MISCELANEA JUDICIAL DE DERECHO SOCIETARIO (DE ASAMBLEAS, SOCIEDADES DE HECHO, Y ALGO MÁS) Efraín Hugo RICHARD1 Ricardo Nissen ha tenido la amabilidad de invitarnos nuevamente a sus clásicos Seminarios, y como contrapartida ha tenido la falta de amabilidad de enviarnos numerosísimos fallos a comentar, que el lector podrá cuantificar. Él debe considerar que somos sabios por los años acumulados, pero no nos consideramos ni sabios ni viejos, y como siempre aceptamos los desafíos, en el caso nos limitamos a intentar una mera presentación formal y con aparente ilación de una serie de sentencias, pues otra cosa era imposible en el corto tiempo concedido recibidos el 18 de febrero de 2013 y concluida la encomienda el 26, cuando se anunció la nueva fecha del encuentro académico, por lo que hemos usado algunos días más para agregar algún aporte[1]. Señalaremos que hemos omitido la importante justificación jurisprudencial y doctrinal de las afirmaciones en los considerandos de todos los fallos, lo que aconseja recurrir a su lectura completa, por lo menos en los aspectos que considere el lector de su interés. Por otra parte, los acotados comentarios hemos procedido a destacarlos en negrita por la magnitud del material jurisprudencial, También resaltaremos otras resoluciones que hemos introducido. I N D I C E: PRIMERA PARTE. SOBRE RESOLUCIONES Y MEDIDAS CAUTELARES. I SOBRE NULIDAD DE ASAMBLEA. 1. SOBRE CONVOCATORIA A ASAMBLEA. 1.1. Sobre autoconvocatoria. 1.2. Sobre petición de convocatoria judicial. Dos procesos voluntarios y otro de alta conflictividad concentran atención. 1.2.4. Asamblea de SRL, redacción defectuosa del orden del día. Violación del derecho de información, falta de entrega de la documentación contable antes de la asamblea. 2. Acción judicial sobre resoluciones asamblearias. 2.1. En cuanto al plazo. II RATIFICACIÓN o REVOCACIÓN DE RESOLUCIONES ASAMBLEARIAS IMPUGNADAS. III SOBRE MEDIDAS CAUTELARES EN LA ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DE RESOLUCIONES SOCIALES. 1. Vinculada a la formalidad de la convocatoria. 2. Suspensión de resoluciones que aprueban estados contables. Interés social. 3. Los perjuicios concretos a la sociedad para suspender decisiones. 4. Aumento de capital social. 5. Interés social y acción de remoción, intervención judicial. Aumento del capital. 6.El interés social y el plazo de caducidad de exclusión de socio en SRL. IV RESOLUCIONES ASAMBLEARIAS 1 Publicado en Revista de las Sociedades y Concursos, Ed. FIDAS y LEGIS, Buenos Aires 2013, año 14 2013 2 págs. 143 a 202. ILEGALES. 2. El aumento de capital en la liquidación. 3. Sobre constatación de una causal de disolución. El art. 99 LS. SEGUNDA PARTE. V EN TORNO A LAS SOCIEDADES IRREGULARES Y DE HECHO. 1.CONFIGURACIÓN DE UNA SOCIEDAD DE HECHO. 2. LA PRUEBA DE LA SOCIEDAD DE HECHO. 3. NATURALEZA DE UN GRUPO SOCIETARIO COMO SOCIEDAD DE HECHO. 4. LA PRUEBA DE LA SOCIEDAD IRREGULAR Y LA DISOLUCIÓN. 5. LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD DE HECHO. BIENES REGISTRABLES. 6. LOS LITIGIOS ENTRE LOS SOCIOS DE LA SOCIEDAD DE HECHO. 7. ACCIÓN CONTRA LOS SOCIOS DE LA SOCIEDAD DE HECHO. 8.PROTECCIÓN A LOS TERCEROS. TERCERA PARTE. LIMITADÍSIMAS APOSTILLAS. PRIMERA PARTE SOBRE RESOLUCIONES Y MEDIDAS CAUTELARES I SOBRE NULIDAD DE ASAMBLEA trabajamos anteriormente y a ello remitimos[2] no sin recordar el paradigma fijado por la Corte, aplicable quizá a todas las privatizaciones formalizadas a principios de los 90, en la sentencia recaída en el caso P rovincia del Chubut c. Centrales Térmicas Patagónicas S.A. , reiterando posición: "Lo que es inmoral, lo que es contrario al orden social, lo que se reputa inexistente por falta de formas substanciales, no puede subsanarse por el transcurso del tiempo. El acto será siempre inmoral, contrario al orden público o carente de las formas indispensables a su existencia, cualquiera sea el número de años que hayan pasado desde su celebración. El tiempo es impotente para transformar lo inmoral en moral, lo ilícito en lícito, lo informal en formal, y siempre el acto conservará el vicio original". Por otra parte la validez de las decisiones puede estar afectada por vicios de la Asamblea que adopta la resolución o por aspectos vinculados a la resolución misma. Vicios que por la magnitud pueden configurar la invalidez o inexistencia del acto, o nulidades de esas resoluciones que, en su caso, han llevado a ampliar el plazo de impugnación previsto por el art. 251 LS. Las nulidades en nuestro Código Civil han sido articuladas en forma genérica para todos los actos jurídicos[3]. Con el actual titular de la Cátedra A de Derecho Privado IV de la Facultad de Derecho y Cs. Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba Dr. Orlando Manuel Muiño hemos apuntado que El principio mayoritario es el único que permite el funcionamiento práctico de las sociedades anónimas, y hay que evitar que se le infiera una herida mortal. Pero tampoco se puede dejar a los accionistas minoritarios, o por mejor decir, a los accionistas que no secunden con su voto los acuerdos sociales, totalmente a merced de la mayoría cuando ésta, con olvido de sus deberes, lesiona los intereses de la sociedad comunes a todos los accionistas, o infringe los mandatos de la ley y de sus propios estatutos en cada uno de los casos corresponderá determinar si se trata de una cuestión de nulidad absoluta o relativa, distinción que tiene trascendencia fundamental respecto de los titulares de la acción y a la no aplicabilidad del plazo de tres meses que la doctrina mayoritaria sostiene para casos de nulidad absoluta, lo que ha motivado que se restrinjan esos supuestos, sosteniéndose que son pocos los casos en que puede hablarse de un orden público societario Las nulidades absolutas se refieren a decisiones que contravengan disposiciones de orden público, o afecten derechos inderogables de los accionistas, y nulidad relativa en los demás casos. Sin embargo, hemos de aclarar que el criterio de distinción de las categorías de nulidades en nuestra ley es bastante confuso, por lo cual, sin entrar en polémicas más profundas, diremos que, para nuestros fines, será nulidad absoluta aquella que sea insubsanable con prescindencia de si se trata de acto nulo o anulable-, comprendiendo a todos los demás supuestos en una sola categoría, la de las nulidades subsanables[4]. Bajo ese palio recorramos los fallos que nos remitieran, dejando los hechos a los relatores y centrándonos en criterios. 1. SOBRE CONVOCATORIA A ASAMBLEA. 1.1.Sobre autoconvocatoria. 1.1.1.La CNCom. Sala C el 4 de junio de 2012 en la causa Inspección General de Justicia c/ Nahuel Construcciones SA s/organismos internos[5], aceptó que la autoconvocatoria a una asamblea de accionistas sólo podría, en su caso, entenderse admitida en los supuestos de asambleas unánimes, sosteniendo que en el caso no se acredito dicha unanimidad, apuntando además que la ley 19550 exige que la asamblea sea complementada con su respectiva acta de asistencia, la que debe ser debidamente firmada por cada uno de ellos o por su apoderado-, dejándose constancia de las especificaciones necesarias para poder determinar la tenencia accionaria y los votos que a cada uno corresponden (art. 238 párr. 3° ley 19550), de manera que si tal recaudo no aparece cumplido, ello obsta a la posibilidad de alcanzar la certeza necesaria a estos efectos. El tema de la autoconvocatoria ya ha sido presentado en estos Seminarios y superada con aval jurisprudencial- las dudas doctrinarias en torno a su posibilidad en las asambleas unánimes. Hemos agregado que siendo normalmente el acto asambleario un acto colegial colectivo o acto de mayoría, la asamblea unánime tiene un carácter distinto, de naturaleza contractual, imponiendo ello la conveniencia que se integrara el acta de la misma no sólo con la firma de los accionistas designados al efecto, sino de todos ellos, pues no estamos aquí frente a las meras asambleas de todos los accionistas aceptadas en el derecho comparado, sino a la unánime, donde no basta acreditar que todos concurrieron, sino que la decisión fue adoptada por todos los accionistas. Y esto no solamente acreditado por el Libro de Registro de Asistencia, sino particularmente en el Acta misma que acredita la unanimidad de la decisión. El tema atrajo atención desde el Primer Congreso de Derecho Societario (La Cumbre 1977), en cuyas Actas se registran comunicaciones que guardan total actualidad[6]. La posible adulteración de los libros de registros de accionistas autorizó la designación de un coadministrador, pues la naturaleza de las medidas precautorias no exige a los magistrados el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo su verosimilitud, ya que el juicio de la verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar[7]. 1.1.2.Dentro de estos criterios y con un matiz especial se enrola al fallo de la CNCom. Sala D del 5 de junio de 2012 en Inspección General de Justicia contra Grupo Montañeses S.A. sobre Organismos Externos[8], donde se descartaron reproches a la sesión de directorio donde se convocó a la asamblea, no constituyendo una nulidad de orden público que no pueda ser subsanada por los votos de una asamblea regularmente integrada y deliberando en las condiciones previstas por la ley o los estatutos. Y hallándose acreditado que la asamblea de la sociedad demandada por la Inspección rechazando el cambio de directorio, sesionó con accionistas que representan el 100% de los votos que tuvo el efecto de purgar cualquier vicio de convocatoria, y que si bien el art. 240 LSC dispone que los directores tienen el derecho y la obligación de asistir a todas las asambleas, siendo nula cualquier cláusula en contrario, la falta de citación del directorio que no es accionista no invalida la asamblea, pues el hecho de que la ley de sociedades comerciales imponga el derecho y la obligación de asistencia no determina al menos necesariamente que su ausencia cause automáticamente la nulidad de la asamblea, pues la decisión la toma la asamblea, particularmente en el caso que el director no era accionista, aceptándose la posibilidad de una impugnación por vía judicial de la resolución frente a una ilegalidad substancial de la resolución. 1.1.3.El vicio de la convocatoria por irregularidades en la reunión de Directorio, por falta de quórum en el acto colegial colectivo, ha sido descartado pues no existe óbice para que la asamblea, en conocimiento del vicio, no objete la convocación y que, por consiguiente, pueda quedar válidamente constituida pese a ese defecto CNCom Sala A Mayo 24 de 2012 en Bordeu, Roberto Atilio c. Aero Vip Sociedad Anónima s. Ordinario-[9], con interesantes referencias a que no se constituye un supuesto de nulidad absoluta, evitando una identificación dogmática y categórica de nulidad absoluta con atentado al orden público, y nulidad relativa con ausencia de relación a dicho orden, pues podría incurrirse en ciertos errores de apreciación. Se trata de defender las competencias de los órganos societarios, pero debe quedar en claro que una mera violación formal puede ser convalidada por el órgano de gobierno. Tales defectos en la reunión del órgano de administración, o la ausencia del mismo en la Asamblea, que fundamentalmente es una obligación para asegurar el derecho de información de los socios. Por otra parte, los miembros del órgano de administración están autorizados a promover acciones de impugnación de resoluciones del órgano de gobierno, siempre para asegurar el normal desenvolvimiento de la persona jurídica sociedad, y no para entorpecerlo. 1.2.Sobre petición de convocatoria judicial. Dos procesos voluntarios y otro de alta conflictividad concentran nuestra atención. 1.2.1.Se rescata en dos fallos (CNCom. Sala D 4 septiembre 2012 en Knop, Julio Aníbal c. Club de Campo San Diego S.A. s. Medida precautoria y CNCom. Sala A. 28 de febrero de 2012 en Fundación Seranouch y Boghos Arzoumanian c. B. Arzounamian y Cía. s. medida precautoria) que el pedido de convocatoria judicial de asamblea tramita como proceso voluntario no contencioso-, ante el cual el juez ordena sin más in audita parte y verificados ciertos extremos: calidad de accionista y que su tenencia es mayor al 5%, y que se agotó la vía- la realización de la convocatoria, sin ingresar aunque se diera conocimiento a la sociedad- en el examen sobre la conveniencia de la convocatoria o el temario incluido en el orden del día, no configurando una cuestión de fondo a resolver y cuando es admitido resulta inapelable y sólo resta aguardar a la celebración del acto. 1.2.2.En el segundo fallo se apunta que esa decisión de convocar no impide posteriores cuestionamientos a la asamblea o a sus resoluciones, imponiendo por aplicación del principio perpetuatio jurisdictionis que en ellos deba mantenerse la competencia del juez que previno por un principio de economía procesal. Ese criterio acumulativo también se fijó por la misma Sala A en la causa Chmielewsi, Gerardo Ariel c/ Pacheco SA s/ Ordinario[10]. Este último aspecto nos lleva a recordar las expresiones que formalizamos tomadas de declaraciones judiciales- sobre la demora de los procesos, particularmente en materia societaria donde anualmente suelen encadenarse nuevos litigios, y la necesidad por la conservación de la empresa de dar rápida solución a esos conflictos para que no se eternicen y aseguren la posibilidad que la sociedad cumpla el objeto previsto en su estatuto. Lo que interesa es mantener la funcionalidad periódica del órgano de gobierno, no estando en juego la validez del orden del día, sí su integración con lo peticionado por los socios. 1.2.3.En la causa Panello, Iris Elena c/ Jakic, Marcos s/ Amparo, la primera instancia había rechazado in limine esa acción de amparo por sostener que las cuestiones societarias traídas eran ajenas a ese ámbito, desde que ésta sólo era procedente cuando no existían otros recursos o remedios judiciales, lo cual no sucedía en el caso. Apelado, la CNCom. Sala C, el 12 de agosto de 2012 recogió parcialmente los agravios, entendiendo que la acción fue mal calificada, lo cual coloca a la Sala en la obligación de proceder iura novit curia a recalificarla. La actora invocando su calidad de socia de una sociedad anónima intento inicialmente que se ordene la urgente suspensión del demandado en el desempeño del cargo de presidente- no puede ser admitida en este estado. Y esto, debido a que esa pretensión encuadra dentro de la medida cautelar prevista en el art. 113 y siguientes de la ley 19550, la cual presupone el inicio de la acción de remoción del director que se pretende suspender, acción que, en el caso, no ha sido siquiera intentada No obstante, existen otras peticiones de su parte que pueden ser admitidas sin más trámite. Lo hace ante la acreditación de situación de violencia familiar, se trata de ex cónyuges, y el demandado -a cargo de la administración de la aludida sociedad- pueda encontrarse realizando actos que perjudiquen la expectativa económica que aquélla tiene en dicha sociedad (que) constituye su único patrimonio viene impuesto por los principios que informan la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer Convención de Belém do Pará y la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mejer, ambas incorporadas a nuestra Constitución Nacional en su art. 75. Evaluó la Cámara que la actora solicitó que le fuera permitido el acceso a los libros, papeles y documentación social a efectos de obtener adecuada información. Aun cuando la demandante no afirmó proceder en ejercicio de ninguna acción societaria autónoma, ello no obsta a que, en ejercicio del principio iura novit curia ya citado, esta Sala así la canalice de lo dispuesto en el art. 55 de la ley 19550 surge que el legislador efectuó una clara distinción en materia de derecho de información de los socios En el presente caso la actora adujo ser socia de una sociedad anónima, pero no acompañó los estatutos del ente que permitieran verificar si tal sociedad contaba o no con sindicatura, ni se expidió siquiera acerca del asunto. No obstante, dadas las circunstancias más arriba detalladas, la adopción de ese temperamento según el cual habría que procederse sin más al rechazo de la pretensión bajo tal argumento-, importaría tanto como una declinación consciente de estos jueces a la posibilidad de otorgar solución al problema pese a que existen instrumentos jurídicos que permiten, en cambio, darle satisfacción la posición que dentro de la sociedad tiene la nombrada en tanto titular del paquete mayoritario de acciones- demuestra que su derecho en tal sentido es nítido, por lo que ningún agravio podría causar a la sociedad que un juez habilite el acceso suyo a la información que reclama. Ante la dubitación sobre si existe síndico o no nos llama la atención que no se haya resuelto con una mera información del órgano público de control-, frente a la altísima conflictividad de los ex cónyuges, considera: En tal contexto de cosas, exigir a ésta que, no obstante, lleve su pedido de información al síndico si existiera- importaría tanto como dilatar innecesariamente un asunto que exhibe objetiva urgencia, imponiendo la adopción de arbitrios que se saben de antemano no destinados a obtener ningún resultado No ignora esta Sala que ha sido sostenido que la deficiente información suministrada por el síndico societario sólo habilita a promover acción de responsabilidad en contra de éste por el incumplimiento de tal deber, sin que, en cambio, el accionista pueda convertirse por sí o por medio de un perito en fiscalizador individual de la administración y contabilidad de la sociedad cita jurisprudencia- No obstante, tal interpretación lineal de las cosas no puede ser compartida, toda vez que conduce a desconocer toda acción para hacer valer el derecho de información en sí mismo esa posición no es sólo inconveniente desde tal perspectiva y desde la que proporciona la propia dinámica social que resulta inconcebible sin accionistas debidamente informados- sino que conlleva una deficiencia en el plano lógico, toda vez que deja como única alternativa al alcance del afectado la de promover una acción de daños de casi imposible progreso, dado que no se advierte cómo podrá aquél estimar el perjuicio, entendiendo que la situación no ha quedado librada a la merca discreción del magistrado, sino que se lo ha impuesto en los términos imperativos que resultan del art. 16 C.C. esa solución se encuentra en el mismo art. 781 del código de rito, señalando en su respaldo jurisprudencia y autorizada doctrina, y es posición que conduce a habilitar la pertinencia de que el juez designe un veedor que prevea a la actora de la información que podría haber obtenido a través del Síndico. También solicitó la actora que se designara un veedor a efectos de que convocara a asamblea a fin de tratar los puntos del orden del día que indicó Ese derecho se encuentra supeditado a la concurrencia de dos extremos: a) el primero se vincula con la necesidad de que el requirente demuestre ser titular, como mínimo, del 5% del capital social; y b) el segundo concierne a la exigencia de que el nombrado haya agotado la vía societaria interna, requiriendo a los órganos naturales esa convocatoria sin haber obtenido resultado. El primero de estos recaudos se encuentra cumplido en el caso, pero no así el segundo. No obstante, por las razones más arriba expuestas lo conflictivo familiarmente del caso, apuntamos- este recaudo debe considerarse sobreabundante en el caso corresponde aplicar aquí también el criterio según el cual ante el presumible fracaso de esa vía interna, cabe prescindir de tal mecanismo previo y atender sin más al reclamo citando profusa jurisprudencia y doctrina-. Conforme a ello se resuelve hacer lugar al derecho de información, requiriendo al juez de la primera instancia que tenga a bien arbitrar los mecanismos para que tal derecho se haga efectivo al pedido de convocatoria judicial de asamblea ordinaria y extraordinaria de la sociedad demandada a efectos de que ésta trate los puntos del orden día requeridos previa realización de los trámites formales previstos en la ley por parte del funcionario que al efecto se designe. En expeditivo y ejemplificador criterio, superando varios requisitos formales para hacer frente a lo substancial apartándose de la jurisprudencia que tiende a acotar derechos substanciales por la no acreditación de requisitos formales muchas veces exagerados-, no pudo excluir un voto en disidencia. En efecto, ese voto acotó la acción de amparo que excluía los casos intentados, pues existía otro medio judicial más idóneoTodo indica que en el caso existen acciones suficientes, aptas, expresa y adecuadamente dispuestas para la obtención del objeto pretendido es adecuado a las circunstancias presentes en la especie el criterio del primer sentenciante, que puso de relieve que la actora no había demostrado el previo agotamiento de la vía intrasocietaria, erigiéndose tal dato en obstáculo dirimente de la acción promovida, aconsejando el rechazo del recurso. En estos fallos aparecen varios aspectos clarificadores. El asegurar la perpetuatio jurisdictiones para entender el rosario de juicios que suelen generarse ante la existencia de conflictos internos en la sociedad, la continuidad de acciones al no haberse resuelto las impugnaciones a las resoluciones asamblearias o a la asamblea misma- en años anteriores ante la conexidad de los estados contables. El pasar sobre aspectos formales con la aplicación del principio iura novit curia, eliminando así valladares meramente procesales, que no afectan al derecho defensa, para aprehender la cuestión de fondo y el conflicto en sí asegurando o intentando asegurar la normal marcha de la persona jurídica sociedad. La aplicación de principios de no discriminación contra la mujer, hoy totalmente removidos, pero que todavía subyacen en relaciones matrimoniales o concubinarias vinculadas a la funcionalidad societaria de los negocios de la pareja. Y por último tratando de asegurar el cumplimiento de obligaciones y evitando daños, y la acción de daños por ese incumplimiento, en un verdadero obiter dictum sobre el rol de los órganos de administración y control. La designación de veedor que veremos en otros fallos- aparece ligada en la ley de sociedades a la acción de remoción de los administradores, o sea a un grado mínimo de intervención judicial. No obstante muchos jueces usan de esa medida para asegurar, como en el caso, el derecho de información del socio, la regularidad de la funcionalidad societaria. El criterio restrictivo puede verse en el fallo de la CCivil y Comercial de la Ciudad de Mar del Plata, Sala Tercera del 15 de mayo de 2012 en Di Leva, Nicolás c/ Pesquera San Roque SA s/ Ordinario donde se apuntó la improcedencia de la designación de un veedor judicial cuando se trata de la impugnación de decisiones asamblearias[11]. La exhibición de libros es una forma de asegurar el derecho de información. