Análisis Jurisprudencial VI Análisis Jurisprudencial El ius variandi en la relación laboral Ficha Técnica Autora: Clotilde Atahuaman Sumarán(*) Título:El ius variandi en la relación laboral Fuente: Actualidad Empresarial Nº 301 - Segunda Quincena de Abril 2014 Sumilla “La propia Corte Suprema de la República en la Sentencia de Casación 628-2003Ica, donde señala que: si bien se reconoce la facultad del empleador de transferir al trabajador de un lugar a otro, sin embargo tal facultad no es ilimitada sino que subordina al cumplimiento de determinados requisitos, destacándose que tal traslado no debe constituir perjuicio al trabajador”. 1.Introducción Mediante la Resolución Directoral N° 450-2013-MTPE/1/20.4, se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el Banco de la Nación en los seguidos del Expediente N° 260-2013-MTPE/1/20.43, cuya materia es referente a la facultad de ius variandi que tiene el empleador y las limitaciones al mismo. Los hechos que son materia de fiscalización son los aludidos a la trabajadora Nancy Raquel Navarro Hoyos que ha sido trasladada conforme a su entidad empleadora, el Banco de la Nación, en estricto cumplimiento del criterio de razonabilidad en razón a que: i) determinados libros contables deberían ser llevados de manera electrónica en mérito de la Resolución de Superintendencia de SUNAT N° 248-2012, por lo que el sujeto inspeccionado habría tenido que reducir el número de trabajadores en el área de labores de la trabajadora afectada, ii) habría existido necesidad de la contratación de un técnico operativo en la Oficina Especial de San Borja, y iii) la trabajadora antes señalada habría reunido el perfil para el puesto existente de técnico operativo en la Oficina Especial de San Borja. 2.Consideraciones del Ministerio de Trabajo referentes a los argumentos del sujeto inspeccionado Respecto al punto i) del considerando anterior, el Ministerio de Trabajo señala que “lo señalado por el sujeto inspeccionado no tiene asidero dado: i) que de la revisión del contenido de la Acción de (*) Miembro del staff de asesores de la revista Actualidad Empresarial. Miembro del Grupo de Estudios de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social “Luis Aparicio Valdez” de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. VI-8 Instituto Pacífico Desplazamiento de Personal de fecha 21 de setiembre de 2012 dirigida a la trabajadora afectada, el sujeto inspeccionado dispuso el traslado de la misma a partir del 24 de setiembre de 2012, tal como obra en autos a folios 196 del expediente investigatorio –considerando que con el procedimiento sancionador se entrelazan como un conjunto de diligencias que tienen por finalidad comprobar si se cumple con las disposiciones vigentes en materia sociolaboral de acuerdo a lo dispuesto por el numeral 7.2 del artículo 7 del Reglamento–; y ii) la Resolución de Superintendencia de la SUNAT N° 248-2012 alegada y mencionada por el sujeto inspeccionado es de fecha 26 de octubre de 2012, es decir un mes después de la disposición de traslado de la trabajadora afectada, en este sentido queda plenamente acreditado que la disposición de cambiar de cargo y el traslado de la trabajadora afectada a otro centro de trabajo del inspeccionado, fue dispuesto con anterioridad a la vigencia del dispositivo legal alegado por este”. En cuanto al punto ii), la posición de la Autoridad Administrativa de Trabajo es la siguiente: “Si bien es cierto que el sujeto inspeccionado tiene como una de sus facultades disponer del traslado de sus trabajadores por convenir al servicio, el ejercicio de tal facultad debe darse dentro de los límites del respeto y observancia a los derechos constitucionales del trabajador, entre ellos el derecho al trabajo; en ese sentido para la jurisprudencia peruana, el límite para el ejercicio del ius variandi está en la configuración de un acto de hostilidad (artículo 30° de la Ley de Productividad y Competitividad Empresarial D.S. 003-97-TR). Es decir solo “el traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente sus servicios, con el propósito de ocasionarle perjuicios” será considerado ilícito. Por el contrario todos los demás actos unilaterales del empleador serán considerados lícitos. Así lo ha puesto de manifiesto la propia Corte Suprema de la República en la Sentencia de Casación 628-2003-Ica, donde señala que: si bien se reconoce la facultad del empleador de transferir al trabajador de un lugar a otro, sin embargo tal facultad no es ilimitada sino que subordina al cumplimiento de determinados requisitos, destacándose que tal traslado no debe constituir perjuicio al trabajador; en el mismo sentido, la Corte Superior de Justicia de Lima en la sentencia recaída en el expediente 5220-97-I(S) señala: una de las facultades reconocidas por la doctrina a los empleadores es la del ius variandi, es decir la posibilidad que tiene el empleador de cambiar de área de trabajo a sus dependientes, la misma que sin embargo no es irrestricta, no procediendo tal