativa que regula las situaciones de declaración judicial de concurso y reorganización empresarial (fundamentalmente: ley Nº 18.387), no consagra ninguna especialidad cuando es una empresa en concurso la que pretende modificar condiciones de trabajo. Todavía más: en rigor habría que decir que en estos casos es posible que el empleador concursado sea suspendido en el ejercicio de sus poderes de administración (si así lo dispone el juez, de acuerdo a lo previsto en el artículo 45 de la citada ley) y, en tal caso, resultaría afectada, entre otras facultades, la del ejercicio del jus variandi. Pero, en todo caso, corresponde enfatizar que la ley no contempla ninguna particularidad que habilite a las empresas que atraviesan por una situación concursal a realizar modificaciones de las condiciones de trabajo. A lo sumo, lo que dispone la ley es que aquellos trabajadores que reciban retribuciones en moneda extranjera, las verán convertidas a moneda nacional (artículo 63), pero esto, aclaro, no es por efecto de una decisión del empleador, sino porque así lo dispone directamente la ley. 6 IUSLabor 3/2014 Mario Garmendia Arigón 9. ¿Se prevé alguna situación en que el trabajador afectado por una modificación de condiciones de trabajo (funciones, movilidad geográfica, jornada, salario, vacaciones…) pueda extinguir su relación laboral con derecho a indemnización? Tampoco en este caso el ordenamiento jurídico uruguayo cuenta con una norma expresa que así lo establezca, pero es comúnmente admitido que el trabajador al que se le impongan o se le pretendan imponer modificaciones que le resultan perjudiciales, puede considerarse indirectamente despedido. El despido indirecto (concepto que tampoco se encuentra consagrado normativamente) se configura a partir de situaciones generadas por el empleador, cuya gravedad determina que para el trabajador se haga imposible tolerar la continuación en el trabajo. La figura del despido indirecto está estrechamente asociada al acaecimiento de circunstancias que, originadas en el empleador, no sean razonablemente tolerables por el trabajador. El trabajador que se considera despedido indirectamente es aquel que sufre una situación provocada por el empleador que no le resulta ni le puede resultar objetivamente soportable o tolerable. En estos casos el trabajador tendrá la carga de probar: a) la existencia de los hechos que identifica como disparadores del despido indirecto que invoca; b) que los mismos le provocaron o amenazaron con provocarle, un perjuicio directo, real y tangible y c) que la entidad de tales perjuicios puede justificar razonablemente la decisión de poner fin al vínculo laboral. 10. ¿Se prevé un proceso especial ante los tribunales para sustanciar las reclamaciones en materia de modificación de condiciones de trabajo? No está previsto un procedimiento especial para atender las acciones en las que el trabajador reclame la imposición de modificaciones ilícitas respecto de sus condiciones de trabajo. Pero si está prevista una estructura procesal especial para aquellos casos en que el trabajador sostenga que la modificación tuvo una inspiración antisindical. Estos casos están regulados por la ley Nº 17.940, del 2 de enero de 2006. Esta norma declara la nulidad absoluta de “cualquier discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical de los trabajadores en relación con su empleo o con el acceso al mismo”. La principal finalidad de la ley consistió en crear instrumentos procesales para dotar de amparo jurisdiccional a los bienes jurídicos que reconoce y protege. El destinatario de la tutela legal es todo aquel que resulte víctima de conductas discriminatorias antisindicales. La amplitud de la protección que brinda la ley no sólo incluye la tutela contra el despido antisindical, sino también contra “cualquier otra medida que entrañe algún perjuicio” (por ejemplo, traslados, sanciones, cambios de horario, afectación del 7 IUSLabor 3/2014 Mario Garmendia Arigón salario, etc.). La ley creó dos estructuras procesales: «el proceso general» y el «proceso de tutela especial». La primera alcanza a cualquiera que fuere víctima de conductas antisindicales, independientemente de su rol, lugar, actividad o grado de compromiso sindical. Se tramita según el «proceso laboral ordinario», es decir: la misma estructura procesal que se aplica, como regla de principio, a cualquier causa laboral. Por su parte, el «proceso de tutela especial» puede ser promovido por aquellos que se encuentran más expuestos a ser víctimas de actos antisindicales (miembros de los órganos de dirección del sindicato, delegados o representantes de los trabajadores en órganos bipartitos o tripartitos, representantes de los trabajadores en la negociación colectiva, quienes hubieran realizado actividades para constituir un sindicato y otros a quienes expresamente se conceda esta tutela mediante un convenio colectivo), queda habilitado a promover un proceso muy expeditivo, que adopta la estructura de la denominada “acción de amparo”, que se encuentra regulada en otra ley (Nº 16.011, del año 1988) a la que se remite. Sin embargo, la remisión se realiza con la puntualización de que en este caso el procedimiento judicial que garantiza el goce de la libertad sindical se aplica “con independencia de la existencia de otros medios jurídicos de protección”. Esta acotación es de suma importancia, porque la ley que creó la acción de amparo le otorgó a aquélla un carácter rigurosamente residual, en tanto sólo es procedente “cuando no existan otros medios judiciales o administrativos que permitan obtener el mismo resultado, o cuando existieren, fueren por las circunstancias claramente ineficaces para la protección del derecho”. Esta exigencia, enfatizo, no se aplica al caso de la protección de la libertad sindical. En muy breves términos, el procedimiento de la ley que protege la libertad sindical se desarrolla así: se inicia con una demanda escrita, que debe promoverse (so pena de caducidad) dentro de los 30 días de producidos los hechos en cuestión. La ley impone que al promover la demanda (y a lo largo de todo el desarrollo del proceso) el trabajador accionante “deba ir acompañado por su organización sindical”, lo que representa una exigencia que ha sido bastante cuestionada por la doctrina. Recibida la demanda, el juez debe convocar a audiencia en el plazo máximo de tres días. La contestación de la demanda se realiza en la propia audiencia y en ésta también se debe diligenciar toda la prueba. El juez posee potestades especiales con miras a dotarlo de instrumentos que le permitan conducir el trámite del proceso en forma expeditiva y eficaz. La sentencia debe dictarse dentro de las 24 horas siguientes a la celebración de la audiencia y su apelación no tiene efecto suspensivo. Es importante señalar que la ley estableció ciertas reglas especiales en materia de distribución de la carga de la prueba. El trabajador debe fundamentar (no probar) por qué sostiene que fue despedido o perjudicado por razones sindicales y al empleador incumbe probar que su decisión estuvo motivada en una causa razonable, relacionada con la capacidad o conducta del trabajador o basada en las necesidades de la empresa u otras de entidad suficiente. En caso que el juez concluyera que el acto 8 IUSLabor 3/2014 Mario Garmendia Arigón ejecutado por el empleador (a nuestros efectos, por ejemplo, la modificación de condiciones de trabajo) tuvo carácter discriminatorio antisindical, debe declarar su nulidad, lo que supone retornar a la situación anterior a su acaecimiento. 9