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala F, explicó que la regulación de la exhibición de los libros a través de la actividad jurisdiccional presupone la negativa por parte del ente de permitir el acceso del socio y ello es así en tanto la procedencia de toda actuación en justicia requiere siempre la prueba de la imposibilidad de obtener en forma extrajudicial lo que judicialmente se pide. El actor había apelado la resolución dictada en la causa Carmuega Daniel Roberto c/ Revista Vivienda S.R.L. y otros s/ exhibición de libro[12], mediante la cual el juez de grado había desestimado su pedido tendiente a obtener la exhibición de libros de la sociedad "Revista Vivienda SRL" en los términos del artículo 55 de la Ley de Sociedades Comerciales y del artículo 781 del Código Procesal. Los jueces explicaron que el socio, por su calidad de tal, puede examinar los libros y papeles sociales, y recabar del administrador los informes que estimen pertinentes (LSC:55), agregando a ello que el cpr:781 regula el procedimiento a seguir para que ese derecho del socio se haga efectivo, en caso de negativa a su ejercicio; contemplando para así peticionar un procedimiento autónomo y voluntario, de sencillo trámite que no implica retardo ni exigencias formales estrictas que podrían conducir en la práctica a un resultado frustratorio del acceso a la información. El tribunal determinó que como principio, esta regulación a través de la actividad jurisdiccional presupone la negativa por parte del ente de permitir el acceso del socio, siendo ello así en tanto la procedencia de toda actuación en justicia requiere siempre la prueba de la imposibilidad de obtener en forma extrajudicial lo que judicialmente se pide. Los camaristas remarcaron que a ello se refiere la ley 19.550, cuando requiere, previo a la promoción de las actuaciones judiciales que ese ordenamiento prevé, el agotamiento de los recursos previstos en el contrato social (art. 114). Tras destacar que si bien desde esta perspectiva la resolución del Magistrado se compadece con los antecedentes de este trámite voluntario y en tal sentido es irreprochable, los jueces tuvieron en consideración que las cartas documento dan cuenta de ciertos requerimientos formulados por el actor, que si bien no aluden a la exhibición de libros sociales, sí lo hacen en cuanto a cierta información que no le habría sido brindada a la luz de cuanto surge del texto del escrito inicial y antecedentes documentales aportados. En el fallo del 11 de octubre de 2012, la mencionada Sala resolvió que si bien el cpr:781 no se refiere a ese supuesto -es decir que la sociedad brinde información- sino sólo a la falta de exhibición de libros y documentación social, no advierte óbice esta Sala para disponer la medida pretendida exclusivamente con ese alcance (Nissen, Ricardo, Ley de Sociedad Comerciales, Ed. Abaco, 1996, T° 1, pág.375). En base a ello, el tribunal concluyó que conforme con ello es que se estima pertinente que el a quo disponga, sea directamente a través del socio gerente o en su defecto designando un experto contable, el aporte de aquella información solicitada en las cartas documento antes referidas, por lo que fue admitido parcialmente el recurso de apelación interpuesto. El cuestionamiento a la documentación contable esta siempre vinculada al caso. La CNCom Sala A el 22.10.20121 en Leston, Manuel y otro v. Incat S.R.L. resolvió que la falta de un informe de auditoría en los balances de la sociedad no constituye un motivo válido para admitir el pedido de declaración de nulidad de la decisión que aprobó los estados contables, en el supuesto de que la sociedad no sea de las comprendidas en el inc. 2 del art. 299 LSCLa circunstancia de que la gerencia hubiere aportado los medios para acceder a la información pretendida por el socio a partir de la documentación puesta a su disposición, con anticipación a la realización de la reunión de socios, impide admitir el pedido de declaración de nulidad de la misma con fundamento en la violación al derecho de información.[13] 1.2.4. Asamblea de SRL, redacción defectuosa del orden del día. Violación del derecho de información, falta de entrega de la documentación contable antes de la asamblea. Los temas del título llamaron a sentencia de la CNCom Sala D, que con fecha 1° de junio de 2012 en la causa Batista, Hugo Ramón y otro c/ Batista e Hijos SRL s/ ordinario[14], donde se abundó sobre el sistema de reuniones de socios en la SRL y la aplicabilidad de las previsiones sobre asambleas en el caso que se optare por la reunión presencial, subrayando que nada impedía a la convocante incluir en el orden del día los puntos reclamados por la actora, en aplicación de la previsión del art. 16 C.C. y que el orden del día debe ser claro, preciso y completo porque delimita su competencia, para que los socios, con relación a ella pueda, con conocimiento de causa y libertad no disminuida por la ignorancia o la improvisación, utilizar en forma adecuada sus derechos de información y de determinación configuraba información esencial para los socios no sólo en lo que concierne a la naturaleza de los asuntos a tratar, sino también para conocer las mayorías requeridas para la aprobación de las cuestiones incluidas en el orden del día; todo lo cual les permitía medir la conveniencia o no de su presencia en el acto asambleario o requerir la información necesaria para la fundamentación de su voto. Otro fundamento que se usa para rechazar la queja de la demandada por la resolución anulatoria de la primera instancia, es que la sociedad demandada tampoco cumplió con la obligación establecida por el art. 67 de la Ley de sociedades, puesto que fue también acreditado que no puso a disposición de los socios actores para su consideración con quince días de anticipación a la reunión convocada- las copias del balance del estado de resultado de los ejercicios 2003/2004 y 2004/2005 y el estado de evolución del patrimonio neto y demás documentación contable. Tal incumplimiento importó una irregularidad que conlleva también a la nulidad del acto que aprobó los estados contables de los ejercicios indicados. Sobre otro aspecto de la litis hace una referencia que con respecto de la disolución de la sociedad cabe tener en cuenta no sólo que la reunión de socios unánime pudo incluir en el temario dicho punto cualquiera hubiera sido la decisión adoptada al no haber sido propuesto expresamente en la convocatoria (v. dictamen de la señora Fiscal General.); sino que tampoco sumaron la mayoría en la reunión de socios impugnada las tres cuartas partes del capital societario exigidos por la LS 160 a falta de otra previsión contractual, ya que la disolución anticipada requería modificar el plazo de duración originariamente previsto en el contrato social. El fallo es muy importante en cuanto rescata el valor de la documentación contable, como forma de rendición de cuentas en las sociedades por parte de los administradores, con su efecto interno para la misma sociedad, los derechos de los socios y la garantía de terceros. Y reforzando el derecho de los socios, su vinculación con el inderogable derecho de información y el acceso en tiempo a esa documentación contable para así poder ejercer adecuadamente su derecho de voto. El orden del día fija la competencia de la asamblea, particularmente para permitir que los socios ejerzan en tiempo su derecho de información para fijar su criterio en relación al asunto sometido a su consideración. Y el vínculo entre la documentación contable y la información de los socios es un elemento fundamental en el desenvolvimiento de la sociedad, tanto respecto de los socios para aprobarlos, como frente a los terceros que obtienen de los mismos la única información sobre la solvencia de la persona jurídica con la que contratan. Pero a esa competencia fijada por el orden del día, existe una competencia orgánica propia del órgano de gobierno que no puede ser violada, pues se afectaría el orden público societario. Así lo consideró la CNCom. Sala E con fecha 12 de octubre de 2012 en Achinelli, Alberto P. c/ Agropecuaria Los Molinos S.A. y otro declarando la nulidad absoluta de la resolución del Directorio que dispuso la venta del activo más importante, por afectar la competencia de la asamblea y violar el orden público societario, correspondiendo aceptar que no corresponde aplicar el plazo de caducidad para la impugnación prevista en el art. 251 LSA sino la bienal prevista por el art. 4030 CC[15]. 2.Acción judicial sobre resoluciones asamblearias. 2.1.En cuanto al plazo. 2.1.1. Considerando al plazo previsto en el art. 251 LSC para impugnar decisiones asamblearias como de caducidad legal, aparece como esencial el ejercicio del derecho en tiempo preciso, que no se concibe que el término pueda prolongarse en beneficio de circunstancias particulares de algún interesado en promover la impugnación. Así lo señaló la CNC Sala A el 15 de noviembre de 2011 en O Connell, Simón Howard y otro c/ Roer International S.A. s. ordinario. Se acepta que esa caducidad no opera en supuestos de aplicación de los arts. 18 y 1047 C.C, el vicio de la resolución fuera calificable como de nulidad absoluta y/o cuando lo resuelto lesionara el orden público, sobre lo que nos referimos en la introducción a esta comunicación, derivando a un anterior trabajo para estos mismos Seminarios. Se sostiene en ese fallo que la existencia de una publicación presuntamente defectuosa vinculándose así a los temas de convocatoria a asamblea que hemos desarrollado- o la decisión de aumentar el capital social, únicamente podrían vulnerar el interés de los propios actores mas no el de la sociedad en su conjunto. Este aspecto resulta interesante pues si bien se descarta la presencia de una nulidad absoluta autoriza la judicialidad del cuestionamiento. En el caso se considera que la capitalización de aportes irrevocables afectando el derecho de suscripción preferente de otros accionistas es cuestionable[16]. La sentencia califica el derecho de preferencia como un derecho individual, principal, inderogable, lo que significa que no puede ser desconocido por la mayoría asamblearia ni puede ser suprimido por el estatuto, pues se genera un perjuicio económico y político para él, y acreditado que no se les ofreció en ningún momento ejercer ese derecho de preferencia, por lo que ningún plazo corrió, si bien corresponde rechazar la impugnación de nulidad de la asamblea se acoge la nulidad de la inscripción en el registro de accionistas de las emitidas por el aumento de capital así como de todas las resoluciones vinculadas y posteriores a la asamblea observada, que hubiesen sido adoptadas a través de dicha participación accionaria. En caso de devenir imposible el cumplimiento de esta condena en la etapa de ejecución de sentencia, se deberá establecer en los términos del art. 195 párrafo 2° LS el resarcimiento derivado de la indebida emisión, adquisición y transferencia realizada a terceros. Los considerandos exponen que en la hipótesis.de que aún las acciones no hubiesen sido entregadas, el juez debe autorizar la suscripción de nuevas acciones por parte del accionista afectado. Por el contrario, si las acciones han sido ya entregadas, el accionista perjudicado tiene derecho a que la sociedad y los directores, solidariamente, le indemnicen los daños causados. Parecería que la judicatura estaba dispuesta a anular la emisión aunque las acciones hubieran sido entregadas, acotándolo sólo por la transferencia a terceros por parte de uno de los titulares del aporte irrevocable capitalizado. Un interesante avance, que incluso abriría la posibilidad de sostener que el tercero es de mala fe, pero ello es materia ajena al litigio así cancelado. Resulta importante no sólo por cuanto acepta la judicialidad del aumento de capital social, sino por la preservación del derecho de suscripción preferente[17], extendiéndolo y subrayando en su caso la indemnización a cargo de los directores solidariamente, pues no hay duda que aunque lo afrontara la sociedad, la misma debería repetirlo contra el órgano de administración que violó normas imperativas de la ley, generando una indemnización. Sobre Problemas de la justiciabilidad en las decisiones asamblearias que aumentan el capital en las sociedades anónimas, puede verse el excelente trabajo de Martin Arecha[18]. El reintegro o el aumento del capital se supone impuesto para asegurar la continuidad del giro social y evitar causales de disolución y entrar en la etapa de liquidación para resguardar los derechos de los terceros y de los socios. Y si no es cuestionable el aumento de capital, puede serlo la forma de su suscripción e integración por aportes irrevocables u otras formas que violen el derecho individual inderogable de suscripción preferente, sólo postergado en los casos previstos en el art. 197 LS. Si existe urgencia en la capitalización, la cuestión se soluciona equilibradamente recurriendo a la figura del suscriptor provisorio, -sea el aportante irrevocable, un underwriter, o un inversor financiero- mientras se cumple la publicidad y los tiempos para el ejercicio de la suscripción preferente. Importantes trabajos pueden revisarse: de Miguel Eduardo Rubin El plazo de caducidad para demandar la nulidad de asambleas societarias[19]; de Guillermo E. Matta y Trejo En torno a la impugnación de decisiones asamblearias de sociedades anónimas[20] y de David A. Kulman Anticipos irrevocables a cuenta de futuros aumentos de capital[21], que también podrá consultarse para otros fallos. 2.1.2. En cuanto al plazo. Ya hemos hecho referencia a este tema. Apuntemos lo que reiteran algunos de los fallos en comentario. La sentencia de la CNCom. Sala F del 18 de octubre de 2012 en la causa Rozemblum, Martín c. Bugatti S.A. y otro s. Ordinario y Rozemblum, Martín c. Stier, Pedro Manuel y otro s. Ordinario resuelve la impugnación fuera del plazo previsto por el art. 251 LSC de la decisión asamblearia que designó al demandado como único liquidador de la sociedad también demandada, contrariando disposiciones estatutarias. Por no considerar que tal resolución tuviera un vicio calificable como nulidad o anulabilidad absoluta o lesionara el orden público, se rechaza la acción incoada fuera del plazo de caducidad. No obstante, advertido el Tribunal del conflicto inacabable entre los dos socios, sobre el derecho de información, entendiendo que ello continuaría aunque se incorporara al impugnante al órgano de liquidación se decide la remoción del liquidador y la designación judicial del órgano. Abundando en las consideraciones de nuestro anterior artículo citado, es interesante la perspectiva de los considerandos sobre disposiciones legales inderogables, entendiendo que pueden ser imperativas, como género, o de orden público, especie de aquéllas; entendiendo entre las primeras las que regulan derechos inderogables de los accionistas, donde el accionista puede o no ejercer una acción impugnativa, de las de orden público que son irrenunciables y su invalidez debe ser declarada aun en defecto de su invocación por el perjudicado y aun contra su voluntad. El orden público posterga el interés individual. Ello nos permite recomendar las reflexiones del Dr. Barreiro. 2.1.3. Otro fallo corresponde a la CNCom, Sala A, de fecha inmediata anterior 16 de octubre de 2012 en Gutierrez, Enedina y otros c. Neumáticos Gutiérrez Sociedad Anónima y otros s. ordinario. La impugnación incoada fuera del período de caducidad fue rechazada, citando nuevamente el plenario Giallombardo, Dante Néstor c/ Arredamenti Italiana S.A. s( ordinario del 9 de marzo de 2007, pues no se configuraba una nulidad absoluta o lesión al orden público. Se impugnaba un aumento de capital con licuación de la participación accionaria de los actores, decidido en asamblea publicitada por edictos sustituyendo la notificación personal que era habitual hasta ese momento, debido a que, por tratarse de una empresa cerrada, de naturaleza familiar, las asambleas se resolvían siempre por unanimidad, por lo que la Dra. Uzal le da valor a la publicidad legal, que solo generarían actos con nulidad relativa enmarcados en el ámbito de los intereses privados, agregando que la decisión de aumentar el capital social adoptada por la asamblea de accionistas y consiguientemente, la emisión de las nuevas acciones con o sin prima, en principio, aparece como materia no justiciable debe ser razonable y fundada y que todo aumento que tenga como único objeto romper el equilibrio entre los accionistas debe ser declarado nulo. En otro fallo se había dado importancia a la costumbre de la notificación personal de la asamblea, pues el cambio de esa costumbre amparándose en haber formalizado la publicidad legal- desprotege al socio que se encuentra sorprendido por la resolución que lo afecta y el transcurso del plazo de caducidad del art. 251 LS. El análisis del incremento de la participación del Presidente y licuación de los impugnantes, en una emisión a la par sin prima resulta reprochable, que genera responsabilidad por el daño generado. Resulta importantísima la apreciación de Si bien la redacción de la norma del art. 54 in fine de la ley 19550 es en cierto modo defectuosa, pues al imputar el acto directamente a los socios privaría a los terceros que se ven afectados por dicho acto, de accionar contra la sociedad y de hacer efectiva la garantía genérica que supone el patrimonio de dicha sociedad. Ese defecto y la contradicción que existe entre los distintos efectos previstos en la norma analizada, pueden solucionarse interpretando que el art. 54 de la LS abre el camino para que el juez interviniente aplique cualquiera de los efectos allí previstos; imputación de la conducta a los socios o controlantes, o responsabilidad solidaria e ilimitada por los perjuicios causados. Y allí la confirmación del fallo de primera instancia que había entendido que las accionantes no acreditaron haber tenido voluntad de ejercer el derecho de preferencia, no hizo lugar a la impugnación pero sí a la acción de responsabilidad incoada contra los suscriptores del aumento de capital, fijando valor, rechazándose la acción contra Neumáticos Gutiérrez S.A. Sobre los alcances del art. 54 ter nos hemos expedido extensamente[22]. Si bien se recepta la impugnabilidad de las resoluciones por aumento de capital con licuación de participaciones y la violación del derecho de suscripción preferente, particularmente por efectuarse sin prima de emisión, deslucen ese derecho porque la actora no acreditó haber tenido interés en ejercitar ese derecho, pero si acepta la acción de responsabilidad contra los suscriptores, fijando valor a la indemnización y eximiendo a la sociedad. Como se verá, quizá por los hechos, se apartó de un anterior fallo comentado donde se preservó el derecho en si antes que la reparación del daño por la violación del mismo. 2.1.4.Un tercer fallo, inmediatamente anterior a los ya presentados, de la CNC, sala E, del 12 de octubre de 2012 en Achinelli, Alberto Pedro c/ Agropecuaria Los Remolinos y otros s. Ordinario, acoge una acción de impugnación de resolución asamblearia, en voto unánime que contiene una ampliación del Dr. Juan R. Garibotto que propicia lo que se consensua- la nulidad e invalidez de la escritura traslativa de dominio fundada en la resolución declarada judicialmente nula. En el caso se plantea la inexistencia de la asamblea misma, lo que hemos tratado en el inicialmente referido trabajo, marcando las diferencias: el acto inexistente puede ser impugnado por cualquier interesado, aún por el que lo ha ejecutado sabiendo o debiendo saber el impedimento que obstaba al nacimiento del acto. En cambio la nulidad absoluta (sea el acto nulo o anulable) puede alegarse por todos los que tengan interés en hacerlo, excepto el que ha ejecutado el acto, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba (art. 1047 C.C.). La nulidad relativa (sea el acto nulo o anulable) sólo puede alegarse por aquél en cuyo beneficio se ha establecido la invalidez (art. 1048 C.C.). Concretamente, la resolución abunda con referencias a la asamblea inexistente, y a las resoluciones nulas o anulables adoptadas por una asamblea realizada, distinguiendo también entre resoluciones de los diversos órganos, centrándose en que la asamblea que desplazó intencional e indebidamente al actor, en la cual se los desplazó del directorio, haciéndole figurar como presente en el acto de una asamblea unánime, cuando no aparece la firma de éste como asistente al acto, para luego proceder el directorio a vender un inmueble de la sociedad, excediendo sus facultades; sin que exista constancia de la existencia de una asamblea posterior que hubiere ratificado tal gestión merece el calificativo de inválida e ilegal. Se sienta la diferencia entre la asamblea inexistente de la asamblea nula. Más arriba hemos formalizado apostillas sobre la naturaleza y formalidades de una asamblea unánime en nuestro derecho positivo, y a ello remitimos. A su vez es muy importante el efecto respecto de terceros por la anulación de escritura que decide, devenida de la resolución adoptada por un órgano cuya reunión no se acreditó. II RATIFICACIÓN o REVOCACIÓN DE RESOLUCIONES ASAMBLEARIAS IMPUGNADAS. La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Santa Fe, Sala Primera, el 27 de septiembre de 2012 atendió la causa Basa Inversores S.A. c/ AMPEX S.A. sobre acción de nulidad, de daños, de remoción y de responsabilidad de los directores con intervención de sus Ministros Vargas, Saux y Müller, trabajando sobre la previsión del art. 254 inc. 2° LSC. señalándose que el hecho de que el balance y la distribución de utilidades hayan sido desaprobados en la reunión anterior, no constituye óbice para que en el acuerdo posterior se revoque la decisión anterior, pues éstas carecen del carácter de irrevisibilidad. Ello no implica eximir de responsabilidad a los directores y síndicos que participaron en su confección, así como a los accionistas que los hubieren convalidado con su voto por la falta de veracidad y confiabilidad de que adolecieron los estados contables, pues por asamblea posterior es posible revocar lo decidido por la asamblea que motivó la acción de impugnación, la doctrina y la jurisprudencia, tanto administrativa como judicial, han calificado correctamente a la mal llamada asamblea ratificatoria encuadrándola en el marco de los artículos 1059 a 1065 del ordenamiento común, o sea como confirmatoria, la que puede llevarse a cabo por la propia sociedad o por parte de sus accionistas, incluso por los impugnantes, incluso a través de una confirmación tácita, aunque ello importa asumir los costos del pleito. Así la Cámara declara extinguida la acción de nulidad de una asamblea societaria ante la realización de una nueva posterior, realizada con las formalidades legales, y en la que se precisó claramente que se iba a dar nuevo tratamiento, que implicaba volver las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto impugnado, equivaliendo a un allanamiento que enerva la continuidad de la impugnación, sin perjuicio de un nuevo juicio contra la nueva resolución si existieren vicios. Así se consideró abstracta la cuestión imponiendo las costas en el orden causado. Reconociendo el sistema orgánico societario y la soberanía del órgano de gobierno, se acepta no sólo la revocación de una decisión anterior sino también la confirmación. Ello sin perjuicio del cuestionamiento que pueda hacerse sobre la nueva asamblea si hubiera vicios de convocatoria o en sus resoluciones, y dejando a salvo las acciones contra administradores y socios que hubieran generado daños por su obrar ilegal. III SOBRE MEDIDAS CAUTELARES EN LA ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN DE RESOLUCIONES SOCIALES. 