cambio si ello irroga un acto de hostilidad. En ese sentido, en el caso de autos, se advierte que el traslado de la trabajadora afectada con tal disposición, no obedeció a una causa objetiva o razón justificada, sino que constituía un claro acto de hostilidad por su condición de dirigente sindical, máxime desde el 18 de abril de 2012 el sujeto inspeccionado tomó conocimiento que la señora Nancy Raquel Navarro Hoyos era la delegada de la Sección de Contabilidad y que además entre el 5 de junio y el 31 de julio la trabajadora antes mencionada solicitó licencia sindical, lo que involucró que justificadamente se ausentará de su puesto de trabajo”. En cuanto al punto iii), el Ministerio de Trabajo considera que es “pertinente mencionar que a fojas 200 del expediente investigatorio obra el Perfil del puesto de Técnico Operativo Préstamos Multired (créditos) y del análisis de su contenido se advierte desempeñando funciones similares o relacionadas especialmente del sector financiero, b) Categoría/Grupo ocupacional: técnico y c) se exigía tener conocimientos mínimos de evaluación crediticia y trato directo a los clientes; en este sentido, la trabajadora afectada no reunía el perfil del puesto al cual se le trasladó ya que las actividades que venía realizando desde octubre del 2008 se enmarcaban dentro del ámbito tributario más no realizaba tareas de acopio de documentación de índole financiero o crediticio; asimismo claramente se advierte que las actividades que comenzaría a realizar era propias de un técnico operativo, distintas a la de analista, cargo en que se desempeñó hasta el 9 de noviembre de 2012, y que además correspondía al ámbito de categoría/grupo ocupacional de profesional, constituyendo este hecho una reducción respecto al grupo ocupacional en el que laboró por el periodo de cuatro años hasta su traslado; y, por último tampoco reunía el requisito de tener conocimientos de evaluación crediticia y trato directo a los clientes, máxime si el propio sujeto inspeccionado determinó que desde su traslado se le proporcione la Directiva de Préstamos Multired, documento sobre el cual la trabajadora no tenía conocimiento previo alguno”. Por último señala que “i) en el expediente investigatorio de fojas 193 a 199 obran las Acciones de Desplazamiento de Personal comunicadas por el inspeccionado, N° 301 Segunda Quincena - Abril 2014 Área Laboral y del análisis de tales documentos se advierte que entre el período de abril a noviembre de 2012, de los 07 trabajadores que fueron trasladados, el sujeto inspeccionado dispuso que únicamente el correspondiente a la trabajadora afectada antes mencionada fuera efectuado bajo el motivo: “por convenir al servicio”, siendo los demás traslados efectuados a solicitud de parte de tales trabajadores; y ii) tal como obra en el Acta de Infracción de fojas 01 a 11 autos, en la visita de inspección de fecha 28 de noviembre de 2012, al centro de trabajo al cual se trasladó a la trabajadora afectada, el administrador de la misma señor Jorge Maximiliano Victoria Araya con DNI N° 07837259 informó a la inspectora comisionada que le causó sorpresa el traslado de la trabajadora afectada dado que no había sido informado de tal disposición y que tomó conocimiento de tal hecho el día 9 de noviembre de 2012, fecha en la cual se presentó a laborar la trabajadora afectada. Por otro lado informó también que no había sido requerida la contratación de nuevo personal en esa agencia; además indicó a la Inspectora comisionada que la trabajadora antes citada estaba avocada únicamente a leer la Directiva de Otorgamiento de Créditos desde la fecha en que se presentó por primera vez a laborar; y por último, la trabajadora afectada no tenía experiencia en el cargo; por lo que estando a que los hechos constatados y consignados en el Acta de Infracción, merecen fe, de conformidad con el artículo 16° de la Ley y en concordancia con el artículo 47° del mismo cuerpo normativo, salvo prueba en contrario, lo que no sucedió en el presente caso, se deben tener presente al momento de emitir pronunciamiento, máxime si el sujeto inspeccionado no ha cuestionado ni desvirtuado los hechos anteriormente señalados”. 3. Noción del ius variandi En consideración de Elmer Arce, se puede establecer una “tipología que dividida el poder organizativo por tramos, atendiendo a la intensidad del conflicto de intereses laborales/patronales existente en cada tramo”. Por ello considera que el ius variandi puede tener tres nombres según la naturaleza del conflicto en se desarrolla: a)Variaciones no esenciales de las condiciones de la prestación de servicios ya determinada Se entiende aquellas variaciones de carácter accesorio “o secundarias con el objeto de adecuar la prestación a la actividad normal y rutinaria de la empresa. El empleador solo específica o concreta los términos contractuales o normativos que fundamentan la determinación de la prestación, en uso de su poder orga- N° 301 Segunda Quincena - Abril 2014 nizativo”. A nuestro entender, es un