1.Vinculada a la formalidad de la convocatoria. La cuestión, como ya hemos apostillado se refiere a la validez misma de la Asamblea como acto colegial colectivo, tornando inválidas resoluciones que podrían haber sido válidas. En un caso que la primera instancia había desestimado las medidas cautelares en un juicio de impugnación de resolución asamblearia, la CNCom, Sala C la revocó el 2 de octubre de 2012 en autos Vázquez, Raimundo y otros c/ San Mamed S.A. y otros s/ Ordinario, incidente de apelación, basados en que el Estatuto disponía de manera expresa e imperativa que la convocatoria de asamblea debía ser realizada mediante la publicación de edictos y comunicación fehaciente cursada a los accionistas, en una sociedad cerrada compuesta de dos familias, y ante la falta de esta citación personal, y de la propia sentencia apelada surge implícito el reconocimiento de que este último recaudo no fue cumplido, se comparta o no la posición de quienes sostiene que la publicidad establecida por la ley no puede ser reemplazada por ningún otro medio, no parece existir óbice dogmático para admitir la posibilidad de incorporar por vía estatutaria en sociedades con las características destacadas- requisitos adicionales enderezados a asegurar un efectivo conocimiento por parte de los accionistas de toda convocatoria que a dicho órgano se efectuada por lo que se dispone la suspensión cautelar de las decisiones de la asamblea previa caución real que se fija en la suma de $ 200.000. La Cámara acepta la validez del requisito de notificación personal a los accionistas ante la convocatoria a asamblea, que se agrega a la publicidad legal. El sistema de nominatividad obligatorio existente es congruente con esa disposición contractual, tendiendo a asegurar el conocimiento y participación, además del ejercicio del derecho de información. Contrasta con la opinión de otra judicatura comentada, donde restó validez al incumplimiento de esa formalidad impuesta para todas las asambleas anteriores a la impugnada, en una suerte de previsión tácita. Y la costumbre en tal sentido rechazada en el otro fallo, debería receptarse bajo el principio de buena fe. Esa previsión tácita, conforme la costumbre en asambleas anteriores, fue receptada por la CNCom. Sala C el 18 de junio de 2012 ante la impugnación de una resolución asamblearia que disponía la liquidación de la sociedad, frente a la verisimilitud de la prueba aportada de que pese a haberse indicado que se le notificaría en legal forma y con la antelación debida, se entiende que al no haberse cumplido ese aviso preciso pudo afectarse sus derechos, imponiéndose la medida cautelar suspensiva por el carácter irreversible de la resolución si se ejecutaba[23]. 2. Suspensión de resoluciones que aprueban estados contables. Interés social. 2.1. En otro supuesto la Primera Instancia había otorgado esa medida cautelar por la supuesta falta de independencia del contador certificante por percibir honorarios mensualmente, pero la Cámara CNCom, Sala B modificó la misma el 19 de marzo de 2012 en la causa Regueira, Adela Carmen c. A. Regueira y Cía. S.A. s. medida cautelar, incidente de apelación. Esa medida cautelar se había otorgado con la contracautela del embargo y prohibición de innovar sobre la participación, aspecto último patrimonial con el que coincidimos[24]. Apunta el fallo de Cámara que El balance como tal tiene importancia en cualquier empresa, y cobra especial significado en la sociedad anónima para los socios y terceros por su triple función de hacer conocer el estado patrimonial de la sociedad, asegurar la integridad del capital; dar a conocer los negocios sociales y su consecuencia, la distribución de utilidades Es por ello, y la indudable importancia de la aprobación de los balances, que la resolución que adopta esa decisión resulta, en principio, susceptible de suspensión cautelar. Sobre esos aspectos y la aprobación del balance como constatación de la existencia de la causal de disolución de pérdida del capital social nos hemos explayado, subrayando la necesidad de asegurar la función de garantía del capital social[25]. Esa cautelar había sido otorgada con el fundamento que el contador que los suscribió carece de independencia necesaria para hacerlo, pues percibe de la sociedad una remuneración mensual. Apunta la Cámara que ello no predica sobre que dicho contador sería empleado de la demandada. Bien puede haberse pactado el pago de sus honorarios profesionales en forma mensual. Esta sola afirmación, se insiste, es insuficiente para poner en duda su independencia, reforzando la argumentación en que en este caso no emerge que el referido contador sea sindico de la sociedad. Y pese al reconocimiento que hemos apuntado de las funciones del balance, no advierte la configuración de extremos que ameriten la suspensión pretendida. Debido a la carencia de elementos de juicio que permitan inferir la existencia de motivos graves aludidos en la norma. No obstante tomando en consideración que mediante este pleito se encuentran cuestionados el balance y los estados contables y con el objeto de proteger eventuales derechos de terceros que pretendan contratar con el ente, teniendo en cuenta que no están en juego exclusivamente los intereses de los socios (Richard-Muiño, Derecho Societario pág. 504, Ed. Astrea, 4ta. Reimpresión, año 2002), se hace necesario adoptar una solución que, sin desmedro de los derechos involucrados en la contienda, supera una situación que pueda resultar paralizante y por ende perjudicial para el interés social. De tal modo, y en el marco de lo dispuesto por el cpr. 204 se ordenará la anotación marginal de la litis en el legajo de la firma accionada ante la Inspección General de Justicia (CNCom. Sala D integrada por los Dres. Monti y Díaz Cordero in re Maya, Antonio c/ Instituto Argentino de Diagnóstico y Tratamiento S.A. s/ medida precautoria del 01.06.05; id. Sala E in re Kahl Amalia Lucia c/ Degas S.A. s/ sumario del 07.02.07). Ello bajo caución juratoria de la actora y mediante oficio a librarse en la anterior instancia. Con esto la Cámara da una respuesta al álgido tema de la impugnación de los estados contables. Sobre el punto reafirmamos nuestra posición que así como en general las resoluciones asamblearias constituyen una declaración de voluntad, la aprobación de los estados contables y del balance se corresponden a una declaración de verdad, por lo que constatado en cualquier tiempo sin plazos de caducidad- se determinara la falsedad de algún dato contenido, el balance puede ser revisado. La contracautela fijada por la primera instancia nos parece correcta, pues el actor arriesga su participación en la sociedad impidiéndosele su negociación-. La CNCom Sala A, el 29 de mayo de 2012 en Carracedo, Marcelo Jorge y otro c/ Pinedo Terán Sistema S.A. y otro s/ Ordinario, exigió caución real para mantener la medida cautelar de suspensión de la decisión asamblearia que dispuso el aumento de capital y la anotación de la medida de no innovar sobre la situación dominial de un inmueble, pues de adoptan bajo la responsabilidad del que la solicita para cubrir eventuales daños[26]. 2.2.La CNCom, Sala D, el 10 de agosto de 2012 in re Cicchilli, Oscar y otro c/ Quais S.A. s. medida precautoria, se expresó en forma genérica manifestando que comparte la corriente jurisprudencial que sostiene que, como principio general, las decisiones asamblearias que aprueban los estados contables de un ejercicio no son susceptibles de ser suspendidas, puesto que se agotan con su resolución, sin que exista materia alguna que permita hablar de ejecución de la decisión respectiva con cita de profusa jurisprudencia a la que aconsejamos acceder directamente-. La primera instancia había rechazado la medida cautelar solicitado, lo que fue confirmado por la Cámara, que señaló que el balance no es otra cosa que la descripción estática de la situación patrimonial de la sociedad en un momento determinado-claro que esto como la otra afirmación contenido en el párrafo precedente nos merecerá una consideración- el deber de confeccionar anualmente el balance está íntimamente vinculado con el principio de solidaridad entre los ejercicios sociales, lo que significa que un balance carece de valor y de interés si no se lo compara con los balances precedentes. De allí que para confeccionar los estados contables de determinado ejercicio se toman como punto de partida los resultados habidos en el ejercicio anterior. Ello lleva a concluir por la admisión de la suspensión cautelar en aquellos casos en que, o bien existen graves y manifiestas irregularidades que ponen en serio peligro la continuidad del giro social (extremos que no fueron demostrados), o bien cuando la resolución asamblearia que sirvió de antecedente se encuentra suspendida. Pero los ministros de la Cámara agregan algo más: Es doctrina reiteradapara decretar la suspensión de una asamblea cuestionada se condicionan a la existencia de motivos graves y a la posibilidad de que se consumen hechos que causen perjuicios irreparablesLos motivos graves que autorizarían la suspensión (LSC 252) deben meritarse en función no sólo del perjuicio que podría ocasionar a terceros, sino fundamentalmente para el interés societario debiendo rechazarse la solicitud cautelar cuando no se han indicado y menos aún demostrado, siquiera subsidiariamente, los concretos perjuicios que para la sociedad se seguirían en caso de no suspender la decisión asamblearia impugnada. En contraste con el caso anterior determinó 4. Tampoco es procedente la anotación de la litis. No es del caso opinar sobre el análisis de los hechos, propios de las facultades de la judicatura. Sólo apuntaremos que los efectos de la aprobación de un balance no se agotan con su aprobación y el balance implica una proyección sobre el futuro, reafirmado por el comentario al fallo anterior. Particularmente por aspectos que suelen minimizarse al referirse a la función de garantía del capital social[27], pero imponiendo advertir que de los resultados de ese balance se derivan derechos individuales inderogables de los accionistas al dividendo, que resulta frustrado cuando en el mismo balance sin puntos del orden del día posteriores para resolverse incluyen resultados no asignados[28], máxime si luego sobre ellos se calcula la remuneración del directorio, y fundamentalmente- cuando del proyecto de balance que se aprueba resulta declarada por la sociedad la existencia de una causal de disolución por pérdida del capital social (art. 94 inc.5° LSC) o cuando menos de una pérdida parcial que impone su reducción, sin aparecer punto posterior del orden del día para adoptar las soluciones que imperativamente impone la ley societaria[29]. Ese balance luego es presentado ante un juez concursal justificando la apertura de un concurso preventivo para que los acreedores soporten la cuestión que debieron soportar los socios con el reintegro del capital si pretenden continuar operando[30]. Los daños pueden ser tan irreparables que impongan luego la responsabilidad de administradores y socios que colaboraron. Y ya hemos referido el criterio de alguna Cámara sobre que es mejor prevenir el daño que generar una acción de responsabilidad. Es muy importante la referencia al principio de solidaridad entre los balances, que normalmente impone que impugnada la resolución aprobatoria de un balance, se sucedan anualmente impugnaciones a los subsiguientes, eternizando los pleitos aunque se practique su acumulación como se ha acotado-, que deberían ser resueltos en el pulso anual de las sociedades, generando lo que el Presidente de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación Prof. Dr. Ricardo Lorenzetti en su específica, pero generalizable tragedias judiciales por los excesivos tiempos procedimentales, normalmente exacerbados por la actitud de alguna de las partes y no sancionada por la judicatura. Mientras escribíamos estas líneas, nos anoticiamos de la sentencia de la CNCom, sala B del 6 de febrero de 2013, recaída en la causa ANSES c/ Grupo Clarín s/ medida cautelar, en la que la actora como accionista había cuestionado la generación de resultados no asignados, cuestionamiento que había generado una medida suspensiva por parte de la primera instancia, que fue confirmada en esta sentencia de la Cámara, si bien con carácter transitorio: hasta la próxima asamblea ordinaria. Nos parece muy importante este criterio, atendiendo al pulso anual de la actuación mínima del órgano de gobierno de la sociedad y la hoy duración extraordinaria de estos juicios, que se incrementan año a año, en lo que hemos dado en llamar la tragedia judicial[31]. En esa sentencia existe un gran realismo, al imponer que la cuestión sea nuevamente tratada en la próxima asamblea, pudiendo el Directorio acotar su obrar al formalismo riguroso que exige el tratamiento de las reservas especiales y también a su justificación si las mantuviera, evitando la litigiosidad de la cuestión. 2.3. Vinculado a los aspectos que apreciamos en los párrafos precedentes, la CNCom, Sala B, con fecha 7 de diciembre de 2011, en la causa Guthmann, Annabel Silvia c/ Atalaya S.A. y otro s/ medidas precautorias modifica el rechazo de la primera instancia a la petición de suspensión de resoluciones vinculadas a la aprobación de los estados contables. La Cámara consideró que no puede vislumbrarse prima facie en este examen preliminar y cautelar de la situación, que los estados contables presenten una distorsión tal que no permita visualizar la verdadera situación de la sociedad ni el riesgo o peligro que la aprobación del balance pudiera llegar a generar para la sociedad, pese a reconocer las fundamentales funciones del balance. Recala en la Aprobación del destino de la suma de $ 317.976,93 para la constitución de una reserva especial para obras, haciendo una referencia a nuestro trabajo con Jorge Fernando Fushimi Resultados no asignados en la ley de sociedades LL, 2010 B 839, a cuyos conceptos habíamos recurrido al comentar el fallo anterior, apuntando no aparecerían cumplidos en la especie los recaudos en relación a la constitución de la reserva decidida corresponde hacer saber a la sociedad accionada que no podrá realizar ningún acto que importe la disposición de las sumas destinadas a la cuenta reserva especial para obrar. Se deja aclarado que lo expuesto no importa que esta Sala asuma un rol de aprobación o desaprobación de la política de dividendos de la empresa accionada sólo se advierte incumplida la debida fundamentación de la constitución de la reserva. También suspende la aprobación de la gestión y remuneración de los directores y síndico por haber intervenido los mismos en su aprobación en violación de la prohibición dispuesta por el art. 241 LSC, descartando en cambio la suspensión respecto a la elección de directores por violación del voto acumulativo, descartando también la intervención judicial de la sociedad porque requiere como recaudo para su procedencia entre otros-, que se haya promovido la acción destinada a obtener la remoción del órgano de administración de la sociedad (LSC 114) Síguese de lo anterior, el criterio restrictivo en la materia, porque la intervención no puede importar una injustificada intromisión o interferencia en los negocios de la sociedad Y tal criterio restrictivo está impuesto por la ley. Pero sorpresivamente y, en cierta medida apartándose de tal criterio, impone una intervención judicial en grado de veeduría: ordenar la intervención informativa de la sociedad; y con el resultado que se obtenga se estimará si hay lugar para ello- la procedencia de una medida diversa con la función de vigilar y controlar la gestión social bajo caución real de $ 100.000, por 45 días. Como se advertirá, los jueces pese a ciertas declaraciones dogmáticas- afrontan con pragmatismo y flexibilidad las medidas cautelares tratando de prevenir difusamente males mayores presentidos, pues se declaman criterios restrictivos. También es interesante la visión sobre los resultados no asignados, que se vincula con el derecho inderogable de los accionistas al dividendo, salvo cuando se los reserva cumpliendo los rígidos criterios que exige la ley en interés social. 2.5. En primera y segunda instancia se rechazó la pretensión de otorgar la suspensión preventiva de resoluciones asamblearias aprobando estados contables. Ello ocurrió en la causa CNCom, Sala B, el 7 de noviembre de 2011, en la causa Raviele, Fernando Esteban y otros c/ Martínez, Jorge Eduardo y otros s/ Ordinario. Los actores sostenían en la apelación que las objeciones no eran meramente formales, que se carecía de Memoria y no existió explicación del Presidente en el curso de la Asamblea, y que se debe otorgar la intervención al menos con grado de veeduría en virtud del peligro que se cierne sobre el patrimonio social. Esta última se considera no otorgable sino en casos de excepción a la cual puede recurrirse una vez agotadas todas las instancias para conjurar el peligro potencial, lo que se intentó en otro juicio y pasados casi dos años de la primer pretensión de intervención, ha podido continuar operando en el rubro en el que desarrolla sus actividades y se encuentra tramitando un concurso de acreedores homologado que importa la existencia de un órgano sindical y de un comité de acreedores, que resultan un resorte de protección contra este tipo de accionar. En cuanto a la pretensión de suspender cautelarmente las decisiones asamblearias sería también desestimada. No se advierte peligro en la demora. Respecto de los estados contables de tres ejercicios que fueron aprobados se señala en primer lugar que sea cual fuere el alcance y relevancia concreta que en la especie se asigne a la ausencia de la Memoria, ese déficit no es suficiente para declarar la existencia de motivación grave que exige el art.252 LSCanalizadas las quejas de los apelantes no se advierte que se haya denunciado la existencia de datos falseados o de cuentas mal realizadas, pues sólo invoca la existencia de pérdidas o la falta de ciertos datos Véase que los aludidos balances no parecen revelar otra cosa diferente que el real estado financiero de la sociedad y los datos negativos parecen evidenciar que no se ha ocultado la realidad del ente. Se transparenta que el Tribunal ha intervenido en anteriores causas y que el panorama no aparece variado. Si nos preocupa que existiendo un acuerdo homologado tradicionalmente en nuestro país para las sociedades un ilegal acuerdo con quitas[32] y esperas desmesuradas, no entendemos que la sociedad pueda seguir arrastrando un estado económico negativo, lo que haría presumir que no estaría en condiciones de cumplir ese acuerdo y que el mismo no le ha permitido superar la crisis. Una verdadera contradicción con las normas preventivas que contiene el derecho societario. Cabe entonces la pregunta: ¿Con homologación de acuerdo concursal y con problemas económicos? Sin duda las Memorias de esos ejercicios deberían haber despejado esta cuestión, pero quizá ni se presentaron, o fueran de forma sin cumplir con los contenidos exigidos o no fueron leídas. Dando importancia decisiva a la documentación contable y Memoria, la CNCom Sala F, con fecha 13 de septiembre de 2013 en Boldrini, Alberto c/ Puzzati, Susana s/ medida precautoria, confirmó la intervención en grado de veeduría en la acción de remoción de administradores ante el aparente desmanejo evidenciado por la aparente falta de confección y oportuna comunicación de la documentación contable y la memoria anual, que no sólo es una obligación de los administradores sino que integra la funcionalidad societaria[33]. ¡Que constraste con el anterior pronunciamiento! 2.6. Ante el rechazo de la primera instancia a otorgar la suspensión, la CNCom, Sala E, el 15 de diciembre de 2011 en la causa Palmeiro, Guillermo César c/Lyon Gas S.A. s/ medida precautoria, corrigió el decisorio pero no otorgó la medida cautelar en relación a la aprobación de los estados contables. Sostiene la Cámara que debe haber motivos graves que otorgar la medida cautelar, no siendo suficientes en relación a la documentación contable haber acreditado la presunta violación del derecho de información previsto por la LSC 67 por no haber contado con los documentos necesariosMemoria, Balance y Estado de resultados, lo que acreditó con acta notarial de requerimiento, si se acreditó que posteriormente se le entregó toda la documentación para que pudiera ejercitar la acción correspondiente. Sólo se entendió justificada para otorgar la medida cautelar en relación a la fijación de remuneración en exceso de los límites previstos en el art. 261 LS cuando el ejercicio arroje ganancias inexistentes o muy reducidas, a condición que los directores se desempeñen en comisiones especiales o funcionales técnico-administrativas, el tema figure en el orden del día y que se aprobado por la asamblea temas formales que existieron en el caso, pero surge que las tareas técnico administrativas que habrían desarrollado los directores no aparecen referenciadas siquiera resumidamente- en el acta de asamblea, no existiendo tampoco prueba en esta etapa preliminar del efecto cumplimiento de aquéllas, además de otras imprecisiones que llevan a acoger la suspensión preventiva de esa remuneración, fijada en $ 5.000 bajo la caución real de $ 36.000. Es interesante que, por una parte se hayan descartado aspectos formales como la no disposición de la documentación contable 15 días antes de la asamblea, si se acreditó la inmediata disponibilidad de ellos que hace al derecho individual e inderogable de información, y por la otra se haya evitado un daño al interés social impidiendo remuneración extraordinaria al directorio cuando el balance arroje ganancias inexistentes o muy reducidas, garantizando así no sólo el normal funcionamiento societario sino los derechos de los socios y de terceros, de estos últimos por la función de garantía del capital social. 3. Los perjuicios concretos a la sociedad para suspender decisiones. En similar sentido de la falta de demostración aunque sea sumaria de los concretos perjuicios que para la sociedad se seguirían de no suspenderse la resolución impugnada, uno de los criterios del fallo precedente, resolvió la CNCom, Sala A el 17 de abril de 2012 en la causa Tirone, Sergio Raúl c/ Sausalito Club S.A. s/ ordinario, incidente de apelación. La primera instancia había hecho lugar a la suspensión de que las Comisiones Internas de la sociedad sean integradas solo por los vecinos accionistas que no tengan juicios o deudas con Sausalito Club SA, decretándose, además la intervención de la sociedad con el grado de veeduría, porque podría resultar discriminatorio y arbitrario. Añadió que el solo hecho de tener iniciados juicios contra la sociedad no permitía presumir que existiera en cabeza de aquellos un interés contrario al social, y también que se encontraba en juego el derecho de información, designándose veedor para informar sobre aspectos económicos. En esa asamblea se habían aprobado 4 ejercicios económicos. La Cámara revocó ambas medidas cautelares. La veeduría por no haberse promovido acción de remoción de los administradores y respecto al derecho de información al no acreditarse que los actores hubieran requerido los libros de la sociedad y que éstos le fueran denegados, además de haber integrado uno de los actores la Comisión de presupuesto. La suspensión fue revocada si no se indicó y menos aún demostró siquiera sumariamente los concretos perjuicios que para la sociedad se seguirían en caso de no suspenderse la decisión asamblearia impugnada. Ello así, porque la cautela en cuestión es ajena al ámbito del interés particular de los accionistas, habida cuenta que el carácter accesorio que les es propio, les otorga la particularidad de interés social ut singuli y, por ende, sólo resulta justificable en tanto la demora de la resolución definitiva implique peligro relativo al interés objetivo de la sociedad, supuesto que no se aprecia configurando en autos. Ello máxime, cuando, pese a que se aprobó la moción objetada, aún así, algunos de los actores fueron propuestos para integrar las comisiones internas del barrio. A su vez descarta el criterio del a quo basado en que la resolución resultaría discriminatoria y arbitraria. El caso tiene las especiales características de los conflictos vecinales que se habían tratado de sortear estratégicamente, evitando la congruencia que implicaba favorecer que los accionistas pagaran las expensas e incorporar a algunos de esos deudores a las Comisiones internas. Se advertirá que se atuvo a criterios formales y a la aparente falta de interés objetivo de la sociedad, aspecto discrecional como la designación o no de veedor- que se advierte en muchas sentencias. 4. Aumento de capital social. Hemos hecho referencias a cuestionamientos al aumento de capital, con precisiones ambiguas. No siempre debe afectarse el interés social para hacer lugar a la medida cautelar, sino pese a cualquier argumentación que se formalice- a la afectación de derechos individuales inderogables de los accionistas, como su participación, como lo hemos puesto de manifiesto en comentarios precedentes. Así, la CNCom, Sala B el 9 de agosto de 2012 mantuvo una medida cautelar suspendiendo la resolución que disponía un aumento de capital, en la causa Carpinelli, Carlos Alberto c/ Carpinelli S.A. y otros s/ ordinario, incidente de apelación. La medida se subordinan a la existencia de motivos graves que deben merituarse en función del perjuicio que podría ocasionar al interés social, que predomina sobre el particular del peticionante, existiendo otros cuestionamientos anteriores en un conflicto que lleva más de un año, advirtiéndose cierto grado de verisimilitud en apoyo de la versión de los hechos aportada por el solicitante, en punto a la falta de justificación del aumento de capital aprobado atento la invocación de cuestionamiento ventilado en sede judicial de los últimos balances aprobados, y a la posibilidad de que dicho aumento podría eventualmente llegar a constituir una maniobra tendiente a diluir la participación de la actora dentro de la ente social, con lo que se encontrarían prima facie reunidos los motivos graves a que hace referencia la LS 252que se verifica a través de la cantidad de procesos en trámite en los que se ventilan cuestiones referidas al gobierno y administración del ente generan razonable convicción. En el caso se había aumentado el capital de $ 100 a $ 800.000, con intervención de cesionarios calificados de falsos, discutiéndose si la necesidad de realizarlo se originó en una verdadera infracapitalización o en un vaciamiento del ente, lo que también colocaría a la sociedad ante un peligro cierto. Como se advertirá el pronunciamiento intentó justificarse en el peligro para la sociedad, cuando en realidad lo que estaba en juego era el derecho de un socio, avasallado por un grupo mayoritario, que indudablemente estaba afectando derechos individuales inderogables de aquél. Los estados contables y particularmente la Memoria de cada ejercicio debieron haber despejado toda duda, determinando si tales aumentos estaban vinculados a las necesidades sociales, tanto para no caer en la causal del art. 94 inc. 4 LS de la imposibilidad sobreviniente de cumplimiento del objeto social, por infracapitalización o por riesgo de afectar derechos de acreedores. Obviamente no se habría producido la pérdida del capital social, prevista en el art. 94 inc. 5° LS que hubiera impuesto otras medidas, previstas en el art. 96 LS para soslayar la imperativa liquidación. 5. Interés social y acción de remoción, intervención judicial. Aumento del capital Insertamos en este punto el fallo de la CNCom Sala C, del 5 de julio de 2012, en la causa Mann, Armando Adalberto y otros c/ Aldeax S.A. sobre ordinario, incidente de apelación, donde se había deducido acción de remoción de los directores e impugnaron cierta asamblea de aumento de capital con violación del quórum, negando en cambio la intervención judicial la primera instancia, lo que revoca la Cámara designando un veedor durante tres meses. Inicia su formulación la Cámara señalando que lo decidido en materia de medidas cautelares no causa estado, por lo que, ante el aporte de nuevas evidencias corresponde que el Tribunal así lo haga la necesidad de los demandantes de agotar la vía societaria interna, se presenta como una exigencia no destinada a cumplir, ante las concretas circunstancias del caso, ninguna finalidad. Es que, como todo recaudo de esta índole, tal exigencia prevista en el art. 114 de la ley 19550- tiene naturaleza instrumental, por lo que debe ser compatibilizada con esas concretas circunstancias, las que por sí solas alertan acerca de que su implementación no habría de conducir a la finalidad para la cual la concibió el legislador. Esa finalidad consiste en obligar al demandante a someter la cuestión a decisión de la asamblea, permitiendo que sea ésta quien ejerza la competencia que por la ley le corresponde en orden a juzgar la conducta de sus administradores. Y esto, no sólo a fin de preservar el ejercicio de esas competencias para sus órganos naturales, sino también para habilitar un canal que permita que el problema que aqueja a la sociedad se resuelva allí mismo, en su propio seno, sin trascender a los tribunales. es inocultable el sentido común a las reglas de la experiencia que la probabilidad de que los demandantes minoritarios logren obtener una decisión que contraríe la voluntad de la mayoría con la que se encuentran enfrentados, es inverosímil. En tal hipótesis, exigirles que, no obstante, lleven ante la asamblea su pretensión, importa tanto como dilatar innecesariamente mediante la imposición de arbitrios que se saben de antemano no destinados a obtener ningún resultado- la solución del problema, que puede ser acuciante o urgente en ciertos casos. En la valoración de hechos: cabe aceptar prima facie que se encuentra probado pues esto no fue discutido- que en el domicilio sito en la calle Quesada funcionaba la sociedad. Del acta notarial surgiría que ello ya no ocurre más, extremo que podría considerarse grave si se atiende a que, a los efectos de producir un cambio de esta especie, es necesario el cumplimiento de ciertos recaudos inscripción y publicación (art. 5 LSC y arts. 65, 85 y 86 de la Res. 7/05 I.G.J.)- que no habrían sido observados en la especie. Que ese incumplimiento que podría haber llevado a la sociedad a instalar su sede en otro lugar sin producir la publicidad del caso- es grave, no parece dudosa, desde que el conocimiento de este dato es necesario no sólo para el ejercicio del derecho de los socios (v.gr. derecho de información previsto en el art. 55 LS) y para el adecuado funcionamiento de la misma sociedad (v.gr. recibir notificaciones; art. 11 LS), sino también para terceros v.gr. el Estado (IGJ), el Fisco o los jueces, en su caso- puedan contar con la posibilidad real de contactar a las sociedades a los efectos que correspondan. Adviértase que toda posible vulneración de los derechos de los socios debe considerarse también violatoria del interés social y, en su caso, idónea para colocar a la sociedad en el grave peligro que el citado art. 114 contempla como presupuesto para la viabilidad de la intervención. La vocación de soportar las pérdidas y participar de las utilidades esto es, soportar en común el riesgo también asumido en común por los socios- es la causa fin de la sociedad el eje central de la noción objetiva del interés social. Ese riesgo común a todos hace nacer entre los socios ese interés también común llamado interés social, entendido como el común denominador del interés jurídico de los socios en la sociedad. Y como ese interés es común en razón de que el objeto alcanzado debe ser participado esto es, distribuido entre todos los integrantes del grupo-, es claro que el interés de éstos es cualitativamente idéntico, aunque cuantitativamente pueda ser diverso, y en todos los casos halla su génesis en la causa fin del contrato. así entendido, el interés social es la garantía de protección de los socios, en tanto resguarda el derecho de éstos que el contrato sea cumplido. De ahí que las decisiones de los órganos sociales que, sin perjudicar a la sociedad violan el derecho de alguno de sus miembros deben considerarse contrarias a dicho interés social y, en consecuencia, susceptibles de ser invocados a los efectos que aquí interesan acreditado que los actores vienen siendo privados de los derechos reseñados, mal podría sostenerse que el asunto es individual y no social pues no perjudica al ente: si estas vulneraciones fueran finalmente acreditadas, forzoso sería concluir que la sociedad se ha hallado en grave riesgo, en tanto su funcionamiento ha sido puesto fuera del estatuto y de lo que corresponde en derecho. Sobre las correctas apreciaciones sobre la causa fin del contrato, podríamos agregar que ello, en cada sociedad, se objetiva en el cumplimiento del objeto social, y en el caso se ignoraba ante el cambio de domicilio si la actuación social estaba enderezada a ese cumplimiento, pues la obtención de beneficios es a través de ese desarrollo empresario, y no de otro ajeno a lo previsto estatutariamente. Debemos resaltar de este fallo sus reflexiones en torno a que la propia sociedad y la ley societaria- tienen mecanismos para resolver los problemas, evitando su judicialización (claro: cuando hay cordura), y el desapego a las formalidades rituales innecesarias y manifiestas, como agotar la vía interna cuando se vive en conflicto y la cuestión no afecta el derecho de defensa. A su vez es destacable una consideración crucial toda posible vulneración de los derechos de los socios debe considerarse también violatoria del interés social y, en su caso, idónea para colocar a la sociedad en grave peligro. Una consideración que suele olvidarse. La medida cautelar con desplazamiento de los administradores no implica la remoción de los mismos, que se encuentra sujeta a la sentencia definitiva. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial destacó que la intervención judicial con desplazamiento de los administradores no es una medida que se confunda estrictamente con el objeto de la demanda desde que ella se dispone por un plazo determinado, y si bien los directores son apartados de sus funciones, de ningún modo importa su remoción. El actor apeló la resolución dictada por el juez de grado en la causa "Di Cola, Mario Ricardo c/ Chiquin Buenos Aires SA s/ medida precautoria", donde se decidió agravar la intervención judicial que pesaba sobre la sociedad demandada con una co-administración en lugar de disponer la designación de un interventor administrador con desplazamiento de los administradores en sus funciones. Al pronunciarse en tal sentido, el magistrado de grado valoró la falta de respuestas de la sociedad demandada a los distintos requerimientos que se le formularan y el resultado negativo de la diligencia de posesión en el cargo del veedor como elementos fácticos suficientes como para ampliar la intervención judicial, designando al mismo veedor como coadministrador. En base a ello, el juez de primera instancia había desestimado la designación de un interventor administrador con desplazamiento del órgano de administración, juzgando para ello que con la nueva situación fáctica no se apreciaba suficientemente acrecentado el peligro y la gravedad oportunamente merituadas como para disponer tal extrema medida, a la vez que consideró improcedente ese tipo de intervención porque se confundía con el objeto de la demanda. Los jueces de la Sala E recordaron que la nota típica de las medidas cautelares es la de no constituir un fin por sí mismas sino la de estar ineludiblemente vinculadas a resguardar una posterior providencia definitiva, cuyo resultado práctico aseguran preventivamente, es decir que constituyen instrumentos jurisdiccionales tendientes a asegurar el resultado práctico de otro proceso[34]. Sin embargo, los camaristas consideraron que la intervención judicial con desplazamiento de los administradores no es una medida que se confunda estrictamente con el objeto de la demanda desde que ella se dispone por un plazo determinado, y si bien los directores son apartados de sus funciones, de ningún modo importa su remoción. En la sentencia del 16 de abril de 2012, la mencionada Sala concluyó que con la intervención judicial no se agota el proceso, sino que requiere necesariamente el dictado del pronunciamiento final pretendido con la demanda. Sin embargo, los camaristas entendieron que el recurrente no logró controvertir la reflexión del juez en cuanto que aún no se presentó en el caso una situación de extrema gravedad que no pueda ser subsanada por otra vía que no sea la intervención con desplazamiento de los administradores. La mencionada Sala resolvió que el resultado negativo de la diligencia del veedor -extremo resaltado por el juzgador de grado- y el hecho de que el establecimiento comercial de la demandada pudiera estar explotado por otra sociedad comercial no revelan una grave situación que a priori no pueda encauzarse con la medida impuesta por el juez a quo y las complementarias que fueren necesarias y pertinentes, por lo que rechazó el recurso presentado. La decisiva importancia del domicilio es destacable[35]. El cambio de domicilio como la desaparición del domicilio (sede social) determinado tiene importantes consecuencias. Así lo resolvió en la causa "Inspección General de Justicia c/Petrolera Podegar S.A. s/ ordinario" la CNCom Sala C con fecha 29/11/2012[36] disponiendo que la incomparecencia y el silencio guardados por la sociedad demandada frente a la demanda que por disolución y consecuente inicio del trámite liquidatorio entabló la autoridad de aplicación permite presumir que no existe intención, por parte de los socios y administradores del ente jurídico, de revertir la inactividad evidenciada. Lo cual conduce a considerar reconocidos los presupuestos de hecho que fundamentaron la acción, esto es, la inexistencia de actividad social casi desde el comienzo de su constitución, evidenciada en la falta de presentación de ejercicios económicos posteriores al año 1997, en la ausencia de pago de las tasas anuales, y en la inexistencia de sede social en el domicilio registrado . si bien la inactividad no se encuentra expresamente enumerada entre los supuestos previstos en el art. 94 de la Ley de Sociedades como causal de disolución, el inc. 4º de esa misma norma prevé como causal de disolución "la imposibilidad sobreviniente" de lograr el objeto social; y no cabe duda que la inactividad tácitamente reconocida en vía administrativa primero, y jurisdiccional, después y aquí, por la sociedad demandada es una circunstancia que no permite -rectius: imposibilita- el logro del objeto social la inactividad societaria tiene cabida como medio para acreditar la causal legal de disolución prevista en la segunda parte de la ley 19.550: 94-4º, por resultar evidente que si una sociedad comercial no realiza alguna actividad no cumple con el desarrollo de su objeto, requisito esencial del contrato social. La Cámara consideró innecesario citar a los socios ante la falta de comparencia de la sociedad notificada debidamente y sin presencia en el domicilio-sede social denunciados. 6. El interés social y el plazo de caducidad de exclusión de socio en SRL. La CNCom, Sala C. el 4 de octubre de 2012 en Advance Visión SRL c/ Pasquariello, Carlos Alberto s/ ordinario, en un juicio de exclusión de socio donde la primera instancia declaró la caducidad del derecho de excluir, la revocó apuntando: No es hecho controvertido que el plazo de caducidad previsto en el citado art. 91 se computa desde el día siguiente a aquel en que la sociedad toma conocimiento del hecho justificativo de la exclusión. No obstante, la circunstancia de que un socio conozca en determinado momento la existencia de ese hecho, no autoriza a sostener que ese conocimiento deba imputarse a la misma sociedad A ello se agrega que el conocimiento de la causal de exclusión debe ser pleno y basado en datos inequívocos parece razonable admitir que la concreta imputación que se efectúa hoy al demandado exigía llevar a cabo toda una investigación En efecto,: la causa de exclusión que se invoca acerca de cuya viabilidad esta Sala no abre juicio por ser inoportuno- radica en la imputación al demandado de estar actuando en competencia con la sociedad actora; competencia que habría quedado evidenciada por la transferencia de mercadería efectuadas por el nombrado a favor de otra sociedad también integrada por su parte, por la desviación de los clientes de la actor hacia esta última sociedad, por importaciones no llegadas a destino. Si se admitiera que el sólo paso de los noventa días previstos en el citado art. 91 tiene el efecto de colocar a la sociedad en la imposibilidad de denunciar a aquellos efectos una conducta persistentemente ilícita de su socio, se arribaría a la asistemática conclusión de que tal socio desleal accedería, por el mero transcurso de ese tiempo, a una especie de licencia para continuar con tal actuación ilegítima y dañosa para la sociedad sin verse expuesto a sufrir ninguna exclusión. Así interpretadas las cosas, la sociedad quedaría inerme frente a esa actuación ilícita, que podría continuar sucediendo en forma continua sin poder ser invocada en el futuro a estos efectos, pese a que, por su gravedad, podría conducir a la configuración de una hipótesis de disolución social. Interpretación semejante no puede ser admitida Por lo demás, la misma redacción que el legislador otorgó a la norma en cuestión parece descartar que dentro de su ámbito se encuentre comprendido el supuesto aquí planteado. Y esto, pues que tal norma expresamente dispone que el derecho de exclusión se extingue si no es ejercido en el término de noventa días siguientes a la fecha en la que se conoció el hecho justificativo de la separación , lo cual habilita a sostener que esa forma de cómputo sólo procederá cuando, como así se expresa, se trate de una causal de exclusión exteriorizada por medio de un único hecho dotado de cierta autonomía no cuando, como se pretende en el caso, se esté ante una sucesión continua de hechos ilícitos, que, como parece obvio, no podrían por aquel motivo quedar purgados. Se protege así a la sociedad, con una interpretación cabal y no meramente formal de la actividad ilícita incompatible con el mantenimiento del vínculo, y del art. 91 LS. Así como se afirma que el conocimiento de la causal de exclusión debe ser pleno y basado en datos inequívocos, distinguiendo entre la investigación de la existencia de la causal de disolución y su constatación misma como del conocimiento por un socio cuando debe serlo de la sociedad como persona jurídica-, que es lo que hace correr el plazo, también es correcta la aplicación del plazo de caducidad a una única falta, aún grave, de la continuidad de una acción continuada, particularmente incompatible con el cumplimiento del objeto social (actividad en competencia, desvío de bienes, etc.). IV RESOLUCIONES ASAMBLEARIAS ILEGALES. Hemos transitado precedentemente, en forma central pero no sin ciertos desvíos, sobre defectos que impiden que se reúna válidamente un colegio asamblearia, medidas cautelares en torno a resoluciones adoptadas y ahora recalamos en el juzgamiento sobre la legalidad de resoluciones asamblearias. 