ius variandi necesario para garantizar la prestación del servicio que realizará el trabajador que reglamenta o conduce lo dispuesto en el contrato de trabajo. b)Variaciones esenciales de las condiciones de la prestación de servicios ya determinada de carácter permanente Son aquellas condiciones “que sobrepasan los límites razonables con el fin de adecuar la prestación a las necesidades normales de la empresa, solo que ello ocurre de modo temporal (…) [Dichas] razones son técnicas, organizativas o de producción, en la medida que las necesidades imprevisibles entran en el grupo siguiente”. La característica de dicha variación es su carácter temporal, con lo que al término de la situación que ha generado la variación, las condiciones de la prestación del servicio volverán a ser las inicialmente pactadas. c)Variaciones esenciales de carácter extraordinario o de emergencia, fundadas en circunstancias imprevistas Son las “variaciones de gran magnitud [que] con el objeto de adecuar la prestación de un hecho imprevisible. Es decir, no se motiva las necesidades normales y rutinarias de la empresa, sino en situaciones inesperadas (externas a la empresa) que necesitan de una respuesta inmediata o urgente”. 4. El tratamiento laboral del ius variandi en nuestro ordenamiento nacional De acuerdo a lo señalado líneas supra, precisaremos sobre el tratamiento del ius variandi en nuestro ordenamiento nacional. a)El ius variandi común o habitual: fundamento contractual Para entender dicho tipo de ius variandi, nuestro ordenamiento ha dispuesto el artículo 9° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, regulado por el Decreto Supremo N° 003-97-TR: “Por la subordinación, el trabajador presta sus servicios bajo dirección de su empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador. El empleador está facultado para introducir cambios o modificar turnos, días u horas de trabajo, así como la forma y modalidad de la prestación de las labores, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo1”. 1 De conformidad con el artículo 2 del Decreto Supremo N° 0132006-TR, publicado el 8 julio de 2006, se precisa que el presente artículo no puede ser interpretado en el sentido que permita al empleador modificar unilateralmente el contenido de convenios colectivos previamente pactados, u obligar a negociarlos nuevamente, o afectar de cualquier otra manera la libertad sindical. VI En consideración de Elmer Arce, “la trascendencia del artículo 9° [de la] LPCL hay que encontrarla en los límites que se impone al poder de dirección, en general, y al poder de variación unilateral del empresario, en particular”. Los límites que tendrá el poder dirección del empleador son: 1.La legislación nacional, es decir, el empleador “no puede modificar, ni siquiera de manera accesoria, condiciones de trabajo determinadas en leyes, decretos legislativos, convenios colectivos, etc.”. 2.Lo pactado en el contrato de trabajo, en tanto que el empleador sólo tiene “una facultad de especificación, de individualización, de concreción de la condición determinada con anterioridad en el contrato”. Si bien, “el empresario [tiene] derecho a modificar unilateralmente las condiciones ya previstas teniendo como límites la razonabilidad de la medida y las necesidades del centro de trabajo”. b)El ius variandi sustancial o esencial Para Arce, la realización de “una modificación sustancial o esencial” requiere que el empresario acuda “al contrato de trabajo como instrumento de novación contractual”. c)El ius variandi excepcional o de emergencia: la tutela de interés superiores En este tipo de variación, considera Elmer Arce que “[s]i bien se ha dicho que en este tipo de modificación de condiciones de la prestación debida se reproducen modificaciones sustanciales o esenciales, también se ha dicho que son decisiones empresariales tomadas en situaciones extraordinarias, excepcionales o de emergencia. Son decisiones que han de tomarse con rapidez o urgencia a efectos de evitar grandes males inminentes o remediar accidentes sufridos”. Por lo dichas medidas excepcionales son de carácter unilateral y “no encuentran su fundamento jurídico ni en el contrato ni en la ley, sino en la tutela de intereses superiores con trascendencia social”. 5.Análisis del caso materia de procedimiento sancionador De la lectura de los hechos materia de fiscalización, se tiene en cuenta que la entidad empleadora, el Banco de la Nación, utilizó su facultad de ius variandi de forma arbitraria y con actitud hostil contra la trabajadora, toda vez que se desprende que el motivo obedece a su calidad como trabajadora sindicalizada, dado que el empresario no ha podido acreditar de forma objetiva las razones que motivaron su traslado a otra sede (agencia). Con ello se debe precisar que el ejercicio de la facultad de ius variandi por parte del empleador conlleva a la aplicación del criterio de razonabilidad y el criterio de atender las necesidades del centro de trabajo para su validez. Actualidad Empresarial VI-9