1.En el caso, Nissen nos ha propuesto el complejo fallo de la CNCom, Sala B, del 28 de septiembre de 2012 en la causa Isabella, Pascual c/ Frymond S.A. y otros s/ Ordinario donde en definitiva se resuelve acoger la impugnación y disponer la remoción del directorio y síndico (tema que fue intento de una cautelar rechazada en otra causa comentada por el Tribunal bajo el punto IV b3. de sus considerandos. La accionante describe como a través de un grupo de sociedades se ha licuado su participación accionaria, cuestionando los puntos del orden del día de aprobación de estados contables del 2003, aprobación de la actuación del directorio y razones para convocatoria fuera de término que luego amplió en consideración del balance del año 2004, gestión y honorarios del directorio tema también de otro de los fallos comentados, y el tratamiento de los resultados del ejercicio- fundado su pretensión en la ausencia de los miembros del Directorio tema que también se vincula con otro de los fallos tratados en esta miscelánea-, violación del derecho de información e imposibilidad de tratamiento de estados contables ante existencia de vicios formales. El fallo de primera instancia rechazó las demandas. La Cámara al revocar ese fallo consideró fundamentalmente: si bien el hecho de que un director no comparezca a la asamblea, no trae aparejado como consecuencia automática y directa su declaración de nulidad; sino que hace a su responsabilidad lo cierto es que resulta necesario atender las consecuencias que proyectó la mentada ausencia al acto necesariamente deben contar en su poder con la información precisa que resulta de utilidad a la hora de decidir acerca de los puntos incluidos los accionistas cuenta con la posibilidad de solicitar aclaraciones, explicaciones y demás opiniones (c) El derecho de información establecido por el art. 55 de la ley 19550 es un derecho esencial inherente a la calidad de socio y que la ley consagra como un principio general es la garantía que la ley brinda al socio para poder conocer el desarrollo del ente, ejerciéndolo a través de la facultad de inspeccionar libros, documentos y solicitar explicaciones o informaciones a los administradores, protegiendo de esa manera el interés social, el art. 67 establece que las copias del balance deben quedar a disposición de los socios para que la discusión en la asamblea general sea lo más sincera e ilustrada posible. En la especie, juzgo que tres son las cuestiones sustanciales que me impiden tener por fehacientemente conocida de parte del demandante la marcha de la sociedad para actuar en consecuencia (i) Primeramente la inasistencia de todos los miembros del directorio a la asamblea no sólo vulneró su derecho de información, sino también que afectó concretamente la posibilidad de debate y de adoptar una decisión fundada en hechos veraces. (ii) En situaciones semejantes esta Sala ha dispuesto que un balance al que le faltaban las firmas del presidente y contador certificante, no es tal y; que aún su conocimiento con anterioridad a la asamblea circunstancia que no aconteció en la especie- no indica de modo alguno que el accionista haya contado con la información necesaria para debatir Máxime al destacar que esta Sala no desdeña la relevancia de los estados contables repitiendo las calificaciones que hemos resaltado en otros fallos de esta miscelánea-, (iii) El acta notarial da cuenta que en el mismo acto asambleario. Quién la presidió-, tampoco pudo brindar la información solicitada por la representante del accionante. No obstante que el mutismo asumido ante los pedidos de aclaraciones torna pasible y justifica la imputación de la decisión asamblearia a lo expuesto por la veedora social no surge de la documental acompañada que el informe se hubiera formulad a la fecha pero desconozco si fue evaluado directamente al requirente sobre el particular destaco que jamás se invocó ni acreditó que se le hubiera brindado la mentada información aunque sea informa- al accionista. Es que con la actitud asumida no se permitió a la totalidad de los socios alcanzar el conocimiento necesario e indispensable para que se verificara un debate pleno luego de formar válidamente su voluntad y poder así considerar todas las posiciones existentes en el órgano deliberativo. En cuanto a la nulidad de la resolución que aprobó la gestión del directorio y a su remoción, también es acogida en el análisis de que una de las sociedades maneja la voluntad social de la sociedad cuyas resoluciones asamblearias se impugnan y de otra más: Agrego seguidamente que de más está decir que la conformación del control o de un grupo de por sí no implica ilicitud alguna, siempre y cuando dicha estructura grupal respete tanto a las sociedades o a los accionistas personales que la conforman en forma individual, como, de existir control ya sea interno de derecho o de hecho, los socios o controlantes no provoquen daño a las sociedades y accionistas del grupo Estas realidades innegables en el derecho moderno planean serios problemas jurídicos, cuya solución, a la luz de los regímenes tradicionales, requieren de una interpretación aguda, en ciertos casos no exento de observaciones, imponiendo la protección del interés social como el interés objetivo común a los socios conforme el fin social y en un momento histórico dado. Si se constata que el accionista infringe la limitación de voto prevista en el art. 248, el acto jurídico de emisión del voto es inválido y esa invalidez se hace extensiva al acuerdo de la asamblea que colaboró en su formación sobre este punto hemos desarrollado una tesis integradora que justifica esta decisión judicial[37]-, que luego la vocal retoma al señalar que si bien es cierto que la ley 19550:248 no prevé la nulidad de la decisión asamblearia sino el resarcimiento de daños y perjuicios, la LS:251 es muy clara al establecer, la impugnación de nulidad de toda resolución asamblearia adoptada en violación a la ley. Y la vocal entiende por acreditada una conducta desleal y negativa del administrador de los intereses de la sociedad, entregando un no balance, el incumplimiento de la LS:67, y la violación del derecho de información. Y en cuanto a su remoción, abunda en fundamentos, concluyendo surge claramente que los imputados desarrollaron sus tareas de administración de manera deficitaria y soslayaron ciertas obligaciones a su cargo; por lo resultan según mi parecer- merecedores de la remoción pretendida. Este voto obtiene adhesión y por ello se hace lugar a la pretensión de la actora. Este fallo puede verse en JA 2013-I-fascículo 5 del 30 de enero de 2013, pág. 76. El fallo es ejemplificador en cuanto a la congruencia del interés individual con el social en el ejercicio de la información y diligencia de los directores para permitir adoptar una resolución social válida sobre los estados contables y la gestión del directorio, como así también liminares respecto a los límites de la licitud de la agrupación societaria de segundo grado y el ejercicio del control. La incomparecencia de los Directores a una asamblea presencia que es un derecho, pero más es una obligación-, no afecta la validez de la asamblea, salvo que la misma comporte una conducta destinada a la violación del derecho de información del o de los socios, imposibilitando también el debate vinculado a la presentación sin firma del proyecto de balance (un no balance?). La votación por un Director de la gestión del Directorio, componiendo la mayoría del colegio, autoriza la nulidad de la resolución. En ese aspecto destacamos la congruencia interpretativa entre los arts. 248 y 251 LS, aparentemente antitéticos. Son dos acciones diferentes. En el primero no se demanda a la sociedad sino al responsable por el daño causado. La segunda autoriza la impugnación de la resolución e impone dirigirla contra la sociedad, sin perjuicio de adosarle la acción por daños. Así lo hemos sostenido reiteradamente. Justamente en una acción de impugnación de resolución asamblearia se receptó la excepción de falta de legitimación pasiva al no haber demandado a la sociedad[38], limitándose a hacerlo contra los accionistas que votaron favorablemente. En anterior Seminario Nissen había propuesto el análisis de otro fallo donde era protagonista el mismo actor Isabella, Pascual c/ Bingo Caballito SA s/ sumario[39], donde se analizaron diversos aspectos, entre ellos la insuficiencia de la Memoria contrasta con otro fallo comentado que minimiza su total inexistencia, la retención de ganancias sin cumplir los recaudos legales motivo ahora de un par de fallos-, la acumulación de funciones de síndico societario y auditor o contador certificante en una misma persona. Esto último centró la atención del distinguido colega José Botteri al comentar ese fallo[40]. Frente a terceros se genera la apariencia de un doble control que no existe. 2. El aumento de capital en la liquidación. Otro fallo está referido a la apelación contra la resolución de la IGJ que declaró irregular e ineficaz a los efectos administrativos lo resuelto como punto 2° del orden del día en las Asambleas Generales Extraordinarias de Accionistas del 09.08.09 y 11.12.10 respectivamente, denegando con ello la inscripción de los aumentos de capital y modificación del estatuto allí resueltas, motivando la sentencia de la CNCom, sala A. del 6 de febrero de 2012 en la causa Inspección General de Justicia c/ Orígenes AFJP sobre organismos externos. La Inspección fundo el rechazo en que la sociedad estaría inmersa en un proceso liquidatorio conforme lo establece el art. 101 y ss. LSC. Agregó que el procedimiento de aumento de capital previsto en los arts. 188 y ss. del ordenamiento societario, conlleva la voluntad social de continuar la actividad que tiene por objeto la sociedad. La Fiscal General propició la revocación de la resolución administrativa y la inscripción de los aumentos de capital oportunamente efectuados por los accionistas de Orígenes AFJP S.A. en liquidación-. La sociedad apelante Refirió que no existiría norma alguna que obste un aumento de capital en un caso como el de autos, donde la sociedad se encuentra en liquidación y no cuenta con activos suficientes para hacer frente a sus pasivos. La Cámara entendió que lo cierto es que los accionistas de cualquier sociedad anónima en liquidación tienen derecho a provocar y realizar aumentos de capital de la sociedad destinados a llevar a cabo una liquidación ordenada y sana de la misma, previendo que los activos puedan no ser suficientes para cancelar los pasivos y evitando así una eventual quiebra de la sociedad. Admitiendo el recurso interpuesto. Aparece totalmente congruente la actitud de los accionistas como de la judicatura, en un aspecto pocas veces asumido y tratado, que venimos sosteniendo como preconcursal[41], y sobre las normas imperativas de la ley de sociedades para paliar las crisis societarias: el ente conserva su personalidad jurídica a los efectos de la liquidación hasta la extension del pasivo social y la liquidación es así la realización de todos los actos necesarios para que queden totalmente extinguidos no sólo esas relaciones jurídicas entre la sociedad y los terceros, sino entre aquélla y los socios[42]. Estas reflexiones son normalmente olvidadas e intentadas encubrir por procedimientos varios preferentemente concursales-, eludiendo normas imperativas del régimen societario. 3. Sobre constatación de una causal de disolución. El art. 99 LS La Cám. Apel. en lo Civil, Comercial y Laboral de la Quinta Jurisdicción Judicial de Rafaela, el 25 de septiembre de 2012 falló la causa Frenquelli, Marcela Claudia y otros c/ Tendidos y Montajes SRL y otros s/ apremio sobre la nulidad y justicia de la sentencia de primera instancia que hizo lugar a la pretensión de apremio conforme un título suficiente, y que la legitimación de las codemandadas socias pero en su calidad de gerentes, surge del informe que extendiera el Registro Público de Comercio que indica que la sociedad demandada se disolvió por expiración del término en fecha 08.02.2008, responsabilidad que impone ante la disposición del art.99 LSC, y por la falta de liquidación de la sociedad y aparente inexistencia de bienes de la misma para atender el reclamo laboral nacido en 1997, dando valor a la sentencia contra las administradoras-socias por entender que no se había afectado el derecho de defensa, ejercitado en el período de ejecución tema ya debatido en estos Seminarios-. Son muy interesantes las reflexiones de la Cámara sobre todos estos aspectos y el supuesto alcance de una jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos Ravecca, José Hilario c/ Roamical SRL y otros, en los votos de los Ministros Zaffaroni y Lorenzetti, de fecha 5 de septiembre de 2006 entendiendo, el fallo de primera instancia -conforme a ello y rechazando la acción, que no se puede juzgar las responsabilidades derivadas de un accidente ponderando las circunstancias posteriores, ya que se afecta claramente el principio de defensa en juicio a que el abandono de hecho de la sociedad no hace responsable a los socios por hechos ocurridos durante un período en el cual el objeto social era perseguido normalmente; que por los principios de la responsabilidad que regulan el derecho civil y laboral, los actos dañosos causados por las cosas de las que las personas jurídicas se sirven son imputables a ellas y no a los socios, según una regla que no sólo tiene una antigua tradición histórica, sino amplia vigencia en todo el derecho comparado y en el sistema jurídico argentino (art. 43 Código Civil). La Cámara, al revocar el fallo y hacer lugar a la demanda contra las administradores señala que ese fallo no guarda similitud con el presente asunto se trataba de un supuesto de inoponibilidad no previstos en la causa-, y basa la sentencia en aspectos de responsabilidad subjetiva, que tienen como base la aplicación del art. 99 LSC, en que centraremos la atención. La solución al conflicto la aporta los arts. 56, 59, 100, 157 y 174 de la ley de sociedades comerciales. El mencionado art. 99 dispone que los administradores con posterioridad a la disolución sólo pueden atender los asuntos urgentes y deben adoptar las medidas necesarias para iniciar la liquidación. De la norma surge con evidencia que se impone a los administradores un deber iniciar los trámites de liquidación La responsabilidad que este artículo atribuye a los administradores se relaciona solamente con la realización de operaciones ajenas al fin liquidatorio. Si bien esta norma no prevé consecuencia alguna para la omisión de realización de los trámites relacionados con la liquidación, ello no implica, que la inactividad no acaree ninguna consecuencia.... Arroja inmediatamente una decisión disvaliosa si la empresa continúa con su giro habitual en infracción a lo dispuesto por el art. 99 esto es, si se ha configurado alguna de las causales de disolución queda encuadrada como sociedad de hecho o irregular. O sea que se responsabiliza también a los socios, agregando a la responsabilidad específica del art. 99: En pocas palabras, al ser ambas socias y gerentes a la vez, sobre ellas caen las responsabilidades previstas para las dos situaciones Como lo expresa ut supra, el no cumplimiento de la obligación de iniciar los trámites para la liquidación de una sociedad disuelta, si bien no tiene prevista sanción alguna en el art. 99, ello no significa que la inconducta quede impune. Por el contrario, entran a jugar las disposiciones del art. 59 LSC, al que añade el vínculo con los arts. 157 y 274 LSC. Luego afirma lo más importante y dirimente que las administradoras-socias han incumplido con la obligación establecida en el art. 99 de la LSC según la cual debían poner en marcha el proceso de liquidación de la sociedad disuelta por vencimiento del plazo. La omisión en la que incurrieron las hace responsables solidarias frente al tercero reclamante. En el caso, no tiene relevancia alguna que la causa del reclamo sea de fecha previa a la disolución de la sociedad, ya que el reproche radica en la imposibilidad de cobrar a la sociedad habida cuenta de la ausencia de operaciones liquidatorias. Adviértase la trascendencia del fallo para determinar el alcance del art. 99 LSC: 1. La responsabilidad no es en relación a los nuevos acreedores insatisfechos, sino ante la insolvencia posterior de la sociedad. 2. La responsabilidad es por no haber satisfecho o intentado satisfacer en un marco concursal por ejemplo- una obligación anterior que al no localizarse bienes de la sociedad, genera un daño por la insolvencia de la misma. 3. La aplicación de la norma es por cualquier causal de disolución, obviamente por los que a la postre resulten acreedores impagos. 4. La imprecisa referencia del último párrafo del art. 99 respecto a la responsabilidad de los socios (o accionistas agregamos) sin perjuicio de la responsabilidad de éstos, obtiene un contenido extensísimo al sostener la sentencia que la sociedad ante la causal de disolución y no liquidada conforme a derecho se ha vuelto irregular. La función y efectos de la liquidación la hemos resaltado al comentar el fallo anterior. La sentencia abunda sobre el tema, pues con cita de Ricardo Nissen apunta al haber vencido el plazo del contrato social el tercero acreedor puede demandar a la sociedad el cumplimiento del contrato celebrado y ejecutar la sentencia contra los socios sea que se considere que la sociedad se transformó en irregular o que se halla comprometida la responsabilidad personal. Ello así por cuanto con mayor razón frente a los terceros, que nunca pueden ser perjudicados, si el contrato social no tiene más vigencia por ocurrir una causa de disolución y la sociedad debió entrar en liquidación y no lo ha hecho, la inoponibilidad de las cláusulas sociales que benefician la responsabilidad de los socios es evidente y son los socios los únicos responsables de ese hecho pues de lo contrario la exigencia del plazo de duración del art. 11 LS perdería todo sentido pues la responsabilidad limitada sería indefinida a pesar de la desobediencia por socios y administradores, de la normativa legal que impone el trámite liquidatorio Comparto esa corriente apunta el vocal-, porque considero un abuso de derecho por parte de las socias, más aún en el caso en que son además gerentes lo que les impide alegar desconocimiento de la desobediencia a la ley, el pretender utilizar la figura societaria para librarse de toda responsabilidad, cuando el plazo contractual ya ha vencido y no se realizaron los trámites tendientes a su liquidación. Marcamos que aquí se introduce, en la interpretación del art. 99 LS como causal de responsabilidad y no sólo la mera irregularidad societaria-, que de inmediato se califica Haber concretado la liquidación implicaba hacer público el activo de la sociedad y abonar las deudas de ésta para lo cual es obligatorio denunciar los juicios en trámite, para finalmente distribuir el remanente, e inscribir la disolución. El derecho del actor hubiera estado resguardado De este modo, la culpa surgirá in re ipsa, o sea, de la propia naturaleza de las cosas. El texto de la ley no configura un responsabilidad objetiva sino que asume como factor de atribución subjetivo la culpa, el dolo y el abuso de facultades. En el caso de autos, el daño se configura en la imposibilidad de los actores de percibir sus créditos al desconocer la inexistencia de bienes de la sociedad, la conducta antijurídica de las socias gerentes está constituida por el incumplimiento del deber propio del cargo y derivado de la situación de disolución y liquidación societaria y en la negligencia en el cumplimiento de sus funciones (culpa). El nexo causal entre ambos es evidente, al no tramitarse la liquidación se ha hecho público el activo no se han denunciados los juicios en trámite y no se han saldado las deudas de la sociedad. Un fallo importantísimo para meditar sobre muchos aspectos, pero fundamentalmente en los alcances y aplicación del art. 99 LS, que solemos vincularlo a la causal de pérdida del capital social, pero es aplicable a la constatación de cualquier causal de disolución que, a la postre, derive en la insatisfacción al tercero de una acreencia por insolvencia, o aparente insolvencia al no encontrarse bienes, de la sociedad, lo que a su vezpodría derivar en la quiebra de la sociedad. Se viola una norma imperativa de tutela de terceros, de la sociedad y de los propios socios en forma genérica, que específicamente en caso de insatisfacción de terceros acreedores evidencia la insolvencia de la sociedad y permite avizorar la pertinencia de acciones resarcitorias del daño generado. José Ignacio Romero[43] descarta la irregularidad, sosteniendo como lo hiciéramos en ponencia compartida en el Congreso de 1977[44]-, que se trata de un problema de responsabilidad, conforme a la expresa previsión del supuesto en el art. 99 LS, con amplio análisis de jurisprudencia, doctrina nacional y extranjera. No hay duda de la tendencia de la jurisprudencia a calificar de irregular a la sociedad, pero los argumentos de Romero destruyen la posición. La cuestión tiene dos análisis, entre los socios y frente a terceros, y respecto a éstos lo fundamental como venimos predicando- es la satisfacción de las obligaciones contraídas, pues el daño para poder reclamar por responsabilidad resarcitoria, se genera si el patrimonio social es insolvente, o no se localizan bienes de la sociedad, o si por omitir el proceso liquidatorio no es posible o se ha dificultado a los terceros el cobro de sus acreencias. 4. Otro fallo sobre la causal de disolución de vencimiento del plazo y la naturaleza de la sociedad que continúa el giro. En forma totalmente diversa razonó la CNCom Sala C, con fecha 4 de junio de 2012 al rechazar el pedido de extensión de quiebra de la Sociedad de Responsabilidad Limitada a sus socios, en el caso de su supuesta irregularidad por vencimiento del plazo, en la causa Interchange & Transport International SRL[45]. Al rechazar la pretensión, confirmando el fallo de primera instancia, se apuntó En primer lugar, y contrariamente a lo sostenido por la quejosa, el solo vencimiento del plazo de vigencia de la sociedad, no la convierte en irregular en los términos del art. 21 y ss., ley 19550. La irregularidad, en cambio, y tal como surge de las normas recién citadas, es vicisitud que sólo puede configurarse durante el llamado iter constitutivo y a causa de la omisión de inscribir el ente en el registro público pertinente. Así resulta, por lo demás, de lo dispuesto en el art. 7 de la misma ley, norma que, al establecer que la sociedad sólo se considerará regularmente constituida con su inscripción en el aludido registro, deja en claro que tal inscripción es condición necesaria y suficiente a esos efectos; cuando ocurra con posterioridad podrá, en su caso, dar lugar a soluciones de otro tipo, pero no a la irregularidad de que aquí se trata, que sólo depende de ese registro. Por lo demás, la mera omisión de los socios de iniciar el proceso liquidatorio tras haber vencido el plazo de vigencia del ente, no constituye un elemento que por sí solo habilite inexorable y categóricamente a extender la quiebra social a aquéllos con citas jurisprudenciales y doctrinales- Y luego centra la cuestión, como lo venimos haciendo en casos de insolvencia en la previsión del art. 99 LS: Ello, claro está, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere imputárseles en los términos del art. 99 de la misma ley; artículo que no establece que la sociedad que se encuentra en las condiciones en él previstas se convierta en irregular, sino que se limita a adoptar uno de los efectos responsabilidad ilimitada y solidaria- propios de ésta, pero no excluyente de ella, como se advierte a poco que se tenga presente que tal efecto es común a todas las sociedades por parte de interés. Determinado ello y no surgiendo que todos los socios sean ilimitada y solidariamente responsables, excluye la Sala la aplicación del art. 160 LCQ: En esa situación se encuentran los socios de la sociedad disuelta que, con consentimiento de éstos, omite arbitrar su liquidación y continúa su actividad como si tal solución no se hubiera producido. Y esto en aplicación de lo dispuesto por el citado art. 99 LSC, norma que impone sobre tales socios responsabilidad ilimitada y solidaria por todo el pasivo social que se genere a partir de la disolución de que se trate. No obstante, para que tal norma hubiera podido ser aplicada con ese alcance, hubiera sido necesario que el apelante demostrara la pretendida continuación de la operatoria social tras el vencimiento de aquel plazo, lo que no ha hecho. A su vez, y apartándose del fallo precedente, marcan que la acreencia insatisfecha fue anterior a la causal de disolución y por tanto no pudo beneficiarse con la responsabilidad prevista en el art. 99. Tema sin duda opinable. Remarcamos las disidencias y las coincidencias de los dos fallos en torno a la aplicación del art. 99: 1. Disienten en cuanto se acepta uno y no la otra que la continuidad del giro social o la inexistencia de liquidación genere una sociedad irregular, o no exista en nuestro régimen la irregularidad que hemos dado en llamar devenida. 2. Coinciden en el efecto responsabilizatorio de la norma del art. 99 LS, que alcanza a los socios que consientan el giro social con posterioridad a la constatación de la existencia de una causal de disolución u omitan el trámite liquidatorio. 3. No acuerdan si la responsabilidad alcanza a todos los socios o a los que lo consistieron o al grupo de control. 4. Disienten en si esa responsabilidad es por las obligaciones posteriores o alcanza también a las anteriores como predica el fallo anterior, pues la norma es ambigua Cualquier operación ajena a esos fines los hace responsables , respecto a los terceros y los socios. ¿Responsabilidad sólo frente al tercero con el que contrataron posteriormente o ante la insolvencia de la sociedad también frente a todos los terceros perjudicados? Lo fundamental de ambos fallos es la coincidencia sobre la responsabilidad de los socios que consintieron la no liquidación de la sociedad, de la que resulta la insolvencia y el consiguiente daño a los acreedores. Todo un sistema imperativo para excluir daños derivados de la insolvencia, o sea un sistema de preconcursalidad, fincado en toda la ley societaria y específicamente en los arts. 95 5°, 96 y 99 LS. SEGUNDA PARTE Ingresando en la segunda parte, dedicada a las sociedades de hecho, vinculándolo con lo referido en el fallo precedentemente comentado sobre la extensión de la quiebra a los socios de una sociedad de hecho, apuntamos que la cesación de pagos de la misma importaría la cesación de pagos de sus socios[46], pero la extensión de la quiebra a los mismos sólo sería factible si los mismos pidieron el concurso que devino en quiebra, o ésta, pero si hubiere sido solicitada por terceros, previamente debería haberse acreditado en contradictorio y ejercicio del derecho de defensa quiénes la conformaban. V EN TORNO A LAS SOCIEDADES IRREGULARES Y DE HECHO. Dentro de la prueba a la que nos somete Ricardo Nissen, hallamos varios fallos referidos a la problemática de las sociedades de hecho, particularmente de su configuración. Nos hemos entretenido mucho en esos aspectos, particularmente en torno a su prueba y personalidad[47], y recientemente el Profesor Dr. José Ignacio Romero ha publicado la segunda edición corregida y aumentada de una de sus tesis: Sociedades irregulares y de hecho, ahora en su segunda edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires 2012, a que hemos hecho referencia, donde trata acabadamente la unidad del concepto de personalidad y las particularidades de las sociedades de hecho[48], también destacadas por Ricardo Augusto Nissen y Ariel Ángel Dasso[49]. 1. CONFIGURACIÓN DE UNA SOCIEDAD DE HECHO. Una primera cuestión o problema es determinar la relación en sí misma que puedan tener personas físicas o jurídicas entre sí, cuando la misma no está publicitada formalmente[50]. Una relación asociativa informal no necesariamente es una sociedad de hecho, puede ser una relación cooperativa, de tipo contractual que no genera un nuevo centro imputativo, eventualmente una sociedad accidental o de cuentas en participación, o de un concubinato al que restrictivamente se ha reconocido como sociedad de hecho[51]. El punto lo hemos desenvuelto[52]. A la postre deberá estarse a la publicidad por los hechos y actuación pública, o por los propios actos de los socios para determinar la existencia de una sociedad de hecho cuando ello no es aceptado por los presuntos componentes. Así cuando se demanda judicialmente por disolución y liquidación de sociedades de hecho, es natural que se requiera, no sólo la prueba de la existencia de las sociedades sino también de aquello que deba ser objeto de liquidación, o sea, la de un patrimonio común, o de aportes o de gestiones o negociaciones no liquidadas (ganancias y pérdidas). Y si además se reclaman daños y perjuicios, es obvio que ellos tienen que ser debidamente acreditados[53]. En segundo lugar, es bueno señalarlo, no existe la posibilidad en nuestro derecho de demandar a una "sociedad de hecho" como tal, sino a través de sus integrantes, en cuanto intente imputárseles una actividad en común, factor de atribución de responsabilidad en nuestro derecho vigente. El art. 26 LS tendería más bien a determinar la existencia de una preferencia en favor de acreedores nacidos de una actividad específica, al igual que los antecedentes, la actividad mercantil generaba un privilegio de los acreedores sobre los bienes afectados al comercio. Es otro recurso técnico distinto al de la personalidad. Es advertible una tendencia a determinar que fuera de las acciones extrajudiciales para reconocer una causal de disolución y promover la liquidación o rogularización, sólo cabe reconocer el contrato en una demanda por liquidación de la sociedad de hecho. Ello deriva de la inoponibilidad del contrato. Pero también debe reconocerse que la constatación de la existencia de una causal de disolución en la sociedad de hecho deviene de la irregularidad de su situación, y que cuando no ha sido encauzada temporal y formalmente su regularización ante el reuqerimiento de liquidación, la sociedad misma está de por sí en etapa de liquidación[54]. Acentuamos la importancia de haber actuado todos los socios de la sociedad de hecho, manifestando la actuación en común, reconociéndose como socio y reconociendo a los otros como sus socios. Enfrentando así supuestos donde no ha existido ese reconocimiento y, entonces, hace falta una sentencia judicial que determine la existencia de una sociedad y no de otro negocio, y de quiénes lo integran. En este último sentido se rechazó la pretensión de uno de los socios de una sociedad de hecho para inscribir su disolución, sin acreditarse quiénes eran los restantes[55]. En similar sentido, o sea en la innecesariedad de una disolución y liquidación en un proceso o requerimiento específico se sostuvo La ley 19550 no exige formalidad alguna para la disolución de las sociedades de hecho, la decisión de los socios de excluir a uno de ellos de la sociedad debe interpretarse únicamente como manifestación de su voluntad de poner fin a la sociedad, es decir, disolverla[56]. Centrando la cuestión ante cualquier exagerado formalismo se ha afirmado contundentemente que Sorprendería que la ley de sociedades preceptuara que sólo la notificación fehaciente es apta para disolver la sociedad entre los socios, pues si el fenómeno patrimonial llamado sociedad irregular aparece generado por obra de los hechos, resultaría ciertamente curioso que no pudiera desaparecer de similar manera. Sería francamente original que lo creado in factis requiriera en cambio un modo solemnis para extinción. Tal inteligencia del texto legal revelaría su error por su mismo exceso[57]. Se impone así por sobre las formas la verdad substancial, alejándose de cualquier interpretación ritualista que configurara una arbitrariedad por el excesivo rigor formal. El imperio de un hipergarantismo o de lo formal sobre lo substancial ha llevado, a nuestro entender, a un estado de cosas que lleva a descreer en el derecho[58], por tanto los criterios que se centran en lo substancial son alentadores. La CSJN ha definido la doctrina que descalifica el excesivo rigor formal consistente en que el proceso civil no puede conducirse en términos estrictamente formales en detrimento de la verdad jurídica objetiva y de los derechos sustanciales esgrimidos por las partes en el litigio[59]. Si se demanda a los otros socios por la frustración del negocio y ellos no intentan la regularización estaríamos frente a una causal de disolución y liquidación de la sociedad, que no debería necesariamente motivar un proceso judicial. A su vez si se sostuviera que la sociedad no actuó no hay ni rendición de cuentas ni liquidación, aunque esta pudiera corresponder si han realizado algún aporte o asumida alguna obligación a título personal pero destinado al negocio societario. La disolución de una sociedad de hecho deviene, una vez aceptada su existencia[60], del requerimiento que generen todos los socios, o de la comunicación que formalice uno de ellos a los restantes sin que éstos promuevan la regularización art. 22 LS-[61]. Y ello previene de una actividad extrajudicial. Esto cierra el círculo argumental con el que iniciamos este breve análisis, y con estos comentarios previos asumimos el análisis de los fallos que nos remitió Ricardo Nissen. 2. LA PRUEBA DE LA SOCIEDAD DE HECHO. La prueba de la existencia de una sociedad de hecho requiere acreditar los elementos constitutivos de toda sociedad: aportes comunes destinados a desarrollar una gestión económica con miras a obtener una utilidad-, contribución de las pérdidas y las ganancias y la affectio societatis, así como dicha pruebe debe ser convincente e idónea, debe exigirse principio de prueba por escrito[62], lo que traducimos como actuación pública organizada en común. El fallo de la CNCom, Sala A del 27 de marzo de 2012 in re Fernández, Jorge Federico c/ García, Susana Mónica y otros s. ordinario, donde se pretendía la disolución de la sociedad de hecho, el cobro de lo que le correspondería en esa liquidación y la rendición de cuentas de los emolumentos que los demandados habrían cobrado indebidamente, atendiendo a lo que el aquo sentenció la falta de legitimación pasiva del demandado y presunto socio Roberto Olmedo, acogiendo parcialmente la demanda contra la otra demandada, declarando la disolución de la sociedad de hecho Audiocity, disponiendo su liquidación y condenando a esa demandada a rendir cuentas. El accionante y la demandada condenada apelaron, y así quedó la cuestión. Para determinar si Olmedo era o no socio, debió considerarse que todos estuvieron de acuerdo que la actividad se desarrolló en un inmueble de este último, como también que se convino en liquidar la sociedad el 4.5.2004. Para dilucidar aquel extremo se consideró: en primer término, que el derecho reconoce virtualidad a la sociedad de hecho por la necesidad de dar una forma societaria y precaria limitada a esa realidad fáctica, la que no constituye, propiamente, un tipo legal. Es precaria, por cuanto al sociedad pueda ser disuelta cuando cualquiera de los socios así lo solicita y limitada, tal como la denomina la propia exposición de motivos de la LSC, porque dicha personalidad no producirá la plenitud de sus efectos normales[63]. Cabe recordar que la personalidad jurídica de las sociedades irregulares ya era admitida antes de la vigencia de la ley de sociedades comerciales (LSC), sin perjuicio de la responsabilidad solidaria e ilimitada de sus miembros respecto a terceros con motivo de los negocios celebrados por aquella, sin perjuicio de considerársela también una persona distinta de los socios que la componen, con un patrimonio independiente al de éstos y con legitimación para demandar y ser demandada. Pues bien, en ese marco, resulta oportuno señalar que la LSC:25 dispone que la existencia de la sociedad de hecho puede acreditarse por cualquier medio de prueba, solución que es extensible también a la demostración del carácter de socio de una sociedad de este tipo, ámbito en el que también resultan admisibles toda índole de elementos de convicción. Por todos los medios de prueba disponibles, incluso testigos. Con esas precisiones y sobre la calidad del socio Olmedo apunta: en primer lugar, las declaraciones testimoniales obrantes de la causa resultan coincidentes en el sentido de que Olmedo siempre se había presentado ante terceros como socio del ente el carácter de socio de Olmedo resulta también corroborado por la documentación adjuntada por el accionante, documentos que fueran suscriptos por el propio Olmedo y cuya autenticidad fuera establecida por el experto calígrafo carta de presentación comprobante de aportes y retiros. En ese marco, no puede sino entenderse que Olmedo era efectivamente socio del ente un virtual socio oculto de este último-, sin que ello obstara a que existieran únicamente dos partes o centros de interés social, uno constituido por el matrimonio conformado por Olmedo y García y el otro por el actor. Conforme estos antecedentes revocan la exclusión de Olmedo del juicio por falta de legitimación pasiva. Sobre la liquidación si bien hay coincidencia en torno a la disolución, en que solicitaron Garcia y el actor la baja ante la AFIP, la primera intenta darle la virtualidad de agotar allí la liquidación, la que se entiende no cumplida, lo que se corrobora con la manifestación de los demandados de que posteriormente a aquello se encontraban bienes de la sociedad en el inmueble del socio, y era en este caso en los demandados en quienes recaía la carga de probar que no existía ningún bien social para liquidar, ni dinero en efectivo para repartir, así como tampoco trabajos pendientes de cobrar al momento de operarse la disolución. Asimismo, también era carga de estos últimos acreditar que los bienes existentes en el inmueble en que desarrollaba la actividad la sociedad eran de su propiedad, lo cual no fue logrado. autoriza a concluir que no fue llevada a cabo la liquidación de la sociedad de hecho en cuestión, debiendo, en consecuencia, desestimarse los agravios de la recurrente también en lo que al aspecto de la cuestión de refiere. El último punto se refiere a la rendición de cuentas. se muestra conveniente recordar que todo aquel que administra bienes total o parcialmente ajenos está obligado a rendir cuentas (arts. 68 a 74 Cód. de Comercio) En materia de sociedades irregulares, la LSC:24 establece que en las relaciones con los terceros, cualquiera de los socios representa a la sociedad: esa terminología alude a una manifestación externa . En esa línea, ha sido sostenido que en una sociedad de hecho, los socios, en su calidad de administradores, deben rendirse recíprocas cuentas de los negocios realizados, para lo cual el proceso de liquidación y eventual partición se torna indispensable Asimismo, ha sido dicho que los socios administradores de las sociedades irregulares o de hecho se encuentran obligados a rendir cuentas de su gestión. Tal afirmación no se basa en la administración ejercida como tal, sino porque cualquiera de los socios, al representar a la sociedad, no actúa en sentido orgánico sino por cuenta y en interés ajeno. Conforme a ello acoge un agravio de la demandada y manda a ambos socios administradores a rendirse cuentas. La responsabilidad del partícipe, como la del socio oculto, aparece como prevé el art. 363 LS- por apariencia o jactancia. Y sobre la necesidad de la liquidación nos hemos expedido en cuanto deben extinguirse todas las relaciones con terceros, frente a cuyo incumplimiento nacen acciones de responsabilidad, si se dan los presupuestos de la responsabilidad de base subjetiva. Y como siempre la legitimación activa o pasiva cuando se invoca la existencia de una sociedad de hecho- pasa por agregar a la litis la prueba de la existencia de la sociedad de hecho, la imputabilidad del acto a la misma, con la conformidad o comparecencia de todos los supuestos socios, para acreditar justamente la existencia de sociedad entre ellos, y no de otro negocio. 3. NATURALEZA DE UN GRUPO SOCIETARIO COMO SOCIEDAD DE HECHO. La CNCom, sala D, el 6 de agosto de 2012 falló la causa Otaegui, Julián Ignacio c/ Banco Tornquist S.A. sobre sumario; Otaegui, Julián Ignacio c/ Banco Santander S.A. y otros s/ ordinario; Tehuen S.A. c/ Banco Tornquist S.A. y otro s/ ordinario y Spenser, Pablo Javier c/ Banco Tornquist S.a. y otro sobre ordinario, procesos acumulados por daños reclamados por Otaegui por cierre indebido de una cuenta corriente que abriera como Director de Tehuen S.A. y de Credicoop Ltdo., que pese a su no uso le generó una inhabilitación, por la actuación del Banco Tornquist S.A., hoy Banco Rio de la Plata S.A., a la que se sumo en otro juicio por Spenser por la ruina de Tehuen S.A. de la que era propietario del 90% y daño moral, reclamo al que se sumo un juicio de Tehuen S.A., y en procesos posteriores Otaegui demandó al Banco Santander Hispano, por integrar el Grupo Santander, pues el Banco Rio de la Plata al absorber al Torquinst publicó ser integrante del ahora demandado, y que en el Banco Rio luce un gran cartel con la leyenda Grupo Santander, que en la página web del Banco Santander Central Hispano se dice que su presencia en Lationamérica se exterioriza entre otros por el Banco Rio de la Plata S.A.. El a quo sostuvo que en relación a Otaegui Fue admitido el error del banco que consideró inexcusable y exclusivo- que no hubo una sola inhabilitación sino tres sucesivas y distintas y sólo la primera la originó la errónea comunicación del Banco Torquinstconcluyó en que no hubo relación de causalidad suficiente y adecuada entre el error que provocó la primer inhabilitación, con la segunda. Puesto que la responsabilidad puede llegar hasta donde el curso causal puede ser dirigido y dominado por la voluntad nunca las consecuencias mediatas son imputables si no son previsibles E) No obstante, con base en el error del banco establecido sí pondero que ciertos daños eran resarcibles. Con relación a Tehuen S.A. expuso que el propio Síndico de su concurso admitió la inexistencia de relación causal, lo que se evidencio en su informe general. Respecto al reclamo de Spenser lo rechazó por lo resuelto en relación a Tehuen S.A., atento a que se demandaba en virtud del daño sufrido como titular del 90% accionario. En cuanto a la extensión de la condena a algunos de los integrantes del grupo, tema que en realidad concentra el interés en esta causa, por conformar una sociedad de hecho, Consideró que en nuestro derecho el grupo de sociedades no constituye un sujeto de derecho ni por sí una sociedad de hecho, y rechazó la tesis de que la pública jactancia de sus integrantes de actuar como grupo pueda ser reveladora de una sociedad de hecho, teniendo en cuenta minuciosamente que las citas de doctrinas de los autores no se compadecen con las afirmaciones del actor. Descarta la aplicación del art. 1605 C.C. que solo contiene una enunciación de hechos que podrían configurar presunción de la existencia de una relación societaria, pero que en este caso se requiere que las cartas firmadas (CC 1605:1) aludan a la calidad de socios y no de meros integrantes de un grupo, y las circulares (CC 1665:2) deben haber sido publicadas en nombre de la sociedad y no del grupo. Ponderó, con expresa mención a la LS art. 1, que resultaba necesario acreditar la concurrencia de aportes a la sociedad, la conformación de un fondo común diferenciado, una gestión económica común, la participación en utilidades y la soportación de las pérdidas lo cual no ocurrió en este caso. Y en cuanto a la llamada teoría de la apariencia cabe apuntar que el hecho dañoso acaeció con anterioridad a la publicitación de la existencia del grupo, con la transferencia del Banco. La Cámara acoge íntegramente la sentencia de primera instancia que sólo recogió parcialmente como hemos visto- la primer demanda, en un fallo que desmenuza cuidadosamente los hechos y los principios de la responsabilidad civil, particularmente de la causalidad y la extensión de resarcimiento a los efectos mediatos. Sólo referiremos algunas líneas de esta sentencia en relación a la invocación de la responsabilidad del grupo, aceptando que el ser un tercero pueda valerse de cualquier medio de prueba para acreditar la existencia e integración de la supuesta sociedad de hecho, tal amplitud de medios no impide que la valoración deba ser estricta, en el sentido de dejar la plena convicción en el juzgador de que tal sociedad de hecho existe con profusa indicación de doctrina-, es decir no sólo convincente o idónea, sino inequívoca y concluyente con cita jurisprudencial, agregamos-. Y por ello entiende no probada la existencia de la sociedad. Y en cuanto a los avisos periodísticos parece claro que da cuenta de la pertenencía de la demandada a un grupo económico financiero, pero no a una sociedad de hecho con las características de la LS 1. En efecto, es posible que un grupo societario en una acepción amplia pueda constituir y hasta encubrir una sociedad de hecho, pero siempre y cuando reúna los elementos específicos de toda sociedad detallado en la mencionada norma El grupo societario al menos el de subordinación- en nuestro derecho, donde no hay un régimen especial para el agrupamiento societario, es aquel en que una sola realidad económica se encuentra fraccionada entre varias personas jurídicas que interactúan entre sí mediante relaciones de dirección y coordinación, por la que existe una relación de dominación entre la persona jurídica que dirige y fija la actividad de la empresa y otras que se encargan de los aspectos operativos, en tanto que la sociedad de hecho es en primer lugar y en sentido estricto una sociedad, que funciona como tal sin haberse instrumentado donde los socios prestaron su consentimiento en forma verbal para realizar una actividad económica determinada, realizaron aportes y están dispuestos a repartirse las utilidades y soportar las pérdidas con importantes citas doctrinales-. La prueba en ninguna de sus frases alude explícita o implícitamente a la conformación de una sociedad regular, irregular o de hecho, ni constituye o manifiesta la realización de los actos con base a los cuales el derogado y valorado art. 289 del c.com. cuya pérdida de vigencia formal no impide su valor doctrinal presume la existencia de una sociedad: No revela actos de negociaciones, adquisiciones, o pagos promiscuos y comunes sino a lo sumo las formas de control permitidas por la L.S.; ninguno de los demandados se declara socio ni proponen administrador común; no se utiliza el pronombre nosotros o nuestro en los papeles comerciales; no son cartas emitidas o recibidas; no se utiliza el aditamento y compañía ni ciertamente hay mención alguna a asociación o disolución. Ese cuidadoso examen limita el campo de aplicación de las conclusiones. Muy importantes las referencias al derogado art. 289 C.de Comercio y al art. 1605 C.C. en sus presunciones sobre existencia de sociedad. Se trata de un supuesto de responsabilidad aditiva, donde no era insolvente el responsable directo, lo que descarta que el juzgador pudiera haber aplicado el art. 54 ter LSC por innecesario para satisfacer el interés del actor en la medida de la reparación otorgada. Tampoco se acreditó que el hecho dañoso correspondiera a algún negocio en participación, en cuyo caso la jactancia generaría la responsabilidad por aplicación del art. 363 LSC. No se daba en el caso un supuesto que hemos aportado, en torno a que quiénes sufran perjuicio por la actividad ilícita en supuestos de actuación por o para sociedades constituidas en el extranjero incluso en temas vinculados a la crisis financiera global- podrían accionar en base a alguno o algunos de los siguientes supuestos de responsabilidad: a. la de control abusivo bajo la aplicación de la previsión del art. 54 ter LSA, en cuanto dichos actos generan una típica figura de control torpe y abuso de la personalidad jurídica que implica un efecto de imputación aditiva[64]; b. la responsabilidad por la existencia del llamado grupo de jactancia, suerte de sociedad de hecho que por la mera invocación del grupo implica su responsabilidad ilimitada y solidaria[65], eventualmente como sociedad atípica no reconocida en nuestro sistema y por ende sociedad devenida de hecho, revelado particularmente por el uso de siglas operativas que no corresponden a una sociedad local, y c. la actividad ilegal que permitiría la aplicación del art. 19 de la ley de sociedades comerciales. Esta norma impone la obligación de acreditar un daño, el acto ilegal, su importancia y continuidad, que en la actividad financiera indirect doing business es pública y notoria, entrañando efectos más contundentes: liquidación de oficio de la sociedad local por actividad ilegal, con responsabilidad solidaria de todos los socios y administradores, y no sólo de los controlantes[66]. En el caso que comentábamos apuntábamos a los dichos de la Corte sobre que en la Ciudad de Buenos Aires, captando dinero y disponiendo de esos fondos, a la vez que el domicilio situado en la Ciudad de Montevideo, República Oriental del Uruguay, actuaba como una simple oficina de registración contable, puede servir de base a inversionistas no institucionales para analizar la posibilidad de reclamar a los brockers nacionales el daño sufrido por inversiones externas en la reciente crisis[67], particularmente ante la insolvencia del deudor formal. Lo importante es la manda legal del art. 19 LSA para aplicar de oficio las sanciones, suerte de penas patrimoniales ante la ilicitud acreditada. Como se verá en estos casos existían negocios promiscuos, mientras que en el caso en examen no existían, ni el daño por impago, tampoco la falta de responsabilidad del integrante del grupo que había actuado. Sólo la jactancia, que sin duda abre una ventana para investigar la actuación en común total o limitadísima a alguna operación-, si hubiera impagos y por tanto daño. Se puede ampliar sobre estos conceptos en el trabajo de Julio C. Otaegui Reflexiones sobre el derecho de grupos de sociedades[68]. 4. LA PRUEBA DE LA SOCIEDAD IRREGULAR Y LA DISOLUCIÓN. La Cám. 2° de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la Ciudad de Córdoba, el 15 de mayo de 2012 y en la causa Megatec SRL, societario contencioso, disolución de sociedad, formalizó interesantes apreciaciones ante el fallo de primera instancia que no hacía lugar a la demanda reconvencional por nulidad de la sociedad irregular Megatec SRL, haciendo lugar a la de disolución y liquidación instaurada por la actora, declarando disuelta esa sociedad probada con el contrato-, ordenando su posterior liquidación. La Ministro de la Cámara Dra. Silvana María Chiapero llevó el voto. Con prolijidad procesal determinó que las partes pretendieron inicialmente la disolución de la sociedad irregular, y no la prueba de una anterior sociedad de hecho, entre quiénes eran no al momento del juicio- cónyuges, simplificando magistralmente la litis, descartando nulidades, y conformando el fallo de primera instancia. Sin duda intento apartar la tragedia del juicio, por sus demoras que difieren la satisfacción al perjudicado por un hipergarantismo formalista, que hemos referido. 5. LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD DE HECHO. BIENES REGISTRABLES. La CNCom, Sala E con fecha 30 de noviembre de 2011 en la causa López, Liliana Elsa c/ Caridad, Rubén Omar y otro s/ ordinario, revocó la sentencia que había rechazado la disolución y liquidación de una sociedad de hecho, respecto de los rodados y licencias que detalló en su escrito inicial la actora, y ordenó la misma, repartiendo costas. Si bien las partes se encontraban contestes en la existencia de la sociedad de hecho, difieren en relación con los aportes y bienes a liquidar, en la explotación de taxis. Sobre un taxi la cuestión había sido juzgada por otra Cámara que resolvió que se entregara a la actora el 50% del precio en que se había vendido, rechazando el reclamo por la explotación del taxi. También había existido una demanda laboral rechazada entre las mismas. La sentencia señala que no estando cuestionada la existencia de la sociedad de hecho, ni su disolución, correspondía afrontar los aspectos de la liquidación, determinando los aportes de los socios. A esos efectos, debe partirse del hecho de que, en términos generales y como sucede en todas las sociedades, el aporte quedará conformado cuando un bien sea colocado bajo el control efectivo de la sociedad a fin de que sea destinado a la realización del objeto social. Estos aportes pueden consistir, según los tipos sociales: en obligaciones de dar, que pueden comprender la transferencia en propiedad o en uso y goce los bienes. En el caso la actora pretendía un 50% sobre otros tres automotores afectados a taxi y cuatro licencias a tal fin. Concluyendo con que existió la sociedad de hecho entre la actora y Rubén Caridad, y que esa sociedad se constituyó: a) con el aporte de obligaciones de hacer de Liliana López, en la administración y control operativo de las unidades de taxi que integraban el activo societario b) con el aporte de obligaciones de dar, que comprendieron un automotor de propiedad de ambos socios y otros tres rodados adquiridos, según el caso, antes y durante la vigencia de la sociedad, juntamente con sus licencias y también con la licencia del automotor de ambos, bienes todos ellos empleados para la actividad concerniente al objeto social. Es relevante el considerando d) Ahora bien, a pesar de que el vínculo entre las partes refiere en el sub examine a una sociedad de hecho es posible sostener que, malgrado su carácter de registrables, los expresados bienes pudieron aportarse tanto en uso y goce como en propiedad, no obstante que por circunstancias inherentes al régimen de inscripción registral los mismos no se hubieran inscripto a nombre de la sociedad sino que se mantuvieron a nombre del socio o socios aportantes; para este caso particular, a nombre del testaferro. En ese sentido se ha dicho que no es posible inscribir bienes registrables a nombre de la sociedad de hecho, por lo que quedan en cabeza de los socios, citando importante doctrina en la que no nos incluimos. La manifestación del art. 26 LSC ha tenido diversas interpretaciones, y hemos visto antes y después de la vigencia de la ley 19551 inscripciones inmobiliarias y de otros bienes registrables a nombre de sociedades irregulares o de hecho, resultando las prohibiciones más de normas legales provinciales que de la referida norma societaria. Así lo hemos aconsejado, con intervención de otros Profesores, en dictámenes que se requirieron a la Universidad Nacional de Córdoba, particularmente en el caso de la sociedad en formación que luego puede verse como sociedad irregular de no completar el proceso registral-. José Ignacio Romero, uno de los distinguidos Profesores Titulares de la misma, tiene posición tomada, que ha ajustado en la segunda edición de su importante tesis y libro Sociedades irregulares y de hecho[69] que podrá ser consultado en todos los aspectos tratados en esta segunda parte. La inscripción que hoy se requiere a las sociedades para operar jurídica y económicamente es el CUIT, más que la inscripción en el Registro Público de Comercio, de carácter nacional no se superponen ni confunden, identifican a la sociedad aunque cambie de nombre y de domicilio, obteniendo nuevas inscripciones registrales (como ocurre en el uso del fórum shopping concursal, paliado por los inteligentes jueces que, en esos casos, exigen que el edicto incluya el CUIT). Sigue la sentencia Sentado ello, resultad que la LSC: 45 establece que: Se presume que los bienes fueron aportados en propiedad si no consta expresamente su aporte en uso y goce.. Convergiendo sobre ello y la opinión que hemos adelantado expresa la Cámara Si bien es dudosa la aplicación de esa presunción cuando el conflicto involucra a los acreedores de la sociedad y a los particulares de los socios, en razón de los efectos propios de la registración en cuanto concierne a la protección de terceros, no cabe tal hesitación cuando la controversia se suscita entre los socios y, en particular, cuando ello refiere a la disolución y liquidación de la sociedad y sus efectos, en especial si ninguno de los socios invoca como aquí acontece- los motivos por las cuales el aporte al sólo titulo de uso y goce no pudo instrumentarse, por lo cual y con citas jurisprudenciales se concluye que el aporte se efectuó a pleno dominio, disponiendo la designación de un liquidador judicial, inscribiéndolo, y liquidando los bienes al 50%, rechazando la pretensión de la actora, y resolviendo que respecto al testaferro demandado la sentencia que aquí se pronuncia lo alcanzará como a los litigantes principales. Un fallo equilibrado en una situación confusa, resguardando a terceros pero plenificando la relación societaria informal como lo hemos hecho colaborando con la reforma en trámite de la Ley General de Sociedades, convergiendo con la reforma a los Códigos Civil y Comercial, unificándolos[70]. 6. LOS LITIGIOS ENTRE LOS SOCIOS DE LA SOCIEDAD DE HECHO. La CNCom. Sala E, el 29 de marzo de 2012 en la causa San Martín, Rene c/ Graña, Patricia Laura s/ sumarísimo, fue llamada a resolver en la causa en la que la primera instancia había rechazado íntegramente la demanda de rendición de cuentas de un negocio emprendido en común, la que ratificó. Se centró el decisorio en que La legislación societaria trata con cierto disfavor a las sociedades no constituidas regularmente, a punto tal que la ley 19550:23, párrafo 2° establece que La sociedad ni los socios podrán invocar respecto de cualquier tercero ni entre sí, derechos o defensas nacidos del contrato social Empero, esa norma, debe armonizarse con la del art. 22, párrafo tercero, del mismo cuerpo legal, según la cual Cualquiera de los socios de la sociedad no constituida regularmente puede exigir la disolución. Surge de lo anterior que un socio de una sociedad de hecho sólo está facultado para exigir la disolución de la sociedad, y las consecuencias que necesariamente derivan de la disolución, esto es: la liquidación de la sociedad disuelta y, eventualmente la rendición de cuentas del socio o de los socios administradores. Y como la disolución de la sociedad no formó parte de las pretensiones en las que el actor enmarcó su reclamo, fue correcto declarar la improcedencia de la rendición de cuentas pretendida. Sin duda apuntaremos a un excesivo rigor formal, advertido por la Cámara que, de inmediato consideró: No pasa por alto el tribunal que en la carta documento copiada a fs. 6 de la demandada y la restante socia habría comunicado al actor que daban por resuelta la sociedad de hecho por pérdida del affectio societatis. Pero aun cuando pudiese considerarse que la disolución de la sociedad irregular ha operado, la misma no puede ser declarada en este proceso como antecedente necesario para la viabilidad de la acción de rendición de cuentas, pues no se ha pretendido declaración alguna sobre este punto. Pero se abstuvo de darle solución como lo hicieron otros jueces en casos comentados en esta Miscelánea. Cada uno forje su criterio en este aspecto, pero en todo caso cuidado con pronunciar siempre las palabras ábrete sésamo, aunque las partes estén de acuerdo en que la sociedad enfrenta una causal de disolución, luego se acude a las excepciones formales y a dilatar los derechos substanciales. 7. ACCIÓN CONTRA LOS SOCIOS DE LA SOCIEDAD DE HECHO. La CNCom Sala F, el 6 de marzo de 2012 en la causa Singerman, Roberto c/ Yamele, Ana María s/ ejecutivo, en un intento de ejecutar directamente un pagaré de la cuenta de una sociedad de hecho con la firma de la demandada, confirmó el rechazo de la primera instancia, pues si bien librado el cheque contra la cuenta corriente de Administración Brescia SH cabe presumir que ésta es la deudora de la obligación y en consecuencia procede responsabilizar a ella (y) a los socios con los alcances que la LSC prevé (esto es solidariamente sólo en la medida de la existencia de una condena judicial contra el ente Tal razonamiento se compadece con la LS:56 al disponer que la sentencia que se pronuncie contra la sociedad tiene fuerza de cosa juzgada contra los socios en relación a su responsabilidad social y puede ser ejecutada contra ellos. Coincidimos con el criterio. Incluso al actor le debió interesar, con informe del Banco, quiénes integraban la sociedad de hecho para condenándola poder ejecutar no sólo al firmante sino a los demás socios. Venimos sosteniendo que la personalidad jurídica de la sociedad de hecho es más una conclusión dogmática que práctica, pues las personas jurídicas son tales frente a todos (efectos erga omnes) y no necesitan su prueba por su publicidad legal. En el caso de demandar a una sociedad de hecho con motivo de una obligación, el actor debe probar la existencia misma de la sociedad de hecho, que la obligación le es imputable y no a uno de los socios-, y quiénes son los socios para poder determinar aquella existencia y la responsabilidad solidaria, por lo que procesalmente no sólo debe demandar a la sociedad sino a todos los presuntos socios[71]. 8. PROTECCIÓN A LOS TERCEROS. El siguiente fallo es congruente con el explicitado precedentemente. Ya hemos desenvuelto algunos argumentos de protección a los terceros en esta miscelánea y particularmente en el segundo trabajo citado en nota anterior-. En fallo de la Suprema Corte de la Pcia. de Buenos Aires, del 27 de junio de 2012 en la causa OSECAC c/ Torres y Vara Sociedad de hecho en demanda por cobro de pesos por aportes sociales, en la cual el apoderado de los demandados denunció ante el Tribunal del Trabajo donde tramitaba la causa el deceso de uno de ellos, por lo que se remitió al Juzgado donde tramitaba la sucesión, que no aceptó la atribución conferida. La Suprema Corte impuso a este último tribunal resolver, señalando en cita a Ricardo Nissen que la ley 19550 ha consagrado (arts. 23 a 26) un régimen que tiende a proteger a los terceros que han contratado con la sociedad irregular o de hecho, responsabilizando de una manera solidaria, ilimitada y no subsidiaria a los socios y a quienes han contratado en nombre de la sociedad conforme a dicho régimen, el tercero puede demandar a la sociedad el cumplimiento del contrato celebrado y ejecutar la sentencia contra los socios, ya sea a uno, varios o la totalidad de ellos, a opción de aquél. Es decir, como consecuencia de no gozar los integrantes de estas sociedades del beneficio de excusión (art. 56 ley 19550), el tercero que demanda la sociedad puede ejecutar a ésta, o sus socios, conjunta o separadamente a su exclusiva elección. Y concluye señalando que la actora expresó su voluntad de continuar las actuaciones en el sucesorio. Obviamente, ante la insolvencia de la sucesión, podría redirigirla contra los restantes socios. TERCERA PARTE LIMITADÍSIMAS APOSTILLAS Apenas algunos pensamientos para cerrar esta larga exposición de fallos, donde hemos ido entremezclando alguna apostilla en negrita-. Concluimos así el largo recorrido, intentando agrupar numerosos fallos, todos sin duda justos, pero que no siempre se alinean con criterios rigurosos para permitir el desarrollo del juicio de predictibilidad que preside la labor de un abogado frente a un conflicto societario. La vulneración o no del interés social, la naturaleza de la violación para determinar la caducidad o no de las acciones de exclusión o impugnación de resoluciones asamblearias, el cumplimiento ritualista de recaudos formales o la posibilidad de caer en un exceso formal manifiesto, la configuración o no de una sociedad de hecho, o más aun de una irregular frente a la existencia de una causal de disolución, el alcance de la responsabilidad de administradores y socios a tenor del art. 99 LSC, son algunos de los temas en los que la jurisprudencia comentada abre caminos o genera dudas. La aplicación del principio iura novit curia, reiteradamente en estos fallos, es una prueba de la perspicacia de los magistrados para eludir escollos protocolares y formales que podría dilatar la asunción de lo substancial o la judicialidad del caso para evitar la continuidad de acciones lesivas. El debate en estos Seminarios permitirá allanar o complicar más esa predictibilidad. Nos hemos apartado, por imposición del infatigable y talentoso Ricardo Nissen, de nuestra tradición en estos Seminarios tan importantes, limitandonos a un comentario central sobre pocos fallos, generando una opinión doctrinal. Aquí, nos hemos limitado a deslizar algunas apostillas, centrándonos en presentar en la forma más sintética posible la doctrina de los fallos, que sin duda serán relatados con mucha mayor profundidad en sus hechos y el derecho aplicado por los Relatores designados en cada caso. _____ [1] El 11 de marzo de 202 recibimos la Revista de las Sociedades y Concursos año 13 2012- 5, cuyas referencias hemos incorporado, destacando que el 15 de marzo nos enviaron tres fallos más para su inclusión. Y el día 20 estamos remitiendo estas apostillas para su publicación . [2] Nto. SOBRE NULIDAD DE RESOLUCIÓN ASAMBLEARIA publicado en Derecho Societario y Concursal Tendencias jurisprudenciales, Ed. Legis, Buenos Aires 2012, libro que corresponde al Décimo Seminario Anual sobre actualización, análisis crítico de jurisprudencia, doctrina y estrategias Societarias, y Duodécimo Seminario Anual sobre Actualización, análisis crítico de jurisprudencia, doctrina y estrategias concursales, pág. 141. En ese mismo tomo pueden verse otros fallos sobre los presupuestos de la configuración de la inexistencia de asamblea, el plazo para promover las acciones de impugnación de las resoluciones asamblearias, sobre medidas cautelares en esos juicios, impugnabilidad de las decisiones aque aprueban estados contables y aumentos de capital. [3] No así en relación a personas jurídicas, sobre lo que puede verse nto. En torno a la "NULIDAD ABSOLUTA" de sociedad y el sistema jurídico de las relaciones de organización en Revista Cuadernos de Derecho, nº 14 Axpilcueta, 13, 1-242, Fonodis, 1999 págs. 95-111, (ABSTRACT: El análisis de la nulidad de las sociedades permite interpretar la asistemática regulación de las relaciones de organización, normalmente introducidas por el derecho societario, y la normación de la nulidad de los actos jurídicos y los efectos de la nulidad sobre los sujetos de derecho. El ensayo permite reflexiones en torno a una sistemática de las relaciones de organización, actos colegiales colectivos, centros de imputación, etc. abordando no sólo la temática societaria y concursal). [4] En Derecho Societario, 2º edición actualizada y ampliada, Ed. Astrea Buenos Aires 2007, tomo I pág. 588 y ss.. La acción de nulidad prevista por el art. 251 LSC, establece un régimen especial que se aparta del establecido por el Código Civil que sólo prevé la nulidad del acto jurídico en general pero no la del acto jurídico colegial, como es la decisión asamblearia. Entre las particularidades es ésta puede destacar que las nulidades pueden estar fundadas no sólo en el contenido de las decisiones adoptadas, sino también ser motivadas por vicios en la constitución de la asamblea. Cando existen vicios de convocación y constitución de la asamblea habrá nulidad relativa o impugnabilidad de las decisiones cuando medien vicios en las formas no esenciales de la convocación o en defectos de la reunión. Para fijar el alcance y funcionamiento de las nulidades es necesario considerar el interés protegido en ella y juzgarse, en principio, válida la decisión cuando estos intereses han estado íntegra y positivamente tutelados (CApel.C.del Uruguay, Sala CivilCom., 28/6/85, Zeuz, t. 40 pág. 60, secc. Jurisprudencia). [5] Síntesis del fallo puede verse en Revista de Derecho Societario y Concursal, Director Ricardo A. Nissen, Ed. FIDAS LEGIS, año 13, 2012 5 pág. 221. [6] En Primer Congreso de Derecho Societario, Ed. Depalma, Buenos Aires 1978, pueden verse en su tomo II con el mismo nombre de Asamblea unánime las comunicaciones de Carmen Estela Brizuela y nosotros, pág. 19; de Ignacio Winizky, pág. 21; de Héctor Cámara y Carlos Alberto Espinosa, pág. 23; de Rubén Segal y Carlos B. Gago pág. 25. [7] CNCom, Sala E, 5 de junio de 2012 Howlin, Carlos Alberto c/ P.Tres S.A. s/ ordinario, incidente de apelación, en Revista de las Sociedades y Concursos, Año 13, 2012 5 págs.. 204/5. [8] La síntesis puede verse en la Revista citada en la nota anterior in fine, pág. 222. [9] Cuyo sumario puede verse en Revista indicada en notas precedentes pág. 223/7. [10] De fecha 18 de junio de 2012, que puede verse en Revista de las Sociedades y Concursos Ed. Fidas-Legis, año 13, 2012 5 pág. 201. [11] La síntesis del fallo puede verse en Revista de las Sociedades y Concursos cit. 2012-5-pág. 227/8. [12] Del link: <http://www.abogados.com.ar/explican-requisitos-que-deben-cumplirse-para-obt ener-judicialmente-la-exhibicion-de-los-libros-societarios/11732> http://www.abogados.com.ar/explican-requisitos-que-deben-cumplirse-para-obte ner-judicialmente-la-exhibicion-de-los-libros-societarios/11732 [13] JA-2013-I-boletín 7 del 13-2-2013 pág. 82. [14] La síntesis del fallo puede verse en Revista de las Sociedades y Concursos cit. 2012-5-págs.215/6. [15] En EJeditores, Derecho Societario Newslettter Quincenal del 11.02.2013, y en Newsletter Derecho Comercial de Abeledo Perrot del 11 de marzo de 2013. [16] Sobre estos aspecto y la causal de disolución prevista por el art. 94 inc. 5° LS, puede verse DASSO, Ariel A. Tratado del Derecho de Separación o Receso del Socio y del Accionista, Ed. Legis, Buenos Aires 2012,. pág. 324 y concordantes; nto. Derechos Patrimoniales de los Accionistas Ed. Lerner, Córdoba 1970 pág. 171 y ss.. [17] Nto. Derechos Patrimoniales cit. en nota anterior. [18] En el referido libro colectivo Derecho Societario y Concursal Tendencias jurisprudenciales, Ed. Legis, Buenos Aires 2012, libro que corresponde al Décimo Seminario Anual sobre actualización, análisis crítico de jurisprudencia, doctrina y estrategias Societarias, y Duodécimo Seminario Anual sobre Actualización, análisis crítico de jurisprudencia, doctrina y estrategias concursales, pág. 175. [19] En AAVV Dinámica Judicial y acciones en las sociedades y concursos, Ed. Advocatus, Córdoba 2007, pág.697, en realidad la nulidad de sus resoluciones. [20] En AAVV Nuevas doctrinas judiciales en materia de sociedades comerciales, Ed. Fundacion para la Investigacion y Desarrollo de las Ciencias Jurídicas, Buenos Aires 2009, pág. 259. [21] Libro colectivo citado en nota ante precedente, pág. 827. [22] Nto. INOPONIBILIDAD DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA: IMPUTABILIDAD Y RESPONSABILIDAD, en en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2009, nº 2008 3 pág. 191 a 246. [23] La síntesis puede consultarse en Revista de las Sociedades y Concursos citada 2012-5-pág. 229. [24] En este mismo sentido CNCom Sala C 13 de marzo de 2012 Akerman, Julián c/ Biocovery S.A. s/ Ordinario, incidente, en Revista de las Sociedades y Concursos, cit., 2012-5-pág. 259 [25] Nto. ¡MÁS JUSTICIA Y MENOS JUICIOS! CONSERVACIÓN DE LA EMPRESA Y PRECONCURSALIDAD SOCIETARIA en edición N° 1 (febrero 2013) de la Revista de Derecho Comercial del Consumidor y de la Empresa (DCCyE, Editorial La Ley). [26] Puede verse la síntesis en Revista de las Sociedades y Concursos cit. 2012-5-pág. 229/30. [27] DASSO, Ariel A Tratado del Derecho de Separación o Receso del Socio y del Accionista, Ed. Legis, Buenos Aires 2012, pág. 193 y ss.. [28] FUSHIMI, Jorge Fernando y nosotros NOTAS SOBRE RESULTADOS NO ASIGNADOS (en torno a nuevo fallo), en La Ley, marzo 2010-B-839.. [29] Nto. SOBRE EL TÍTULO PRELIMINAR DEL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL, conferencia de apertura en el Primer Congreso Nacional de análisis y debate sobre el Proyecto del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación Mar del Plata 4/6 de noviembre de 2012-, en homenaje a Efraín Hugo Richard, con notas, que puede consultarse en <http://www.acaderc.org.ar> www.acaderc.org.ar [30] Nto. SOBRE EL PATRIMONIO SOCIAL: ¿CAPITALISMO DE REPOSICIÓN O DONATARIO?, en Revista del Derecho Comercial del Consumidor y de la Empresa, Ed. La Ley, Buenos Aires, año II nº 5 Octubre de 2011, pág. 151 y ss. [31] Cfme. las meditaciones finales en nto. SOBRE NULIDAD DE RESOLUCIÓN ASAMBLEARIA cit.. [32] VEIGA, Juan Carlos RICHARD, Efraín Hugo NUEVA VISIÓN EN TORNO A LA HOMOLOGACIÓN DE ACUERDOS CON QUITAS EN CONCURSO DE SOCIEDADES. EL ABUSO Y EL FRAUDE, comunicación a los VIIIº CONGRESO ARGENTINO DE DERECHO CONCURSAL y VIº CONGRESO IBEROAMERICANO DE LA INSOLVENCIA - Tucumán (R.A.) septiembre de 2012, en los tomos Por un mejor Derecho Concursal, tomo 1 pág. 367. [33] En Societario.com, Derecho Societario Marzo 2013, del 11.3.2013. [34] del link: <http://www.abogados.com.ar/remarcan-que-la-intervencion-judicial-con-despla zamiento-de-los-administradores-no-implica-la-remocion-de-los-directores/115 94> http://www.abogados.com.ar/remarcan-que-la-intervencion-judicial-con-desplaz amiento-de-los-administradores-no-implica-la-remocion-de-los-directores/1159 4 [35] CNCom, Sala A, Mayo 10 de 2012 en DSC Plásticos Argentinos SA c( Transportes NH SA y otro s/ Ordinario, en Revista de las Sociedades y Concursos Ed. Fidas Legis, Año 13 2012 5 pág. 197. [36] En elDial.com - AA7CD1, publicado el 11/03/2013. [37] Nto. IMPUGNACION DE DELIBERACION DE ASAMBLEA O REPARACION DE DAÑO POR VOTO EN INTERES CONTRARIO, p. 109 y ss. en Revista de Derecho Privado y Comunitario tomo 2000-1 SOCIEDADES ANONIMAS, Ed. Rubinzal Culzoni. Santa Fe, junio 2000. [38] CNCom Sala D, el 15 de junio de 2012 en Melhem, Oscar y otros c/Golf Contry Los Cedros S.A. s/ Ordinario, en Revista de Derecho Societario y Concursal cit. 2012-5-pág. 222/3. [39] En Derecho Societario y Concursal Tendencias jurisprudenciales, Ed. Legis, Buenos Aires 2012, libro del Décimo Seminario Anual sobre actualización, análisis crítico de jurisprudencia, doctrina y estrategias Societarias, y Duodécimo Seminario Anual sobre Actualización, análisis crítico de jurisprudencia, doctrina y estrategias concursales, cit. pág. 200. [40] La incompatibilidad entre el síndico y el contador certificante o auditor de estados contables: el fallo Isabella, Pascual c/ Bingo Caballito S.A. y sus cuetiones de interpretación legal y de dinámica societaria publicado en el citado libro colectivo Derecho Societario y Concursal Tendencias jurisprudenciales, Ed. Legis, Buenos Aires 2012, que corresponde al Décimo Seminario Anual sobre actualización, análisis crítico de jurisprudencia, doctrina y estrategias Societarias, y Duodécimo Seminario Anual sobre Actualización, análisis crítico de jurisprudencia, doctrina y estrategias concursales, pág. 161. [41] Ntos. ¿REORGANIZACION SOCIETARIA O CONCURSAL ANTE LA CRISIS? (UN OBITER DICTUM DE LA CORTE) en libro colectivo AAVV Reestructuración y Reorganización Empresarial en las Sociedades y los Concursos, publicación del Instituto Argentino de Derecho Comercial 2010, Director Martín Arecha, Vicedirectora Laura L. Filippi, Ed. Legis, Buenos Aires 2010, págs. 3 a 78; y EN TORNO A LA RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES SOCIETARIOS POR PÉRDIDA DEL CAPITAL SOCIAL en Foro de Córdoba año XXI, agosto 2011, nº 148 pág. 57. [42] Estas reflexiones corresponden a la CCCyCA SanFrancisco, Cba. Del 12 de diciembre 2012 en la causa Decor Materiales SRL c/ Devoto Auto Club Ordinario, reinvidicación, publicado en SEMANARIO JURÍDICO, Fallos y doctrina, ed. Comercio y Justicia, Córdoba, jueves 28 de febrero de 2013, año XXXV pág. 314. [43] Sociedades irregulares y de hecho, 2ª. Edición Abeledo Perrot, Buenos Aires 2012, pág. 314. [44] Actas del Primer Congreso Nacional de Derecho Societario, 1977, tomo I pág. 298. [45] JA 2012-IV, fascículo n. 6 pág. 85, Buenos Aires, noviembre 7 de 2012, con dictamen favorable de Fiscalía General y voto de los magistrados Julio Villanueva, Eduardo R. Machin y Juan Roberto Garibotto. También puede verse en Revista de las Sociedades y Concursos cit. 2012-5-pág. 205. [46] CASTILLO LO BELLO, Estela Alejandra ALCANCE. TRÁMITE DE SU CONCURSO PREVENTIVO, ponencia en el Congreso Nacional de Derecho Concursal de Mendoza, año 2009. [47] Nto. En torno a la no personificación de las sociedades de hecho en libro colectivo Las reformas al derecho Comercial en el Proyecto del Código Civil y Comercial de la Nación, publicación para el Primer Congreso Nacional de análisis y debate sobre el Proyecto del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, Ed. Legis, Buenos Aires 2012, pág. 341. [48] Capítulo VIII Personalidad de la irregular pág. 173, habiendo tratando a la sociedad de hecho a pág. 143. [49] En sendos e independientes ensayos ¿Qué hay de nuevo jurisprudencialmente en materia de sociedades irregulares o de hecho? y Sociedades Irregulares y de Hecho, respectivamente, en AAVV Nuevas doctrinas judiciales en Materia de Sociedades Comerciales, citado págs. 3 y 13. [50] Nto. TORTUOSIDAD PARA ACCIONES ENTRE SOCIOS DE SOCIEDADES DE HECHO publicado en Lexis Nexis Córdoba, nº 4 año 2007, Abril, pág. 301. [51] Ante la efectiva existencia de una relación de formal propósito matrimonial habida entre las partes, no controvertida en momento alguno del pleito -y del carácter de aquellas que alcanzan profundidad de sentimiento tal como era determinar se reserve fecha a fin de su consagración ante la autoridad religiosa-, no puede "a priori" dudarse de la consecuente comunidad de intereses que para afincar y equiparar el futuro asiento hogareño hubo existido entre los ahora pleitistas. Ello responde a las más remotas tradiciones de la civilización occidental y a la costumbre actual de nuestro medio: tampoco se ha probado en modo alguno durante la sustanciación del proceso que el fracasado propósito matrimonial de los litigantes hubiese revestido características propias y contrarias a la normal de este tipo de relaciones, con ajenidad, absoluta de esfuerzos comunes para la adquisición de los bienes que integrarían el futuro hogar, y sí por el contrario, conforme al abundante,material merituado en primera instancia, se demostró que el aporte para la adquisición, refacción y amoblamiento del bien inmueble que albergaría a la pareja, fue producto de la actividad de ambos promedios, y que ambos poseían medios para contribuir en forma efectiva a la concreción del anhelado matrimonio, por tanto debe tenerse por existente una sociedad de hecho entre ambos, correspondiendo que su liquidación tramite por juicio sumario. CApel. CC San Martín ,SALA II , abril 24 - 979 --- G. A. M. S. c. De J., C. D.) SP LA LEY, 979-314 - ED, 84-186. [52] Nto. Sociedad de hecho o accidental. En torno al concepto de sociedad en relación a tres fallos en RDCO nº 215 pág. 846. Con MUIÑO, Orlando Derecho Societario, Ed. Astrea Buenos Aires 1999, pág. 9l8 Las presunciones para reconocer la existencia de una sociedad de hecho. [53] CNCiv. SALA D , agosto 21 - 978 --- Bellone, Bartolomé S. c.Martínez, Néstor O. y otros) JA, 980-I-675. [54] Ingresa en esa problemática la sentencia 202 de la Cámara Civil y Comercial de Córdoba de 3ª Nom., con fecha 21 de 2006, firmada por los Dres. Julio L. Fontaine, Guillermo E. Barrera Buteler y Beatriz Mansilla de Mosquera en la causa "TERUEL DOMINGO EDUARDO C/BUJEDO CARLOS ALBERTO Y OTRO ORDINARIO- CUMPLIMIENTO/RESOLUCIÓN DE CONTRATO CUERPO (CIVIL) CUERPO DE RENDICIÓN DE CUENTA- (EXPTE. 941994/36) -", fallada en primera instancia por el Juzgado Civil, Comercial, Conciliación y Familia de Río Segundo, conociendo el recurso de apelación de la demandada, contra el Auto Interlocutorio 539 del 4 de octubre de 2004 en la demanda que el Sr. Domingo Eduardo Teruel interpuso persiguiendo la rendición de cuentas en contra de los Sres. Carlos Alberto Bujedo y Gladis Santina Rodríguez a los fines de que una vez realizadas y aprobadas se condenara a los accionados a abonar los saldos resultantes a su favor, procediendo a disolver la sociedad de hecho conformada con los nombrados, disponiendo condenar a los accionados a rendir cuentas en el término de treinta días. Lleva el primer voto la Dra. Beatriz MANSILLA de MOSQUERA, señalando que la apelación se funda en que el actor carece de derecho para reclamar rendición de cuentas en función de que los socios no pueden invocar entre sí los derechos y defensas nacidas del contrato, siendo menester que primero se demande la disolución de la sociedad para después entrar en la liquidación, como así de que la a quo dé por acreditada la obligación de Bujedo de rendir cuentas sobre la administración de la sociedad de hecho y ninguna consideración hace sobre las normas que rigen la materia, como así también que ambos socios son responsables de lo que cada uno hace por la sociedad y que ninguno de ellos puede pedir rendición mientras no se disuelva la sociedad y liquide la misma, lo que en autos no ha sucedido. En tercer lugar se agravian los impugnantes porque el a quo consideró la prueba pericial que fue atacada de extemporánea por su parte y rechazada la reposición en primera instancia, por lo que reedita en la presente los motivos por los que sentaba la improcedencia de la mentada pericial.Sobre ese aspecto ingresa la Señora Vocal reflexionando que Es cierto que la ley de sociedades comerciales consagra como principio para el caso de sociedades irregulares la inoponibilidad del contrato entre los socios, de manera que hasta la disolución de la sociedad no pueden solicitar judicialmente la protección de sus derechos en base a las cláusulas contractuales (art. 23 L.S.C.).- Las sociedades irregulares y de hecho son entes de características especiales en que la voluntad de sus integrantes sirve para dar nacimiento a la sociedad pero una vez creadas y puestas en funcionamiento, los socios carecen del derecho de invocar su régimen interno. Sin embargo, a partir de su disolución el contrato producirá sus efectos respecto de lo pasado, en cuanto a que los socios se deberán respectivamente cuenta, según las reglas del derecho común, de las operaciones que hayan hecho y de las ganancias o pérdidas que hayan resultado (art. 296 Código de comercio) (Nissen, Ricardo, Ley de Sociedades Comerciales, T. I, pág. 262, Editorial Abaco de Rodolfo Depalma).- En consecuencia, tras la disolución de la sociedad, abierta automáticamente la etapa liquidativa pueden ser exigidas rendiciones de cuentas de la gestión a los socios responsables que no hubieran sido aprobadas durante la vigencia de la sociedad. - Se deriva de esa norma del art. 22 LS un principio no escrito y que hemos anticipado- que la única acción judicial es la de liquidación por cuanto el contrato sólo puede invocarse entre los socios sera para regularizar o para disolver la sociedad. [55] CNCom Sala C el 26 de junio de 2012 en Inspección General de Justicia c/ Platano Sociedad de Hecho s/ Organismos Externos, en Revista de las Sociedades y Concursos cit. 2012-5-págs. 211/2. En el mismo sentido y fecha, la misma Sala en Inspección General de Justicia c/ Financiera Remay Sociedad de Hecho s/ Organismos Externos en Revista citada precedentemente págs.. 213/4. Se trataba de casos donde el socio ostensible de una sociedad constituida en el extranjero, aduciendo ser una sociedad de hecho solicitaba la disolución en nuestro país, sin acreditar quiénes eran los restantes socios. [56] CNCom. Sala B 7 de julio de 1980, in re Millara c/ Matgarazzo, en LL 1980 C 513. [57] CNCom. Sala D 31 de marzo de 1978 in re Baldo, Jorge A. c/ R.B. Construccioines S.R.L. ED 78 129. [58] Nto. Realidad, Economía y Derecho en Libro colectivo Derecho, Política y Economía. Equilibrios y Desequilibrios Editado por la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Córdoba 2003, pág. 84 y ss., en versión completa en <http://www.acaderc.org.ar> www.acaderc.org.ar [59] Jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación: excesivo rigor formal en Fallos 308:117; 308:529; 316:787; 322:1418; 323:800; o injustificado rigor formal en 323:1919; 323:2821; o injustificado ritualismo 315:1604. [60] La Res. IGJN 7/2005 requiere que la inscripción de la existencia de una causal de disolución impone la previa o simultánea inscripción de la sociedad, al sólo fin liquidatorio. No obstante ello la jurisprudencia se aparta de ese rigorismo formal En razón suficiente y atendible para oponerse a la tardía y largamente demorada inscripción, la disolución del ente que ha comenzado a actuar en forma irregular por la notificación a que alude el art. 22 de la ley 19.550, pues ella disuelve la sociedad cuyo contrato se pretende inscribir CNCom. Sala A. Química 2000 S.A. 17 de diciembre de 1976 ED 72 231. La disolución y liquidación carecerá de viabilidad si no afecta a uno de los socios, o no se determina que no existen otros, además del individualizado por la actora CNCom Sala E 6 de marzo de 1989 inre Dattola, Mirta Liliana c/ Cappo Farina, Ricardo Manuel, en Er repar Sociedades II 031.002.001. [61] En similar sentido ROITMAN, Horacio y colaboradores Ley de Sociedades Comerciales Comentada y anotada Ed. La Ley Buenos Aires 2006, tomo I pág. 429. [62] Cámara Civil y Comercial de San Salvador de Jujuy, Sala Primera, 29 de mayo de 2012 en Disolución y División de Sociedad de Hecho: Erazo, Osvaldo Albino c/ Gerónimo, Graciela Gabriela en Revista de las Sociedades y Concursos 2012-5-pág. 210. [63] Sobre las limitaciones puede verse al libro de Romero citado, a pág. 173 y ss., donde apunta que la limitación de inscribir bienes registrables no es un tema de personalidad sino de legitimación. [64] FAVIER DUBOIS (h), Eduardo M. La desestimación de la personalidad jurídica societaria como límite al globalismo en la Argentina del Siglo XXI, en Doctrina Societaria de Errepar setiembre 2001 p. 249. El uso antifuncional generó un supuesto de desestimación de la personalidad de la sociedad constituida en el extranjero en el caso Macri, Francisco y otros s/ infracción ley 23771, fallado por la CFederal de San Martín Sala I 26.4.1994, sosteniendo que la SAFI uruguaya no es más que un instrumento del que se valió la sociedad controlante para la venta de los vehículos importados al margen del régimen legal de la industria automotriz..a) el presidente de la sociedad controlante es titular del 85% del paquete accionario, b. la constitución de esta última se hizo con un capital irrisorio....c. los representantes en las asambleas son funcionarios jerárquicos de la terminal automotriz d) la única actividad de la sociedad extranjera consistía en importar a zona franca.... Las sanciones ante la actividad ilícita aparece como una forma de desestimación de la personalidad. [65] OTAEGUI, Julio César Grupo societario, desestimación y jactancia en Doctrina Societaria y Concursal de Errepar nº 173, Abril 2002 p. 31. [66] Nto. Relaciones de organización. Ed. Advocatus, 2ª ed. Córdoba 2002, pág. 279 y ss. [67] De nto. QUIEBRA EN EL PAÍS DE SOCIEDAD EXTRANJERA (un fallo de la Corte basado en el indirect doing business) en Doctrina Societaria y Concursal, Ed. Errepar, nº 258 mayo 2009, pág. 523 y ss.. [68] Libro colectivo Dinámica judicial y acciones cit. pág. 671. [69] Editorial Abeledo Perrot, 2° edición, Buenos Aires 2012 pág. 374. [70] RICHARD, Soledad El régimen de las sociedades no regulares enel proyecto de reformas, en Doctrina Societaria y Concursal, suplemento especial Proyecto de Reforma de los Códigos Civil y Comercial, Editorial Errepar, Buenos Aires 2012, pág. 71. [71] Nto. EN TORNO A LA PERSONA JURÍDICA Y EL REGIMEN SOCIETARIO A propósito de debates sobre su conceptualización, nto. con Francisco A. JUNYENT BAS Publicado en Doctrina Societaria y Concursal, Ed. Errepar, Buenos Aires septiembre 2010, año XXIV, tomo XXII nº 274. Comunicación al X CONGRESO ARGENTINO DE DERECHO SOCIETARIO y VI CONGRESO IBEROAMERICANO DE DERECHO SOCIETARIO Y DE LA EMPRESA, La Falda, Córdoba, Argentina, 03 al 06 de octubre de 2007 Tema 1. Personalidad. Tipicidad. Publicidad: EN TORNO A LA NO PERSONIFICACIÓN DE LAS SOCIEDADES DE HECHO, nto. con Orlando Manuel MUIÑO